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法律規范與法律規則范文1
內容提要: 哈特以“應當性”界定法律的規范性。在他的理論中，法律的規范性體現在法律義務而非法律權利中，但并非所有的法律義務均必然具有規范性。進一步而言，在法律層面，授予權力的次級規則(變更規則和裁判規則)必然不具有規范性；課予義務的初級規則不必然具有規范性；承認規則作為課予義務的次級規則，必然是規范性的。在哈特的理論中，法律的規范性與法律的效力是兩個不同的問題。承認規則只是法律效力的來源，法律具有規范性的條件在于其在實踐中被人們廣泛接受。
一、引 言
規范性問題是法哲學的基本問題和核心問題，也是哈特法律理論的核心問題，正如Kramer所指出的，規范性這一概念遍及哈特理論的每一方面。[1] (P428)筆者曾在《哈特法律規范性理論研究》[2] (P39-61)一文中對哈特的法律規范性理論進行了初步探討。在本文中，筆者將在本人先前研究的基礎上，對哈特的法律規范性理論做以進一步的探討。本文的研究內容和結論，部分可以被視為筆者對自己先前研究的修正和推進，部分可以被視為對目前學界相關研究[3] (P20-31)的回應。筆者力圖通過研究哈特的法律規范性理論進而展示法哲學界研究法律規范性問題的不同進路和觀點。
二、哈特的法律規范性概念及其與法律權利、法律義務的關系
正如筆者曾指出的，不同學者對于法律規范性概念的界定是不同的。[2] (P39-41)這直接導致了下述結果，即對于法律規范性問題的分析，學者們的研究對象及結論之間存在的明顯差異在一定程度上源于他們采取的分析框架不同。
部分學者將法律的規范性界定為法律具有的引導人們行為的功能，如拉茲指出：“由于法律的功能是引導人們的行為，所以法律是規范性的?！盵4] (P201)在這種界定下，法律的規范性體現在兩方面：“通過規定避免如此行為的某種標準理由，影響人們某種行為過程的后果；通過規定追求某種行為或避免某種行為的理由(至于究竟如何則視立法者的選擇)，影響人們的某種行為過程的后果?！盵4] (P201-202)就前者而言，法律通過設定義務的方式來引導人們的行為，其提供的是確定的指引；就后者而言，法律通過授予權利的方式引導人們的行為，其提供的是不確定的指引。根據拉茲式的法律規范性概念，不僅法律義務是規范性的，法律權利也是規范性的，（類似的觀點參見Torben Spaak，LegalPositivism， Law’sNormativity， and theNormative Force ofLegalJustification，Ratio Juris.， Vol·16，No·4， 2003.付子堂教授主編的《法理學初階》(第三版)也持相似的觀點，該教材指出：“所謂法律的規范性，是指法律作為一種調整人們行為的社會規范而具有的，規定人們可以做什么，應該做什么或不應該做什么，從而，為人們的行為提供一個模式標準或方向的屬性。”付子堂主編：《法理學初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第92頁。）二者的區別不在于是否具有規范性，而在于規范性體現的方式不同。
另有一些學者認為，規范性作為一個概念指涉的不是現實世界中的部分，它意指“是”與“應當”區分之中的“應當”部分。[5] (P1)在這一邏輯下，法律的規范性指涉的是“法律的應當性”，（在“法律的應當性”之外，理論研究中還存在“法律的應然”這樣的概念。對于何謂“法律的應然”，學者們也存在不同的理解。李步云先生認為：“法的應然是指法應當是什么”。參見李步云：《法的應然與實然》，《法學研究》1997年第5期，第67頁。張文顯先生認為法的應然意味著法律：“告訴人們當某一預設(假定)的條件存在時，某種行為就可以做出(許可)、必須做出(命令)或者不得做出(禁止)”。參見張文顯：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第176頁。）即人們應當按照法律的規定行為。如凱爾森認為：“我們以規范意指事物應當存在或應當發生，尤指一個人應當以一種特定的方式行為?！盵6] (P4)在這種解釋之下，法律的規范性是一個與法律義務相關聯的概念。在此必須著重強調的是，法律的規范性是一個與法律義務相關聯的概念這一命題，其含義并不是指，對任何認同這一命題的學者而言，所有法律義務均必然是規范性的，而是指，對于法律權利與法律義務這對范疇而言，如果法律本身存在規范性的話，那么它只與法律義務相關。此種相關在不同論者的研究中呈現出兩種觀點：一種觀點認為，法律的規范性體現為違反法律義務的行為應當被制裁； [7]另一種觀點認為，法律義務本身具有規范性。
如前所述，由于不同學者對法律規范性概念的界定存在差異，因此，研究哈特的法律規范性理論，首先必須確定哈特是在哪種意義上討論法律規范性的。筆者的基本判斷是，哈特以“法律的應當性”界定法律的規范性。（在《哈特法律規范性理論研究》一文中，針對學界對于法律規范性概念存在不同理解和界定這一情況，筆者曾在分析哈特的法律規范性理論之前首先確定了文章所使用的作為分析工具的法律規范性概念，但在該文中，筆者并未就為何采用該種類型的法律規范性概念分析哈特的法律規范性理論進行明確說明，本文相關部分的分析可以被視為對此問題的補充論證。相關參見苗炎：《哈特法律規范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第39-61頁。）在他的理論中，法律的規范性是與法律義務而非法律權利相關的，但并非所有的法律義務均必然具有規范性。
哈特并沒有對何謂規范性以及何謂法律的規范性進行定義式的解釋，這與他一貫反對在定義的脊背上建立法學理論的立場有關。他贊同奧斯丁的看法“我們正在以對語詞的深刻認識來加深我們對現象的感知”。[8] (P14)因此，他堅持通過語義分析方法即弄清概念在不同語境背景下的含義去理解它們。
哈特對于法律規范性問題的分析建立在其對一般層面的規范性概念的分析基礎上。在一般層面，筆者將他的規范性理論稱為“規范性的實踐理論”(the practice of theory ofnormativity)。該理論認為，團體的社會規則是規范性的，其規范性體現在團體中的多數人對于規則持有內在觀點：他們在實踐層面接受并使用這些規則作為其行為的指引，這同時是規則成立的必要條件。對于“接受”這一關鍵性概念的涵義，哈特反復以語義分析的方式解釋說，接受體現在：人們視特定的行為模式為共同的標準，對其持有批判反思的態度，“此態度應在批評(包括自我批評)以及對于遵守的要求中體現出來，并且承認這些批評和要求是正當的；所有這些可以從‘應當’、‘必須’、以及‘應該’、‘對的’和‘錯的’這些規范性術語中發現其獨特表達?！盵8] (P56)接受作為一種對規則的態度“表現于團體成員長期的一種心態，此種心態將該種行為模式作為他們自己未來之行為的導引，并且也將該行為模式作為批判標準，以正當化成員對其他人須加以遵守的要求和各種促使人們遵守的壓力形式?！盵9] (P236)
