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法律概念的作用范文1
一、從價值的角度分析法官的自由裁量權
法官的自由裁量權可以克服法律固有的局限性.
法律雖然是從一般的生活現象中抽象出來的社會規范，但是其高度抽象的特征在一定程度上是和社會現實存在差距的，另外由于社會生活的多樣性、復雜性，法律不可能規定的面面俱到，因而是有一定的局限性。①因而賦予法官一定的自由裁量權在我國這樣的成文法國家線的尤為必要，具體體現在一下幾個方面：首先，法律具有模糊性與不確定性的特點。法律是由語言構成的，而語言其本身就有一定的模糊性，在不同的語句環境下有時會有不同的表達意思，另外由于立法者在一定的社會發展條件下，其認識能力是有一定的局限性的，每個法律概念、術語的制定不可能完美無缺，更不可能一直適應不斷發展的社會，因而其模糊性和不確定性會限制法律在社會當中的作用，不能實現社會的公平和正義。而賦予法官的自由裁量權的價值就在于它能彌補法律自身的缺陷，法官對于法律具有一定的能動作用，可以在符合法理精神和立法者本意的前提下做出一定的能動解釋，更好的實現個案正義與實質正義的統一，因為正義是法律的終極價值追求，由于法律自身的缺陷導致正義的錯位，因而法官在具體案件中應盡量實現法律的實質正義。就像費爾巴哈說的那樣：“在服從成為背信棄義的地方，對法官來說，不服從就是他對待正義的一種神圣的義務，他僅僅報效于公平正義。”其次，法律還具有滯后性的特點。法律作為一種社會行為規范，是對一定行為的確定性規定，要求社會行為都應符合法律規則的實質要件，但是社會在不斷變化，人們對社會價值的定位和行為價值的理解也會發生變化，但是法律不可能朝令夕改，必須具有一定的穩定性，只有這樣才能保證社會行為的合法性，這樣人們今天的行為不會受到明天法律的追究，因此法律的滯后性就顯得尤為明顯啦，在這樣的法律狀況下，賦予法官的自由裁量權，將一般的法律條文具體化，明確化，應用到具體的案件中去，使得相對落后的的法律能夠適應不斷變化的社會，只有這樣，法律作為現代社會的管理社會的手段，才能維持其自身的權威性，才能保證正當行為的合法利益和追究違行為的責任。最后法律還具有僵硬性的特點，具體是指法律一經制定，在一定時間范圍內是不會改變的。法律是對一般的社會行為的規范，但是案件是具體的個別的，法律的僵硬性使得法律很難實現個案的正義，法官的自由裁量權對于個案的公平正義顯得尤為重要，法官通過對具體的案件的研究，并結合法律規定，將法律的僵硬性通過能動的應用和解釋，將個案的情況能夠個案解決，實現法律的真正的價值。
二、從法律概念的角度構建法官的自由裁量權
賦予法官一定的自由裁量權是要求法官在處理案件的時候有一定的能動性，可以更好的實現法律的作用，但是如果從人性自私的角度去理解法官的自由裁量就有可能產生司法不公和司法腐敗的問題，因而會讓這種自由裁量在法律外衣的保護下進行違法的司法行為，這就要求我們應該將法官的自由裁量權限制在一定的范圍之內，在要求法官自身具有較高的業務素質之外，我們更應該從法律的制度上構建法官的自由裁量權，而作為我們法律語言最精華的部分在于法律概念的對法律事物的概括總結，因而從法律概念的角度出發，去構建法官的自由裁量權，這樣既可以讓法官有合理的自由裁量權，實現司法的能動作用，又可以將法官的權力限制在一定的合理范圍之內，不至于沒有邊界的行使權力。
法律概念作為司法中心主義的一個元素，是指基于法律共同體的約定而承載著價值的、在司法操作中通過與案件事實的對接而釋放其意義的制定法上的最小語言單位。在這個概念中我們可以看到法律概念具有規范性、開放性和實踐性的特征，因此法官在行使自由裁量權的時候應該遵循這樣的法律概念，具體來說：首先，法律概念的規范性特征是說法律概念自身的具有對行為的相對標準的定位和對行為的價值承載功能，因此法官在行使自由裁量權的時候首先要遵守法律概念規范的定義，從行為事物的最源頭出發，去理解行為的來龍去脈，并在此基礎上結合案件的情況來處理案件的具體問題，將對案件的理解限制在規范的法律概念范圍之內，這樣法官的自由裁量權可以達到情與理的統一。其次，法律概念的開放性說明法律概念其本身是具有包容性的，不是完全封閉的，在這個意義上說，法律概念是對生活事物的總結，但又不是完美無缺的總結。在這樣的情況下賦予法官的自由裁量權，一方面可以按照法律的實質價值去處理案件，另一方面通過法官的能動作用，將法律適用于新的事實，適應新的社會與政治的價值觀，不斷為法律注入新鮮血液，當然，我們說的法律概念意義的開放性并不意味著恣意。因為既然法律概念基于規范目的而生，其意義之開放就必須以規范目的為限度，在此基礎上法官可以發揮法律概念的包容性。最后，法律概念具有實踐性的特點，法律是來源于生活的總結，是對實踐當中發生的行為規范的總結，因此，法律概念也應具有實踐性，來源于實踐中的法律概念才能符合現實的需要，而法官在行使自由裁量權的過程中，在某種程度上在遵循著實踐的準則，將法律條文和實踐當中的價值觀念結合起來，將法官的自由裁量權的價值發揮到最大的程度。
從上面的法律概念的特征來看，法律概念可以和法官的自由裁量權很融洽的結合起來，所以我們在構建法官的自由裁量權的時候，從法律概念的角度出發，讓法官按照法律概念所界定的范圍去判決案件，因為法律概念從某種程度上來說是在一個相對比較小的范圍之內對某種行為的界定，對一類行為的界定是比較規范的，因此法官在理解行為人的行為的時候，可以從行為的源頭去理解一個行為的合法性和正當性，這樣法官可以正確的理解一個行為的性質和屬性，從而可以正確定位案件的爭議所在，同時由于法律概念又具有一定包容性，因此法官在理解當事人的行為的時候，又可以有一定的能動范圍的理解，發揮法官的自由裁量權，讓法官將現實的具體案件和法律結合起來，實現司法的公正。同時我們可以借鑒案例國家的制度，對于相同案件的相同法律概念的定位可以參照以前判決的理解，因為這是從一個小的角度去理解案件的性質，一方面可以減少案件的爭議性和錯案的判決，提高司法的權威性和公正性；另一方面又可以發揮法官的自由裁量權，但是這種自由裁量又被限制在一個小的范圍之內，讓法官只能在案件合理的范圍內發揮這種作用，不至于沒有邊界，最后達到案件的公正處理。
三、結語
通過上面的分析，我們可以得出在法律概念的角度是去構建法官的自由裁量權是符合法理之基本精神的，將法官對一個法律行為的理解限制在法律概念的范圍之內，從根本上去解釋行為其自身的意義，從而實現個案的真正公正，法律的價值也能夠得到彰顯。（作者單位：河北經貿大學法學院）
參考文獻
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法律概念的作用范文2
關鍵詞：依法治校；法律執行力；行動中的法
中圖分類號：D927 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）35-0132-02
自黨的十五大報告提出“依法治國”方略以來，“依法治X”已成流行的話語，以“依法治國”為基本模式，“依法治省、市、村”乃至“依法治山”、“依法治水”等口號充斥社會，各高校也紛紛加入“依法治校”行列中。該說法提出的初衷是好的，若能真正領悟所依之法的理念，無疑會對高校的良性健康發展、我國的法治建設進程起推動作用。但問題在于，高校有無吃透其中內涵，能否理順一系列法律概念間關系，是否從制度設計到規定的執行都貫徹法治精神？更重要的問題是，“依法治校”在實際中依何種“法律”？在法律的執行力尤其是高等教育法律法規的執行力飽受質疑的境遇下，僅靠自上而下運動式的推動，能否實現高校的法治化目標？
一、問題的提出
（一）“法治”概念基本內涵
“依法治校”的理論預設是“法治”概念。作為從西方引入的復雜概念，法治概念至今仍在完善與發展中。簡單來說，西方的法治概念經歷了古代“法治”概念的“良法法治觀”階段、近代的規則法治或“形式法治觀”階段和現代的軟法治或“實質法治觀”三個階段。法社會學產生后，西方法學家提出“活的法”（livinglaw）、“行動中的法”（lawinaction）等概念。與之相適應，依法治國所依之“法”已不限于國家制訂的正式法律規則而包括法律原則、“活的法”等，“法治”也不僅追求形式正義，而是又回歸到了亞里士多德的良法之治[1]?！胺ㄖ巍备拍畎l展至今，在當今中國至少應理解為：“法治是民主、自由、平等、人權、理性、文明、秩序、效益和合法性的完美結合”[2]，是依據內涵豐富的“良法”，追求實質正義和形式正義，保障個人權利，限制公共權力，促進社會發展，實現公平、民主、秩序等合理內涵的一種美好的社會狀態。
（二）“依法治?！备拍畹膬群?/p>
1.通說
“依法治校”概念，在高等教育管理和教育民主法制領域中使用較多。它既是教育行政法概念，也是教育管理學術語。多數學者認為，它是“依法治國方略的重要組成部分，是為貫徹落實法治國家原則，實現高校管理的法治化目標，以法律方式規范高校管理的過程。具體包括國家對高校實施管理的法治化和高校自我管理的法治化兩個層面的內容：在外部關系上，學校與政府、學校與社會是在法律的框架下‘依法自主辦學、獨立責任、服務社會’的關系；在內部關系上，主要表現為學校作為管理、服務者與學校中接受管理與服務的教師、學生以及教師與學生之間在學校章程規范下的權利與義務關系。”[3]
