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商法論文范文1
1．課程內容多，而教學課時少
《國際商法》是一個制度完善的獨立法律部門，所以涉及內容廣而深。包括了:國際商法概論，商事組織法(合伙企業法、公司法、外商投資企業法)，商事合同法，國際貨物買賣法，產品責任法，法，國際海上、鐵路、航空貨物運輸發，海上保險法，票據法，國際商事仲裁法等內容。非法學專業國際商務專業的學生在上此門課程之前，并沒有系統的學習過法律知識。而《國際商法》的課時一般安排在五十個左右，課時有限。在有限的課時內，如何針對國際商務專業調整課程內容，讓學生在掌握了基本概念的同時，適應高職院校的職業能力培養的要求，是承擔這門課的教師面臨的一個難題。
2．傳統教學方法效果不佳
《國際商法》雖然屬于應用法學，但是法律知識的應用以掌握理論知識為前提，學生掌握理論知識主要還是來自于教師的講授。而高職院校的學生更注重實操課的學習，這是一個毋庸置疑的事實。所以對于國際商法這樣一門體系大且枯燥的法律課程，單向性的教學缺少師生互動，缺少學生實踐的機會，容易使學生失去興趣，為了應付考試盲目死記硬背，從而達不到對學生實踐應用能力的培養。有的老師可能會在理論知識講解完畢后，安排案例分析用來加深對理論知識的理解，但是這種單一的案例分析方式，實際上還是老師的個人演示，并不會產生很好的效果。
3．考核方式
國際商務專業的《國際商法》課程沒有單獨安排實訓課，所以考核方式一般是設置為閉卷考試。閉卷考試的題型往往是固定的，一般包括選擇題、填空題、判斷題、案例分析等。而單一的考核方式很容易讓學生認為考試前死記硬背就能通過考試，不再注重課堂內容，同時也不能讓教師精準地把握學生對課程內容的掌握程度。
二、國際商務專業《國際商法》課程教學改革的思路及方向
1．根據專業有針對性的調整
課程內容國際商務專業的學生在學習《國際商法》這門課程之前，已經學習的《國際貿易實務》、《國際貨物運輸與保險》、《國際結算》等專業課程，課程內容都與《國際商法》有一定程度上的銜接。比如《國際貿易實務》課程中學習的有關國際貿易術語的慣例、爭端解決等知識點;而海上貨物運輸及保險也在《國際貨物運輸與保險》這門課里有所介紹;《國際結算》課程更是對國際貨款支付的相關概念做了介紹。因此教師在安排授課計劃的時候，不需要面面俱到，而是要考慮有哪一些內容是不需要重復講授的，重點講解學生沒有接觸過的法律知識。并且，針對國際商務專業的學生，要讓學生明白哪一些是作為從事外貿工作的人員所必須了解的日常法律事務。因此應該針對實際外貿業務流程過程中會遇到的法律問題，來逐個突破，去補充和完善教學內容。
2．讓案例教學法
貫穿整個課程雖然國際商務專業開設《國際商法》這門課，更多的是要增強學生的法律知識，提高法律運用能力，但是必須掌握一定理論知識才能實現。所以直接講授是必不可少的一種教學方法。同時為了培養學生的實踐能力，案例教學應該貫穿整個《國際商法》的教學。而案例教學也應該把主動權交給學生，以學生的自主討論和思考為主，老師的引導為輔。讓學生在真實的案例或情境中學習，激發參與和學習的熱情。在案例教學的過程中，可以采取一下方法:(1)案例分析法由于國際商務專業的學生法學基礎比較薄弱，所以教師在講完理論知識后，可以列舉幾個簡單的小案例，更好的解釋相關法律概念或法規的內容。也可以根據章節內容，按照任務導向型的方式，在學習理論知識之前，以一個案例作為任務，要求學生帶著案例聽課，在學完本章節理論知識后，適當的鼓勵學生通過自主思考來解決。通過案例分析，更好的幫助學生吸收和消化理論知識。(2)分組討論小組討論是學生參與度很高的互動學習方式之一。教師可以在講完理論知識后，用一個課時的時間，選擇一個典型的案例，提出如干問題，將學生分成6～7人一組在課堂上自由討論。由每個小組發表自己的意見，組與組之間進行互評，最后由教師進行歸納總結。比如在進行商事組織法教學時，可以給定一個背景材料，讓學生分組討論設立一個企業，要求每組拿出一個最佳投資方案。這能使學生全程參與到課堂中來，提高學習興趣的同時培養團隊合作精神。(3)模擬實訓因為國際商務專業的學生，通過之前的專業課學習，已經具備了一定跟國際商法相銜接的知識，所以可以以國際貿易業務流程為導向，設計多個模擬環節，從買賣合同的談判、起草、執行到國際商事仲裁等，讓學生充當各個環節里的不同角色，使學生從自己的角色出發，運用法律知識來分析、思考、判斷案情。不僅能夠使學生更快速的掌握自己學到的法律知識，還能夠把《國際商法》與國際貿易實務聯系起來，具有實踐操作性。
3．考核方式多樣化
課堂教學引入小組討論以及模擬實訓，所以考核方式也因此多樣化。在傳統的用筆試成績來決定一個學生成績好或壞的基礎上，加入實訓方面的考核。對課堂小組討論以及模擬實訓時的表現打分，學生最后的成績由平時成績70%(出勤20%+小組討論、模擬實訓50%)+期末成績(筆試30%)構成，既達到了本?？己藰藴?，也使考核多樣化，客觀合理。
三、結語
商法論文范文2
關鍵詞：國際商事關系；法律部門；法律淵源；法律體系
隨著國際經濟一體化趨勢的發展，作為調整國家間經濟交往的國際商法日益受到人們的重視。但是，隨著我國對外開放事業的發展和法學研究的深入，國內學術界對國際商法是否是一個獨立的法律部門，對國際商法的概念和體系存在著爭議，這不僅阻礙了國際商法學研究的深入展開，而且不利于系統普及國際商法知識，不能滿足我國對外經濟交往的迫切需要。在我國加入WTO以后的今天，明確國際商法概念的內涵和外延及地位、體系結構，對于推動我國法學事業的發展與繁榮，進一步適應經濟發展的需要，無疑具有重要的理論和現實意義。
關于國際商法的地位問題，實質上就是國際商法與相關法律部門之間的關系問題，即調整國際經濟關系的法律規范的部門分類問題。依法學的一般理論，劃分法律部門的主要標準為法律規范的調整對象，其次為法律的調整方法[1]（P291），后者主要是刑法與其他法律部門間的區分標準。其實持這種雙重劃分標準的觀點是值得商榷的。因為法律的調整方法歸根到底是由法律的調整對象派生出來的，法律調整對象的性質和特點決定著法律調整方法及法律規范的性質和特點。刑法的任務是調整由于犯罪所引起和發生的社會關系，刑法的調整方法（刑罰）是由這種需要調整的社會關系的特殊性質決定的。因此劃分法律部門時必須堅持統一的標準，否則就會造成邏輯上的混亂，而根本標準只有一個，就是法律所調整的社會關系，凡調整同一種類社會關系的法律規范就構成一個獨立的法律部門。
國際商法作為調整國際商事關系的法律規范的總稱，是有自己特有的調整對象的，即國際商事關系。所謂國際商事關系，是以營利為目的的國際商事主體參與的商品流轉關系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關系的當事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關系就可稱之為國際商事關系。國際商法的調整對象不僅在空間上超越了一個國家的國界，而且在內容上也以“商事”①為質的規定性，從而決定了國際商法既不同于以國家地域內的社會關系為調整對象的國內法體系，也與以國家之間非商事關系為調整對象的國際法不同。
國際商事關系是一個發展的、歷史的范疇。相應地，作為調整這種社會關系的法律規范也是一個不斷發展的范疇。只有用歷史的、辯證的觀點分析國際商法的演變，才能正確認識國際商法在現代社會中的地位。國際商法是國家間商事交往發展到一定規模后產生的。11世紀起，隨著歐洲商業的復興和發展，在地中海沿岸出現了一些國際性的商業中心城市，這些城市中的商人從封建領主那里買得了自治權，組建商人法庭，適用他們在商事交往中形成的習慣規則調整商事交易關系，由此而形成的法律被稱為“商人法”，以區別于當時占主導地位的封建法、教會法等法律體系。后來，隨著歐洲航海貿易的發展，商人法逐步擴及到西班牙、法國、德國、英國等國家，實際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調整他們之間經濟貿易活動的法律和國際慣例。商人法從產生之時起就與當時占主導地位的封建法、教會法截然不同，以自己特有的調整對象和調整手段成為一個特殊的、獨立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發展，極大地促進了歐洲各國間的經濟貿易往來，為各國商業的發展創造了良好的法律環境，而國際商事交易的發展反過來又為國際商法的進一步完善提供了物質基礎。
討論國際商法的地位和體系，必須把國際商事法律規范與國際商法的淵源區分開。國際商法的淵源，指國際商事法律規范的表現形式，其與國際商事法律規范之間是形式和內容的關系。我們說國際商法是一個獨立的法律部門，是基于國際商事法律規范的內容、性質進行的分類，而非就其表現形式進行的分類。近代以來國際商法的淵源出現了新的變化，但并不影響國際商法的獨立性。相反，法律淵源的豐富反映了國際商法體系在隨著國際商事關系的發展而不斷完善，在不同的法律淵源間的相互作用下，國際商法成為一個有機的整體。
由于中世紀有限的國內立法基本不涉及國際商事關系，因此商人法在法律淵源上以不成文的商事慣例為主。16世紀起，隨著歐洲民族國家的產生，重商主義理論逐漸開始在歐洲盛行。在重商主義者看來，貨幣是一個國家財富的唯一表現形態，對外貿易是獲得財富的真正來源，只要在對外貿易中多賣少買就可以給國家帶來財富。各新興國家開始干預本國涉外商事交往，采取不同的方式將商人法納入本國的國內法體系[2]（P210）。一些大陸法系國家則采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典內，作為民法的一部分制定下來。新生的民族國家通過把系統、靈活、強調公平合理的商人習慣法納入國內法體系，促進了各國國內傳統法律的現代化改造，有利于統一和維護國內商業秩序，促進了各國國內商業的發展。這一國內化進程對國際商法自身也產生了重大而深遠的影響，使國際商法的淵源和結構發生了巨大變化。