筆者曾經指出，在哈特的理論中，社會規則與法律規則是兩個不同的概念，換言之，它們成立的要件和特征存在差別。[2] (P41-52)不過，哈特并未因此對法律的規范性進行另外的闡釋。與對社會規則規范性的解釋相同，哈特依然以“接受”解釋法律的規范性：法律由規則組成，其規范性體現在人們對于法律規則的接受。當人們接受法律規則時，他們視其為自己應當遵從的行為標準，對于偏離法律規則的行為，人們持有批評的態度，并認為“這是不應當的、錯誤的”。由此觀之，與在一般層面以“應當性”界定規范性相應，在法律層面，哈特依然以“應當性”界定法律的規范性。
在此邏輯下，對于哈特的法律理論而言，規范性顯然是一個與法律義務而非法律權利相關的概念，此種相關體現在，只有法律義務具有規范性。與邊沁、奧斯丁、凱爾森這些實證主義者認為法律最終都是賦予義務或規定制裁的明顯不同，（See G.L. F.，TheDistinction between theNormative andFormalFunctions ofLaw inH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview 65(1979)， pp·1366-1367.如奧斯丁即認為，法律就其本質而言就是施與義務的，承受義務就是受到某種強制，履行義務是為了避免制裁，不存在僅僅授予權利的法律。他指出：“所有事實上授予權利的法，要么明確地，要么暗含地，設定了一個相對的義務，或者一個與權利有關的義務?！惺聦嵣鲜谟铏嗬姆?，都是具有強制性質的?！眳⒁奫英]約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第36頁。依靠上述分析，奧斯丁使每一個法律規范都與強制和制裁相聯，由此使強制成為法律的內在屬性。凱爾森則認為：“一個法律秩序的所有法律規范都是強制規范，即：都是規定制裁的規范”。參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第30頁。）哈特區分了課予義務的規則與授予權力的規則，（哈特雖然區分了授予權力的規則與課予義務的規則，但實際上，他的社會規則理論并不能對授權性規則進行解釋，因為該理論明顯是以課予義務的規則為核心分析對象的。換言之，社會規則概念并不適用于授權規則。拉茲則對強制性規則和授權性規則進行了詳細的區分，參見Joseph Raz，PracticalReason andNorms， OxfordUniversity Press， 2002.）在他看來：“也存在著某些重要類別的法律，是以威脅為后盾之命令所完全無法類比的，因為它們發揮著十分不同的社會功能。規定使契約、遺囑或婚姻有效成立的方式的法律規則不會不顧人們的意愿而要求人們以某種方式來行動。這種法律并不賦予義務。相反，這些法律借由授予個人以法律權力，通過特定的程序和滿足某些條件，在法律的強制性架構中創設權利和義務的結構，從而為人們實現自己的愿望提供了便利。”[8] (P27)哈特承認存在單獨授予權力的法律，（在哈特的分析中，授予權力包括授予公權力和私權利兩種類型。）但他的法律規范性概念顯然不適用于法律權利。在哈特看來，“‘應當’這一語詞僅僅反映了某種批評標準的存在”。[10] (P613)在這一邏輯下，法律具有規范性，不但意指它是人們應當遵守的，人們遵守法律是有正當理由的，更為重要的是，當人們違反它時，他們的行為會被視為是錯誤的、不應當的，換言之，他們違反法律的行為被認為是缺乏正當理由的。對于違反法律義務的行為，人們可以用“這是不應當的、錯誤的”等規范性語言來評價。與之相對，“應當”作為一種批判標準并不適用于對有關法律權利的行為的評價。法律權利顯然并不具有應當被遵守的性質，人們行使法律權利當然具有正當性基礎，但對于是否行使權利，主體具有選擇的自由。正如張文顯先生指出的：“法律權利給了權利主體在法定范圍內為實現利益要求而表現意志、做出選擇、從事一定活動的自由，包括在一定條件下轉讓權利或交換權利的自由。”（張文顯：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第272頁。）法律權利是主體可為而非當為的。對于不行使權利，人們并不能以“不應當的”、“錯誤的”之類的規范性語言來評價。
同時需要強調的是，雖然在哈特的法律理論中，規范性是一個與法律義務而非法律權利相關的概念，只有法律義務具有規范性，但這并不意味著所有的法律義務均必然是規范性的。對于社會規則，哈特強調，義務的存在雖然的確隱含著規則的存在，但規則的存在并不必然意味著義務的存在，規則所要求的行為標準并非總被視為義務性的?！啊麘斢?He ought to have)’與‘他有一項義務(He had an obligation to)’并非總是可以互換的表達?！盵8] (P83)在這一邏輯下，社會規則雖然必然是規范性的，但此種規范性并不必然體現為義務，而課予義務的社會規則必然是規范性的。（這是因為賦予義務的社會規則從邏輯上來說是社會規則的一部分，二者之間是種屬關系，由于社會規則必然是規范性的，所以賦予義務的規則必然是規范性的。在這一層面，哈特認為：“在規范性語詞的類型中，‘義務’、‘責任’這些語詞構成了一種重要的次類型，它們蘊含著其他語詞通常并不包含的意義?！盚.L.A.Hart，The Concept ofLaw， OxfordUniversity Press， 1961， p. 83.）與接受是課予義務的社會規則成立的必要條件從而使得這類規則必然是規范性的不同，除了承認規則本身之外，課予義務的規則成為法律規則，其必要條件不是它被人們實在地接受從而具有規范性，而是得到承認規則的確認。用哈特的話說就是“它已通過了由承認規則提供的所有判準的檢驗，并成為法體系規則中的一員”。[8] (P100)一個課予義務的規則只要通過了承認規則的檢驗，它就是法律規則，至于它是否被人們實在地接受，是否具有規范性，對其法律規則身份的獲取并不存在影響。用哈特自己的話說就是：“被制定出來的法律規則能夠被承認規則所提供的判準鑒別為有效的法律規則，它們可以從被制定出來的那一刻起，而在真正被人們實踐出來之前，就以法律規則的姿態存在著，從而實踐理論不能適用于它們?！盵9] (P237)由上述分析可知，造成此種差異（即所有課予義務的社會規則必然是規范性的，而并非課予義務的法律規則均必然是規范性的。）的原因，在于哈特對社會規則與法律規則設定了不同的成立條件：前者以被人們實踐性地接受為成立條件，而后者以通過承認規則的確認為成立條件。（關于此問題的詳細分析參見苗炎：《哈特法律規范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第46-52頁。）通過上述分析也可以發現，由于在哈特的法律理論中，法律規則既包括課予義務的規則，也包括授權規則，規范性只與法律義務相關，同時，并非所有的法律義務均必然是規范性的，這實際上也意味著，在哈特的法律理論中，并非所有的法律規則均必然是規范性的。