高校依法治校的主體既包括學校和學生，也包括各級行政機關及其職能部門、權力機關、審判機關、檢察機關以及企事業單位、社會團體和公民。而所依據的法律，狹義上的“法”指與高校有關的教育方面的法律、法規和規章，如《中華人民共和國高等教育法》、《普通高等學校設置暫行條例》等。廣義上的“法”則包括從《憲法》到其他與高等院校有關的法律、行政法規、部門規章和其他規范性法律文件以及學校內部的規章制度，甚至還包括被多數學者所忽略的，卻恰恰是實現法治化目標關鍵所在的，我們隨后要談到的通行于學校內部的所謂“行動中的法”。
2.存在問題
首先，推行“依法治?！边^程中存在主客體顛倒問題。在實現高校自我管理法制化中，很多高校把作為依法治校主體的教師和學生當成治理客體，把“治”理解成了“管治”，甚至將其與處罰畫等號。實際上，“治”的對象是高校的管理權力和公共事務，而絕非高校的主體——教師和學生。將師生作為治理、管治的對象顯然是人治思維流毒未清的表現，深層原因恰是法治精神的缺失。
其次，倡導“依法治?！贝嬖诤喖s化傾向，集中表現為“有法可依”唯是論，將“依法治?！焙喕癁橹贫ê屯晟品芍贫?，即制定校內的規章制度，甚至為制度而制度。一方面，制定者們不顧法律效力層級順序，違背基本立法常識制定與上位法相沖突或彼此矛盾的“非法”規章制度；另一方面，制定出的規章制度缺乏必要性和可操作性，卻不能在實踐中得以有效實施而淪為“擺設”。規章制度成了裝點門面的東西，作用僅在于掛在墻上供上級領導檢查時參觀。實際上，“依法治?！辈荒鼙缓喕癁槭胤ǖ拇~，也不等同于完善規章制度。依法治校要防止這樣的悖論：本來是大學主體的師生員工卻淪為依法治校的客體；或把立法作為法治的終極目標，忽略立法后的問題，尤其是在實際操作中的方法論問題。畢竟，“對于建立法治國家而言，重要的不是提出制度的框架和方案，而是制度設計的方法論基礎”[4]。
那么，如何克服上述矛盾，使“依法治?！辈辉贉S為簡單的口號？關鍵問題在于破除盲目立法崇拜，厘清依法治校真正內涵。這需要引入新的概念和方法論為依法治校問題提供另外的思路。這也是本文使用“行動中的法”概念的初衷。
二、行動中的法與“依法治?！?/p>
（一）概念的引入
“行動中的法”是早期的法社會學奠基人龐德首次提出的，他在對比并區別“書本上的法”和“行動中的法”時說：“如果我們細看，書本上的法和行動中的法之間的區別，支配人與人之間關系的法律規則和那些實際上支配的規則之間的差別，將會是很明顯的，并且我們還可以發現，法律理論和司法行政之間的差別經常是非常真實而深刻地存在著。”[5]
因此，他倡導法社會學研究要注重法律實施中的實際狀態和效果，把法的概念的中心從規則轉向行為，轉向立法、審判、行政訴訟等具體法律活動。在法律多元主義看來，法不僅以國家法的樣式存在，也在不同層次的社團內存在。①不管是埃利希的“活法”概念，還是馬考利“私人政府”的概念，以及馬克斯·韋伯所提到的包含“特殊工作人員”和“外部強制”兩方面即可稱為法的概念，都在表明這樣一種觀點：以國家立法為中心的思維模式過于僵硬和呆板，極易在實際生活中遭到忽略或規避。只有突破立法中心論并突出普通民眾建構內在社會生活秩序的能力，才能使法律充滿生機與活力。行動中的法研究著力促進法律過程研究的范式轉變，用真實的、實踐中的、動態的法律概念代替規范性、穩定性、本本中的法律規則概念。這為我們重新認識法律執行過程、法律制定與實施關系提供了嶄新視角，為推動法律制定與實施實現新統合提供了理論基礎[6]。
（二）借鑒意義
對于目前在依法治校過程中面臨的法治困境而言，龐德的理論也只是提供一些思路。②筆者關注的問題在于，國家強力推動的法治有時會與社會缺乏內在的親和力，立法者制定的法律完全主宰人們的社會生活，處于弱勢地位的普通民眾的實際需求和意愿往往被忽視而成為治理的對象，造成法律太多而秩序較少的現實。
首先，在高校內部法的制定和實施并不是兩個分立的過程。強制推行的法律，其目的往往會因與個體需求的直接沖突而面臨尷尬的境地。最終的結果是要么因為政府立場和法律規則受到公然挑戰而致政府和法律權威性資源流失；要么因為政府動用各種執法途徑和資源執行法律而使執法的經濟和社會成本變得難以承受。[7]
其次，現行的體制往往忽略了普通民眾在法律制定和執行過程中的能動作用，結果束縛了高校的活力與主動性。高等院校是一個單位組織，具有一定的獨立性和封閉性，在通行的國家制定法之外，還有許多自發形成的制度維持著高校的良好運轉。③以“行動中的法”為理論框架，“法”指的是普通人日常生活世界中的內在法秩序，不同的參與者在法執行過程中對法律發揮著塑造功能。能夠認識到這一點，是破除“立法中心論”的前提，也對提高高校內部法律的執行力至關重要。
最后，如何有效發揮行動中的法在高校中的作用？從法律和個人行為方式的關系看，多數學者要么認為法律難以改變人們的習慣，要么認為法律只有沿著社會變遷的方向才能改變人們的行為方式。即便立法的最初目的十分正當，也會因個體的切身需求而流于失敗。畢竟，人不僅僅是斤斤計較的理性人，也是隨遇而安的感性人，還是不計得失、富于正義感的道德人[8]。英國學者阿蒂亞提供了另外一種解決思路。除了通常的立法模式，阿蒂亞又提出了訴訟模式，以克服立法模式的剛性和強硬。訴訟模式以進化理性主義為哲學基礎，強調主體間的“相互作用”，依據合理的法律，通過授權而非苛以義務的方式，通過成員的互動和民事訴訟促使人的行為方式發生改變。這種模式更少強迫色彩，在目標和結果上更為開放[9]。
三、結語
綜上，普通人的日常生活世界中，法的秩序是真實存在的，高等學校作為一個相對封閉的團體，通行于其內部的法治秩序的建立不是通過簡單的立法方式就可以實現規則的統治。唯有在其內部發掘發現符合普通民眾需求的規則，在人們的實際行動中發現規則秩序，才能形成一種和諧、持續的法治秩序，真正實現所謂的“依法治?！保瑥亩嵘幏陡咝＾k學，提升高校活力。
參考文獻：
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法律概念的作用范文3
一、法律體系的方法和概念
法律理論體系是法律的理解基礎,法律體系也是法律分析的方法性的概念,我們在一般條件下在法律體系的基礎上去理解法律,可能看到其他視角看不到的意義。廣義上來說就是前進方向是已知或者未知的。方法與方向是互相聯系的。選擇不同的方法,那么就要調整方向,使其回到“正途”來。因此從這個意義上將,法律體系的具有分析性。有些學者研究法律體系的目的沒有認識到法律的價值,過多的關注實踐應用。現在法理有關理論研究上,研究的重點一直都是法律體系的概念和理論,因為這屬于法學研究的范疇。而有關法律體系的理解我們還是比較關注本體論的研究,就是法律體系研究的是什么,法律體系的不同分類是研究法律體系的基礎,尤其是我國的法律理論,我國學者一直都在研究法理學中有關法律理論體系的研究模式,這是我國學者繼承了法律體系的教條化的結果。其實這在一定程度上忽略了法律體系的整體化思考,對于法律體系的實踐意義有一定的局限性。法律體系的認識論意義主要是研究法律體系的意義。這是我國法律體系研究的誤區。
法律整體包括構成法律整體部分和要素,這本身就是對法律認識的途徑,而且對這個部分和要素的認識就相當于對法律整體的認識。如果將二者整合起來并使之系統化就可以對法律整體的認識提高到有一個層次。
事實上,也把分析實證主義法學作為法律體系的一個本體或者概念進行研究,這個概念是一個分析方法,具有分析的功能。就是說法律體系的概念是具有分析方法功能的。法律體系概念的分析功能是靠概念本身而存在的,假設將法律體系單純的作為法律體系的本體或概念進行研究,那么有關法律體系的概念研究就真的概念化了。
二、法律體系的邏輯存在和客觀實體
研究分析實證主義法學法律體系與研究我國法律體系的重要區別是是否把法律體系作為邏輯存在和客觀實體來研究。這主要源于他的認識論。法律體系是一種思維方式的體現,一般是對法律體系化的思考的強調,是屬于觀念性的,這就表明法律體系不但是客觀存在的還是具有主觀思考性的。也就是說同樣的法律,不同的法律體系其實都是對同一客觀存在的不同解釋,都表明了法律的性質和結構。研究我國的律體系,可以看出一般都是討論法律體系的客觀實體性,這可以從法律體系的客觀性上看出。法律體系的客觀性主要是說法律體系在社會生活中不以人的意志為轉移的客觀存在。
法律體系的客觀性,針對的是是法律體系調整的社會現象和社會關系,因為二者具有客觀性。如果一個法律在一定的區域內可以存在并且運行,那么它的條件就必須存在于此區域可以尋求到的法律體系,要不然一個單獨的法律是沒有辦法發揮它應該具有的作用,所以就一定存在由這種法律和其他法律共同配合和協調的法律體系。社會關系和現象的錯綜復雜,各種不同社會現象和關系的互相制約和聯系,所以調整這種社會現象和關系的法律法規和規范之間也存在著交織和滲透,所有的社會關系和現象都存在與社會中間。因此在調整不同社會關系和現象的法律法規和法律部門都是存在聯系的。
