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金融危機爆發的根源在于風險的不合理分擔，而此不合理之風險之所以出現除了歸因于個人道德因素外，其直接的誘因在于缺乏法律監管，此次金融危機給我們的啟示之一是必須重視風險尤其是法律風險的防范。 2008年5月22日，財政部會同證監會、審計署、銀監會、保監會制定了《企業內部控制基本規范》，自2009年7月1日起在上市公司范圍內施行，鼓勵非上市的大中型企業執行。內部控制的目標是合理保證企業經營管理合法合規、資產安全、財務報告及相關信息真實完整，企業法律風險的防范更是企業內部控制的核心目標，在此背景下，對企業法律風險防范的研究尤其必要，本文之論述由此展開。 一、企業法律風險的含義 一般認為，企業法律風險是指企業在設立及生產經營過程中，由于外部原因或內部原因而造成的有形和無形損失的可能性，它是一種與法律權利和義務相關的商業風險，其與自然風險和其他商業風險不同，以勢必承擔法律責任為特征，但是可以通過法律手段來控制的風險。[1]2005年路偉國際律師事務所的《中國企業100強法律風險報告》，對中國企業的法律風險進行了系統調查與研究，該報告認為，法律風險是一種商業風險，是指違反有關法律法規、合同違約、侵權、或怠于行使公司的法律權利等而造成經濟損失的客觀危險。①從以上的定義可以看出，對法律風險的理解關鍵在于對風險的理解，風險的核心含義為未來結果的不確定性或損失，企業法律風險則是指由于法律因素（如以上所述的法的變動或者缺陷）所導致的企業可能造成的損失，法律風險意味著法律責任的可能性，其區別于法律問題的現實性，而且由于法律自身的特殊性使得法律風險區別于其他風險，主要表現為企業法律風險性質的商業性，發生的法定性（約定性），范圍的廣泛性，后果的可預見性與強制性。這些區別決定了企業法律風險應該有其特殊的防范方法。 企業法律風險貫穿企業經營的始終，且企業法律風險的商業性決定了其與企業的利潤獲取密切相關，若防范不善則會給企業帶來直接或間接的經濟損失，直接損失如公司被起訴違反合同，不僅要賠償對方的直接損害，還要補償對方的利潤損失，間接損失則是指公司商業機會或商業優勢的喪失，如食品安全衛生事件使得許多企業，如蒙牛面臨巨大的商業損失。近年來，尤其在金融危機的背景之下，國際、國內發生了多家大型公司嚴重虧損或倒閉破產的事件，從“兩房倒閉事件”、“通用汽車破產事件”到“三鹿奶粉事件”，“東星航空破產事件”，這些事件引發了一系列嚴重的法律后果，不僅使企業承擔了重大的法律責任，更給經濟界和企業界帶來了極大的震動。因此，企業對防范法律風險顯得尤為重要。 二、企業法律風險的類型 法律風險分類之目的在于更好的進行風險識別與防范，通過分類實現對不同類別的法律風險的防范。企業法律風險一般可以分為：第一，企業設立法律風險。在設立人問題上，常見出資不到位、出資人不明及影子企業。其中，影子企業是指實際出資人與名義上的出資人不一致，可能的風險是虛假出資、抽逃出資和不適當履行出資。第二，企業投資法律風險。企業投資法律風險包括投資產業、證券或投資商業活動中的風險。第三，企業管理法律風險。企業管理法律風險包括企業治理結構、內部管理制度、行政決策機制中的法律風險。第四，企業財務法律風險。企業財務法律風險包括財務預算管理、應收帳款、資金往來、賬目和報表管理、統計分析管理中的法律風險。第五，企業合同法律風險。合同風險是企業生產管理中的法律風險，合同風險是指合同訂立、生效、履行、變更、轉讓、終止及違約追究中，合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。第六，知識產權法律風險。知識產權法律風險包括企業名稱、專利、商業秘密、注冊商標、域名等侵權或被侵權的風險。[2]第七，人力資源管理法律風險。在企業人力資源管理過程各個環節中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關的勞動法律法規的約束，企業的任何不遵守法律的行為都有可能給企業帶來勞動糾紛，都有可能給企業造成不良影響。第八，企業并購法律風險。并購是兼并與收購的總稱。從法律風險的角度看，企業收購并沒有改變原企業的資產狀態，對收購方而言法律風險并沒有變化。