對于哈特的法律理論，筆者曾經認為：“法律規則與社會規則的核心區別在于：從邏輯上講，說一個社會規則不具有內在面向是矛盾的，但是，說一個法律規則不具有內在面向卻不存在任何問題。由此可以發現，在規范性問題上，社會規則與法律規則之間存在差異：從邏輯上講，社會規則必然具有規范性，而法律規則并不必然具有規范性?！盵2] (P52-53)經過進一步的思考，在此，筆者必須對此觀點進行修正，即不能從一般層面認為所有的法律規則均不具有內在面向，并不必然具有規范性。進一步而言，并非所有的法律規則均必然是規范性的這一命題具體包括三層含義：授予權力的次級規則(變更規則和裁判規則)必然不具有規范性；課予義務的初級規則不必然具有規范性；承認規則作為課予義務的次級規則，必然是規范性的。關于授予權力的次級規則必然不具有規范性，以及課予義務的初級規則不必然具有規范性之理由，筆者在前面的論述中已經進行了分析，以下將對承認規則是課予義務的次級規則，必然是規范性的這一論點進行分析。
哈特將法律規則分為兩類，即初級規則和次級規則。初級規則課予義務，其規范的對象是人們具體的行為或變動。不論人們接不接受這種規則，他們都被要求去為或不為某些行為；次級規則授予權力(power)，包括公共的或私人的權力。這類規則規定，人們可以通過行為或者言論而引入新的、取消或者修改舊的初級規則，或以各種方式確定初級規則的作用范圍，或控制它們的運作。次級規則具體包括承認規則(a rule of recognition/rules of recognition)、（關于承認規則，哈特先后使用了兩種表述，一種是單數形式(a rule of recognition)，一種是復數形式(rules of recognition)。）變更規則(rules of change)以及裁判規則(rules of adjudication)。正如不少論者所認為的，承認規則并不如哈特所認為的那樣是授權規則，而是課予義務的規則。（參見苗炎：《哈特法律規范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第46頁，注釋28。）承認規則的作用是設定一個規則如要成為某特定法律體系的組成部分必須符合的條件。官員們應當按照承認規則設定的條件檢定一個規則是否是法律，他們有義務遵守承認規則。與其他法律規則相比，承認規則的性質很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律規則，但其他所有法律規則的效力均由其賦予；與授予權力的次級規則(變更規則和裁判規則)和課予義務的初級規則均不以被接受（雖然哈特認為，一個法體系之成立需要一般人民服從初級規則以及政府官員接受次級規則，但是，筆者認為，如果像裁判規則這類授權規則的確如哈特所認為的，其本身沒有課予任何義務，而僅僅是授予權力的話，那么，哈特以“接受”來形容官員對此類規則需要具有的態度顯然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，The Concept ofLaw， OxfordUniversity Press， 1961， p·94.）為其成立的必要條件不同，承認規則必須是一個以被接受為其成立必要條件的法律規則，“承認規則事實上就是一種司法上的慣習規則，只有在法院加以接受并加以實踐，用以鑒別法律和適用法律時，它才能夠存在”。[9] (P237)這意味著，承認規則這一課予義務的法律規則對于官員而言必然是規范性。（由此可以發現，承認規則之規范性獲得的基礎有別于一般的法律義務規則。這體現在，一般的法律義務規則獲得規范性需要社會成員對其廣泛的接受，而承認規則獲得規范性并不需要社會成員廣泛接受它，只需要官員階層廣泛接受它。）
哈特對于法律規范性的分析使其在該問題上在法律實證主義內部有別于凱爾森和拉茲。凱爾森認為規范性是法律的邏輯屬性，即所有的法律必然是規范性的。[11]哈特雖然承認法律具有規范性，但同時認為并非所有的法律均必然是規范性的。對于凱爾森而言，規范性體現在違反法律義務的行為應當被制裁，“法律義務并不是規范所‘要求的’、‘應當’被遵守的行為。法律義務是由于遵守而得以避免不法行為的行為，從而也就是與成為制裁條件的行為相反的行為，只有制裁才‘應當’被執行?！盵7] (P67)對于哈特而言，只有法律義務而非法律權利才可能是規范性的，同時，并非所有的法律義務均必然是規范性的，只有課予義務的承認規則必然是規范性的。而在拉茲看來，不但法律義務是規范性的，法律權利也是規范性的。他指出，一個法律體系內部的所有法律并非都是規范，因此，并非所有的法律都具有規范性。在這一邏輯下，拉茲認為：“關于法律規范性的解釋建立在法律體系而不是法律的概念之上?！盵4] (P202)拉茲的判斷似乎根據這樣一種現象，如我國《民法通則》第十一條規定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人?！痹摋l法律規定顯然只是對某種情況予以確認，即公民年滿十八周歲即具有完全民事行為能力。而年滿十八周歲這一條件顯然不是法律本身所能控制和導引的。在這一意義上，法律只是對公民年滿十八周歲這一自然事實賦予法律意義。人的年齡的增長完全是一種自然現象，其本身不是法律導引的結果。因此，對于普通公民而言，該法律并不具有規范性。（需要指出的是，筆者本人并不認同拉茲的論斷。在筆者看來，該法律雖然對于普通公民不具有規范性，但是對于法官而言仍然具有規范性。它對于法官的行為具有導引作用。當一個公民年滿十八周歲時，法官會據此確認該公民具有完全的民事行為能力。）