三、法律體系的統一性和同一性
同一性是判斷一個法律或者法律規范的歸屬問題,也是討論法律體系是哪些法律規范的構成問題。不管是法律對規范的直接授權還是間接授權的制定,都是基本規范的組成部分。同一性本身就是法律自身的特性同時也是法律體系的內在要求,我國的法學研究中,一般強調統一性,法律存在形式要以體系化的狀態,而不是非法律體系的同一性。構成法律體系的要素之間是互相配合和支持的,所以法律體系的系統化也是具有一致性和統一性的,這也是系統化特征的必然要求。法律體系的要素之間也存在一定能夠的矛盾和沖突,這是法律體系無法滿足的社會需求,這也根本不能實現人們對法律體系的前期目標。
法律體系的統一性在各部門法當中具有貫穿性和具有共同的法律精神、指導思想。低層次的法律效力與高層次的法律效力相對應,具有制度化和具體化的指導思想。法律規范的特點是等級層次性,也就是等級從屬關系。法律規范和法律部門之間的橫向聯系和制約會導致法律的承認和保護,如果違反了規定就會導致法律的制裁。法律統一性可以在立法技術、標準、名稱和規格的一致以及調整目標和任務的一致性上表現出來。法律體系的統一性在一定的區域法律文化的內還有有統一性的。從這個我們可以發現,我國在法學研究法律體系的具有統一性,這個統一性不包括法律自身的特性,外在因素可以確立法律體系的統一現象,調整目標和調整對象都是以法律體系為存在基礎和條件的。
法律概念的作用范文4
考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學家賀古所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創“民事行為”這一新概念，從而結束了爭論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學理論處于潛在的困境之中。
第一，在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協調
首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”，在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應反映它們的共同特征和一般本質，從邏輯學上講，其外延應比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次，民事行為的獨創，由于《民法通則》未作明文規定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念;有人認為，民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為;甚至有人認為，民事行為是“統率民法上所有行為的總概念”，從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。
以上看法實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態：一方面引進了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾;另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統率性，因為它具有很豐富的歷史傳統和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發，還是從民事行為的角度出發?
第二，在立法價值上，沒有必要獨創一個民事行為
首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有
效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念，來代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。
法律概念的作用范文5
「關鍵詞公法人；理性主義；實證主義；現實主義
團體自古有之，但直到1798年，胡果才第一次在《實定法哲學之自然法》一書中提出了明確的法人概念（juristische person）[1].如果說法人概念的確立是現實與法律思想相結合的產物，那么公法人概念的緣起則更多地承載著思維的歷史必然。作為一種組織類別，公法人由萌生至完備經歷了漫長的過程。在這一歷程中，法學思想不僅為公法人制度的發展提供了邏輯與體系上的媒介和催化劑，而且是現實需求在法律體系中的升華與凝練。作為一種思維的產物，公法人制度蘊含著思想與方法的歷史變遷。剝開塵封已久的歷史積淀，追溯一種制度的源頭與流變是把握它的必然路徑，而歷史分析是對過去精神現實的一種敘述，只有通過對當時承載思想的現實進行回顧與思考，歷史分析才見深刻。因此，在理論視野中了解公法人制度的全貌和發展脈絡，只有深入到法學思想的流變之中，將其放置在它所托生出來的理論淵源中來把握，去理解它的實際結構和動機，公法人制度的緣起和變遷方可得到清晰的理解。
一 公權力意志的人格化：理性主義思維與權利本體論的必然
以一貫之的理性主義傾向是大陸法系的鮮明特征。在公法人概念的起源上，理性主義不僅為其積累了充分而體系化的基礎理念，而且提供了一個基本的思維工具，即理性。
1.公權力與主觀權利的彌合：一種理性思維的結果
啟蒙思想家從形而上學的角度出發，強調對事物規律的求知和探索，并通過辯論、推理的哲學方法創造出偉大、嚴密、完整的理性主義的思想體系。這種追究萬物共同本源的理性思維方式對于大陸法系的發展具有導向性作用。受理性主義的影響，法學家從對法律本體追問的角度來形塑理論體系，將主觀權利作為法律體系的基礎，從而形成以主觀權利為基礎的法律本體論，并以確定不同法律人格的主觀權利作為法律的主要任務。正如狄驥所言，當時“法律、判例和法的學說所奮斗的目標在于確定個人主觀權利所獲致的限制范圍，”[2]在這一理論體系中，公法的核心問題在于確立國家的主觀權利——主權與個人主觀權利之間的關系。
早在羅馬法中，法（ius）這一用語就始終蘊含著法律和權利兩種意義。近性主義的法律體系則建立于孤立的自然人的天賦人權之上。認為人是自由的，也是自律的，并有自由發展這種活動的能力——即權利，而權利體現為個人意志所固有的一種能力。理性主義將個人抽象的、理性的主觀權利視為法的永恒目的，并從中引申出一種理想的、絕對的法的概念，即理性的自然法觀念。在這一法律結構中，主觀權利占據最根本的位置，成為一切法律結構永恒的基礎，是法律的基本價值歸屬。所有實定法的最高宗旨在于根據立法時法律道德原則，保障個人的“主觀權利”。在這種具有濃烈的個人主義色彩的法律體系中，權利成為法律思想的起點與核心命題。其他一切法律概念都以權利概念為支點，整個法律概念體系因此建立在主觀權利之上。
16—17世紀，同上述理性主義的自然法哲學同期存在著另一種理論，即“raison d‘ètat”（執政者理由）的理論[3].這一理論是歐洲民族解放運動的產物，它同獨立的民族國家的興起緊密聯系，目的在于加強世俗國家的權力。而這種權力的加強勢必與理性主義的“天賦人權”與“個人自治”相沖突。因此，“17、18世紀思想家的努力方向乃是在自然法的要求與執政者理由（raisond’ètat）的需要之間維持某種形式的平衡或調和”[4]，以謀求這一社會現實的理論支持。
在此背景之下，法國政治哲學家讓？布丹（jean bodin）首先提出了主權學說，將公共權力視為一種特殊的主觀權利——主權，以闡明國家權力的合理性，布丹指出：主權是國家問題的核心，是“一個國家的絕對的和永久的權力”[5]，狄驥在評論主權的法律性質時指出：“在17世紀和18世紀，主權意味著掌握在國王手中的一種命令權。他是一種與財產權同類的權利。國王行使主權正象他行使其他的世襲權利一樣。主權是一種世襲權利，它與其他財產權區別在于它的完整性和統一性，以至于它是絕對不可分割，也不能轉讓的。”[6]此后，雖然布丹提出的君主主權觀念受到民主思潮的猛烈沖擊，但主權概念一直被保留和繼承下來，并隨之成為近代公法體系的核心。從法律體系的意義而言，主權概念的直接效果在于，使公法與私法具有了一個共同的基礎——主觀權利，從而形成了公私法法律思維方法以及邏輯起點的統一。
2.公權力歸屬的追問：公權力意志的人格化