因此，企業并購的法律風險主要表現在企業兼并中。企業兼并涉及公司法、競爭法、稅收法、知識產權法等法律法規，且操作復雜，對社會影響較大，潛在的法律風險較高。第九，企業稅收法律風險。指企業的企業涉稅行為影響納稅準確性的不確定因素，結果就是企業多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔了相應的法律責任。[3]以上九類法律風險從不同的角度對企業法律風險進行了較為具體的劃分，值得肯定，但是，由于彼此之間缺乏統一的分類標準使得各類風險之間存在一定的重合之處，不利于風險的識別與防范。筆者認為，企業法律風險存在于企業成立到終止各階段，發生于企業生命周期的各個領域，因此，應該以管理為核心，從企業縱向與橫向的發展階段對上述九類風險進行整合，可以將企業法律風險的表現形式分為企業設立的法律風險、企業管理（經營）的法律風險。企業管理（經營）又可以分為對人、財、事的管理，對人的管理即是人力資源管理（人員、薪資、考核和培訓），對財的管理即是財務管理（資產負債、資金往來、賬目和報表管理）、稅收管理，對事的管理主要是生產管理（生產組織、現場管理、設備維護與保養、產品質量監督），投資管理（股權管理、投資收益管理、股份轉讓和股票上市、企業并購）、合同與營銷管理（市場、銷售和售后服務管理、知識產權管理）。因此，企業管理的法律風險可以分為人力資源管理法律風險、財稅管理法律風險、生產管理法律風險、投資管理法律風險、合同與營銷管理法律風險。企業法律風險的防范也應該以管理為視角進行全方位的防范。 此外，需要注意的是，在特別情況下，企業法律風險有其特殊的表現形式，尤其在當前金融危機的背景之下，企業法律風險防范更值得注意，國資委在今年5月份發出通知說在國際金融危機形勢下，企業面臨的法律風險更復雜，主要集中在：市場需求萎縮、資金鏈斷裂引發的違約風險；行業整合、企業并購中盡職調查不確定性增加的風險；“走出去”投資并購時境外法律環境發生變化的風險；有關國家貿易保護主義抬頭、濫用世界貿易組織規則的風險；建筑施工企業面臨的工程款拖欠風險；妥善處理勞動用工涉及勞動合同的風險；歷史遺留的債權債務提前引爆的風險。[4]#p#分頁標題#e# 因此，對于法律風險表現形式的了解，應該在了解企業一般法律風險的前提下，結合特定的社會經濟背景有針對性的識別與分析特定情形下的法律風險，只有這樣才能更好的進行法律風險防范，維護企業的財產與交易安全。 三、中國企業法律風險的防范 （一）中國企業法律風險防范的現狀 2005年3月，國務院國資委舉辦了國有重點企業法律風險防范國際論壇；2006年4月，又召開了中央企業法律風險防范機制建設工作會議；2006年6月6日，國資委國資發改革[2006]108號《關于印發中央企業全面風險管理指引的通知》，標志著構建企業法律風險防范機制已經上升到國家戰略的高度。隨后，國家大型企業建立了總法律顧問制度。2008年9月26日，國務院國資委副主任黃淑和在全國地方國有重點企業法律風險防范機制建設座談會上發表《全面推進企業法律風險防范機制建設，依法保障國有重點企業又好又快發展》的講話，其主要內容：在總結地方國有重點企業法律風險防范機制建設成功經驗的基礎上，力圖促進國有重點企業法律風險防范機制建設再上新臺階。[5]由以上之材料可以看出，我國目前企業法律風險防范十分的不完善，而且主要針對國有大中型企業，對數量眾多的中小企業法律風險則關注很少，正如有的學者所言，在我國近4萬個企業中90%以上是中小企業，我國中小企業法律風險現狀更為堪憂。因為中小企業的法律風險較之大企業問題更多、更普遍，管理更落后，隱患更大，加之中小企業在內部管理、制度建設、資金財力、防范風險的能力等方面更混亂、更脆弱，一旦從隱患發展成為現實損害將嚴重損害企業競爭力，危及企業生存與發展，危及交易鏈條與信用環境。[6]此外，國內對企業法律風險的研究局限于單一學科的平面研究及零星案例的局部研究，缺少對企業法律風險研究的系統歸納和分類，而且目前國內對企業法律風險研究缺少在法學和管理學的結合部上作跨學科的整合研究，法律風險解決個體化在某種程度上增加了企業成本，不利于企業對法律風險的防范。