具有國際性的商人法被納入國家國內法體系后，使得各國國內商法成為調整本國對外商事關系的重要規則。從資產階級奪取國家政權直到19世紀末以前，在國際商事交易中，國內商事立法一直是國際商法主要的法律淵源。國內法本質上屬于法的范疇，為法學理論中的“強制性規范”，即以國家強制力保障實施的規范。從這一角度說，商人法的國內化實質上是從原則和民族主義出發的商人法的民族化。從歷史的觀點看，這對促進本國商品交易和商品流通秩序的正?；鹆朔e極作用，但以發展和未來的觀點來看，卻是與商事活動的國際性、跨國性相違背的。由于各國內商法主要是根據本國經濟發展的要求制定的，而不是從國際商事活動的需要出發。因此，各國的商法不但很難充分涉及國際商事方面的問題，而且其中某些法律規定甚至與傳統的國際商事慣例背道而馳。國家法越多，各國交往中的法律沖突也越多，在發展國際貿易方面的法律障礙也越多。盡管這些法律沖突可以按照國際私法規則予以解決，但畢竟給順利進行國際商事交往增添了麻煩和障礙。因此，從19世紀末起，隨著歐洲主要資本主義國家從自由資本主義向壟斷資本主義過渡，在國際商事交易活動日益發展的形勢下，各國政府都積極介入了統一國際商事交易規則的工作，以雙邊條約或多邊公約的方式推動著國際商事交易規則的國際統一化進程，使國家成為推動傳統國際商法變革的最重要力量。
目前，各國已在統一國際投資、國際貨物、服務和資本交易、國際技術轉讓以及與這些活動密切相關的國際貨幣、金融和財政制度、國際民事訴訟和國際商事仲裁規則方面取得了重大成就。國家參與制定的條約、公約已取代國內
立法和國際商事慣例成為國際商法最重要的淵源，正是在國家的推動下，各國之間涉外商法的差異日漸縮小，國際商法的內容也不斷豐富和完善，國際商法統一化進程日益加快，為適應并促進國際經濟一體化發揮了積極作用。目前，國家之間的關系、國家與國際組織之間的關系已成為國際商事關系的主導因素。國際商法淵源結構的變革推動了傳統法學的變革，正是在國家成為推動國際商法變革的最重要力量的歷史背景下，二戰后興起了一門專門研究國際經濟關系中“重要而突出的法律關系，即以國家為主體的法律關系的新興的學科———國際經濟法學”。國際經濟法的發展必將會推動國際商法在更高水平上的變革與統一化進程。目前，國際商法在法律淵源方面已形成了國際條約、國際貿易慣例（兩者我們可合稱為國際法淵源）、國內法并存的局面。具體講，凡調整跨國界商事關系的法律規范，不論它以國際公法規范、國際經濟法規范表現出來，還是以當事人自愿接受的國際商事慣例、國內商法中的國際性規范形式表現出來，在本質上都屬于國際商法的范疇。
國際商法淵源的豐富和發展，也開始了各種淵源間的互動機制。上述國際商法淵源體系中，國際商事慣例規范、國際法規范、國內法規范并不是互不發生關系的三種并行的法律規范。而是彼此之間存在互相依賴、互相補充、互相轉化、互相作用的互動機制。首先，國際條約、公約調整和制約純粹以國家或國際組織作為主體雙方的商事法律關系，諸如國家政府之間或國家政府與國際組織之間有關投資、貿易、信貸、結算、保險等方面的商事法律關系，這是不言而喻的。據國際法的基本原則，無論何種條約，一經批準，就必須遵守“有約必守”的原則，其效力優于國內法。據此，國際法規范也可能被自然人、法人所直接適用而轉化為國內規范。在我國，《民法通則》第142條2款規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定”。我國《票據法》第96條也規定：“中國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用國際條約的規定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例?！边@就為國際商事領域的國際法規范轉化為國內法規范對我國公民、法人有直接約束力提供了法律依據。其次，國內法規范在一定情況下也可以被國際化。如有關國家和私人之間的合同就可以通過依從國際法而被國際化。一些本屬于國內法范疇的規則通過依從國際法而被轉化為國際法規范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美國石油公司一案的最終裁決，就是選擇國際法作為裁決的準據法的。
國際商法在法律淵源方面的多樣性、復雜性特點，為人們認識和把握國際商法的體系帶來了困難。而科學合理的體系結構劃分無論對于國際商法的統一、法的實施，還是對于法典編纂、法律清理、法規匯編、法學教育實踐都具有重要的理論指導意義。同時，一個有機的法律體系的存在也是國際商法獨立性的最好證明。因此，研究、運用國際商法必須正確認識和把握國際商法的體系。
作為一個獨立法律部門，國際商法有自己特有的體系結構。對于國際商法體系應包括哪些內容，國內學者并無一致的看法。筆者認為，要深入研究、正確闡述國際商法的體系首先應理解國際商法體系的涵義，其次要找到決定國際商法體系的依據。
理解和確定國際商法的體系，應當從形式和內容入手。在形式上，應考慮以下三方面：一是國際商法就目前而言涉及哪些國際商事關系領域，如國際貨物買賣、國際貨物運輸、產品責任等；二是在這些領域內國際商事法律規范做了哪些方面的規定，這些規定是以國際法淵源還是以國內法淵源表現出來，以及這些淵源間的關系機制；三是國際商法體系中各部分內容的結構，即不同領域法律規范之間的相互關系，以及這些內容編排的依據?？傊瑥男问缴现v，國際商法體系的確定既要考慮國際商法所調整、涉及的商事關系領域，又要考慮國際商法淵源本身的結構和特點，還要確定體系各組成部分內容之間的關系。在內容上，國際商法體系的確定取決于跨國界的商事關系的發展。國際商事關系發展到今天，所涉及的已經不再是簡單的產品交換等內容。根據聯合國國際貿易法委員會在起草《國際商事仲裁示范法》時，就“商事”一詞所作的注釋，具有商事性質的關系包括但不限于下列交易：任何提供或交換商品或勞務的交易；銷售協議；商事代表或；保付；租賃；咨詢；設計；許可；投資；融資；銀行業；保險；開采協議或特許權；合營企業或其它形式的工業或商業合作；客貨的航空、海洋、鐵路或公路運輸。國際商事關系以生產要素的跨國界流動為主流，再結合商事行為法性質的結構劃分，我們可以系統地劃分國際商事活動涉及的領域，這也是國際商法按調整對象進行劃分的基礎。按照這一思路，國際商事關系涉及四個領域，即直接媒介錢貨交易的動產和不動產買賣、有價證券的買賣，在交易所進行的買賣以及商人間的買賣等；間接媒介貨物交易的行為，如貨物運輸、倉儲保管、居間、行紀、代辦商等；為工商提供資金融通的銀行、信托，為商業提品的制造業、加工業等；直接間接為商事活動提供服務的財產保險等。從形式和內容兩方面的結合和國際商法目前的發展階段看，我們可以大致確定國際商法體系的主要組成部分。國際商法應包括：商事主體法（包括商事組織、商事、商業登記等）；商事行為法（包括國際貨物買賣法、國際貨物運輸法、國際貨物運輸保險法、海商法、國際技術貿易法、產品責任法、票據與國際結算法、國際資金融通法）；國際商事爭議解決規則（包括國際民事訴訟、國際商事仲裁）。每一組成部分在表現形式上都是由國際法淵源和國內法淵源有機結合組成的。
應當指出，國際商法的體系不是固定不變的，而是處在不斷發展變化過程中，這是由國際商事關系的性質和特點所決定的。當前，國際商事關系發展的國際性、協調性、安全性和便利性趨勢，為國際商法的未來發展指明了方向，也使國際商法體系的發展呈現出如下兩個特點：一是國際商法所涉及的領域越來越廣泛，尤其在商事行為法方面的規范內容會越來越多，體系會越來越完備。二是在國際條約公約、國際貿易慣例、國內法之間互動機制的基礎上，各國涉外商事交易的法律會日漸統一。
商法論文范文3
摘要：商法作為推動現代經濟發展的制度動力，其價值理念將對經濟發展產生重大而深遠的影響。判例商法和成文商法國家的制度特性差異，決定了兩種完全不同的經濟發展格局，積極創新與相對保守的理念給不同的國家帶來了不同的經濟命運。通過對美國次貸經濟危機的研究，認為商法的價值理念將直接影響經濟發展觀念，對安全和效率兩大價值的抉擇便是對一個國家經濟發展觀念的選擇。反思中國商法的價值誤區，認為中國商法應當在安全和效益兩大價值中作出科學抉擇。防止在過分追求安全價值中喪失創新利益和金融。
關鍵詞：經濟危機；效益；安全；金融監管；制度價值
全球經濟危機爆發以來，人們較多地從經濟、金融和公共道德層面對經濟危機中的現象進行評述，很少從法律制度，尤其商法制度的角度探尋引發經濟危機的制度根源。其實，在現代法制相當完備的狀態下，如果沒有制度安排上的機會和漏洞，社會經濟行為的異常是很難持續和久遠存在的。眼下由美國引發，波及全球的經濟危機的產生，有著商法制度安排的歷史偶然和必然。本文力圖通過對不同商法法系司法原則、方法、價值觀念等差異的分析，研究現代商法制度對社會經濟的安全和社會經濟的發展的重要影響。
一、商法：推動現代經濟發展的制度動力
中世紀地中海沿岸城市的興起，促進了商事貿易繁榮、商品經濟的發達和社會關系的變化。商業的復興使西部歐洲改變了傳統的建立在人和土地關系基礎之上的社會組織，動搖了歐洲社會的靜止狀態，商業與工業不再處于從屬于農業的地位。在多元化力量的競爭中，商人的地位得到提高，商人隊伍不斷壯大。他們利用在工商業城市中所占據的地位，爭取城市自治權，導致了以商人革命為實質內容的近代資產階級革命。在這場革命中，商人為了保護自身利益制定了相對便捷和公平的商事習慣，創造了商事法院，并進一步促使商事習慣由商人的自治自律上升為由政權強制保障實施的法律，商事習慣轉變為商法規范?，F代商法制度由此得以建立。
隨著商事活動的不斷創新和發展，商事法律規范的成文化得到了有力推動。地中海沿岸各國和歐洲一些內陸國家都先后制定了成文商法，涉及商號、商標、公司、銀行、倉儲、寄托、營利保險等諸多領域。這些商事法律規范實現了社會經濟生活從無序走向有序、從偶然調整到一般調整的轉變，并在世界范圍內形成了法國商法法系、德國商法法系和英美商法法系。商法的成文化和體系化充分顯示了商法的發達，為“平等”、“權利”、“自由”等價值觀念在“塵世”的落實奠定和提供了經濟上的制度基礎和法律依據，保障了現代經濟活動的可行性、有序性、安全性和規范性，并直接或間接地對社會經濟體制的運轉、民族和國家的統一產生了具有深遠意義的作用。
作為調整經濟活動的主要法律制度，商法的目的在于保障經濟活動朝著健康的方向發展，提高資源的配置效率，降低市場總的交易成本，并維護市場的公正。從全球經濟發展歷史看，任何一個國家的經濟發展都是有其經濟發展周期的。經濟學家一般將經濟周期劃分為繁榮、衰退、蕭條、復蘇四個階段。在不同的經濟階段，商法發揮的作用不盡相同。經濟周期的演變，在商法中便表現為商法價值理念的演變，以及商法規范性質的調整。