如前所述，主觀權利成為近代法律體系的核心與基礎，因此，探求這種主觀權利的本質與核心成為法學研究的重要內容之一。無論是意志說、利益說、意志利益混合說均不可否認主觀權利中意志因素的不可或缺，“主觀權利只能是一種通過外在行為來表現自身的意志力量，這種力量向某種客體施加影響，而這一主客體之間的關系得到其他意志的尊重?！币虼?，“主觀權利包含著三項要素：一個具有某種意志的主體，他表達著自己的意志；主體的意志所涉及的某種客體或對象；主體之外的其他人，主體對客體施加的影響，而這些人出于對主體權利的尊重而默然承受這種影響?！盵7]由此，我們可以看出任何主觀權利都從屬于不同的意志主體，而這種意志的主體因法律的認同成為法律主體。對于理性主義的法律體系而言，“如果有主觀權利，也就必須有一個主體?！币驗?，“個人的意志成為法律效果的動因，……使行為的效果與之結合”[8]，法律主體的存在目的在于承擔相應的法律效果，以便一種意志能產生符合這一目的的法律效果。因此，在以主觀權利為核心的近代法律體系中，法律主體成為法律結構中不可或缺的要素?！爸灰墒菓环▌t，只要人類思想還在活動，主體和它結構的法律問題就會是一個伴隨法律歷史永生不滅的法律命題?！盵9]
主權作為一種特殊的主觀權利，毫不例外地應以“意志”為核心，“因此必須不惜任何代價求得一種賦有自覺意志的實體，使它能成為主權的主體，主權的執掌者。”[10]隨著君主主權說的徹底否定，無論是法國的國民主權還是德國的國家主權說，共性之處在于通過主權意志的抽象化和人格化，將民主思想、國家理論融合貫通于主權學說，確立主權的法律歸屬。
盤點有關主權歸屬的論述，主權學說的民主化從霍布斯的集合式“全體意志”[11]中初見端倪，這種全體意志在盧梭的社會契約論中成長為一種“共同意志”，進而抽象為一個特殊的法律人格“公我”[12].基于大革命的民主主義精神，法國的國民主權學說將這一抽象意志的主體確定為“民族”。認為“民族是主權的原始執掌者，民族是一個人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志?！盵13]黑格爾則將盧梭的共同意志進一步抽象化，從而確立了一個理性意志，并將其人格化。依照黑格爾的說法，主權的主要執掌者是國家，而國家各個主觀的要素（民族、領土、政府）是不可分割的?？档率鼙R梭的影響，認為國家是人類為了限制在自然狀態下各個個人濫用自由以及保護每個人免受他人侵害而成立的，“人民和各民族，由于他們彼此間的相互影響，需要有一個法律的社會組織，把他們聯合起來服從一個意志，他們可以分享什么是權利。就一個民族中的每個人的彼此關系而言，在這個社會狀態中構成公民的聯合體而言，便組成一個國家?！边@種國家的基礎就是法律?！皣沂窃S多人依據法律組織起來的聯合體?！盵14]這一論述將國家的組成與法律相結合，從而實現了立憲主義與主權學說的統一。晚后的德國法學家基于國家統一的現實需要進一步發展了這一觀點，它肯定了主權的原始和唯一的執掌者就是國家本身，而“國家就其保護和顯示人民用來在精神上實現共同利益的一切強力來說，它是法律命令所承認的最高法人人格。國家的意志能力就是發號施令的權力；它被稱為國家的權力” [15].從而得出國家是固定于一定領土上并組成政府的民族組合團體，是單一而復合的法律主體的結論。這一邏輯結論為進一步確立國家的公法人地位提供了理論積淀。
二、公法人主體地位的明確化：實證主義方法與法學科學化的結果
自16世紀起，經驗主義與理性主義的爭論以一種溫和的方式再次爆發。這一潮流對法學思想的影響體現為法學方法由理性主義向實證主義的演進。這種實證主義法哲學的出現是對以理性與抽象為基礎的傳統自然法學的沖擊與挑戰。他們完全以經驗的態度來看待法律，不贊同研究和尋求法律制度的終極價值，認為超出經驗的本體論問題應當取消，主張用科學取代哲學，而科學的使命就是發現經驗世界中的規律[16].在這一主導思想下，法律實證主義試圖將價值這一抽象的理念排除在法學研究的范圍之外，從而把法學的任務限制在分析和剖析實在的法律制度，以“純法律研究方法”取代對法律的理想、意圖和社會目的的理性探求，并形成了以概念分析為特色的概念法學。在公法領域，公法學者反理性主義的直接成果之一就是，運用“純法律研究方法”把國家結構中的法律秩序提高到一個新的概念高度，即法人。因此，如果說理性主義為公權力人格化的產生提供了法學賴以存在的工具：理性，實證主義則增強了法律思維方式中的邏輯力量，是公法人概念產生的催化劑。
1.法人：一個科學體系的標志性概念
法人概念的產生取決于現實的需要和技術的成熟。實體上的“法人”的誕生體現了經濟和社會發展的需求，而法律層面上“法人”的制度化則是法律技術的體現。完成法人從物質形態到法律制度的升華是以實證為主導的概念法學的功績。
概念法學以對人類把握世界理性能力的堅信不疑為認識論的基礎，在立法上追求制定包羅萬象、邏輯統一、內容完備的法典；以維護個人自由與平等權為出發點，主張限制或取消法律適用者的自由裁量權，在司法上要求實現法官對法律嚴格形式主義的適用。這使得法律規則本身的邏輯成為法律的生命，法律決定主要通過規則體系本身的邏輯推導而不求諸外部價值支援，從而將法律視為相對獨立于社會實體性價值和權力的自治系統，并建構了一個抽象的法律體系，用以調整社會關系。致力于把法律純化為與外在因素獨立的理論結構，使法律成為一個自足的體系。概念法學以重視對概念的分析以及法律結構體系的構建為特點，在方法上試圖將現代的科學方法引入法學，模擬自然科學的方法將法律概念化、體系化。體系化思想（Systmgedanken）是其重要特征，即通過意義的關聯（Sinnzusammenhang），將多樣性的事物統一為一個整體，并在對具體材料作分析的基礎上，將特定時期的社會現實，與法律制度內在的邏輯要求融合，進而凝練、概括為一些抽象的專業術語，用結構概念將法律秩序整合為一個統一的制度系統，而不是一個松散的規則集合，形成概念有機體。這種體系化思維代表人類引用科學方法力爭正義的意志，發揮著整合、維持法秩序的作用。概念法學認為，適用法律的過程，就是把某個生活事實歸入到某個特殊的概念中的過程。因此，法學家必須創造出一套抽象的法律概念和法律原則，這樣一套符號體系既有利于增進法學家共同體內部的交流，而且也能夠使法學知識區別于沒有經過理論加工的社會知識和常識。唯有如此，法學家的特殊性以及法學學科的獨特性和獨立性才能夠凸顯出來。因此，概念法學家致力于從人類的行為中發現一般性的規律，總結這些規律，并將之適用于法律規范中。這一過程是一個從社會事實到語言的過程，是從具體到抽象的過程，即從經驗到概念的過程。這種實證主義方法以及由此演化出來的概念法學主導下，法律概念化、體系化成為法學科學化的標志，并最終從社會和人類行為中推導出了“人格”、“法人”、“權利能力”、“行為能力”以及“法律行為”等技術性概念，構成一個概念譜系，并以此為紐帶使得法律體系得以前后融通、秩序井然。因此，作為一個學術性的技術術語，與其說法人是一件事物，毋寧說它更近似于一種方法，是法學研究方法試圖科學化的產物，也是法律體系上升為成熟的獨立學科的標志性概念之一。
2. 國家公法人身份的確立：立憲主義立場與實證主義方法結合的產物
在概念法學的實證要求下，公法的首要任務在于將法律因素與所有‘非法律的’存在物徹底分離，通過邏輯的概念建造以獲取理性主義主導下公法所欠缺的獨立性與科學性，形成公法概念譜系，并逐步邏輯化、體系化。在概念法學的德國，“激發國家法擺脫政治有雙重原因，一方面想擺脫作為革命失敗創傷中的痛苦回憶的政治，另一方面想擺脫作為阻礙公法‘建構法學’的政治” [17]，從而促使法學方法轉到實證主義，通過純凈法學方法使法學科學化。在概念法學的實證分析的作用下，首次在公法學中引入了法人概
念，催生了國法學中的國家法人說，從而確立了國家作為公法人的法律身份，將法人概念同公權力主體相結合，開創了公法上的主體概念，并以此為核心構建了傳統的公法體系。
戈勃和拉邦德是最早將“法律學的方法”運用于公法學的研究的，他們學說中所體現出自然法學的立憲主義立場與法律實證主義的方法的結合，成為貫穿于19世紀德國實證主義公法學的源流。戈勃（Carl Friedrich Wilhelm von Gerber）在盧梭、黑格爾等所創設的國家抽象法人格觀念的基礎之上，第一次明確提出了國家法人的概念，并從法人的角度出發，運用“法律學的方法”對國家法人進行法學分析，從而使得“潘德克頓法學”的方法滲入到了公法學研究之中。他堅定地從法學角度思考國家，旨在對教義性的基本概念進行更加清晰、具體、準確論述，其目的在于追求概念的清晰準確，把所有屬于倫理道德和政治考慮的非法學因素清除干凈[18]，發展公法的‘基本概念’，并實現公法的體系化。繼戈勃之后繼續以“純粹的邏輯性思維”從事公法研究的是拉邦德。他將公法從所有的“附政治的以及國家哲學的理由”中純化出來，意圖建立一個純凈的科學的法學，并使這種邏輯的、形式的方法在公法學中占據統治地位。通過對成文法進行邏輯整理，確立一般性的法律概念，再據此構成一個概念及原則的綜合體系。并在實證主義主導下，以法律主體意志作為法律體系的基礎性概念，致力于國家人格和國家權力的統一[19]，從而使國家法人學說更趨于完善。此后，耶律內克則在總結與調和的基礎上，區分了實然與應然、規范和經驗，將國家人格學說發展到了登峰造極的地步。他進一步指出“作為一個法律概念，國家是由國民所組成的法人團體，它建立在一定的領土范圍之內，并且被賦予了一種命令的權力?；蛘哂靡环N更為流行的表達方式：國家是被賦予了一種原初的命令權的區域性法人團體” [20].