三、哈特的法律規范性概念與法律效力概念之間的關系
有論者認為，哈特將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題，是對法律規范性的誤解。（參見范立波：《論法律規范性的概念和來源》，《法律科學》2010年第4期，第20頁。作者將其認為存在的將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題的理論路線稱為“法律人視角”的理論路線?！捌涞湫瓦\思方式是：當我們問一個法律為何有規范約束力時，法律人通常會回答說：因為它是一個有效的法律。一旦我們追問這個法律為何有效，答案為它是由某個權威的這一事實。如果我們繼續追問某個人或機構為何擁有制定和法律的權威，就必須訴諸于另一個有效規范，它授予該機構制定和法律的權力。換言之，法律的規范性必須通過權威來說明，而權威概念通常又只能訴諸規范。”參見范立波：《論法律規范性的概念和來源》，《法律科學》2010年第4期，第22頁。）筆者認為，這一判斷本身實際上是對哈特法律規范性理論的誤解。將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題這一判斷可以被適用于自然法學派以及以純粹法學著稱于世的法律實證主義者凱爾森，但哈特并未將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題。
前已述及，與社會規則必然具有規范性不同，在哈特的理論中，并非所有的法律規則均必然具有規范性。換言之，不存在不具有規范性的社會規則，但存在不具有規范性的法律規則。由此可以發現，哈特對法律規范性之解釋有別于自然法學派和凱爾森：在后兩者看來，能夠成為法律規范的行為標準必然是規范性的。這實際上反映了哈特與自然法學派和凱爾森在法的效力標準與規范性標準問題上所存在的立場差別：自然法學派和凱爾森將法的效力標準與規范性標準合并了。如此一來，法律只要具有效力就具有規范性。一個行為標準具有法律效力是其具有法律上的規范性的充分必要條件，而法是否具有效力取決于它是否具有應當被人們遵守和適用的性質。如凱爾森認為，說一個規范是有效力的，就意味著“它應當被遵守和適用”。[6] (P11)與之不同的是，哈特將法的效力標準與規范性標準分開討論：法律規則是否具有效力取決于它是否符合承認規則的要求；而其是否具有規范性則取決于它是否被人們在實踐中廣泛接受。這就是說，對哈特而言，除了承認規則本身外，一個行為標準具有法律效力只是其具有法律上的規范性的必要非充分條件；而承認規則作為必然具有規范性的法律規則不存在效力問題。換言之，雖然哈特并沒有像法律現實主義者那樣以實效界定法律的效力，（即在現實主義者看來，只有實際上被遵守和實行的法律才是具有效力的，紙面上的“法律”如果不被遵守就是沒有效力的?，F實主義者實際上是將法的效力與實效等同了。哈特雖然承認：“沒有任何規則能夠保證從不被違反或拒絕；因為對人類來講，違反或拒絕這些規則，就精神或行為而言從來就不是不可能的；而且，如果在足夠長的時間中有足夠的人如此做，規則就會不再存在”，但他同時強調：“對于規則在任何時候的存在而言，保證規則不被違反不僅不可能而且不必要?！盚. L.A.Hart，The Concept ofLaw，OxfordUniversity Press， 1961， p·142.）而是如凱爾森一樣將法的效力與實效區分開，他指出：“如果‘實效’意味著一項規范某種行為的法律規則大部分時候都會被遵守，那么顯然，任何特定規則的‘效力’與其‘實效’之間實在沒有必然的聯系”， [8] (P100)但是，哈特與凱爾森在法具有規范性是否以其具有實效為前提這一問題上持有明顯不同的觀點：對于凱爾森來說，具有效力而不是實效決定了法具有規范性。這意味著，只具有效力而不具有實效的法就是有規范性的；與之不同的是，哈特則認為，只有具有實效的法律才可能具有規范性。僅僅具有效力的法是不具有規范性的。而且，一項具有實效的法律之具有規范性最終還需要具備下述條件，即人們是在廣泛接受而不是僅僅服從它，單純的服從不能賦予法律以規范性。在凱爾森的純粹法理論中，基礎規范同時承擔了法的效力來源和規范性來源的角色，與之相對，在哈特的理論中，承認規則的作用只是確認除它之外的其他法律規則的效力，除它之外的課予義務的法律規則的規范性并不來自于它，而是來自于人們在實踐中對其的廣泛接受。
綜上所述，自然法學派以及凱爾森在判定法的效力與規范性時使用了一個標準：對于判定法的效力與規范性，自然法學家均使用了道德標準，而凱爾森均使用了基礎規范。哈特則對判定法的效力與規范性設定了不同的標準。對他而言，決定法律規則效力的標準在于其是否通過承認規則的檢驗，而判定其是否具有規范性的標準在于它是否在實踐中被廣泛接受。哈特并沒有將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題。
注釋:
[1] Matthew Kramer. The Rule ofMisrecognition in theHart of Jurisprudence [J]. Oxford Journal ofLegal Studies， 1988，(3).
[2]苗炎.哈特法律規范性理論研究[A].鄧正來.西方法律哲學家研究年刊： 2007年總第2卷[C].北京：北京大學出版社， 2008.
[3]范立波.論法律規范性的概念和來源[J].法律科學， 2010， (4).
[4] [英]拉茲.法律體系的概念[M].吳玉章譯.北京：中國法制出版社， 2003.
[5] Jonathan， Dancy. Editor’s Introduction [A]. J. Dancy. Normativity [C]. Oxford： Blackwel，l 2000.
[6] HansKelsen. Pure Theory ofLaw [M]. translated byMaxKnight. Berkeley： University ofCalifornia Press， 1967.
[7] [奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈譯.北京：中國大百科全書出版社， 1996.
[8] H.L.A.Hart. The Concept ofLaw [M]. Oxford： OxfordUniversity Press， 1961.
[9] [英] H.L.A.哈特.法律的概念：第二版[M].許家馨，李冠宜譯.北京：法律出版社， 2006.