經濟繁榮在一定程度上得益于商法規范對“效益”這一價值理念的追求。20世紀20年代以前，美國政府為了創建和維持一個高效率的金融體系，竭力推崇商法的“效益”和“效率”理念，鼓勵自由競爭，“存貸業務與證券業務相互滲透，商業銀行與投資銀行都同時從事證券投資業務與商業銀行業務”。由于該階段，在商事立法和司法的整個理念中，人們忽視對商行為中“安全”的關注，導致了經濟泡沫愈演愈烈。當隱藏在繁榮經濟背后的不安全因素積累到一定程度，社會經濟便開始出現衰退。經濟危機的出現，充分暴露出當時商事法律制度的不足和問題，于是商法的價值理念便開始有所調整，“安全”這一價值的地位驟然上升，一批新的商事制度或商法規則得以誕生。1929～1933年經濟危機后，美國頒布了《1933年格拉斯一斯蒂格爾法》、《1933年聯邦存款保險法》等一大批商事法律，加強了對商行為絕對自由的適度干預，這在一定程度上緩解了經濟危機的壓力。當然，對“安全”的追求只能阻止不安全因素的繼續涌現，卻不可能挽救急劇下滑的經濟衰退，不可避免經濟蕭條。于是，在追求“安全”價值的同時，商法仍然不可能放棄對“效益”的追求，只是開始力求在“安全”和“效益”之間尋求兩者的完美集合。在反復的博弈之中，商法的“效益”與“安全”理念得到了有效配合，社會經濟開始出現復蘇跡象，并再次達到了繁榮狀態。不幸的是，面對經濟繁榮時期巨大的利益誘惑，政府和商事主體再次被經濟泡沫沖昏了頭腦，在追求“效益”的時候又忽視“安全”的維護，于是社會經濟再次出現波動，并不斷循環。由此可見，商法在經濟周期的演變中發揮了重要作用，同時經濟周期的演變也推動了商事法律制度的調整和變革，一大批新的商事法律制度得以創立和完善。
二、成文法與判例法下的商法制度差異與經濟發展的得與失
近一百年來，全球經擠現象表明，英美國家經濟發展快，商行為創新多。原因在于英美國家的商事法律制度存在大量的判例法，有利于商事活動的創新，在這些國家往往由商主體先創造商行為，然后通過判例界定其合法性和公正性，并尋求制度的規范。盡管美國也存在諸多商事領域的獨立法案，如《美國統一商法典》，然而它僅僅“在某種意義上是法典，不是真正意義上的大陸法系法典……，它是向各州的立法機關推薦的一個建議性法律文件。”因此，美國的商事法律本質上仍未脫離判例法的特點，在美國的商事法律實踐中，只有判例法規范才被視為正規的法。
20世紀以來，美國在經濟創新方面引領全球，無論在公共基礎建設，如20世紀初的鐵路全國化、化工、電子、能源、計算機等產業的創新方面，還是在金融、證券市場的創新方面都創造了經濟奇跡，這與商法制度中商行為規則的開放性不無關系。以金融、證券領域為例，在判例法開放式的法律環境下，資產證券化得以在美國萌發并獲得蓬勃發展。一開始。為了解決長期貸款和短期存款，即資產和負債期限結構不對稱這一矛盾，美國創造了住房抵押貸款證券化。此后，這種金融創新產品一發不可收拾，證券化的資產范圍不斷擴大，從一般性的信貸資產到信用卡信貸，再從信貸資產到非信貸資產，包括應收賬款、收費權等也都成為證券化的對象，近年來，連知識產權也被納入證券化的資產范圍之中?！白C券化的資產之所以能夠不斷擴大，不僅因為許多資產具有可預見的現金流，還因為用這種方式融資，能夠滿足投融資各方對于信用安全、投資收益、融資成本等方面的要求”。除此以外，美國的證券類金融產品創新不斷，權證、可轉換公司債券、金融互換交易、結構化的金融衍生產品等層出不窮。尤為值得一提的是，為了解決美國投資者買賣國外優良證券時地域上不方便的問題，J.P.摩根創設了美國存托憑證(ADR)，這樣持有外國某股票的投資者就可以把外國股票交給摩根指定的在美國和該外國都有分支機構的一家銀行，再由這家銀行發給各投資者美國存托憑證，這種存托憑證可以在美國證券市場流通，原來持有外國股票的投資者就不必再跑到國外去拋售股票，而需要投資該外國股票的投資者也不必再跑到國外去購買該股票，而可以直接在美國證券交易所購買該股票的存托憑證。美國《1933年證券法》和《1934年證券交易法》對存托憑證予以認可和規范，并將之劃分為無擔保存托憑證、一級有擔保存托憑證、二級有擔保存托憑證、三級有擔保存托憑證和144A私募存托憑證，足見美國法律對金融創新的支持。
但是，在此種創新不斷的環境中，經濟波動幅度也相對較大。英美等國家每隔幾十年就要經歷一次影響廣泛的慘重經濟危機。1929～1933年的大蕭條已經成為近百年中損失最為慘重的經濟危機之一；20年后的50年代，美國出現了商品滯銷、投資過剩、出口競爭力下降；1973～1975年出現美元貶值、GDP下降、固定投資縮減、企業和銀行倒閉、失業率上升、通貨膨脹；80年代末90年代初，美國經濟又一次面臨慘重的危機；直至2007年開始，美國爆發的次貸危機更是被稱為百年不遇的金融危機。每一次經濟危機都給美國乃至全世界造成了巨大損失。
相比較而言，大陸法系國家的經濟發展要相對平穩，商行為創新相對較少。金融領域的諸多創新產品大多都不是從大陸法系國家產生。其原因在于大陸法系的商事法律采成文法形式，商主體是否可以從事某種商行為以及如何從事該種商行為，一般都需要在商法上先行加以規范，在商法沒有明確規范之前，商行為的操作方式及其法律效力都處于不明確的狀態，法律風險較大。以中國這個成文商法國家為例，對于商事領域的新鮮事物便采取了十分謹慎的態度。近年來諸如管理層收購、資產證券化、董事責任保險、證券私募發行、金融控股公司、私募股權投資等國外出現的、新鮮而先進的商事實踐括動，盡管引起了商法實務界和學術界的熱情關注，但是對于這些全新的領域，我國商事立法始終保持著十分謹慎的態度。以資產證券化為例，從1992年有學者首次在國內介紹美國的資產證券化業務，到1996年中國人民銀行組織的一次房地產金融制度研討會上實踐工作部門開始了解資產證券化概念，再到2004年根據國家開發銀行和中國建設銀行的強烈要求，并經中國人民銀行和中國銀監會的聯合請示，國務院同意這兩家銀行進行信貸資產證券化試點，直至2008年5月底，共有八家金融機構發行了343億元信貸資產支持證券，我國的資產證券化研究歷經十余載，實踐中基本還是局限于信貸資產的證券化，對于其他資產的證券化問題還沒有較為廣泛的實踐。究其原因，在于我國尚未有法律法規較為全面詳細地規范資產證券化問題。目前，我國規范資產證券化的規范性文件主要局限于《信貸資產證券化試點管理辦法》(中國人民銀行、中國銀監會[2005]第7號)、《財政部、國家稅務總局關于信貸資產證券化有關稅收政策問題的通知》(財稅[2006]5號)、《資產支持證券信息披露規則》(中國人民銀行公告[2005]第14號)、中國人民銀行[2005]第15號、[2007]第16號、[2007]第21號公告、《中國銀監會辦公廳關于進一步加強信貸資產證券化業務管理工作的通知》(銀監辦發[2008]第23號)，尚不存在有關資產證券化的法律法規。
在成文商法國家相對封閉的法律環境中，商行為的實施受到很強的約束，商主體習慣于采取保守穩妥的交易行為，缺乏創新的動力和激情。于是，在大陸法系國家不太可能爆發因大膽嘗試新鮮事務而產生的經濟風險，經濟發展相對比較平穩。盡管在美國暴發經濟危機的同階段，大陸法系國家的經濟同樣會出現危機和波動，但相對美國而言，無論從波動幅度、波及范圍和領域，還是損失大小來看，大陸法系國家的危機程度都要小一些。
三、商法制度的價值理念與經濟發展觀念的取舍
(一)現代商法的價值理念：效益與安全
傳統法律尤其是民法所遵循的價值理念是公平公正、機會均等和契約自由。梁慧星先生在《從近代民法到現代民法》一文中指出“近代民法的理念是形式正義，追求法的安定性?，F代民法的理念是實質正義，追求法的妥當性?！彪S著商品經濟的發展，基于商事活動的營利和營業特性，法律對商事活動的調整逐漸區別于傳統民事活動。商事活動作為以營利為目的的營業活動，其目標在于充分利用現有資源以追求最大經濟效益，而資金及商品的流轉頻率與其所獲得的效益成正比，商主體在利益的驅動下力求頻繁的交易活動和加速運轉資金，整個社會經濟也希望在高速運轉的經濟關系中不斷快速發展和繁榮。于是時間成為資產，速度成為效益。但是，在利益驅動下便會產生過度的利己行為，伴隨著商事活動的高速性和頻繁性，諸多不安全的因素便會滲透到商業活動中來，追逐的利潤越高，危險越大。隨著社會分工越來越細，商事主體之間的聯系越來越緊密，彼此間的依賴日趨增強，社會化的生產迫切需要一個安全的交易環境。因此，“效益”和“安全”這兩個理念便成為了商法應當具有的價值。在“效益”這一價值理念的指引下，商法遵循商事自由和商事便捷的原則，并運用大量的任意性規范來激發商事主體的創造力，以適應現代市場經濟的創新性要求，為社會經濟發展注入新的活力。而在“安全”這一價值理念的指引下，商法遵循法定強制和公示外觀的原則，并運用適當的強制性規范，以標準型的技術規范降低交易成本和風險，維護商事交易和社會經濟的安全。
追求效益的商法已經突破了傳統民法的價值理念，從而使得商事法律與經濟發展之間的關系顯得更為密切。很大程度上，商法的價值理念便是體現了經濟發展的觀念。商法對價值理念的選擇，決定了經濟發展觀念的取舍，這是商法作為經濟發展的制度動力的基本體現。
(二)美國商法的價值理念及其對經濟發展的作用
1從美國證券法看美國商法的價值理念
從美國《1933年證券法》的立法簡史中，我們知道美國在制定《1933年證券法》的過程中發生了一場爭論。這場爭論的焦點就是：在聯邦的證券立法中是應該進一步加強政府干預，還是應該堅持私法自治、堅持市場經濟的貿易自由和競爭?從當時的背景來講，1929年爆發的經濟危機使人們對當時各州的藍天法不再信任而要求進行聯邦立法，認為聯邦立法應作進一步強有力的干預，來防止欺詐行為以保護投資者的利益。但信奉凱恩斯經濟政策的羅斯?？偨y卻恰恰相反地反對對證券市場的過分干預。在這種思想的指導下，當時由托馬斯先生起草的、以加強政府的干預和管制為特色的第一部草案就沒有獲得通過。而改由山姆·雷本起草了美國現行的這部證券法。該部證券法沒有規定一種證券必須在質量上達到何種規格才能上市，而只是要求發行者對證券的質量進行充分合理的披露。美國整個證券規范體系都建構于其聯邦證券法所確立的發行交易注冊制?！跋硎茏曰砻?，主要基于提高資本市場效率的考慮，在應用中也確實取得了這樣的效果”，“美國聯邦證券法采用注冊制，放棄實質監管，即拒絕大包大攬式的全方位保護，傾向于盡可能將市場買賣雙方置于同一條船上，通過信息披露要求來幫助投資者對融資項目進行評估，以及防止欺詐迷惑的行為”。政府主管部門有權取消證券的登記，但是所依據的理由必須是披露不夠或者有誤導的傾向，而不能是因為證券的質量有問題。也就是說，買賣還是自由的，不管某種東西的質量多么糟糕，它的主人都有權把它拿到市場上去出售，政府無權干涉。但是由于證券這種商品的特殊性，政府要求你把它的質量充分地公開，以防止欺騙，使市場健康運行。這種思想是堅持以市場為主，政府只在不得已之處進行干預，起一種輔的作用，作為對自由經濟的補充。據此可以看出，《1933年證券法》充分體現了尊重私法自治的精神，堅持了市場經濟的貿易自由，只是從法律上嚴格規定了證券發行的可靠性和真實性，以便投資者在證券市場上能夠作出理性的選擇，保護投資者的利益。所以該法又被稱之為“證券真實法”。1999年美國再次通過《金融服務現代化法案》，允許金融業混業經營，進一步放寬金融監管。