將國家視為公法人除了滿足公法學科體系的內在邏輯需要之外，其政治含義在于為共同體在法律體系中爭取一個具有非價值色彩的科學定位，通過中立化的國家主權理論化解主權在君與主權在民這一矛盾，將“法人機關”學說與官僚體制相呼應，用統一意志與責任，把職能各異的機關整合為一個不可分割的整體，確立國家作為一個意志主體，并用科層制作為組織形態，層級節制作為規制手段，以保障這種意志的一致，借以維護民族國家的統一。
三 公法人的制度化：現實主義立場與公法認識論變遷的體現
雖然，科學化運動確立了法學的獨立學科地位，但現實主義者認為這種抽象性的思考會毀滅生命的多樣性和歷史的多元性、復雜性，把生命變成了灰色的理論和概念，并指責潘德克頓法學用形式主義抽空了所有公法概念和制度的政治意義[21].立足于社會現實的法國分析實證法學派代表狄驥指出，社會是永遠發展變化的，法律只是社會演進的保障體系，同每一種社會現象一樣，法律也處于持續的變遷中，因此，任何法律體系都不可能是終極性的[22]，基于這種社會的發展和演變的無限性，現實主義者認為任何法律體系都必須立足于一定的社會現實，這種認識立場必然反映到公法人制度的研究中，從而將公法人與社會的現實性與發展性相聯系，進而承認國家意志之外，其它公法意志主體的存在價值，并為現代公法人制度的確定奠定基礎。
1. 團體主義的法人格理論：公法人繁榮的機會之門
現實主義以人的社會性作為法學研究的出發點，認為所有關于“法”基礎的學說的出發點應該是自然存在的人，但自然存在的人并不是18世紀哲學家所說的孤立和自由的存在，他是社會相互關聯中的個體。認為人的這種社會性并不是一個先驗的斷言，而是毋庸置疑的觀察結果，因此，任何法律學說和理論均應以這一現實為出發點，以脫離傳統法學中形而上學的桎梏。
基于此種出發點，通過對德意志民族歷史上的生活狀況的考察，基爾克格外重視國家和共同體的存在價值，認為團體是人類基本的生活方式，不是個人的手段，而本身就是一種本體性的社會存在。所以，基爾克對社會政策和國家政策表現了高度的熱情，認為個人在社會和國家中離不開無數超越個人的甚至是世代相傳的在社會環境下成長起來的組織。立足于這種現實主義立場，基爾克提出了社會法的理念，指出社會法不同于傳統的個人法，“社會法是從人的結合的本質出發，對人的共同形態的內部存在進行整理，從小的團體到大的團體，從低的團體到高的團體，日積月累的建設性的法則；是從夫妻到家庭，從家庭到村落，逐漸向上，逐漸擴大，最終至國家的構造起來的組織法” [23].基爾克在這種社會法觀念基礎上，從批駁形式主義與個人主義入手，形成其團體人格理論——法人實在說。他在方法論上反對拉班德把法學緊縮為概念的邏輯研究，認為法的體系與概念與法的歷史無法分離，法學方法倘若要滿足真正的科學要求，它必須同時是不折不扣的歷史方法。并運用歷史分析的手法，揭示了團體人格的存在是一種社會現實，同時，反對薩維尼的個人主義的認識立場，認為法人應當是‘現實的人格聯合體’，是有機統一體，它由個人和其他社團組成，具有固有的目的。它通過自己的“社會法”體系把自己組織起來，有自主意志和行動，從而它擁有真正的個性，是權利與義務的適當主體。[24]這種社會法理念的目的在于將人的共存性與法的社會性結合起來，實現了法人由個人主義向團體主義學說的過渡，其良苦用心在于強調團體主義的重要性。
基爾克這種基于社會法思想的團體人格理論，反映了1866年以后自由主義的政治訴求。動機在于將國家視為歷史生成的有機體、有意志能力的法律人格、自治社團的聯合體，堅持個體和整體的和諧，反對國家權力與服從的機械論思想，以社團的國家思想取代君主制和官僚制的國家思想。將統治原則和社團原則相互結合，以便將國家的公共職能分散到各個有機體，實現對平等之下的生活關系進行自治的和自由的塑造[25].這種團體思想在法國公法學家奧里烏（Hauriou）觀點中得到更為明確的表達。他把“團體”定義為“一種從法律上可以在社會環境中得以實現的、持續存在的一種職業或事業單位的觀念?！盵26]得出國家乃是諸多團體現象中最突出的代表，而非無限集權的實體的結論?？隙爽F實中具有自治性與獨立性的團體如鄉鎮、市、同業公會、公共設施等團體的法律地位，并將其統稱為公法人。
這種社團法思想根源于社會實踐，是對19世紀中期德國社團繁榮，以及以鄉鎮自治為核心的地方改革的反映，也是對社會自我控制的巨大潛力的學術肯定。在這一背景下，基爾克社團法的基本思想以對社會關系中自治和自由的塑造為目的，反對在公法中片面強調統治因素，從而使公法從起初的以主權與個人權利的對峙為核心，轉化為研究規范整體的國家與其內部組織之間的關系。這種社團立場和團體主義精神，具有一種緩沖作用，為社團自治打開方便之門，以此形成對國家權力的有效抗衡和職能分擔。
2. 從主權到公共目的：公法人本質的客觀化
同樣立足于現實以及人的社會性，狄驥以公務學說取代傳統的主權學說，對公法體系進行了結構性調整。如果說社團思想是對官僚制國家以及行政一體化理論的突破，肯定了以自治為屬性的公法社團的法律地位；那么公務學說則是對主權觀念的改造，雖然，狄驥意欲通過排除不可證明的“意志”作為權利的本質，進而否定權利、法人等概念，但其公務學說無意中成為明確公共設施等公務組織的公法人身份的理論根源。
隨著19世紀以來社會政治、經濟、科學和文化的發展，社會關系日益復雜，“人們之間明顯存在的相互依賴關系，經濟利益的連帶關系，不斷加強的商業聯系，智力成果與科學發現的廣泛傳播都向國家施加了組織提供這些公共服務的責任?！盵27]面對此種情況，國家的職能已經不再局限于公共權力的行使?！艾F有的證據已經斷然向我們表明：以前曾經作為我們政治制度之基礎的那些觀念正在逐步解體，到目前為止仍然正在發生巨大的變化。即將取代它們的新制度建立在截然不同的觀念之上……”[28].因此，狄驥基于現實主義的立場，在社會連帶關系之上建立了他的法治觀念以及國家與法的關系，認為不同于建立在先驗的、理性主義的個人權利基礎的法治原則，這種基于社會連帶的法律學說以一種客觀的方式確定了法治原則的來源及范圍，反映社會相互依存性的客觀社會規則，因而被稱為國家和法律的客觀性學說。在這種客觀的公法觀念中，狄驥拋棄了主權以及主權人格等所謂抽象的主觀概念，認為政府的義務在于組織特定的服務，確保服務的持續性并控制這些服務的運作。因此，“公法不再是由某個享有命令權的，并有權決定在一個特定領域之內個人與群體之間相互關系的主權者來加以執行的大量規則?，F代的國家理論設計了大量的，對組織公用事業進行規制，并保障這些公用事業正常和不間斷地發揮效用的規則?！盵29]公法也不再把解決個人的主觀權利與人格化國家的主觀權利——主權之間沖突作為自己的唯一目標，它還旨在對政府的社會職能進行組織，即對政府大量的非權力性公務行為進行規范、調整。這種變遷反映到法律體系中，體現為一種注重實際的、社會化的法律制度正在取代早先那種抽象的主觀主義制度。這種客觀法觀念的確立意味著關于國家的理論已經進入了一個新紀元，一種新的公務概念正在逐漸取代主權的概念而成為公法的基礎。
基于這一觀念，狄驥認為組織、提供公共服務成為國家的重要職能，而“任何因其與公共利益的實現與促進不可分割，而必須由政府來加以規范和控制的活動，就是一項公務，只要它具有除非通過政府干預，否則便不能得到保障的特征。”[30]并傾向于從“直接目的”的角度來理解公務活動中的“公共利益”。在這一背景下，大量以履行公共服務為目的的組織應運而生，這些組織不同于傳統以機械的層級隸屬為特征的官僚機構，具有一定的意志自主性，且組織形態靈活。這類組織具有特殊的公法意義，但是否可以冠之以公法人的稱謂，以及能否以其擁有的“公共目的”為公法人的共同標識？仍然是一個尚待解決的法律技術問題。隨后法國公法學在公務觀念的基礎上發展了分權學說，為公法人多元化提供理論支撐，并在水平分權、公務分權的基礎上構建了現代公法人制度。而19世紀末，德國民法典的誕生則進一步促成了公法人概念在實定法中的落實，在塑造民法法人概念的同時，明確了公法人的身份，實現了以“公共目的”為核心的公務觀念與法人組織形態的結合[31].其后，在“公共目的”這一基調上，對公法人組織形態的研究成為公法人研究的核心，如奧托？邁耶以“公共目的”為核心，將公共設施界定為一種“手段存在物，它是物的，也是人的，它被確定為在公共行政主體手中連續服務于特殊公共目的公法人?！盵32]并在此基礎上詳細論述了公共目的、公用宣示、公共使用權、公法上的養護義務等，創作出《具有權利能力的公法設施》一書，完成了對公法設施的組織定性，并在“公共目的”的基礎上構建了德國的公法人制度。因此，將目的與組織形態相結合，從目的的角度構建整個公法體系是現代公法的特點，這種認識角度的變遷直接或間接地改變了公法從主權角度來界定、解讀公法人的傳統，并使得現代公法人概念得以成立，進而在公共目的的基礎上形成、發展公法人制度，為公法人制度的完善發揮著承前啟后、繼往開來的作用。
[1][5][23][24]何勤華著：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年6月版，第262頁；第115頁；第223頁；第229頁。
[2][8][10][11][13][15]（法）萊昂。狄驥著：《憲法論》，商務印書館1959年版，第17頁；第327頁；第423頁；第412頁；第434頁；第438頁。
[3][4][26]（美）博登海默著：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第36頁；第43頁；第175頁。
[6][7][20][22] [27][28][29][30]（法）萊昂。狄驥：《公法的沒變遷》，鄭戈譯，遼海春風文藝出版社1999年版，第22頁；第244頁；第369頁；第212頁；第51頁；第8頁；第53頁；第53頁。
[9] 龍衛球著：《法律主體概念的基礎性分析——兼論法律主體預定問題》，發表于《學術界》2000年第3/4期。
[12] （法）盧梭著：《社會契約論》，何兆武譯，第1卷，第6章，商務印書館1980年版，第25頁。
[14] （德）康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第136－139頁。
[16] 宋志明、孫小金著：《20世紀中國實證哲學研究》，中國人民大學出版社2002年版，第6頁。
法律概念的作用范文6
關鍵詞：法律解釋；文學解釋；解釋性概念； 法律之鏈；整體性法律觀
中圖分類號：D903 文獻標志碼：A 文章編號：1671-1254（2014）02-0055-07
The Unique Feature of Dworkin’s Theory of Law-as-Interpretation：A Legal Perspective Based on Literature
FAN Ana， FAN Wen-Yuanb
（a.Faculty of Law， Kunming University of Science and Technology， Kunming 650500， Yunnan， China；b.Faculty of Management and Economics，Kunming University of Science and Technology， Kunming 650093，Yunnan，China）
Abstract：Literature is the inspiration source for Dworkin’s theory of Law-as-interpretation. According to his insight， both law and literature belong to the category of interpretive concept， and between them there is a high similarity. Through the analogy between law and chain novel， he developed the conceptual instrument， chain of law. The conceptual instrument offers us a method to analyze the way how judges treat legal history， and let people see why judges have to make the decisions for new cases coherent to those for former ones. It visualizes why the interpretation of law is necessary and point-orientated. Through it， Dworkin manages to illustrate how the two dimensions， fitness and justification mutually combined in practices of legal interpretation. However， it is the analogy between law and chain novel that is queried by many critics.