法律規范與法律規則范文2
綜合以上幾種主要的關于沖突法性質的理論論述，我們不難發現這種理論上的糾纏不清是源于學界并未深入研究有關沖突法的一些法理學基礎問題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規范？法律規則？法的技術性規范？抑或是其他性質？只有搞明白了這些基本問題，才能為沖突法找到其法理學基礎，從而更加完善我國的國際私法乃至整個法學體系。而若只一味關注部門法內部關系，卻忽略整個法律體系框架內法律之間關系，則自然阻礙了我們對沖突法性質的法理思考。因此，我們有必要先從法理學的角度來認識這些基本的法律概念，然后再更好地重新認識沖突法的性質問題。
法律概念的再認識
在現代漢語詞典中，規范一詞的含義是明文規定或約定俗成的標準，如技術規范、行為規范。以法律的形式明文規定的標準，即為法律規范。由于法律對于一般人的行為的規范性、普遍性以及強制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規范，并用法律規范來代指整個法律。正是在這個意義上，沖突法與沖突規范往往被人們等同視之。然而從法的構成要素角度來說，簡單地把沖突法視為沖突規范的表述是不盡嚴謹合理的。筆者認為，學者們習慣將沖突法表述為沖突規范，僅僅是在肯定沖突法的社會規范作用，但這并不代表沖突法在性質上就是法律規范。因為法律規范是一個法理學概念，它有自己的法理意義和邏輯構成。規則的含義則是規定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規則，游戲規則。以法律的形式規定出來的規則就是法律規則。從漢語本意上，法律規則和法律規范表達的基本是同一個意思，甚至在我國的相關法學著作中，這兩個詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學中，法律規范則是法律規則的上位概念，西方法學界不僅將這兩個概念加以區分，而且認為法律規則僅僅是法律規范中的一個要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規范與法的規則混淆起來，因為法的創制權威所制定的法的規范是規定性的；法學所陳述的法的規則卻是敘述性的。近年來，受現代西方法理學的影響，我國學者也多主張法律規范是由法律概念、法律原則和法律規則三要素構成。
法律性質的再認識
在法理學上，沖突法并不符合法律規范的定義和構成，因為它既不是一個單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規則，它應該是法的技術性規定。
首先，沖突法一定不是一個單純的法律概念或一個僅具有指導性意義的法律原則。法律概念只是對法律用語所進行的立法解釋，法律原則是調整某一領域或全部社會關系的概括性的，穩定性的法律原理和準則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來說，只要兩個法律對同一問題做了不同規定，而當某種事實又將這些不同的法律規定聯系在一起時，法律沖突便會發生。經濟和科技的飛速發展，加劇了人們在法律上的交往和聯系，同時也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突帶來的法律適用上的難題，法學家們早在13世紀的時候就創造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規定當出現法律沖突時應如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠不是一個法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學家們創造性地應用法律的具體體現，反映著法學本身的發展變遷。
法律規范與法律規則范文3
【關鍵詞】法條；秩序；團體；規則
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-152-01
一、法條與團體秩序
比較法學的大師亨利？薩姆納？梅因爵士最早指出，最古老的法總是訴訟法。這一說法當然是欠考慮的。一個還很簡單和原始的社會，其整個秩序以訴訟法為基礎是不可想象的。也不是任何地方，法律爭議都僅僅依據訴訟規范來裁決。誠然，一項控告常常由于原告在形式上的錯誤而足以被駁回，或者一項由于被告在形式上的錯誤而被受理；但是，在不考慮程序缺陷的情況下，裁決必須總是根據實體法來作出。假如沒有實體法，做出裁決當然是不可能的。盡管訴訟法的確不是最古老的法，但最早的法條可能是訴訟法的法條。
人類團體的內部秩序不僅僅是原初的法的形式，而且直到當代仍然是法的基本形式。法條不僅很晚才出現，而且至今絕大部分依然來源于團體的內部秩序。因此，要說明法的起源、發展和本質，就必須首先探究團體的秩序。團體的內部秩序由法律規范所決定。法律規范不應與法條相混淆。法條是某個法律規定在一部制定法或者法書中偶然的、具有普遍約束力的表述。與此相反，法律規范是轉化為行動的法律命令，比如它在某個特定的、也許規模很小的團體中居支配地位，哪怕沒有任何字面上的表達。一旦某個社會有了實際有效的法條，那么法律規范也就從這些法條中產生；但是，在任何社會，法律規范遠比法條的數量多，因為適用于個別情形的法總是遠遠多于適用于所有類似情形的法。
二、社會團體規則與秩序利益
社會團體是一種人類群體：他們在相互的關系中決定承認某些規則為其行為規則，而且至少大體上實際地依次而行為。這些規則是多種多樣的，以不同的名稱加以稱謂：法律規則、倫理規則、宗教規則、習俗規則、榮譽規則、利益規則、社交規則、禮節規則、時尚規則等等。這些是社會事實，是在社會起作用的力量的產物，它們不能與其發生作用的社會割裂開來，而只能在其社會背景中加以考察；與此不同的是有些規則在形式和內容上是規范、抽象的命令和禁令，它們涉及團體內的共同生活，引導團體的成員。故此，法律規則僅僅是一種行為規則，在這一點上與所有其他的社會行為規則具有相同的性質?？上肟芍?，主流的法學決不強調這一點，而基于實踐的理由強調法與其他規范、特別是與倫理規范之間的差異。在尚未完全國家化的法之形成的過程中，這種差異是隱而不現的。
任何的人類關系，無論是暫時的還是持久的，都完全以團體中的行為規則來維系。假如規則不再起作用，那么團體就會四分五裂；這些規則的效力愈弱，則共同體就會變得愈松散。若宗教規定不再有效 ，則宗教團體會因此消亡；若家庭成員不再遵守家庭秩序，則家庭將逐步解體。并非一切人類團體均由法律規范所決定，而顯然只有那些從屬于法律的團體，其秩序才以法律規范為基礎。在所有的法律團體中，法律規范構成了其內部秩序的支柱：它們是其組織體的最強有力的支持。然而，有且只有法律規則已經在某個團體中成為實際的行為準則，也就是說：法律規則至少被人普遍地承認并加以遵行，它們才創造團體中的秩序。那些依然作為純粹的裁判規范、只在很少的訴訟案件中有效的法律規則不會為團體確定秩序；當然，更不用說現實中大量存在、卻對生活根本沒有什么影響的法條了。倫理規范、習俗規范和宗教規范自然也是如此。