[7](P3-4)以上所述的路偉律師事務所也只是以央企為代表的中國百強企業做研究樣本和法律風險測評的對象，并且路偉律師事務所對中國百強企業所用問卷的抽樣指標、測評因素和標準的選擇，以及統計結果、分析方法基本上是國外的指標體系和分析標準，其結論和適用范圍都有一定的局限性。因此，如何從本國國情出發構建適合本國企業的法律風險防范體系則顯得尤為重要。 （二）中國企業法律風險的防范 1.影響企業法律風險的因素對企業法律風險的防范首先應該了解影響企業法律風險的因素。筆者認為，影響企業法律風險的因素可以分為兩大類：一是觀念因素，二是制度因素。 首先，觀念因素指的是法律風險防范意識。這又可分為管理者的法律風險防范意識以及員工的法律風險防范意識。其中，管理者的法律風險防范意識對企業法律風險的防范具有重要的影響，正如以上所述，我國大部分中小企業并沒有重視法律風險的防范，管理者在法律風險防范的投入太小，大多數企業并沒有將防范法律風險作為企業管理中的重要工作和戰略問題，這種狀況值得擔憂。 其次，制度因素主要是指企業內部管理體制。如有的學者調研所示，企業內部管理體制對識別、防范、控制企業法律風險有重要作用和意義，對企業法律風險有重要影響，如兼職律師、常設法律顧問的地位、作用、職能以及他們參與企業決策和項目運作的廣度與深度，企業常設法律管理機構的實際狀況，在企業組織架構中的位置、功能、人員構成、經費支持的實際狀況，企業是否有完善的合同管理制度、完善的司法證據和備案制度、完善的商標、專利、商業秘密等工業產權的管理制度等都將影響企業法律風險。此外，企業重大決策程序是否遵守法定程序，業務流程的合規性均影響企業法律風險。[8]筆者認為，此處之管理制度，從以上對企業法律風險表現的論述可知，主要包括人力資源管理制度、財稅管理制度、生產管理制度、投資管理制度、合同與營銷管理制度。每一制度設計都蘊含著潛在的法律風險，企業法律風險的防范首先應該從管理的視角進行防范。 2.中國企業法律風險的防范 筆者認為，綜合以上的論述，中國企業法律風險的防范應該遵循“一個目標，兩個方向，三個視角”的思路進行。“兩個方向”，根據以上論述：一是企業法律風險意識的培養；二是企業內部管理體制的完善。“三個視角”是指法律視角、管理視角、商業視角：法律視角是指企業法律風險的防范應該從以法律分析為其核心，相關的工作人員應該具有一定的法律專業知識，從法律專業的角度對風險進行分析；管理視角，指的是企業法律風險的防范應該滲透到企業管理的各個方面，結合管理學與法學的相關知識設計企業法律風險的防范體系；商業視角是由企業法律風險的商業性決定的，因此，企業對法律風險的防范也應該從商事營利的角度進行考慮，如考慮風險防范的成本與收益，對企業發展的影響等等。“一個目標”是指企業法律風險防范的目標要定位于維護企業財產和交易安全，實現企業利潤的最大化，這是企業法律風險防范的核心，整個風險防范設計都應該以此為目標。 基于以上思路，筆者認為，我國企業法律風險的防范可以從以下兩個個方面進行：首先，培養企業法律風險意識。正如以上所述，法律風險意識的培養應該從兩個方面進行，一是管理者的風險意識培養，二是員工風險意識的培養。這兩個方面的培養，筆者認為，可以從以下兩個途徑進行：一是企業文化的重塑；二是法律培訓制度化。企業文化是企業成員共有的價值和信念體系。這一體系在很大程度上決定了組織成員的行為方式。長期以來，我國企業并不十分重視企業文化的建設，更不用說將法律納入企業文化建設，但是，隨著全球化進程的加快，市場經濟改革的完善，企業文化建設有了很大的進步，企業不僅從物質層面，而且在制度層面，精神層面對企業文化進行重塑，取得了很大的進步（如蒙牛的企業文化是“誠信、感恩、尊重、合作、分享、創新”），但是將法律納入企業文化建設則剛剛起步，盡管如此，由于企業文化具有很強的可塑性，將其整合到企業文化是可能的，而且十分必要，通過企業法律文化的培養提高企業員工與管理者的法律意識，貫徹誠實信用、守法經營的基本理念，聘請專業律師參與企業法律服務，以構建出符合本企業實際的法律文化，從而增強企業的法律風險防范能力。企業法律文化的培養有助于培養長期、持續的風險防范意識，是一種縱向的培養，而法律培訓則強調法律風險意識的橫向培養，側重于對現有的法律知識的學習與分析。