正如有學者所歸納的那樣，美國證券法“以寬泛的證券定義適應經濟發展需要，從有利于投資者保護的角度，將不斷推陳出新的金融創新產品納入監管范圍；以非實質性審查的注冊登記制度為證券發行提供沒有法律障礙的市場準入，為金融創新提供良好的生存環境；以完全信息披露保護投資者的利益，借助規范的證券信用評級，引導投資者自由決策并培養其成熟的投資理念，不斷地為金融創薪產品提供良好的投資群體來源；以眾多的但明顯偏重于機構投資者的立法豁免，培養機構投資者投資群體，形成穩定的資本市場；以松弛得當、權利義務配置相均衡的公募發行和私募發行法律框架，促進兩個市場的取長補短，共同繁榮，為金融創新提供廣闊的發展空間；以主營機構SEC充分的執法權限和遵循先例的法院務實的司法操作，進行法律的及時立、改、廢以及以市場為價值取向的法律解釋，有效保證法律的時代性和靈活性?！泵绹C券法這種注重市場主體自律、鼓勵商事主體創新的立法理念，正是美國商法的一個縮影。追求“效益”價值，這是美國實用主義商法的目標，體現了自由經濟的優點。在商法的這一理念指引下，美國經濟充滿了活力，各種創新型產品不斷涌現，使美國在很多領域占據世界巔峰。對于這一成就的取得，美國商法功不可沒。
2經濟危機：美國商法之所失
盡管此前很多學者認為美國證券法權利義務配置比較均衡，既注重發揮商事主體的創造力，又注重保護投資者的合法權益。然而，相對寬松的美國商法在促進金融創新的過程中，卻逐漸有失偏頗，重效益輕安全的立法理念，隱藏了巨大的不公平和欺詐的隱患，最終釀成了大禍，一場百年不遇的經濟危機席卷而來。
在美國商事法律中，住房抵押貸款大致可以分為五類：(1)優級貸款，對象為消費者信用評分最高的個人，月供占收入比例不高于40％及首付超過20％以上；(2)Alt－A貸款，對象為信用評分較高但信用記錄稍弱的個人；(3)次級貸款，對象為信用分數較差的個人；(4)住房權益貸款，對已經抵押過的房產，若房產總價扣減凈值后仍有余額，則可以申請再抵押；(5)機構擔保貸款，指經由政府住房按揭貸款支持機構擔保的貸款。1995年以來，由于美國房地產價格持續上漲，同時貸款利率相對較低，導致金融機構大量發行次級按揭貸款。同時，在商法認可信貸資產證券化這種金融創新工具的背景下，金融機構便將按揭貸款打包，并據此發行不同等級的按揭支持證券，這些按揭支持證券的信用評級從AAA級、BBB級一直到權益級均有。一些金融機構再行購買按揭支持證券，將之形成新的資產池，進行下一步的證券化操作，如此一直進行下去，在資產支持證券的基礎上不斷發展出新的資產支持證券。隨著層層疊疊不斷衍生的資產支持證券的發行，杠桿作用不斷拉大。如果作為原始基礎資產的按揭貸款不出現大量違約，則收益就比較可觀；反之，若原始基礎資產池出現惡化，則后續多次衍生的資產支持證券就將面臨極大的損失。從2005年起，美國利率水平開始逐步提高，房價從2006年起出現回落，貸款不良率開始上升，進而導致證券化資產質量惡化，持有大量資產支持證券的金融機構出現巨額虧損，美國經濟遭受重挫。
3金融危機所暴露的美國商法的缺陷
對于此次金融危機，美國商法干預不力是一個很重要的原因。具體而言，此次金融危機源于以下商事法律制度上的不足：
(1)法律制度的價值導向被扭曲。美國1977年的《社區再投資法》(CommunityReinvestmentAct，CRA)旨在鼓勵商業銀行和信貸機構對借款人提供服務，20世紀90年代美國政府加強了CRA的實施，事實上構成了對銀行發放高風險貸款的鼓勵；1980年《儲蓄機構放松管制和貨幣控制法》(DepositoryInstitutionDeregulationandMonetaryControlAct)取消了對存款利率和某些貸款利率的限制，擴大了存款機構的資金來源業務范圍，放松了對金融的微觀控制；1982年《可選擇抵押交易評價法》(AlternativeMoagageTransactionParityAct)廢除了各州關于銀行和其他金融機構只能發放串通固定利率貸款，促成了很多新型貸款種類的誕生，客觀上縱容金融機構發放高風險貸款；1986年《稅改法》(TaxReformAct)取消了對消費信貸利息的所得稅扣減，但保留了抵押貸款的利息扣減，為鼓勵消費信貸向抵押信貸的轉向創造了法律環境，客觀上導致次級貸款規模擴大；1992年《聯邦住宅企業財務安全和穩健法》(TheFederalHousingEnterpisesFinanoialSafetyandSoundnessAct)規定核心資本充足率不得低于最低資本，但由于公司資本杠桿率過高，導致核心資本與持有抵押和擔保的MBS總值之比常常不足2％，這意味著一旦公司遇到風險，公司股本不足以彌補虧損，就會將風險損失轉移給投資者和相關金融機構；1999年《金融服務現代化法案》提出金融法律發展環境的“效率與競爭”觀念，促進銀行、證券和保險之間的聯合經營，加強金融機構的競爭，由此便刺激金融機構在完全市場導向的環境中忽略了對自身風險的控制。
(2)監管黑洞大量存在。盡管美國被認為是世界上金融監管相對比較完善的國家，但是仍然存在諸多監管缺失。首先，在銀行放貸環節，投資銀行、評級機構和按揭貸款機構通過收取前端的放貸手續費而獲取了暴利，卻無需接受任何人對放貸環節的監管，以致放貸機構在利益的巨大誘惑下忽視了對放貸質量的控制；其次，在風險控制上，諸多金融衍生產品都被置于表外，而沒有被納入表內計算，極大地偽裝和掩蓋了杠桿的真實水平，低估了市場所需的流動性水平，監管部門很難詳實地把握這些創新性產品的風險程度；再次，很多創新性金融產品都被置于場外交易市場，相對場內交易市場而言，監管相對寬松，以致這些產品的風險得不到及時有效的控制；還有，今年的金融創新超越了監管系統能夠衡量和控制風險的能力，這些金融創新大多利用了“杠桿作用”，少量的資金通過杠桿作用便可以進行十幾倍甚至幾十倍上百倍的交易。杠桿交易在可能帶來巨額收益的同時也面臨著極其巨大的風險，然而監管當局控制杠桿風險的能力極為有限，一旦證券化底層資產情況惡化，系統的漏洞便會放大潛在損失的不確定性，加劇危機所帶來的壓力。諸如此類監管黑洞，大量地分布于美國的金融監管之中，而未能引起足夠的重視。
(3)諸如信用評級制度之類規范中介機構的規范存在重大缺陷。作為美國資產證券化中保護投資者的一個重要舉措，信用評級制度發揮著重要作用。通過對資產支持證券的信用評級，投資者得以知曉某一資產支持證券的質量。但是，在信用評級時，評級機構是使用信貸資產歷史上的違約率來評價這一資產的質量。然而歷史終究是歷史，歷史數據未必能反映未來的情況，某一信貸資產目前及將來可能發生的違約率極有可能偏離歷史數據。此外，信用評級機構是對委托人的資產進行評估，評級費用由委托人承擔，必然在評級機構和委托人之間形成利益共同體，評級結果的客觀性、公正性、真實性值得懷疑。歸結起來，美國的注冊制要得以有效運行，必須建立在類似信用評級機構等中介機構客觀中立的基礎之上，而這又依賴于相應商事法律制度的保障。
總的來看，一方面，由于美國商法一貫堅持的注冊制，因而金融機構在發行按揭支持證券時，程序相對簡便，商法對于層層建立起來的資產支持證券的杠桿風險估計不足，未能施以有效的干預措施，在一味追求效益的過程中忽略了安全的維護；另一方面，對手商事主體不斷創造出來的新型商事活動，商法未能及時予以應對，在鼓勵創新的同時，配套的風險防范措施未能及時跟上，這也是法律固有的滯后性弱點所致。
(三)經濟發展觀念的取舍；徘徊于政府與市場之間
從這場經濟危機中我們發現：自由經濟自有其優越之處，商事主體的創造力得到最大的激發，社會經濟生活充滿活力，整個社會獲得巨大的經濟收益。商事法律制度堅持“效益優先”的價值理念，必然能夠促使高效益和高回報的商行為的誕生。然而，高收益和高回報也必然伴隨著高風險，尤其是杠桿交易能夠將一般交易中的風險放大幾十倍甚至上百倍，由此給社會經濟造成難以彌補的重創，這是自由經濟的本質所在。
只依靠市場力量而不加任何約束，經濟活動就會擔當起巨大的道德風險：即在高杠桿率的經濟游戲中，某些個人或一部分群體通過不透明的交易活動獲取巨額利潤，而在此期間所積聚的風險卻得不到有效控制，一且風險暴露，所造成的損失卻是由整個社會來承擔。因此，零約束的經濟活動與完全約束的經濟活動所產生的后果將十分相似，都是以犧牲社會整體利益為代價來獲取部分群體的收益。在高效益、高風險和低效益、低風險之間，人們一直在探求“黃金平衡點”，即如何在利用市場力量實現效益的同時，又能夠對高效益背后的高風險加以有效控制，從而防止經濟生活的大起大落，維持經濟發展的穩定和持續。這是政府與市場關系中難以把握之處，政府干預太多是壞事，但過于放任同樣不是好事。政府與市場的關系是一個博弈的過程。如何保持效率與安全的平衡，則是一道哲學難題。
需要特別指出的是，處理政府與市場的關系，或者效率與安全的關系，絕對不是一時之事。面對這場金融危機，目前人們大多是從經濟手段上尋求解決途徑。然而經濟手段只是權宜之計，不可能得到穩定和長久的實施。筆者認為，要真正挽救危機，防止危機不定期地出現，維持美國經濟的持續穩定發展，還是應當從完善商事法律制度著手，糾正目前商事領域過于追求風險利益的價值導向，適當加大監管力度，尤其是將那些監管黑洞納入法律制度規范中來，規范中介機構的不良行為，以維持商事交易的公平和安全?；诜芍贫鹊姆€定性及其對社會經濟發展的巨大作用，只有在法律制度上有效解決了效益與安全兩大價值理念的關系，才算徹底解決了這一世界性難題。筆者相信，效益與安全之爭將止于法律制度上的有效解決。
四、從中國商法的制度價值思考中國經濟的發展方向
(一)中國商法的價值誤區
建國以來，中國的計劃經濟體制對中國社會和經濟發展的影響極其巨大。政府在很長一段時期內充當了經濟活動的組織者和實施者，市場主體缺乏有效競爭，無論是政府還是企業，都習慣了通過政府的力量來安排經濟發展的進程。盡管改革開放以來，中國的經濟體制改革取得了巨大成就，然而中國目前的市場經濟體制尚未被世界上的主要國家完全認同。中國政府面對這么一個人口大國、經濟大國，向來都提出在推進社會主義市場經濟持續、快速、健康發展的同時，穩定是大局。這種思維直接決定了中國目前的經濟發展觀念，并在一系列法律制度中體現出來，中國的商法也不例外。