人總是給予自己的利益來行為，如果有人成功地做到詳盡地說明推動人去行為的利益，那他不僅解決了規范強制的問題，而且也在相當大的程度上解決了社會科學的所有其他問題；反之，將人類團體中的統治集團的利益同整個團體的利益或其他團體成員的利益對立起來，是完全不正確的。抽象地說，團體中的秩序也可能是一個壞的秩序，它或許保護統治集團的不當利益，而給其他成員施加沉重的負擔，但壞秩序總比根本沒有秩序要好。沒有更好的秩序存在，這一直是一個令人信服的論據，說明為什么在其既定的精神和倫理狀態下，在其現有的經濟儲備條件下，社會不可能創造一種更好的秩序。
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法律規范與法律規則范文4
關鍵詞:環境法律規范，有效性，問題及對策
對于當前的環境保護法律而言，法律規范的有效性的研究及實施一方面可以可以對環境保護法的發展產生深遠的影響和指導作用，另一方面也可以對那些看似毫無關系的問題進行科學的解釋。所以普遍開展針對環境法律規范有效性的研究迫在眉睫。
一、法律規范的有效性的內涵
法律規范作為法學研究中最基礎的概念之一，研究的是一個人的行為如何規范的標準。而經過了實踐的驗證之后，通常會發現“規范是為行為提供理由的標準”[高志剛. 論整體性衡平的能動司法――評孔祥俊的《司法理念與裁判方法》[J]. 法律方法, 2008,(00) .]。而從廣義上講，法律規范的內容主要包含原則、規則兩種，而法律規范的有效性則包括有整個法律規范體系有效性、事實有效性以及其正當有效性這三個方面。
二、環境法律規范當前存在的問題
首先表現為法律原則分類方面的模糊不清以及整體可持續性考慮的缺乏。
按照目的和手段的不同，可以將法律的原則劃分為目的性原則和手段性原則兩種；而按照法律原則來源及作用的不同，則可將其分為結構性法律原則與意識形態性的法律原則兩個層面，所謂的結構性法律原則指的是那些存在于法律系統或者當中某一個部門中的隱形的公理，而意識形態性原指的則是那些一般僅僅被用來限制某些法律規則適運行的原則。上述的兩種分類雖然看似清楚，但是在無論是在內涵還是外延上都缺乏有效性的區分。除此之外，我國目前的環境保護法最明顯的存在目的的為了實現環境保護、保障身體的健康以及最終實現經濟的發展而存在的，但是這些現有法律在看似面面俱到的背后則是以犧牲未來的環境發展為代價的，這才是當前應該首要考慮的問題。
其次表現為相關環境法律規則層面的漏洞的存在。
環境保護法律存有漏洞指的是：相關的法律及規則缺乏針對當前實際存在的、危害性較為明顯的問題的解決方案的出臺。具體表現為以下兩個方面: 一是缺乏有效性法律規則的實施；二是根據相關的極具權威性的法律規范進行審判卻極難得到準確的結論。除此之外，對于法律漏洞的討論還包含許多其他方面的問題：具體表現為“法律體系是否必然是一個封閉性的規范體系[楊知文. 司法裁決的后果主義論證[J]. 法律科學(西北政法大學學報), 2009,(03) .]”這種十分抽象的問題，以及那些包括在不存在可以適用的過則條件下，法官如何判決的問題等等。
三、實現環境法律規范的有效性的方法
(一) 實現環境法律規范的體系有效性的最佳方法就是重點開展針對法律原則的提煉。對于實施保證環境法律規范體系的有效性是要真正地把握法律原則而不是那些相對抽象概念的精髓和宗旨，對于環境法律規范而言，統一性和秩序性是其首要的考慮因素。這也就要求相關的環境法律規范必須具有中心基準點以及邏輯層面的統一性，并且應該同總體的原則盡量保持協調一致。為了實現這一目標，必須盡可能地將所有的規則整合在一起進行考慮，同時重點將環境問題作為制定和實施環境法的著眼點。
(二) 環境法律規范的事實有效性的落實的重點是要實現針對相關的違規操作行為的出發點和落腳點。曾經的無論是大連港油污重度污染使得海水失去了本來的面目，還是吉林永吉的7000 只化工桶使得原本美麗的松花江滿目瘡痍，都讓我們意識到：環境法律規范的事實有效性的開展與實施的必要性的實現意義。但是我們同時也應該懂得如果想要全面地實現環境法律規范的事實有效性一方面需要針對社會的環境之痛作出相對準確的診斷，另一方面還需要針對相關的具體情況開出準確藥方，以實現妥善解決問題的目的。具體的措施可以分為以下兩個方面：首先加強針對環境“承認規則”的考量的重視程度；其次是要全面開展針對環境法律規范的事實有效性的監察及落實情況。只有在意識上和行動上全面開展針對企業環境保護行為、損害行為以及環境行為開展深入、細致的分析，才有可能最終找到問題的癥結所在。
(三) 環境法律規范的正當有效性的實施和開展必須使得相關法律的規范意識同公眾內心的對于環境道德的信仰所倡導的內容相契合。在這個思想內容的指導下，法律不僅僅是作為一套行為的規范而存在，更是作為一種理念和信念存在的，最終是作為實現人們追求的價值目標以及衡量體系的載體而存在的。如果一旦脫離了對于法律道德性的追求和約束，那么法律就很可能會淪落成一種工具，進而成為某些邪惡力量的幫兇。
總而言之，環境規范法律的體系有效性的實施主要依靠的是法律學方法的運用，著眼點是法律規范形式合理性與否；其事實有效性的開展則主要依靠社會學方法的運用，訴求點是法律規范的實際達成效用；而其正當有效性的實施與開展主要依靠的則是對于倫理學方法的應用，出發點是注重其內容正確性的論證層面。如果想要實現環境法律規范的體系、事實以及正當有效性的實施，最實際的方法就是要充分將三者的訴求點結合在一起，通過有效地利用和整合，最終達到整體的有效性實現的目的。
結語：相關的環境法律法規正處于持續完善和發展的階段，雖然問題重重，但是要想真正實現體系、事實以及正當有效性三個方面的發展訴求，需要的不僅僅是全面開展踏實、細致的研究，更要充分運用科學方法作指導，為實現環境法律規范的有效性而共同奮斗。
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法律規范與法律規則范文5
識別是國際私法中的一項基本制度，它是確定某一涉外法律關系所應適用之沖突規范的邏輯前提，也是通過沖突規范確定準據法，進而解決涉外民事糾紛法律適用問題的必經步驟。一般說來，識別是一個在具體案件事實和特定法律規范之間建立對應關系的認識過程，它不僅存在于涉外案件，也同樣存在于國內案件的審理之中。在處理國內案件時，由于法律的概念術語和規范要求是確定的，法官對于國內的法律體系相對熟悉，不需要進行復雜的比較甄別，因此，識別問題處于隱而未見的狀態之中。與此相反，在涉外案件中，由于各國的文化背景和法律傳統存在很大的差異，不同國家對同一事實給予不同的法律界定或者對規定同一問題的沖突規范賦予不同的規范內涵。