筆者認為，對于企業而言，適當的法律培訓是十分必要的，而且要將此種法律培訓進行制度化，應該由專門的部門或者成員結合社會經濟發展（如新法規的頒布）定期進行法律培訓。另外，此種法律培訓應該分為兩類：一是普法性質的培訓，二是專業性質的培訓，前者強調的宏觀的吸收法律知識，后者則強調結合本企業的行業特性或者特殊情況進行有針對性的法律知識培訓，如企業上市時相關法律知識的培訓。其次，完善企業內部管理體制。筆者認為，此處之管理體制的完善側重于將風險防范滲透于于企業管理的各個方面或者說是將管理體制存在的各類法律風險進行搜尋、識別與分析、評估。因此，有必要對企業的相關管理體制進行改革與完善，而且應該將管理視角與商業視角、法律視角三者相結合，實現從管理體制上對企業法律風險的防范，從而保障企業的財產與交易安全。#p#分頁標題#e# 正如以上所述，企業管理可分為人力資源管理制度、財稅管理制度、生產管理制度、投資管理制度、合同與營銷管理制度，但是，如何搜尋管理體制各個層面存在的法律風險并將法律風險防范通過制度化的形式滲透到企業管理層面，則是一個需要認真思考，綜合考量的問題： 第一，設立專業性的法律風險防范機構。該機構的設立是由法律風險的專業性決定的，是從法律視角進行風險防范的要求，有助于對法律風險的搜尋、識別與防范。國外發達國家在這一方面做得較好，如德國在企業法律風險防范就有自己的特色：在企業法律事務機構設置上，中小企業很少有專職的法律事務人員，大企業則專門設置相關機構。此外，各專業協會中設立專門的法律事務機構，重點為中小企業提供法律服務，企業多聘請外部法律顧問，因為德國規定企業法律顧問不得參加訴訟。如此以來德國企業的法律風險防范呈現出雙管齊下的特點，可以有效的為企業提供風險防范服務。德國政府一般很少過問企業的法律風險防范事務，而是為企業創造良好的法律環境和政策支持。另外企業法律意識強，高層管理人員多是復合型人才，他們大多有法律專業的大學文憑，能夠更好的依法經營企業。[9]從德國的經驗可以看出，德國企業法律風險防范的主要通過產業協會的法律服務和內外配合的法律顧問進行。在我國目前的國情之下，大部分中小企業不具備完善的法律風險防范制度，其觀念上也沒有對法律風險的防范有足夠的重視，在這樣的背景之下，在管理上，一方面，有必要將法律風險服務外包給專業性的法律事務機構，如律師事務所；另一方面，在未來的發展上，建立專門的法律顧問制度進行政策法規研究、重大決策把關、各項合同審核、重點業務流程監控、法律風險知識培訓等;同時收集各種管理失誤事件或案例，總結本行業的經驗和教訓，設置預控案件檔案;各種突發事件的預測與對策模擬，設計危機處理預案并進行模擬試驗，在事件發生時提供給決策層參考，至于外聘或內設，則應該根據企業自身的情況進行綜合衡量。我國現階段主要對國有企業法律顧問制度的建立規定了若干指導意見。2002年起，國家開始試點總法律顧問制度，企業內部通過設置法律顧問機構或者配備專職法律工作人員處理本企業法律事務。2004年國務院國資委專門組織了大型國有企業負責人法律風險控制培訓班，并出臺了一系列措施。企業總法律顧問是企業的高級管理人員，是企業負責人在法律方面的高級參謀和助手，相當一部分企業總法律顧問同時兼任企業的高級副總裁。如有的企業規定：凡是沒有總法律顧問簽署意見的制度不能上會；凡是沒有總法律顧問簽署意見的合同、重要文件，法定代表人不予簽字；凡是沒有總法律顧問簽署意見的重大投資、擔保事項不能上會討論。從而把法律工作的位置擺到決策與把關的角度，也實現了法律風險防范的前移。[10]此外，對于法律顧問制度與公司管理體制結合的具體模式，則應該由企業根據自身情況進行設計。② 第二，設立全面性的風險防范機構，完善企業（公司）治理結構。基于各種因素，完善公司治理結構是必然的，但對于法律風險的防范而言，公司治理結構的完善的目的在于從管理的視角實現法律風險的防范，也有助于將法律風險防范滲透到企業管理的各個層面。筆者認為，從某種程度上而言，治理結構也是一種法律結構，因為企業的設立、管理與經營都必須在法律的框架下進行，公司的股東、董事、監事以及高級管理人員相互間的責、權、義都需要依據相關法律進行規定。③因此，治理結構是法律風險的源頭，企業法律風險防范從根本上而言在于以法律的視角從管理上完善企業治理結構。