Keywords：legal interpretation； literary interpretation； interpretative concept； chain of law； law-as-integrity
在與分析法律實證主義的論戰中，德沃金最著名的批判性論斷便是聲稱分析法律實證主義是一個被語義學之刺蟄中的思想流派。他提出一套獨特的法律解釋理論，這也是他開給分析法律實證主義的一劑解毒針。而德沃金法律解釋理論的獨到之處則在于其理論靈感來源于連環小說這種文學體裁。正是看到法律及其發展方式在根本上與連環小說的創作方式如出一轍，德沃金才洞見到法律的根本屬性。本文旨在通過凸顯德沃金法律解釋理論的這一特點，從而實現對其理論的深度解讀。
一、連環小說與法律之鏈：德沃金理論的靈感來源
在建構其法律解釋理論時，德沃金主張只有通過將法律解釋與其他學科中的解釋，尤其是文學解釋相比較，我們才能全面地理解法律解釋，因為文學解釋中解釋者所面臨的諸多問題就是法律解釋者所要解決的問題利科敏銳地指出，與文學作品的文本固有的含義和作者意圖之間所存在的那種斷裂相仿，同類的斷裂也出現在法律的含義與法律實證主義確認為法律淵源的決定之間。參見[法]保羅?利科：《論公正》，程春明譯，北京：法律出版社2007年版，第132頁。。在連環小說（Chain novel）的創作過程中，這一點表現得尤為突出。關于德沃金所說的連環小說，需要作出兩點前提代：一是假設每位連環小說作者都持有嚴肅認真的態度；二是他們清楚地知道他們要合作創作的是“一部單一而統一的小說（a single，unified novel），而不是比如說，去創作一系列相互獨立的同名短篇故事”[1]193。除第一位連環小說作者之外，其他作者都身兼兩職，既是解釋者又是創作者。在開始創作之前，他們必須首先通讀并解釋已經完成的那部分小說。通過解釋，他們要回答以下問題，“他（她）必須決定這些角色在‘實際上’像什么；何種動機事實上指引著他們；從這部發展中的小說里所表達出來的意義或者主題是什么；在何種程度上使用文學上的手段或者描述會達致這些目的的實現；為了促使這部小說向著特定方向而非其他方向發展，它是否應該被擴展、提煉、修改或者省略”[1]192-193。
在德沃金看來，裁判疑難案件十分類似于創作連環小說。就像為了給業已完成的一部分連環小說加上新的一環的那些作者，由于既無法從制定法中得到指引，又無法就以往判決依據的是哪些法律規則或原則這一問題達成一致，裁判疑難案件的法官也要給業已完成的那部分法律添上新的一環。也就是說，他們處在建構法律之鏈（chain of law）這一事業之中。他們必須閱讀以前法官的司法意見。在這樣做時，他們不是想去發現某個或某些法官自己的言辭或當時的心理狀態，而是想從整體上去理解這些法官的所思所言，就好比后來的連環小說作者想通過解釋對由所有以前的作者業已完成的那部分小說形成一個總體看法。法律之鏈的歷史部分由數不勝數的判決、結構、慣例以及實踐構成。建構法律之鏈是一項“復雜的連環事業（complex chain enterprise）”，其目的是要讓上述歷史得以延續。裁判疑難案件的法官必須將自己視為這一事業的參與者，他的工作就是解釋先前已經發生過的事情，他必須根據自己的判斷去弄清楚當被視為一個整體時，以往判決意欲實現何種目的。與法官相類似，不同時期的立法機關也是位于法律之鏈中的不同環節，身兼解釋者和創作者雙職，力求繼續該法律之鏈。
文學離不開文學解釋，而法律解釋則必然伴隨著法律。文學解釋與法律解釋兩者同屬于創造性解釋（creative interpretation），此種解釋在本質上關涉的是目的而非純粹的因果關系[2]。他進一步指出，創造性解釋是建構性的，亦可稱為建構性解釋（constructive interpretation）德沃金指出，“創造性解釋是建構性的”這一論斷必須面對兩個異議：第一，創造性解釋永遠都是對話性解釋；第二，創造性解釋不可能是客觀的。他對第一種異議的反駁，參見Ronald Dworkin. Law's Empire. Cambridge， Mass： Harvard University Press， 1986， pp.53-65。 他對第二種異議的反駁，參見Ronald Dworkin， Law's Empire. Cambridge， Mass： Harvard University Press， 1986， pp.76-86。?！按篌w而言，建構性解釋是將目的強加于一個對象或慣例之上，此種強加（imposing）旨在使該對象或慣例成為被解釋者所歸入的特定種類或體裁之中可能存在的最佳范例?！瓘钠浣嬓詠砜矗瑒撛煨越忉屖且环N有關目的和對象間之互動的問題?！盵3]52據此，論者們常常也直接將德沃金的法律解釋方法稱為“建構性解釋”。也有學者將這種解釋方式稱為“最佳展示（the best light）”理論[4]。
理解建構性解釋應注意以下兩點：第一，解釋與目的的關系。此處之目的并非原作者或原立法者之目的而是解釋者之目的。通過解釋，解釋者使解釋對象具有了一種反映自己的目的（purpose）的本旨（point）德沃金對解釋與目的之關系的關注顯然得益于富勒。參見[英]韋恩?莫里森：《法理學：從古希臘到后現代》，李桂林等譯，武漢：武漢大學出版社2003年版，第445頁。也請參見Lon L. Fuller. Human Purpose and Natural Law. The Journal of Philosophy， 1956，53（22）.。第二，解釋與對象的關系。德沃金的解釋更關注解釋者的目的，但這并不表明他認為解釋者可以根據自己的目的隨意地賦予解釋對象以本旨。例如，一個極度推崇平等的人并不能為了追求自己所認為的那種平等而如此這般解釋禮貌這一概念，即認為禮貌實際上要求共享財富?！耙驗閷嵺`或對象的歷史或特征限制了可能得到的解釋。”[3]52
二、同屬解釋性概念的文學與法律：德沃金理論的核心理念
為什么文學與法律會如此這般相似？德沃金致力于尋求更深層的答案。他找到的答案就是法律與文學二者同屬解釋性概念。
（一）什么是解釋性概念
德沃金在《身披法袍的正義》一書中，對于解釋性概念給予了直接闡述：
解釋性概念鼓勵我們去反思并且爭論，我們已經構建出來的某些實踐提出的是什么樣的要求。拳擊界的人共享著贏得一輪比賽的概念，即便他們常常對誰贏得了特定的某一輪，或者對應當用何種具體的標準來裁定這個疑問，不能取得一致意見。他們中的每一個都懂得，對這些問題的解答，取決于對拳擊的規則、慣例、預期和其他現象所作的最佳解釋，取決于對某個特定場合中所有這些因素在做出裁決時最好如何發揮作用所作的最佳解釋?！蔚赖屡c個人道德的諸核心概念――正義、自由、平等、正確、錯誤、殘忍以及冷漠等概念――對我們來說，發揮的也是解釋性概念的功能。人們分享著正義這個概念，即便在關于辨別非正義的標準方面和關于哪些制度是不正義的問題上都存在尖銳的分歧?！忉屝愿拍钜惨笕藗児蚕硪环N實踐：他們必須在實際上共同把這種概念當作解釋性的來對待。但是，這并不是意味著，他們對‘如何應用這種概念’這個問題的看法也是趨同的。人們能夠共享這類概念，即便在他們對它的實例持有強烈不同意見的時候也如此。所以，一種有效的關于解釋性概念的理論――一種正義理論，或者一種有關贏得一輪拳擊比賽的理論――不能僅僅報道一下人們用來識別實例的標準，或者僅僅把人們大體上都認同的實例的深層結構發掘出來。一種關于某個解釋性概念的有效的理論，必須本身就是一種極有可能產生爭議的解釋，一種對這個概念在其中發揮功能的實踐所作的解釋[5]11-13。