以金融機構的退出機制為例，我國商法重視安全的價值理念喟然可見。我國《證券法》第153條規定“證券公司違法經營或者出現重大風險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，國務院證券監督管理機構可以對該證券公司采取責令停業整頓、指定其他機構托管、接管或者撤銷等監管措施?！?008年4月23日公布并實施的《證券公司風險處置條例》規定了停業整頓、托管、接管、行政重組、撤銷、破產清算與重整等處置方式。從這些處置方式的性質來看，盡管較之過去已經在盡可能地通過市場化的方式解決問題證券公司的問題，但是仍然體現出較強的行政干預色彩。正如《條例》第37條所規定的，“證券公司被依法撤銷、關閉時，有《企業破產法》第二條規定情形的，行政清理工作完成后，國務院證券監督管理機構或者其委托的行政清理組依照《企業破產法》的有關規定，可以向人民法院申請對被撤銷、關閉的證券公司進行破產清算。”較之于《保險法》第86條“保險公司不能支付到期債務，經保險監督管理機構同意，由人民法院依法宣告破產”的規定，《條例》并未明確要求經證監會同意證券公司才能破產，應當認為是一種進步。然而，整體而言，中國問題金融機構的退出機制依然表現出以下特點：
其一，過分注重政府行政手段的運用。我國政府對金融機構的運行表現出無微不至的關懷，從市場準人的審批，到市場退出的行政干預，監管部門習慣于用行政手段處理金融機構的問題。諸如撤銷、行政清理、行政接管。、行政重組到形似市場化的托管，都是行政處理問題金融機構的主要手段。這與西方先進國家以市場手段為主、行政手段為輔的處理方式相比，存在很大的差別。“從國外的經驗來看，處理問題金融機構通常堅持多購并重組、少破產原則，但對于問題嚴重的金融機構決不姑息遷就，堅決實施破產清算、逐出市場?！狈从^我國，監管部門似乎對問題金融機構存在姑息遷就之嫌，希望通過托管、接管等方式化解金融機構已經出現的市場風險，而不是嚴格、及時地促使其退出市場并在所有金融機構之間形成優勝劣汰的競爭環境。雖然托管后，托管方可以對被托管方實施兼并重組，但是此種兼并還很難實現優化金融資源配置的效果，因為監管部門在選擇托管方時，并非采用市場化的競爭機制，托管方的確定很大程度上取決于監管部門的態度，因此托管方對被托管方的兼并重組只是托管的后續結果，并非市場競爭的效果，這樣出現“以弱并弱”的情況也就不足為奇了。
其二，金融機構退出后的損失很大程度上由政府承擔。上個世紀90年代中期以來，我國先后爆發了中銀信托投資公司、中國農村發展信托投資公司經營失敗，海南34家城市信用社危機，海南發展銀行關閉以及廣東國際信托投資公司、廣州國際信托投資公司破產等事件，除廣東國際信托投資公司外，都是由國家保證個人的存款。“這種所謂的政府主導型的市場退出，實際上就是等于銀行在經營中把營利留給自己，把風險交給國家來承擔，這也正是商業銀行不良資產一直居高不下的原因之一?！北M管我國尚未建立存款保險制度，但是我國實際上并不缺乏“金融公共安全網”，我國政府對存款人進而對金融機構的保護程度實際上大大超過了發達國家，每當出現金融風波時，中國人民銀行總會對問題銀行提供大量的緊急救助款，或者對收購方提供大量的資金支持，以渡過金融風波的難關?！?004年，南方證券、漢唐證券先后爆發風險，人民銀行分別提供了約70億元和10億元的金融穩定再貸款，收購兩家公司的個人債權和彌補客戶保證金缺口，而這些再貸款最終會轉換為全社會的隱性負債，使全社會為這些治理失敗的證券公司買單?！?/p>
從我國問題金融機構的退出機制來看，我國商法相對保守。國家和監管部門對商事主體的干預較為頻繁，干預的領域也較為寬泛。對于類似于金融這樣尚無把握的領域，習慣給與政府的特別關懷。盡管近年來我國越來越強調商主體的市場化，但是從市場準入到市場運營再到市場退出，依然保留著大量政府干預的痕跡，這無不反映出我國商法追求“安全”的價值理念。
(二)中國商法應當防止在過度追求安全價值中喪失創新效益
考察當前金融危機對中國的影響，盡管中國的進出口受到巨大影響，金融機構損失較為慘重，國內金融市場的信用也受到重創，但是我們依然慶幸中國經濟所受的影響較之美國而言相對較小，甚至有媒體稱“中國率先走出金融危機大有可期”。對于此種局面的出現，中國商法的“功勞”也是不可低估的。在“安全”理念的指引下，中國商法相對保守，體系較為封閉，資產證券化業務未能充分展開，國內機構所能投資的證券種類和范圍相對有限，因此也躲過了滋生于資產證券化的美國次貸危機所引發的全球性金融危機。
然而，正如學者所指出的，“中國之所以在此次金融危機中沒有受到巨大的直接沖擊，并非是由于中國的金融體系非常嚴密，金融監管和金融立法非常完善，而恰恰是中國金融市場尚不足夠發達，還沒有完全對外開放、完全融入全球經濟中，才使得我們沒有趕上金融泡沫的破滅。事實上，面對金融危機的到來，我們還有許多監管與立法空白處，如果不及時加以彌補，我們將無法從容應對金融危機給中國帶來的后續、深遠的影響?！睂Υ耍覀冃枰羁谭此?。偏重安全價值的中國商法在經濟危機時刻表現出來的抵抗能力，究竟是禍還是福?中國商法在經濟危機中的所得是否足以彌補其所失?中國商法將安全價值凌駕于效益價值之上，在經濟危機時刻發揮了重要作用。但是從長遠來看，對中國經濟的發展是有害的。
首先，過分注重安全價值，將限制商主體的市場競爭，不利于培養商主體的市場創新意識。比如，對證券公司、銀行等金融機構采取行政指定的托管方式，很有可能無法化解金融機構的風險，反而加劇風險的積累，因為在行政指定托管機構時，并未引入市場競爭機制。被指定的托管機構未必具有并購和重組被托管金融機構的市場需求，其接受行政指令對問題金融機構開展托管，很有可能將問題金融機構的風險橫向轉移到托管機構身上，拖垮原來經營穩健的托管機構。相反，對于那些有并購重組的需求卻未被指定開展托管的金融機構，則喪失了一次較好的發展機會，不利于金融機構在競爭中壯大自身實力。通過行政化的方式化解的金融風險，只是短暫的表面風險，其實質很有可能只是延緩了系統性風險的爆發時間，不利于整個金融行業的發展壯大。
其次，過分注重安全價值，固守傳統觀點，將喪失諸多發展機會。比如，在職工持股會能否作為管理層收購主體這一問題上，我國商法未明確職工持股會的法律地位和性質，原外經貿部曾《外經貿股份有限公司和有限責任公司內部職工持股試點暫行辦法》，另外北京、上海等地方也出臺了關于職工持股會的相關辦法，均規定職工持股會得以法人形式運作，有些地方明確規定職工持股會為社會團體法人，但鑒于職工持股會的社會團體法人性質，其開展管理層收購的適用范圍、融資方式、對外投資等均受到限制，事實上排除了職工通過職工持股會這種形式參與公司收購的可能性，弱化了職工參與公司治理的激勵機制，不利于在公司與職工之間形成利益共同體，也不利于公司的持續發展。再如，我國目前以獨資、合伙和公司的組織形式為主導的企業組織形式比較單一，人們選擇企業形式的范圍較窄。盡管我國社會實踐中出現了“合作社”這種組織形式，但是因為其法律地位不甚明確，也常常被作為私營企業或公司企業來對待。在這樣的法律環境中，人們無法通過“合作社”這種創新組織形式，探索適合中國社會的商事活動模式。
再次，過分注重安全價值，將導致行政職權的膨脹，不利于提高商主體的國際競爭力。當安全和效益這兩種價值發生沖突時，立法者和監管者習慣性地強調安全的重要性，盡管他們也知道“經濟發展才是最穩定、最可靠、最持久的經濟安全”，但是從實驗經濟學的“易得性”來看，易感受到的是危機，而不是穩定。畢竟在整個經濟發展過程中，經濟波動和經濟危機不是常態。如同照顧病人一樣，要多休息少運動，要服用抗生素，從而戰勝病魔，但這種特別的護理措施只能短期使用。如果對于一個正常人，一直采用限制運動、服用藥品的方法，則必將害及健康。因此，中國商法長時期地保持限制、謹慎、重安全輕效益的價值理念，為行政職權在商事領域占據一片天空，容易導致行政職權的進一步擴張，習慣性地用行政手段干預市場交易，不利于商主體適應市場化的競爭環境，從而必將在激烈的國際競爭中被淘汰。
曾有一位著名學者說過：當看到美國的汽車在高速公路上發生重大交通事故時，我們不應當慶幸自己躲過了此種重大事故，因為我們依然處于馬拉車的時代。同理，在美國爆發慘重的經濟危機的時候，我們應為中國商法的過分保守感到悲哀。英美發達國家通過商事創新活動所獲取的巨大經濟效益，正是我國商法最大的缺憾。經濟危機未在中國發生，給中國所避免的損失是十分有限的，中國在經濟危機之前未能積極參與經濟創新活動所喪失的效益才是更為巨大的。中國商法有必要反思自身對經濟發展的作用，以便在下一輪全球經濟發展中充分分享發展收益。
(三)中國商法應當在安全和效益兩大價值中作出科學抉擇
1978年以來，我國經濟平均每隔5到10年就要出現一次經濟波動，如何實現經濟持續、穩定、快速發展一直困擾著我國的理論和實踐工作者。從商法對經濟發展的影響來看，應當深刻反恩我國商法的立法價值理念。
筆者認為。偏重安全價值的我國商法，在很大程度上通過行政干預的方式來作用于社會經濟生活。在此種商法環境中，商主體和商事交易的自治程度遠遠不夠，社會經濟的發展方向很大程度上取決于國家和監管部門的意愿。政府通過制定經濟發展目標，強制性地向商主體下達發展指標，商主體在實施商行為時，直接或間接地受到行政的干預。因此，商事活動很有可能偏離了本應遵循的發展軌道，在行政干預的作用下被強行拉升、畸形發展，一旦行政干預在某個環節出現障礙，商主體及其商行為都將受到牽連，于是便出現了較大的經濟波動。
為了保持經濟的持續和穩定發展，避免大起大落，我國商法應當注重協調效益與安全兩大價值的關系。從本質上講，效益與安全具有共同的目標，即都是為了實現經濟生活的持續和穩定發展。從經濟發展規律來看，以效益價值主導的自由競爭機制，能夠提高商主體及其商行為的效率，形成資源的有效配置，從而促進經濟的發展；而對于商主體無法自身解決或者解決成本過高的領域，則由國家通過適當的干預來保障商事交易的安全。因此，總的來看，效益價值應當是第一位的，但是不能忽略安全的維護。兩者的關系說來簡單，要真正落實卻存在很大的難度。商法理論和具體商事制度的研究，都應當著眼于兩者的這種關系，在具體的商事法律制度的語境中，將權利義務配置得當，兼顧效益與安全的實現。
從2006年《公司法》的修改來看，新《公司法》的立法體系與法律結構有了很大的改觀，立法理念體現了鼓勵投資、簡化程序、提高效率的精神，取消了諸多不必要的國家干預條款，廢除了股份公司設立的審批制，減少了強制性規范，強化了當事人意思自治，突出了公司章程的制度構建作用，為進一步完善公司治理結構、加強對股東權益的保護提供了制度保障，對于保護自由市場和鼓勵投資方面起到了積極的作用。應當認為，新《公司法》在很大程度上扭轉了效益與安全的關系，開始注重商主體的自治，提高了效益價值在公司法中的地位。當然，這種轉變還只是一個開始，《公司法》中仍然存在諸多有待改善之處。