因此，識別的意義便彰顯出來。長久以來，對于民事法律體系中的大部分概念術語和法律類型，都能被大陸法系與英美法系在內的各個國家所熟悉和認定，相應地，在各國的沖突規范中，對于在外國取得的物權、簽署的合同、構成的侵權、成立的婚姻乃至繼承都有一套概念明晰的選法規則，能夠相對準確地識別出爭議案件的類型歸屬，進而通過連接因素之指引，找出用以規范涉外法律關系的準據法。然而，在信托領域卻有著與上述制度迥然不同的遭遇。究其原因在于信托發軔于中世紀英國衡平法對用益設計的干預與確認，經過長期的歷史發展而形成了英美法上的一項獨特制度。在大陸法系國家，并沒有分享英國這樣的傳統經驗，在理論上又固守一物一權的所有權原則，因此，很難接受英美法中信托框架下存在的所謂名義上所有和衡平上所有相分離的現象。這直接導致了許多大陸法系國家在國內法體系中沒有所謂的信托概念，甚至不愿承認信托的存在。對此，有學者曾戲謔地形容：信托之于英國人堪比喝茶更為必要，之于美國人較之棒球更為迫切，但過往幾個世紀，信托對大陸法系國家而言卻仍感陌生。信托制度曾被梅特蘭稱之為：英國人在法律領域最偉大和最杰出的成就。它有自己獨特的制度優勢，在經濟生活中得到了廣泛的應用。
現實的國際交往中，英美法系中流行的信托制度，不會也不可能受制于國界。而具有涉外因素的信托關系可能會衍生出法律沖突的問題，并可能因為部分域外的沖突規范對信托制度規定的闕如和偏狹而導致繁雜的法律困局。例如在爭議案件的相關國家中，存在信托制度的國家與那些不具有信托制度的國家，這種沖突尤為明顯。此時，如何確定涉外信托的準據法又成為了棘手的難題。況且，受限于一物一權理論的影響，即便存在信托制度的大陸法系國家對信托的界定和認識也會與英美法系國家有難以彌合的差異。這些情況都說明了在認識論層面上各國對信托制度的性質界定和處理模式分歧嚴重，在現階段寄希望于通過條約的方式實現法律實體內容的統一無異于緣木求魚。有鑒于此，在沖突法框架下考慮如何妥善解決涉外信托業務中出現的法律沖突就成為了當下的一種務實選擇。法律沖突出現后首先要考慮的一項內容便是識別問題。鑒于在信托領域，大陸法系與英美法系國家有著顯而易見的分歧，都需要通過沖突規范來加以解決，所以在識別過程所面臨的法律問題必然更加復雜與繁難。而缺乏行之有效的識別制度將會使信托法律關系處于不穩定的狀態之中，信托之結果難以預期，這勢必會影響到信托社會功能與經濟效用的實現。
由此可見，識別問題對于涉外信托法律沖突的解決至關重要，它是準確適用沖突規范確定準據法的先決條件，研究分析涉外信托中的識別制度有著十分重要的理論價值和現實意義。
二、涉外信托識別的對象與范圍
信托緣起英美法系，本非大陸法系國家所熟悉。其中的一系列概念乃是基于歷史傳統而形成，在大陸法系的私法體系中尚難以找到完全對應的內容。但是隨著經濟的發展與社會的進步，信托法律關系并不受限于一國之內，其構成之要素均有可能牽涉國外一方而形成涉外信托。這樣，信托法律關系就愈加復雜，一旦出現法律沖突，必然涉及到跨國信托的法律適用問題，其中識別也就成為了一座繞不過的橋。當出現識別問題時，從邏輯序列上講，首先考慮的便是識別的對象究竟是什么?這對于有著獨特內涵的信托制度尤其必要。以往對于識別的研究往往集中于識別的方法上，忽視了對識別對象的探討。識別之對象究竟是什么一個問題、一項事實還是一條法律規則?顯然，識別之對象可能是其中任何一者，這取決于法院探討識別問題的方式。這種觀點是基于經驗主義的立場對識別的對象不加探討，而寄希望于法院在具體案件中具體分析。它顯然不利于案件中的準確識別。界定識別對象是提出識別方法的邏輯前提，不能準確把握識別對象，就難以理解各種識別理論展開的內在機理，這有直接影響到識別過程的準確性，因此必須澄清對識別對象認識的混沌狀態。
識別的對象，即是識別的范圍，對這一問題學界存在許多爭論。究其根本，主要有兩種觀點：一種觀點是將識別認定為對沖突規范的解釋，而另一種觀點則認為識別是對事實構成的認識。其實，這兩種觀點都有合理之處，它們不過是對識別的片面解釋。事實上，識別作為一種法律認識過程具有著階段性的特點。當我們在處理一個涉外案件的時候，首先要做的是對該案件所涉及的事實問題進行定性或分類，納入特定的法律范疇。其次是對沖突規范本身進行識別。沖突規范的結構包括了范圍和系屬兩部分。一些學者認為對沖突規范的識別主要是指對范圍所使用的概念術語進行闡釋。
另外，有學者認為識別還應當包括對系屬的解釋，鑒于對系屬的解釋意味著準據法的確定，識別的范圍自然也就包含了根據沖突規范指引的準據法的解釋。具體到涉外信托的識別對象，筆者認為它包括三個方面的內容。其一，對涉外案件所涉及的事實問題是否屬于信托范疇以及屬于何種信托類型進行歸類和定性，以便準確地適用沖突規范。近年來，有一些學者認為在國內案件的識別過程中，只存在兩個因素，即案件事實和案件事實據以形成的法律規則，識別過程反映了這兩個因素的互動過程。但是在涉外案件的識別過程中，卻存在三個因素，即案件事實、案件事實據以形成的法律規則以及沖突規范，識別過程反映了后兩個因素的互動過程。因此，國際私法中識別的對象主要是法律規則。
并據此認為應當將事實問題的認定排除出識別的范圍之外，識別是對沖突規范的解釋，與案件事實無涉。筆者認為這樣的觀點違背了認識規律，在理論上有著重大的邏輯缺陷。首先，法律規則并不是一種先驗的存在，案件事實的形成不會依照法律規則而形成，相反，法律規則是對社會現實的反映，受到事實的制約?，F實中，人們的行為或多或少地會受到法律規則的影響，但是在大多數情況下，是有了事實構成之后，才依照法律規則進行處理的。因此，案件事實據以形成的法律規則這種提法本身犯有邏輯錯誤。再者，即使將這種觀點局限于國際私法領域，它的解釋力也是非常有限的，難以回應所有的沖突法問題。這在信托領域的表現尤為明顯，原因在于時至今日仍有一些大陸法系國家排斥信托制度，在國內的立法中并沒有制定有關信托的規則。如果那些不存在信托法制的國家之法院成為了受訴法院，而案件事實又是有關信托的問題，那么就會出現信托沖突規范缺失的現象。而基于對公平正義的追求和和當事人利益的考慮，法院有義務讓這種信托關系有效，這樣，法院就不得不參照國內類似的法律概念或制度對事實上的信托問題進行處理。而這一過程其實就是對事實加以認定的識別過程。事實上，在一些不存在信托制度的國家中，往往將信托拆解為物權-債權關系進行處理，更有甚者會將信托認定為?？梢?，將國際私法中識別之對象限定為法律規則的觀點是不周延的，它應當包括對于事實問題的分類和認定。其二，在國內法存在信托沖突規范的前提下，需要對沖突規范的范圍進行識別，即對范圍部分所使用的概念術語加以解釋，確定內涵，然后將甄別出的具體法律事實對應于抽象的法律概念，從而使抽象的法律規則能夠適用于具體的案件事實。就信托沖突規范的范圍部分而言，大陸法系與英美法系國家存在著一個非常重要的差異：大陸法系國家往往將信托區分為信托的原因行為和信托的基礎行為。通常情況下會把信托合同作為導致信托成立的原因行為。相反，英美法系國家則沒有如此細致的區分，在它們的信托制度中，意定信托并不強調以合同的形式設立，設立信托的行為只要符合信托的三個確定原則，委托人即可依其單方意思表示設立信托而無須考慮受托人的意思。在這種情況下，英美法系與大陸法系對于信托沖突規范范圍部分的認識不一致，因此，必須對信托合同和信托做出一個合理的解釋，確定它們之間的內在聯系和具體涵義，以便準確地適用準據法。其三，信托識別問題還應包括對系屬的解釋。在沖突規范中會出現某些較為抽象的法律適用原則，因此，只有通過對系屬的識別，才能準確地確定應當適用的準據法。