理解“解釋性概念”這一概念至少要注意以下兩個方面：第一個方面涉及解釋性概念的實質。張琪指出，上述引文標示出了德沃金為了替代傳統語義學思路――通過假定概念本身蘊涵某種既定標準并以此為基礎解釋相關主體在說明活動中的爭議現象而提出的另外一種思路。這種思路認為，解釋性概念的實質在于它的價值負載性。也就是說，主體自身的價值與目的成為此類概念得以成立及正常運作的重要因素之一[6]。格斯特也指出，德沃金的立場就是法律這種事物是有本旨（point）的，因此他的解釋觀的一個核心就是要賦予現存法律體系以本旨，盡管賦予何種本旨是可以爭辯的。德沃金法律解釋理論的一個重大貢獻就在于它為攻克在理解法律的過程中由“客觀性”和“主觀性”這一對理念所引發的諸種難題提供了一種新的進路。客觀性理念主張將法律視為一種可以用經驗觀察加以描述的簡單事實，認為在無需關注特定法律之本旨的情形下，亦可進行描述工作，或者認為特定法律之本旨亦可以像一種客觀存在之物一樣被中立地描述。而主觀性理念則更熱衷于提出法律在未來應該成為什么樣的規范性建議，而不認為既有法律有某種一貫的本旨或者疏于賦予其目的?！暗挛纸鸬慕Y論可以被表述為關于這兩種理念的合題，因為解釋顯然涵括了每一者之中的一些因素。”[7]19第二個方面，解釋性概念這一概念本身也是解釋性的。也就是說，“以與本旨有關的問題為例，撇開關于一種‘事物’的本旨是什么的考慮不論，它是否有本旨這個問題也是開放的”[7]21。因此，德沃金的法律解釋理論并不是封閉的，而是開放的，是邀請論辯的。
（二）分析解釋性概念必需解釋性方法
分析解釋性概念時，分析者必須“超越‘這是一個解釋性概念’這種空洞的陳述，不能僅限于對該概念在其中起到作用的實踐做高度一般性的說明”，“必須進入到它希望闡明的處在沖突中的問題里”，而“不能是中立的”[5]250。德沃金將分析解釋性概念所必需的方法稱為解釋性方法。它是分析法律的必需方法。下文將討論解釋性方法的組成要素。
1解釋性態度[3]46-47。在試圖說明類似于法律這樣的解釋性概念時，首先應當采取解釋性態度。解釋性態度是“一種清教徒式的態度。它使每位公民都有責任去想象其社會對于原則的公共承諾，以及在新的環境中，這些承諾要求些什么”[3]413。解釋性態度包括兩個方面：第一，被爭議的實踐具有目的富勒也曾專門討論了人類實踐之目的性與對人類實踐的描述之間的關系?？梢哉f，他在人類實踐必然具有目的性這一點上跟德沃金的觀點是一致的。In Lon L. Fuller. Human Purpose and Natural Law. The Journal of Philosophy， 1956，53（22）.，亦即一種不用敘述構成該實踐的那些規則就能夠加以表述的價值。也就是說，在表述該實踐的目的或價值時，我們不是以構成該實踐的規則為根據的。第二，該實踐所要求的行為或判斷容易隨著其目的的變化而改變。因此，構成該實踐的規則有何種要求，這要依據實踐的目的去解釋。解釋性制度的參與者應該試圖辨明特定實踐的目的，并試圖使該實踐的形式最適合其目的。
2概念、范例與觀念。德沃金認為，他的解釋理論可以說明即使不同的解釋者使用了不同的標準和正當理由，也會實現真正的溝通，因為這些相互競爭的解釋針對的是相同的解釋對象。為了進一步說明為什么即使在就標準存在爭議的情形下也能夠進行真正的溝通，他提出“一般性概念（general concept）”和“范例（paradigm）”這兩個術語。一般性概念和范例通常都是無爭議的。
共同體中的成員往往會就某種實踐的最一般最抽象的命題達成一致，這些命題構成了該實踐的概念，成為一種可供開展進一步思考和論辯的平臺。概念要足夠抽象以使人們沒有爭議，又要足夠具體以使人們能夠進行對話。在德沃金看來，法律實踐的核心本旨就是“通過以下方式引導與約束政府的權力。法律堅持關于‘集體力量何時正當’的先前政治決定產生了個人的權利與義務。除非得到個人的權利與義務的許可或要求，否則國家不應該行使其權力或者不應該被賦予權力，無論這對所期待之目的會多么有幫助，無論這些目的多么有益或高貴?！盵3]93或者說，法律旨在“在過去的政治決定與現在的強制之間建立起正當聯系”[3]98。據此，他將法律的概念歸結為“某一共同體的法律就是能滿足上述復雜標準之權利與責任的體系”[3]93。他認為，此一法律的概念足夠抽象并基本無爭議。雖然有些法律理論表面上沒有提出這樣一種法律的概念（concept of law），但實際上它們是在預設這一法律的概念的前提下所提出的法律的觀念（conception of law）。
特定實踐的范例體現著該實踐的各種特性和要件。一個實踐會具有多個范例。范例的作用是對關于實踐的解釋進行初步測試。任何一個合理的解釋都必須在合理限度內與范例相符合。在存在爭議的情形下尋求溝通，以期更好地理解與延續特定實踐，范例甚至要比就概念所達成的抽象共識更重要。一般而言，范例是無爭議的，并因此具有了概念的韻味。但是，德沃金指出，當某個范例被一個很好地符合了其它范例的新解釋宣布為錯誤時，該范例也可能被修正或否棄。這就是范例與概念的最大不同。對德沃金而言，確認法律范例并無難處，因為一般而言，我們在憲法、制定法和判例法等方面有著相當程度的共識，認為它們共同構成了我們的法律體系。比如，在美國，人們肯定會承認《憲法》是法律；在大部分國家，人們也肯定會承認稅法是法律，雖然有人會認為稅法是不正義的法律。
在概念和范例的問題得到解決之后，不同的解釋者提出針對這一概念的更具體的觀念，亦即對被解釋實踐的特定解釋，這樣才可能產生真正的溝通。針對同一概念提出的不同觀念之間通過相互競爭和論辯，通過符合與證成這兩個維度的測試，有可能會產生一個最佳的觀念，而這個觀念就是對被解釋實踐的最佳解釋。當我們試圖繼續該實踐時，會參照這個最佳解釋去修改實踐中某些與該解釋不符而被視為錯誤的規則。德沃金將概念與觀念之間的關系形象地描述為一種樹狀結構。那些在人們中間達成共識的對于特定實踐的最普遍與抽象的命題，亦即概念就是樹干，而對于這些抽象命題的更具體的細節問題的不同觀點，亦即觀念，就是樹枝。概念與觀念之間的差異取決于在對特定實踐的解釋進行研究時所處的不同層面，不同的研究層面的抽象程度有所不同。
在界定法律的概念之后，德沃金試圖以這個概念所引出的三個問題來比較三種法律的觀念，即法律慣例主義、法律實用主義此處的法律實用主義遵循的是德沃金的解讀，而作為法律實用主義代表人物的波斯納并不贊同。以二人對法律實用主義裁判方法的界定為例。在德沃金看來，“實用主義者認為法官們在此情況下應盡其可能為未來著想，無須尊重或保證與其他官員已經作出或將要作出的行為在原則上保持一致”。參見[美]羅納德?德沃金：《法律帝國》，李常青譯，北京：中國大百科全書出版社1996年版，第145-146頁。而在波斯納眼中，“實用主義法官總是為了目前和未來盡可能做最好的事，不受任何在原則上同其他官員的行為保持一致的義務所約束”。 參見[美]理查德?A?波斯納：《道德和法律理論的疑問》，蘇力譯，北京：中國政法大學出版社2001年版，第279頁。波斯納指出，實用主義法官并非德沃金錯誤地認為的那樣不會去考慮過去的政治決定、制定法以及先例，只是會優先考慮最有利于未來之結果的最好方法。對德沃金與波斯納之爭的全面梳理和評析，參見徐品飛：《波斯納與德沃金之爭：跨世紀的法理學案》，2008年7月21日，http：///fzllt/web/content.asp？cid=850909314&id=851312891，2012年3月16日訪問。
與整體性法律觀。他認為，這三者都會接受他所提出的那種法律的概念。筆者試圖通過下圖來形象地展示德沃金所做的這一比較（見表1）。
法律與正當強制之間究竟有無必然聯系出于何種目的，要求這二者間有必然聯系為了實現前述目的，如何理解“與以往決定具有一致性”這一要件
法律慣例主義有追求可預測性與程序公平權利與責任明顯地存在于以往決定中，或能通過整個法律職業界的慣常方法或技藝而被明確識別出來
法律實用主義無
整體性法律觀有首先是為了確保公民間的平等，其次才是為了可預測性與程序公平除了法律慣例主義的上述理解外，這一要件還應被理解為“權利與責任能夠從對以往的明示決定的證成所預設的個人與政治道德原則中推出”
3解釋的三個階段[3]65-68。在理論分析的意義上，可以把解釋的過程分為三個階段。德沃金假設，在解釋的三個階段中，共同體成員都會達成一定程度的共識，即便往往也會存在些許分歧。之所以能夠達成共識，是因為共同體成員共享著同一種文化、歷史或生活方式。共享著特定文化、歷史或生活方式的人們在利益與信念方面的相似性需要達至這樣一種程度，“它必須足以允許真正的分歧，但又不能高到不可能產生爭議”[3]64。具體而言，每個階段所需的共識程度又有所不同。