相比之下，我國現存的商事法律中尚有諸多未能體現商主體自治的制度，監管過嚴的問題還十分嚴重。在商法的發展方向上，應當注意尊重商主體的自治，同時也不能放松對市場的監管，但無論如何，監管只是自治的有效補充，絕不能以監管來犧牲自治。在現階段，我國的商法理論研究應當稍微側重對效益價值的強調，只有這樣，社會經濟才能按照其固有的規律持續穩定地發展。
(四)中國商法應當關注中國的金融問題
商法論文范文4
1《.國際商法》在國際經貿類專業知識架構中的地位。
在國家教委即將出臺的《國際經貿類專業本科教學質量標準（草案）》討論稿中，認為國際經濟與貿易專業以及國際商務專業是交叉型學科專業，學生理應掌握經濟、管理以及法律的相關知識。概述了掌握經濟知識是為了更有效的配置資源，參與競爭；掌握管理知識是為了更有效的發揮企業運作效能，降低成本；掌握法律（特別是《國際商法》）知識能夠更好地遵守和適應交易規則，降低交易風險，三大知識缺一不可。
2《.國際商法》知識對用人單位和學生就業的意義。
在我國日漸融入全球經濟一體化進程，并成為世界第三大對外國際投資國（2012年）和世界第一外貿進出口大國（2013年）的背景下，用人單位（尤其是企業）在招聘大學生時已將學生是否具備國際視野，是否了解國際商事交易規則作為選拔人才的重要指標之一。尤其是針對國際經貿類學生而言，能否掌握國際商法規則并進而利用這些法律規則（如通過合同條款設定）去降低自身風險，維護自身權益，不僅是其學識能力的表現，也是增強自身就業競爭能力的客觀需求。
3《.國際商法》在國際經濟貿易類專業中的課程定位。
結合前述需求，《國際商法》這門課程至少應被設置成為國際經貿類專業學生的限定選修課程，甚至應與宏觀經濟學、微觀經濟學、管理學、會計學等一道成為國際經貿類專業學生的必修課程。如果將其置于學生的任意選修課程甚至根本不開設本課程，必將導致學生在知識結構上的重大欠缺，進而嚴重降低學生的就業競爭力。
二、當前教學中存在的問題
盡管早在2002年國內學者就分別從國際商法的問題導向、教育模式、案例教學、實踐應用性培養等諸多角度分析了相關問題，但結合實際分析，《國際商法》教學仍存在著下列諸多頑疾，表現在以下方面。
1.教材內容的缺陷性。
由于我國傳統的專業條塊分割，經濟類國貿專業的《國際商法》教材偏重于對世界重要國家相關法律規則的介紹，每個問題都會列出英、美、德、法外加一個聯合國公約等五大部分介紹，卻忽視了對我國具體適用情況的闡示，使同學們極易產生混淆且缺乏應用價值。而法學專業以《國際經濟法》替代《國際商法》的教材，雖然強調了中國所參加生效的國際條約和國際公約，但在具體闡述“國際經濟組織法”與“國際貿易法”、“國際投資法”、“國際金融法”以及“國際稅收法”四大國際商事行為法時，又犯了含大求全的錯誤，重點不突出，難以深入。
2.教學方式的陳舊性。
無論是經濟類的《國際商法》，還是法學類的《國際經濟法》課程，均存在所涉內容十分龐雜的特點，而要想在當前高校36學時（最多54課時）內學完教材的全部內容，必然使教師趨向于傳統的“填鴨式”灌輸教學，即使有較好的多媒體資料及案例也不能充分的運用到課堂上，更談不上與學生進行互動式的案例研討了。教學方式的陳舊導致教學效果有限。
3.考核方式的單一性。
由于課程內容本身缺乏實踐性，加之教學方式局限于陳舊的灌輸，導致學生對《國際商法》知識的不求甚解，囫圇吞棗，生搬硬套。這樣又會導致要想對學生進行本門課程的實踐性、應用性的靈活考核也就無從談起。而傳統單一的考核方式又會反過來促使學生更不求甚解，缺乏深入鉆研的動力，進一步影響《國際商法》的學習價值和教學效果。
三、信息化對《國際商法》教學帶來的機遇與挑戰
1“.海量信息”帶來的《國際商法》教學資源選擇中的困境。
伴隨著計算機及互聯網技術的發展普及，由數據電訊方式存儲的信息本身容量就比傳統的紙質媒體擴充了億萬倍，而互聯網的興起更加據了這種趨勢。以《國際商法》教學中所涉的內容為例，無論是涉及國際商主體的IMF、WBG、WTO等國際經濟組織以及各類跨國公司的網站、視頻及其他資料，還是涉及相關國際貿易、國際投資以及國際金融稅收等商行為的案例、資源等電子信息資源，都是如煙似海，而這種“海量信息”大大增加了教學中相關資源取舍的成本與難度。
2.信息化帶來的教學摸式上的從“跟我學”到“互相學”的轉變。
由于學生從網絡上足以獲得足夠的相關《國際商法》的基礎知識，使得我們傳統的填鴨式的灌輸失去了意義。如何引導學生從“浩如煙海”的相關網絡資源中選擇對自己最為適用和最有利于理解的信息知識，并進而初步掌握相關技能成為了教師的主要任務；而老師也可能在學生選擇自學的過程中獲取自身所沒有注意到的新信息，從而豐富今后的教學內容，即從根本上實現“互相學”，實現教師的教學工作從“工具”到“價值”的引導轉變過程。
3.傳統考核模式在信息化條件下受到多樣性與及時性要求的沖擊。
傳統教學模式下的考核采取固定化考核的方式（如期中、期末），即使有所謂的平時考查亦只能是有限的幾次，不可能對每一位同學《國際商法》知識的掌握程度進行及時考核。而利用計算機與互聯網，我們就完全可能隨時隨地的對每一位同學進行考查，并且可以充分利用現有已開發出的國際貿易相關ERP軟件對學生進行電子單證、交易流程及相關制度規則的模擬實訓，在一個近乎于真實的環境下考核學生對相關知識的掌握程度，培養學生的實際應用能力。
四、《國際商法》的教學改革措施與建議
1.選擇符合本專業需求的《國際商法》教學內容體系。
確立符合國際經貿類學生的知識儲備與需求實際，詳略得當的《國際商法》教學內容體系；結合經濟、管理類同學的實際需求以及其已有的知識儲備與認知能力，設定內容合理，各有側重的《國際商法》教學內容體系，以及兼具理論性與實踐性特色的《國際商法》課程。具體以國際經濟組織和跨國公司為國際商主體法的核心內容，以國際貿易所涉及的國際貿易與國際投資法律制度為國際商行為法的核心內容，兼涉國際金融及稅收的相關法律知識為補充，以保證學習本門課程過程中內容的完整性、邏輯性，并保證詳略得當，重點突出。
2.強化所授知識的系統性、邏輯性，提高學生的理解、識記能力。
根據學生的特質進行有針對性的教學，是自古以來我國教學的優良傳統，即所謂的“有教無類，因材施教”。而要實現這一目標就必須根據學生的本身特質和自身需求進行有針對性的教育。結合當前大學生普遍存在的機械記憶力差而邏輯記憶力強的識記特點，我們需要強調教學內容的系統性與邏輯性，強調《國際商法》知識與其以往所學《世界經濟》、《經濟法》等課程的聯系，使其通過已掌握的知識，聯系學習掌握新知識，以充分發揮大學生的優勢，提高自身的學習效果。
3.多管齊下，綜合運用各種教學手段，以求使學生達到最佳的學習效果。
傳統的教學是從概念出發，先特點、再原則、再應用等，信息量有限，且形式呆板，很難激發學生的學習興趣。如果在教學中將其與資源豐富、形式多樣的“多媒體教學”“、網絡教學”結合起來，充分利用多媒體視頻、音頻及圖表等內容鮮活豐富、信息量大的優點，即可使相關基礎技能課程的教學在相當程度上減輕枯燥、乏味的狀態。如果將“案例教學法”引入課堂教學，通過一個個活生生的案例，可以使學生切實了解所學知識的應用價值。繼而，如果再將“參與式教學法”、“角色演練法”以及“研討式教學法”等新式教學方法引入，通過學生結合案例進行角色扮演、角色互換等方式，親身參與到相關案例中去，互相研討案件的處理思路與應對、解決辦法，更會強化學生對相關知識及應用的感性認識與理性認識，增強學生的理解、掌握及應用能力。
4.充分利用信息化手段，大幅度提升《國際商法》的教學效果與功用。
商法論文范文5
關鍵詞：外觀主義外觀事實信賴
外觀主義是指以交易當事人行為的外觀為準來認定商事交易行為的效果。德國、法國的學者稱之為“外觀法理”，英美法中稱為“禁反言”（Estoppel）。外觀表示與真實意思可能不一致，依據外觀主義，交易行為完成后，出于對交易安全保護的目的，原則上不得撤銷，即當行為主體主張其真實意思與意思表示不一致時，以顯示在外的意思表示為準，意思表示一經成立即發生效力。如果允許當事人在外觀表示與真實意思不符而撤銷其交易行為，則顯然不利于交易關系的穩固，從而危及交易安全。外觀主義并非不注重真意，只是為交易安全之考慮，推定表示即為真意，此也有利于增強當事人的責任感，慎言謹行，從而從另一個角度保障了交易的安全。
一、外觀主義在商法中的體現
外觀主義在我國商法中主要體現為票據的文義性與票據連續背書的證明力、提單的證明力、保險人的棄權與禁止反言等方面。票據的文義性是指票據所創設的一切權利和義務，完全地、嚴格地以票據上所記載的文字為準，不得以票據外的原因或因素來解釋或確定票據上權利與義務。票據法第4條規定：票據債務人，包括出票人、背書人、承兌人、保證人，在票據上簽章的，應當按照票據上記載的事項承擔票據責任。票據連續背書的證明力，是指持票人所持票據上的背書只要具有連續性，票據法就推定其為正當的票據權利人而享有票據上的一切權利。票據法第31條規定：以背書轉讓的匯票，背書應當連續。持票人以的背書連續，證明其匯票權利。提單的證明力，是指提單的簽發人未在提單上批注貨物表面狀況的，視為貨物的表現狀況良好，承運人不得以托運人出具的保函為由拒絕承擔責任。當提單背書轉讓給第三人時，該提單就是貨物已按上面記載的狀況裝船的最終證據，承運人不得借口在簽發清潔提單前貨物已存在缺陷或包裝不良來對抗提單持有人。第77條規定，提單是承運人已經按照提單所載狀況收到貨物或者貨物已經裝船的初步證據。承運人向善意受讓提單的包括收貨人在內的第三人提出的與提單所載狀況不同的證據，不予承認。保險人的棄權，是指保險人放棄因投保人或被保險人違反告知義務或保證而產生的保險合同解除權。禁止反言是指保險人既然放棄自己的權利，將來不得反悔再向對方主張已經放棄的權利。例如，投保人在投保時已向保險人聲明其投保的財產旁邊存放了危險品，但保險人仍然承保，并不提高保險費的，如事后因存放的危險品造成保險事故，則保險人應當承擔賠償責任，不得拒絕。
二、外觀主義的構成要件
對于，外觀主義的構成要件，不同學者有不同主張，有的學者主張“三要件說”,即外觀事實、本人與因、交易相對人的信賴[①]；有的主張五要件說等。
（一）須有外觀事實的存在
存在外觀事實，是適用外觀主義的基礎和前提。1906年，莫瑞茨•維斯派徹在他的《對于民法上外部要件事實的信賴》一書中闡述“行為人對于成文法規或交易觀念上之一定的權利、法律關系、其他法律上視為重要要素之外部要件事實為信賴，以致為法律行為時，如其要件由于其信賴保護不受利益人之協助（zutun）而成立者，其信賴應受法律保護。[②]”該學說所謂的“法律上視為重要要素之外部要件事實”，即外觀事實。外觀事實實際上包括兩個方面的內容：權利外觀和意思外觀。所謂權利外觀是指表明表意人為真正的權利人或真正權利人授權的人的外觀事實。例如，表意人占有動產或是不動產的登記名義人，表明其為交易關系客體的所有權人，具有處分財產的權利。意思外觀是指表意人向相對人所為的賦予對方權利、放棄自己權利或與對方發生法律關系的意思表示。該意思表示可以書面文字、口頭語言為之，也可以行為為之。行為既可以是作為，也可以是不作為。但構成此種意義上的意思表示，其內容必須具有合法性。若表意人所為之意思表示為不法，盡管受表意人信賴，并有信賴損害的發生，此種權利或此種法律關系仍不能受到法律的保護。因為，外觀主義是在內容不違反法律的前提下，在動態的財產關系和靜態的財產關系之間進行的價值評判。（二）須外觀事實與真實事實不一致