1994年《公司法》的正式頒布標志著我國公司治理的正式開始，但其并沒有受到企業應有的重視，公司治理流于形式，2005年新《公司法》的頒布完善了公司組織機構運行和治理規則，使其更具有技術性、可操作性。④近年來，伴隨中央企業規范的董事會試點、企業自身對公司治理認識的不斷深化以及引進外國戰略投資者等舉措，公司治理在企業，特別是上市公司得到了突破性發展，已經頒布的《創業板管理辦法》中就對公司治理提出了從嚴要求，從2009年7月1日起，《企業內部控制基本規范》也將率先在上市公司中開始施行。在目前的背景下，金融危機中所表現出的社會信用惡化、市場監管缺失、企業內控失效、信息不對稱、道德風險等公司治理問題，再次引發了人們對公司治理結構的反思。[11] 筆者認為，從風險層面完善公司治理結構關鍵在于建立全面的風險管理體制，將法律風險的防范與其他企業風險防范結合起來。企業全面風險管理體制的建立在于轉變思維，改變傳統管理觀念，將風險專門作為管理的對象，這里的風險是指廣義上的風險，對企業而言是指使企業未來現金流入減少或增加的因素，其不僅包括法律風險，還包括戰略風險、財務風險、市場風險、運營風險等風險類型。筆者認為，風險管理體制的建立可以從兩個方面進行：一是成立風險管理委員會；二是成立專門的風險管理部。風險管理委員會可以設于董事會之下，其成員可由董事擔任，由董事會任命，其主要職責為審核和修訂本風險政策，對其實施情況及效果進行監督和評價，并向董事會提出建議。自從2006年國資委出臺《中央企業全面風險管理指引》后，許多國有企業尤其是商業銀行、金融機構紛紛建立本部門的風險管理指引并成立了本部門的風險管理委員會，如中國保監會于2007年出臺了《保險公司風險管理指引（試行）》，旨在推動保險公司建立一套風險管理的組織體系和程序化的管理方式，《指引》中明確規定保險公司可以在董事會下設立風險管理委員會負責風險管理工作。風險管理委員會應當全面了解公司面臨的各項重大風險及其管理狀況，監督風險管理體系運行的有效性，對以下事項進行審議并向董事會提出意見和建議：風險管理的總體目標、基本政策和工作制度；風險管理機構設置及其職責；重大決策的風險評估和重大風險的解決方案；年度風險評估報告；沒有設立風險管理委員會的，由審計委員會承擔相應職責。此外，還可以成立專門的風險管理部門，部門內可設立戰略組與監控組并設立一個風險經理，傳統的公司治理結構為股東大會、董事會、監事會，風險管理部門可以設立于監事會之下，但其在進行風險分析評估時有相對的獨立性，其只向監事會與董事會反饋風險問題，目前各大銀行機構都設立了風險管理部門，識別評估管理銀行的業務風險，如信貸的還款風險、會計的結算風險、新業務的試水風險、財務的管理風險、業務文件的法律風險等等。#p#分頁標題#e# 由以上的論述可知，在企業之內，風險防范機構有：專業性法律風險防范機構，如法律事務部、法律顧問制度；全面性的風險管理機構主要有風險管理委員會以及風險管理部門。這兩類風險防范機構還是有其不同的側重點：全面性的風險防范機構側重于從宏觀上對風險進行預防與控制，且其不僅僅針對法律風險；專業性的風險防范機構更側重于從微觀上解決具體的風險問題；二者的關系，從宏觀上而言，前者屬于戰略層面，后者則屬于執行層面。因此，不同的企業可以根據其實際情況設立必須的風險防范機構。 四、結語 作為一種商業風險，企業法律風險貫穿企業經營的始終，其商業性決定了其與企業的利潤獲取密切相關，若防范不善則會給企業帶來直接或間接的經濟損失。在我國目前國情之下，企業法律風險防范十分的不完善，風險防范主要在國有大中型企業進行，數量眾多的中小企業法律風險意識淡薄，國內對企業法律風險的研究局限于單一學科的平面研究及零星案例的局部研究，缺少在系統歸納和分類基礎上結合法學和管理學進行整合研究，否則個體化法律風險解決在某種程度上會增加企業成本，不利于企業對法律風險的防范。在金融危機背景之下，中國企業法律風險的防范應該考慮制度因素與觀念因素，從管理視角、商業視角、法律視角進行：一是要通過重塑企業法律文化以及法律風險培訓提高企業法律風險意識，二是要根據實際情況設立專業性法律風險防范機構（法律事務部、法律顧問制度）以及全面性的風險管理機構（風險管理委員會以及風險管理部門），完善企業內部管理體制。