第一，前解釋階段：識別解釋對象；辨別何者可以被歸屬為特定實踐，以便確定解釋的原材料。這些工作可以被視為探究概念和識別范例。該階段需要很高程度的共識，例如就“哪些東西能被算做實踐的一部分？”這一問題達成共識，只有這樣才能使得解釋性態度具有好的成效德沃金將文化作為共識的來源，而哈特將承認規則作為共識的來源。哈特指出了這兩種共識之間的重大差別，即“一種是獨立信念的共識，其中和別人保持一致并非達成共識的每個成員認同的原因；另一種是慣例共識，其中和別人保持一致是成員認同該共識的原因”。但哈特同時指出，“就其實質而言，他（指德沃金）對于法律淵源的司法識別的說明與自己的說明是相同的”。而馬得華博士則敏銳地指出，正是對“社會規則是源于獨立信念的共識，還是源于慣例共識”這問題的不同看法，導致了德沃金對哈特承認規則的批判。參見馬得華：《德沃金與法律的解釋理論》，中國政法大學2008年博士學位論文，第55頁。。
第二，解釋階段：對該實踐進行一般性證成（justification），該證成表明為何該實踐值得遵循，亦即其目的為何。盡管不用對所有原材料都加以說明，該證成必須至少在合理限度內與前解釋階段的實踐相符合。因此，該階段需要說明為了區分對原有實踐的解釋與對新實踐的創造，前述那種符合的最低限度是什么？德沃金認為，我們能夠從共同體的歷史中找到這個問題的答案。在這一階段，特定共同體的成員必須就符合的最低限度達成一定程度的共識。該階段的工作主要是提出一種觀念。
第三，后解釋階段：以最有利于在第二階段被接受的證成的方式去改造解釋對象。改造解釋對象的方案取決于解釋者關于這一問題的實質信念，即何種證成真正會將被解釋的實踐以最佳方式展現出來。共同體中對于這種實質性信念的共識程度不需要像前兩階段所需的那種共識程度那么高。該階段的工作是依循最佳的解釋，亦即那個勝出的觀念，來改進與調適特定實踐。
德沃金將這三個階段的關系概括如下：“解釋力求在對某一實踐的前解釋說明與適當證成這二者間確立一種平衡狀態”[3]424。需要注意的是，德沃金指出他所謂的平衡與羅爾斯的反思平衡理論存在兩點重大差異：第一，他關注的是對特定實踐的證成與后解釋階段該實踐的要件之間的平衡，而羅爾斯關注的是關于正義的“直覺”與聯結這些直覺的正式理論之間的平衡[3]424；第二，他認為哲學家必須尋求的平衡并不像羅爾斯認為的那樣受限于政治性的憲法要素（constitutional essentials of politics），而是包含了羅爾斯所謂的包括個人道德和倫理在內的綜合理論[5]185。亞歷山大和克雷斯也指出旨在解決道德原則之建構的羅爾斯的反思平衡理論與旨在解決法律原則之建構的德沃金的平衡理論之間存有重大差異，學界在這二者間進行的類比極具誤導性[8]。
相應地，我們也可把法律解釋的過程分為三個階段來考察。以司法中的解釋為例，在前解釋階段，法官先嘗試著找出那些與手頭案件相關的法律標準。在解釋階段，法官要提出一套隱含于前一階段所識別出的那些法律標準之中并可以證成這些標準的一般理論。在后解釋階段，法官用在解釋階段所提出的那套一般理論來證成自己對手頭案件的裁判意見。
4解釋的評價標準。人們可以從符合與證成這兩個維度來評價一種解釋的優劣安泰是一個傳說中的大力士，地神之子，只要不離開他的母親大地，他就不可戰勝。。第一，在符合維度，我們要看有待評價的特定解釋與既定制度事實的符合程度是否達到合理限度；第二，在證成維度，我們要從同時滿足了符合維度的多個解釋（假如有多個此種解釋的話）中挑出那個最具道德吸引力的解釋，而它就是最佳解釋。
三、文學如何幫助德沃金看穿法律
通過與連環小說的類比，德沃金提出法律之鏈這個關鍵的概念工具。在德沃金的法律理論中，法律之鏈這個概念工具有著三方面作用。第一，它提供給我們一種方法去分析法官如何處理法律史，使我們看到法官在裁判新案件時為何必須保持與過去相一致[9]。第二，它形象地闡述了法律解釋的必要性和目的導向性。面對疑難案件，法官別無選擇，必須進行裁判，而不可能以缺乏法律依據為由拒絕做出判決。然而為了進行裁判，他必須解釋先前的法律。整體性法律觀要求法官在斷案時把自己視為普通法之鏈的作者。雖然他清楚其他法官以前處理過的一些相關案件與自己手頭的案件并非完全相同。但是，他必須把他們的判決當成自己必須去解釋和必須去續寫的一個連環小說的一部分。在解釋和續寫這個連環小說時，他必須憑借自己對“如何使這個發展中的故事盡其可能地好”這個問題的回答。第三，它使德沃金得以說明符合維度的諸種約束和證成維度的一些對于實體價值的看法是如何在法律解釋活動中相互結合的。德沃金用它來形象地表述該如何進行法律解釋。
四、對德沃金有關法律與文學的類比的質疑
雖然通過與文學領域的連環小說的類比，德沃金提出法律之鏈這個概念工具，非常形象地闡述了他的法律解釋理論，但是將法律與文學作類比這一做法也遭到了許多人的詬病。
克雷斯和安德森指出，法律解釋與文學解釋之類比存在以下幾點局限：第一，文學藝術領域中的評價方法與法律中的不同。文學作品面臨的是審美評價。然而，在解釋法律的過程中，所使用的評價標準必定是不同的。法律類似于文學這一主張自身并不能證明法律解釋必然包含道德因素。實際上，這個類比本身并不能夠告訴我們，當我們說在進行解釋時法官應該以最佳方式去展現法律，我們表達的是什么意思。如果“法律是解釋性的”這一論題得以成立，它真正證明的只是法律包含一種評價性成分。對德沃金而言，這種評價性成分是政治道德。盡管德沃金可能是對的，然而他還需要做進一步的論證。第二，與法律中的爭議相比，我們更容易接受審美中的分歧。如果德沃金要想堅持唯一正確答案論題（one right answer thesis），將法官比做連環小說作者這一類比似乎是成問題的[10]。
波斯納指出，在那些認為法律與文學具有相似性的學者中，德沃金是唯一一位明確指出何種文學最類似于法律的學者。但是，他認為，法律與連環小說之間并不存在德沃金所看到的那種相似性。一方面，憲法和制定法這二者與連環小說并不類似。這是因為：第一，在德沃金的連環小說中，位于后面的作者并沒有被施加什么限制。例如，后來的每一位作者都可以選擇讓現存人物死掉，然后重新塑造新的人物形象，而憲法和制定法的解釋者卻沒有這么大的自由。第二，德沃金的類比在憲法和制定法方面的一個更深層的缺點就是它在同一層面上來看待解釋憲法的法官和憲法制定者，甚至把這二者相等同。而實際情況卻是憲法和制定法往往是有其權威文本的，對這些權威文本的解釋往往只能位于比文本更低的層面上的?！爸挥形谋静攀峭耆鎸嵉模凰械慕忉屝耘袥Q都必須像安泰（Antacus）一樣回歸文本才能得到生命的力量。”[11]326
另一方面，就連最適宜用“法律之鏈”來稱呼的普通法也并不類似于連環小說。這是因為：第一，最先被提煉出來的那一部分普通法原則“可能是非常試驗性的――更像一種前言或導論”[11]326，而非像連環小說的第一章。第二，在連環小說的創作中，后來的作者必須要處理先前章節已經出現的人物和事件。而在普通法中，后來的法官并不一定要處理先前判決，并且如果有足夠的經驗表明先前法官所指的方向是錯誤的，后來的法官就可以放棄其所作判決。第三，普通法的那些法律概念雖然是通過司法判決創造的，但是它們的“精確的表述是可變的，可以進行提煉，可以重新表述，……獨立于判決而存在”[11]326。普通法法官在對先例進行解釋時，并沒有一個確定的權威文本，而連環小說創造中，后來的作者必須面對一個先前已創作出來的確定的文本。根據以上理由，波斯納擲地有聲地斷言，“憲法存在的難題同《哈姆萊特》存在的難題是如此不同，以至于《哈姆萊特》學者不大可能講出對憲法有用的東西，而憲法學者也不大可能講出對《哈姆萊特》有用的東西”[11]326。
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