外觀主義適用所指之外觀事實與真實事實的不一致是指表意人所表現出來的權利外觀或意思外觀不符合事實的真實狀態，例如，表意人以所有權人的姿態對標的物進行處分，實際上對標的物沒有任何權利等等。外觀主義實際上是在外觀事實與真實事實不一致時，以外觀事實的內容確定當事人之間的允諾、當事人之間的法律關系效力的規則，如果外觀事實與真實事實完全一致，依正統法律以一致的事實內容決定當事人之間法律關系的內容及法律關系的效力，不存在外觀主義適用的問題。
（三）本人與因。
所謂本人與因，即本人對于外觀事實的形成給與一定的原因力，也就是說本人對導致相對人信賴的該外觀事實有可歸責的原因。它使得法律令本人負擔外觀主義的不利益無可非難。本人與因，體現了法律保護第三人利益與犧牲本人利益之間的衡平思想，它是減少負面影響的法律相對正義的要求。
本人實施與其內心意思不一致的表示意思后，預見或應當預見其意思表示將導致對方的信賴而仍與之實施法律行為，此為表意人主觀上有過錯。所謂預見，是對信賴損害之先前心理感知或認識。但是判斷表意人是否應當預見，則并非依表意人“主觀之心理反射，而系通常人對同種事實應有之認識”[③]，“質言之，決定預見之可能性，應依客觀之合理性人（areasonableman）之認識及依通常事理（ordinarycourseofthing）以為判斷?！盵④]，故表意人事實上并未預見，但一般理性人處于表意人的角度可以預見，即認定表意人應當預見，并由此對無效的法律行為承受有效的法律后果。
（四）交易相對人的信賴
交易相對人信賴了與真實事實不符的外觀事實。第三人的信賴包含以下兩層意思：
第一，確實信賴，即信賴不僅僅是交易相對人信服、相信的一種內心活動，還必須是基于這種內心活動為一定行為或不為一定行為，并由此遭受一定的財產損失，即信賴損害。
有信賴損害的發生是判斷確實信賴的重要因素。信賴損害有積極的信賴損害和消極的信賴損害之分。受表意人因信賴而為積極的行為——作為，致使其財產直接減少的，為積極的信賴損害。消極的信賴損害主要是因為信賴表意人的意思表示，喪失其它訂約機會，可得之預期利益而未得到的情形。
第二，信賴合理。一般理性人站在該交易相對人的立場上能夠信賴表意人的意思表示，或表意人所表現出來的權利外觀而為一定行為或不為一定行為，并遭致信賴損害的，為信賴合理，它與確實信賴一起構成完整意義上的信賴。信賴合理依據個案提供的具體情事，及社會一般正常的人對該情事的正常認識來加以判斷。
三、外觀主義的法律后果
（一）對法律行為效力上的法律后果
外觀主義的適用使依據法律的一般規定而不具有法律效力的合同具有法律效力。一方當事人拒不履行合同義務時，法院可以司法上的強制力強制義務人履行義務。例如，使無效的法律行為具有有效法律行為的法律效力。無代表權、無權、無處分權的行為人為虛偽的意思表示與相對人發生法律關系，依法律的規定，對本人不發生法律效力。但相對人有合理的理由相信行為人有代表權、權、處分權，而與之實施法律行為的，適用信賴規則，法律行為對本人具有法律效力。
（二）對當事人的法律后果
第一，對信賴一方當事人的效力。外觀主義的適用相對于合理信賴的一方當事人而言，其法律后果是使該當事人獲得其預期得到但依據正統法律的規定不可能得到的利益——期待利益。
第二，對導致信賴的一方當事人的效力。外觀主義的適用相對于導致信賴的一方當事人而言，其法律后果是，該當事人喪失依據一般法律的規定其應當享有的拒絕權、撤銷權、主張權等權利。無論是導致信賴的一方當事人喪失拒絕權、撤銷權，還是主張權，均以在訴訟中喪失勝訴權為最終結果。注釋：
[①]丁南：《論民商法上的外觀主義》，載《法商研究》。
[②]引自高金松：《空白票據新論》，第57頁。
[③]林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社，2000年版，第289頁。
[④]林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社，2000年版，第289頁。
參考文獻：
①梁慧星：《民法總論》，法律出版社，1996年版。
②楊禎：《英美契約法論》，北京大學出版社，2000年版。
商法論文范文6
關鍵詞：信用；技術性；形式化；物化；信用利益
信用一般有兩種含義，一是以誠信任用人，信用使用。二是遵守諾言，實踐成約，從而取得別人對他人的信任。即誠實不欺1.信用是市場經濟的內蘊要求，是人類社會的理想在商事領域的體現，是商事組織和行為的道德基礎，是對當事人利益的公平較量，在商法中應該具有基本原則的地位?！盎驹瓌t是規制規則的規則，它控制著法律規范的適用情況，使其每一次適用都能達到正義的效果?！?民商法的基本原則體現了市場經濟關系的自然屬性，是立法者設置有關市場關系的權利義務、創設法律制度的指導思想。商法本質上是調整資本謀求價值增值的活動，這一活動具有營利性、經營性，營利調節機制是它特有的機制。商法將營利視為自己的宗旨，創造了自身的價值體系和新的原則。3民法具有倫理性，關系人們的日常生活，調整人身關系和財產關系，要求人們之間進行交往必須遵守誠實信用原則。誠實側重于主觀方面的要求，是人們的內心對于誠實不欺的道德信守；信用側重于外在的行為方面，要求人們處理相互之間的關系必須講信用。商法具有技術性，調整的是人們的營利性的財產關系，基本不涉及人身關系。在商法中，為了適應迅捷、快速的交易方式，保證動態的交易安全，體現效率的優先價值，更為重視外在的信用，難于直接地深入到誠實的層次。商法中的信用原則乃市場運行的直接要求，超脫于普通生活中的誠實。
一、確立商法的信用原則的依據
確立商法的信用原則的依據有三個：商法的調整對象是信用原則的客觀依據，商法的價值取向是信用原則的主觀依據。商法的技術性特性決定了商法中的信用原則的性質。
1.商法的調整對象是信用原則的客觀依據。
商法的調整對象是商事關系，這種獨立的調整對象決定了商法成為一個獨立的部門法，這種客觀社會關系及其內在要求是我們認識商法原則的出發點。社會的物質經濟條件培植了人們的法律需要，又決定了法律的本質和內容，在立法中應該尊重和反映客觀規律?！傲⒎ㄕ邞摪炎约嚎闯梢粋€自然科學家，他不是制造法律，不是發明法律，而僅僅是表述法律。4”商事法主要規范發生在商事活動中的個人之間的關系，這一關系是圍繞企業經營發生的法律關系，商法確認的權利是企業從事商事活動的權利?！霸诮洕l展中，人們已將營利視為商的本質。這種行為不僅表現在買賣行為之中，也發展到批發商、貨物運送、倉庫業、銀行業、損害保險業等，并且發展到與商業沒有直接關系的人身保險、旅客運送、制造加工業、印刷業、出版業等?！?商事法還具有獨特的調整機制——營利機制。維護自然人和企業的營利是商法的宗旨。如組織企業，確立自由經營原則，充分利用票據、股票、債券、保險等手段，達到營利目的。
商法與民法調整商品經濟的不同方面，民法反映商品經濟的一般性條件，體現了商品經濟存在的基本前提要求。即：主體地位平等、意思自治、行為自主自由。在民法關系中，人們交流物質直接是為了日常生活的需要，與生存發展具有更直接的相關性。傳統民法中，民事主體假設為均質的人，地位平等，行為自主，意思自治，遵循自愿、公平、誠實信用的原則。商法反映的是商品經濟的技術性條件，是一種專業化的條件。對應的是資本追求剩余價值的屬性，商人追逐利潤的品質、市場經濟擴張的性質，社會持續發展的要求。在商事關系中，人們所參與的是市場營利活動，這部分財產所運用的目的直接為營利，為個人發展和自我實現需要，對市場風險的承受能力要求更高，這是商法中確立有限責任和交易形式化、技術化的依據所在。在商事關系中效益比公平更重要，或者說商法中的公平賴以實現和發展的基礎是效益，在此，這兩種貌似沖突的價值取向在資本增值、市場擴張和社會發展的基礎上取得了一致性，信用原則正是這種營利性關系的內在要求。
商事關系基本不涉及人身關系，以財產關系為基本內容，財產的用途以營利為目的。商法的繁榮以商品經濟充分發展為基礎，商事法律關系主體以組織化企業為基礎，規模有大小之分，市場能力有高下之別，商法關注組織化、專業化、具有規模優勢的企業在市場經濟中的適應性與功能的優越性。商事法律關系的內容以商事組織和行為中圍繞營利活動所形成的權利義務關系，商法中權利義務的設置是以精明的商人、快捷的流轉、巨大的風險為考慮的前提。馬克思·韋伯認為：現代市場經濟的參與者特別重視對于長期利潤的精細和有系統的計算，而不是通過簡單的投機行為和短期行為獲取暴利。由于現代經濟是大規模經濟，需要集中大資金，利潤回收需要多年，生產和銷售常常是跨地域的，而在這種廣闊的時間和空間中有可能發生許多不測事件，投資風險很大。6商事法律關系的客體是行為和價值化的財產。在這種商事關系中，充分尊重人性中內在的積極進取、趨利避害的本能，不應該深入動機層次要求善意，過分施于道德禁錮；只能以外在的制度化、形式化的信用原則予以規制。
2.商法的價值取向是信用原則的主觀依據。
法律對于客觀社會關系的調整，是以立法者的主觀意志為中介的，立法者的利益和取向影響法律制度的設置。在制定法律的時候，立法者自己的意志、愿望、要求和認識必須符合法律的調整對象、法律的形式所固有的性質、特點和規律以及法律所應具有的道德準則和價值取向。7但法律不僅是對于社會生活的反映，而且還是按照一定的理想的模式來對于社會生活進行塑造，包含著立法者的價值取向，法律必須具有一定的內在的道德性，即法律必須符合一定的社會特定歷史時期普遍的價值準則，并與人類社會最低限度的價值觀念保持一致。8商法的理念是營利，效率和安全是商法所追求的基本價值目標。哈倫·斯通指出“法律是適應人們需要的一種人文制度，法律并不是目的，而是達到目的的一種手段，以便適當地管理和保護政府所特別關心的那些社會和經濟利益而予制定成法律，只有通過法律的合理調整以改變經濟和社會需要，才能達到上述目的?！?現代商法的營利理念必須在市場活動中實現，信用是市場關系內蘊的要求。作為商事主體的企業是市場經濟的微觀基礎，是市場關系中的存在物，企業必須適應市場的四種機制：利益機制、供求機制、價格機制、競爭機制，并與市場機制具有呼應和互動能力，每一種市場機制都以信用為保障，信用是企業與市場的契合點。從法的社會功能上考察，商事法是發展法、動態法。商事活動謀求的是超過資本的價值并進行分配，商法設置并保證的營利機制，具有直接促進社會財富積聚和增長的社會功能；商事法律關系是處于組織狀態和營運狀態下的財產關系，商法所確定的組織制度和交易制度與市場發展的水平和狀態有著直接的對應性，對于信用提出更高要求。一旦信用的缺失，在微觀上導致企業經營效益低下，最后被淘汰出局；在宏觀上導致市場運行的阻礙和無效，經濟效率低下，社會發展停滯。商法所追求的效率和安全基本價值目標要求信用原則予以保證。