放棄對系屬部分的識別，有時會導致無法適用某一沖突規范去解決法律沖突。例如在信托沖突規范的系屬中，會出現信托自體法這樣的抽象概念，如果不對其解釋，就很難準確確定應當適用的法律。所以對于系屬的解釋是必要的。況且，在某些情況下，如果范圍引發了依據法院地法還是外國法進行解釋的沖突，連接點同樣如此。如果特定沖突規范的范圍是依據相關外國法進行解釋的，那么連接點也應該依據相關外國法予以解釋，這樣方能保證對整個沖突規范解釋的一致性?？傊?，上述信托識別的內容是一個有機聯系的邏輯系統，缺乏其中任何一個都有可能阻卻識別的進行或是導致識別的錯誤。
三、結論
法律規范與法律規則范文6
法律全球化這一概念在我國學界中的使用只是最近幾年的事情。因此，當中國國際經濟法學會在2000年學術研討會中將其作為議題之一的時候，有學者詫異：“法律也能全球化嗎？”更有學者對法律全球化這一概念能否成立提出質疑，認為法律全球化只是經濟全球化、金融全球化等概念出現之后的一種“思維慣性的產物”，是一個無法理解的概念。其實，法律全球化是法律這一社會現象的必然演變趨勢，只是這種趨勢在經濟全球化過程加快的今天更為顯現。法律全球化不是一種憑空設想，而是在不斷演進的事實。相反，否認這種事實的存在倒是一種主觀的意愿。
為了討論問題的方便，首先需要對“法律全球化”這一概念作一界定。國內外學者對法律全球化的內涵曾作過不少的表述，但從目前所見到的資料分析，形形的“法律全球化”大致可歸為兩大學派，可稱之為“非法化”學派和“法治化”學派。[①]“非法化”學派將法律全球化描述成一個法律逐漸脫離其本來屬性的過程。依據這一學派學者的觀點，全球化的市民社會將不斷產生由跨國公司、工會、新聞媒介聯合體等實體所創設的，介乎國內法與國際法之間的“無國家的全球法”，從而出現法律的非國家化（denationalization）。[②] “法治化”學派則將法律全球化看作是法律在全球范圍內更有效地實現其調整社會關系的功能的過程。屬于這一學派的學者，或者從法的表現形式的角度將法律全球化表述為“法律趨同化”，或者從法的作用的角度將法律全球化解釋為法律解決全球性問題的作用的增強，或者從法律在國際社會中的地位的角度將法律全球化解釋為法治進程的加快。顯然，相比之下，“法治化”學派的觀點是更接近世界范圍內法律變革的現狀及近期發展趨勢的，我國學者關于法律全球化的觀點也基本上屬于這一學派。[③]
如果將法律全球化表述為國際社會的法治化尚屬過于樂觀的話，那么，我們至少可以從以下兩個方面來對法律全球化加以描述，即全球范圍內法律規范的趨同化和一體化。
所謂法律趨同化，是指調整相同類型社會關系的的法律制度和法律規范趨向一致，既包括不同國家的國內法的趨向一致，也包括國內法與國際法的趨向一致。世界范圍內的法律趨同首先表現在民商法領域。經濟全球化意味著不同國家間的商人的交易的增多。為了降低交易風險、保障預期利益，除了其他方面的努力之外，就需要為商人之間的跨國交易設立規則，特別是推動世界范圍內商法規則的統一。在過去的幾十年的時間里，國際商法的統一進程已取得快速發展。一方面，商人通過自己的機構創設或統一了大量的商法規則，例如， 國際商會所編訂的《國際貿易術語解釋通則》、《跟單信用證統一慣例》和《托收統一規則》等已被公認為是最重要的商人自己的立法之一，在實踐中發揮著十分重要的作用；另一方面，各國通過國內立法使商事法律規范趨向統一，例如，本來存在于社會主義國家與資本主義國家之間的民商法方面的重大差別，由于前蘇聯和東歐國家社會制度的改變和中國、越南等國從計劃經濟轉向市場經濟而迅速縮小。此外，商法的統一還在很大程度上借助于近幾十年來大量的國際公約的制訂。僅在國際貨物買賣和國際貨物運輸方面，已制訂的國際公約就有：1964通過的《國際貨物買賣統一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統一法公約》、1974年制訂的《國際貨物銷售時效期限公約》、1980年制訂的《聯合國國際貨物銷售合同公約》、1978年制訂的《聯合國海上貨物運輸公約》和1980年制訂的《聯合國國際貨物多式聯運公約》等。當然，這些確立國際商事規則的國際公約的影響范圍并不一致，有些公約至今尚未生效或僅在很小的范圍內發生效力，但是，它們在國際商法統一進程中所起的作用則是不應忽視的。
所謂法律一體化，是指全球范圍內法律規范的相互聯結。各國之間的法律規范是互不隸屬的，國際法與國內法也被一些人看作是兩個不同的法律體系。然而在現實生活中，我們已經清楚地看到這些法律規范正在聯為一體，國際法與國內法之間界限正在變得模糊不清，[④]而這種聯結的實現就在于國際法高于國內法的信念已得到普遍的確認。盡管人們可依據不同標準對國際法規則加以分類，但從國際法對國家發生效力的條件或依據的角度，國際法規則可大致分為兩類：一類是不以國家的同意為其有效前提的規則；另一類則屬須經國家明示或默示的同意才對其產生約束力的規則。前一類規則可謂真正意義上的國際法，它不管國際社會個別成員的意志如何而一體適用，因而被稱作國際法強行規范。后一類規則雖然從一般意義上（國內法理論上）看，欠缺法的普遍強制性，但卻是國際法的最常見的表現形式。這類規則主要是通過國際條約和國際習慣表現出來。國際條約可以說是國家之間明示的契約，而國際習慣則是國家之間的默示的契約。就國際強行法而言，國內法當然應處于下一效力等級，任何違反國際強行法規范的國內法都是無效的。在這方面，最典型的事例是1984年8月19日聯合國安理會以決議的方式宣告前南非種族隔離政權所制訂的憲法無效。就其他國際法規范而言，只要一國明示或默示地承認了一項規范，那么，它就必須接受其約束，從而承擔使其國內法與其所承認的國際法規范相一致的國際義務。這樣，國際法與國內法就并非是兩個并行的體系，而是處于同一法律體系，各國的國內法也經由國際法的聯結處于同一體系之中。當國際法還不很發達的時候，不僅國際法與國內法之間的關系不夠清晰，各國的國內法也顯現不出多大的關聯性，而在國際法體系趨向完整的今天，法律一體化的走向已日趨明顯。今天已不會有人對WTO規則高于成員國規則提出質疑，也不會對不同成員國的規則之間的相互影響和作用產生懷疑。全球范圍內的法律規則正在聯為一體。