3.商法的技術性特性決定了商法中的信用原則的性質。
商法具有突出的技術性特性，商事交易具有集團交易的的特征，商事契約常常是由不特定多數人的公眾為一方締結的。商法中的法律事實是通過以技術特性所表示的商色彩表現出來的，這種商色彩是從營利的投機買賣中演繹出來的特性，是以“集團性”和“個性喪失”為內容?！百Y本主義生產方式的前提是為貿易而生產，是大規模的銷售，而不是面向個別顧客的銷售，因而需要有這樣的商人，他不是為了滿足個人的需要而購買，而是把許多人的購買行為集中到他的購買行為上?！?0在市場經濟中作為基本的市場主體的企業是人們依法組織起來的營利組織，公法因素作為一種技術手段引進商法，在商事組織和商事行為中廣泛存在。企業法既是組織法也是行為法，性質上是公法與私法的結合，其中私法因素所反映的性質要求是公法因素發揮作用的基礎，體現為強行規范的公法因素存在的目的是為商事關系服務。技術性貫穿于商事關系的各個方面，一方面，技術本身是無色彩的中性物，但是，技術性的制度和規則設置必須接受信用作為價值指導；另一方面，技術性的制度和規則具有非倫理性的特點，只能從外在關系方面從表層意義上遵守信用原則。
二、商法中信用的特征
1.商法中的信用注重信用外觀。
注重外觀的作用在于保護交易安全，妥善的交易安全保護方式是商事交易快速、便捷的基礎。商事關系中的權利外觀是為了權利行使和制度運行的技術設置。在股份有限公司中，首先對于各種出資的具體形態進行抽象化，舍棄具體的表現形態，以貨幣表現為價值形態；然后，量化為等額股份，將股權與證券相結合，以股票的外觀出現。商事交易奉行外觀主義，以交易當事人行為的外觀為準，而認定其行為所產生的法律效果。在法律現象中，本質和外觀不一致的場合是經常出現的，依外觀主義，法律行為完成之后，出于對于交易安全保護的考慮，原則上不得撤消已經完成的交易行為，對于當事人之間的信用關系，必須予以尊重和保護。在商事法中許多方面貫徹了這一精神，并用具體制度加以落實。例如，公司債券是公司債的法定形式，公司不以公司債的形式形成的債務就不是公司法上的公司債。11由于商事交易注重快捷、便利，在快捷的交易中維護安全，注重形式理性的市場經濟和法律制度將從整體上帶來更大的社會利益和秩序。商法的交易迅捷是瞬息萬變的市場所要求的，具體表現為交易簡便性原則、短時效原則、定型化交易原則。商法上對于交易安全維護集中表現在商事交易條件的強制主義、公示主義、外觀主義及嚴格責任主義。
2.商法中的信用是一種物化的信用。
商事信用的基礎是財產，信用的保障最后要通過法律責任來實現，商法中的責任主要是財產責任。商品交換是將價值作為標準，不考慮交換者的地位和品行，在發達的商品交易環境中更注重物化的信用。我國公司法第3條規定：“公司以其全部資產對公司的債務承擔責任。”全部資產不僅包括流動資金、商品，還包括廠房、設備、生產工具等固定資產，也包括知識產權、債權、股權等無形資產權，還包括土地使用權等其它物權。公司的成立、存在和運行均以資本為物質基礎，傳統公司法中強調資本確定原則，資本維持原則和資本不變原則。資本確定原則是指發起人在設立公司時，必須在公司章程中對公司資本總額作出明確地規定，并且，由公司章程規定的資本總額必須由發起人和認股人全部認足并募足，否則，公司不能成立。其功能在于保證公司資本的真實可靠，防止公司設立中的欺詐和投機行為。資本維持原則是指公司在存續過程中，應該經常保持與其注冊資本額相當的財產。其實質是要公司以具體的財產來充實抽象資本，目的之一是為了保證公司有足夠的償債能力，以達到保護公司債權人利益、維護公司信用基礎。資本不變原則是指公司資本一經確定，非依法定程序變更章程，不得改變。其本意之一是為了防止公司隨意減少公司資本而損害債權人的利益。12減資會在事實上減弱公司對債權人利益的保護力度，并有可能危及社會交易的安全，故必須衣法定的條件及程序進行。在我國，任何情況下減資都不能減到法定注冊資本以下。13利潤分配方面確定非有盈余不得分配的原則，目的是為了維護公司的財產基礎和信用能力。
3.商法中的信用是一種制度化的信用。
商法中的信用需要通過一系列的信用制度來實現，商事信用是在獲得獨立的制度結構和價值結構之后得以生成的。商法中的權利是抽象性的、技術性的，商法借助公法因素來實現制度化的信用。企業以注冊登記為合法性認定之程序，其成立須以取得營業執照為標志。信息披露制度是商事關系中信用保證的核心制度，上市公司負有將有關信息公開的法定義務，中介機構以社會公信人身份出現，提供資產評估報告與驗資報告。信托制度的設計使人們可以將財產所有權通過交給受托人行使，克服自己運用財產能力的局限，獲得更高的使用效率。商事交易的公示制度要求企業依照商法的規定，公開交易中公眾應該知道的重要事項。在商法活動中當事人無不具有了解對方當事人的能力、資金、權限的動機。但是，如果依據當事人一方進行調查，則會遇到許多障礙，將公示企業交易事項制度化適應了商事信用制度化的需要，這些制度可以預防一般公眾在交易中受到不測的損害。商事交易的要式主義要求商事交易形式必須嚴格依據法律的規定，任何交易的當事人不得加以變更，通過商事交易的要式主義來維護市場信用和交易安全。為了促進當事人建立鞏固的交易基礎，確定交易安全，實行某些合同的定型化和商事文書規定事項的法定化。
4.商法中的信用是對社會公眾的信用。
現代市場經濟以跨越時空的非人情交易為典型特征，契約給人們選擇交易對象的自由，但是受制于專業分工、信息不對稱決定了雙方在議價能力上的不平等。商法中的信用形成并存在于“經營者——顧客”雙向交流與整合過程中，信用的形成和維護建立在市場基礎上，商事權利的存續狀態要取決于競爭的自發調節。單純的私法自治無法平衡巨大的商業和市場風險。私法自治指私法主體有權自主實施私法行為，他人不得非法干預；私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負責；在不違反強行法的前提下，私法主體自愿達成的協議優先于私法的適用。但是，商法中的信用是一種對公眾和社會的信用，通過許多強行規范予以保證，從而使商法滲透了公法因素。公司法是公司形式變更的決議體現了全體股東意思自治的表示，然而，為保護市場經濟安全，法律要求公司形式變更具備一定條件并按照嚴格的法定程序進行。證券市場中的信息披露制度，其對象就是社會公眾，因為公眾是潛在和實在的利害關系人，公司財務會計信息雖屬公司內部事務，但涉及股東、債權人乃至社會公眾的利益。
三、信用原則的表現
作為原則，貫穿在商事活動和商事立法、執法、守法的全過程，對于商法規范、制度具有指導作用。具有多種表現形式。
1.作為商事制度和商事關系基礎和內在的信念存在于市場主體和市場行為之中。
市場經濟是信用經濟，在市場經濟條件下，生產過程服從于資本的運動過程，生產的直接目的是為了獲得交換價值。信用構成商事法律制度設計和運行的基礎，當事人打交道需要維持一種最低限度的互信與尊重。這種信任構成交易得以成立的起點和據以展開的基石交易的順利進行必要要求引進信任機制，形成一套處理風險和信息的制度。14在原始的商品交易中為了使用價值的生產和交換，因為受制于自然人具體生理需要和物的功能發揮的范圍和過程，流轉低速，注重產品的個性，信用存在于熟悉人之間的面對面的交易之中，信用要求較低。在陌生人之間展開的、跨地域、大規模、高效率交易的現代市場經濟中，信用作為內在的信念存在于市場主體和市場行為之中?！凹词构驹谖幕虾托睦砩蟽A向于采取投機主義的行動的時侯，他們對聲望可能怎樣影響未來利潤的關注也可以防止其采取這樣的行動?！?5.商事企業本身包含有信用要素。公司的存在和運行均離不開信用，依據公司的信用基礎為標準，可以劃分為人合公司和資合公司。人合公司中，股東個人的信用狀況和社會影響是主要的，資本則處于次要的地位。交易者與公司打交道，主要是對于股東個人的信賴。資合公司中，資本信用程度、規模大小是主要的，股東個人的信用狀況可以忽略不計。有限責任公司兼具有人合性和資合性，是人資兩合公司。不出資的人不可能成為公司的股東。如果一個人僅有資金可出，而與其它出資人不存在任何信任關系，也是不能成為有限責任公司股東。資金的聯合和股東間的信任是有限責任公司兩個不可或缺的信用基礎。16發行公司債，是公司負債經營的最常用的一種方式，由于公司債的特點及其發行方式的公開化，為了保護社會公眾的利益，防止不具備償債能力的公司向社會濫發公司債，各國法律對于公司債的發行條件都有些具體規定。同時，市場信用水平成為衡量市場品質的標尺。
2.信用在市場中表現為一種信用利益。
信用在市場中表現為一種信用利益。西方少數國家允許以勞務和信用向有限責任公司出資。在民事權利體系中，信用權是受到法律保護的資信利益，是一種無形財產權。在市場經濟條件下，信用利益從精神價值向財產價值不斷擴充，成為一種與創造性成果權、識別性標記權相聯系而又有區別的新型無形財產權。17商譽是商事主體對于信用追求的成果，商業信用積淀形成“商譽”，商譽本身是一種極具資產價值的“關系”。企業一旦擁有商譽，也就贏得了長期交易，等于獲得了一個有組織的市場，從而擁有穩定而廣泛的市場份額，也就具有了獲得未來利潤的能力。商譽一種現實的、能獲取未來經濟利益的“資產”，是一種具有私人財產權屬性。18
3.信用的作用在于賦予法官以自由裁量權。
信用原則在司法中的作用在于賦予法官以自由裁量權。在商事關系出現異常狀態情況下，必須通過訴訟程序予以救濟，法官及仲裁員處理商事案件時貫徹信用原則，主要體現在公平保護各方當事人的權利，平衡當事人的利益。在我國的民事訴訟中，確立了“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，其中“法律”既包含法律規范，也包括法律原則，法律原則是法。在立法上，需要明確規定信用為商法的基本原則，而且還應根據需要制定若干體現信用原則的具體條款。便于司法部門對整個司法過程運用，對商事關系進行監督和指導，以維護公眾利益和社會經濟秩序。
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