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合同法試題范文1
盜傳必究
形考任務一
一、多項選擇題
題目1
合同法規定不可移轉的債務的情形有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：依法律規定不得移轉的
正確答案：依當事人的意思不得移轉的
正確答案：依債務的性質不得移轉的
題目2
下列各選項中不屬于承諾的情況有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：受要約人在承諾期限屆滿后作出的與要約內容完全一致的答復
正確答案：甲給乙去函，提出以單價580元出售自行車200輛，乙提出，如單價510元，購買200輛的答復
正確答案：受要約人向要約人以外的第三人作出的接受要約的意思表示
題目3
我國《擔保法》規定擔保方式有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：定金
正確答案：留置
正確答案：保證
正確答案：抵押和質押
題目4
下列各選項中關于合同的成立與生效的闡述正確的有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：合同的成立產生合同的一般法律約束力
正確答案：合同的生效產生合同的權利和義務
正確答案：無效的合同自始沒有法律約束力
正確答案：被撤銷的合同自始沒有法律約束力
題目5
以下各選項中對合同變更的效力描述正確的有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：合同變更原則上僅對將來發生效力
正確答案：合同的變更具有確定性
正確答案：合同變更僅對當事人達成一致的部分發生效力
正確答案：合同變更對當事人未變更的部分仍維持其原先的效力
題目6
無名合同的法律適用規則通常為（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：應該參照合同法以外法律中最相類似的規定
正確答案：適用合同法總則中的規定
正確答案：應該參照合同法分則中最相類似的規定
題目7
下列合同債權中，不能轉讓的有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：合同當事人雙方約定不得轉讓的合同權利
正確答案：撫養請求權
題目8
附期限合同的期限設定的方法有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：以當事人約定的為一定行為或不為一定行為的時間作為事實
正確答案：以某個日歷日期的到來作為事實
正確答案：以一定期間的存續作為事實
正確答案：以某種肯定會到來的事實發生或者存續的期間作為事實
題目9
下列專屬于債務人自身的債權的有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：人壽保險請求權
正確答案：勞動報酬請求權
正確答案：基于繼承關系產生的給付請求權
正確答案：基于扶養關系產生的給付請求權
題目10
下列選項中不屬于我國《合同法》的調整范圍的有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：行政機關與相對人之間簽訂的行政合同
正確答案：用人單位與勞動者之間簽訂的勞動合同
正確答案：收養人與被收養人之間簽訂的收養合同
題目11
合同的法律特征有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：合同以設立、變更民事權利義務關系為目的
正確答案：合同是意思表示一致的法律行為
正確答案：合同以終止民事權利義務關系為目的
正確答案：合同是雙方或多方的法律行為
題目12
下列關于合同成立地點的說法中，正確的有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點
正確答案：承諾生效的地點為合同成立的地點
正確答案：當事人可以自己約定合同成立的地點
題目13
根據我國合同法的規定，下列合同屬于無效合同的有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：損害社會公共利益的合同
正確答案：以合法形式掩蓋非法目的合同
題目14
下列情形中，能導致要約失效的有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：甲向乙發出要約，說明其有效期一周，乙在一周內未作任何表示
正確答案：甲向乙發出要約，乙將其中的價格條件作了變動后答復
正確答案：甲向乙發出要約，乙向甲發出拒絕要約的通知
題目15
某電信公司甲通過廣告稱其有10部新型手機，每部999元，廣告有效期3周，銷售公司乙于廣告發出后第3天帶款去甲處買手機，但甲的手機已售完，現無貨可供，依合同法，以下說法錯誤的有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：甲廣告的行為構成承諾，甲應補償乙實際支出的費用損失
正確答案：甲廣告的行為構成要約，但乙的行為不構成承諾，甲不承擔民事責任
正確答案：甲本案的行為構成要約，乙的行為構成承諾，甲應承擔違約責任
題目16
有權撤銷合同的機構有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：仲裁機關
正確答案：人民法院
題目17
下列合同中屬于格式合同的有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：房屋買賣合同
正確答案：鐵路運輸合同
正確答案：保險合同
題目18
下列各選項中屬于債權人代位權的性質的有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：債權人代位權屬于實體法上的權利
正確答案：債權人代位權屬于債權的對外效力
正確答案：債權人代位權是債權人的固有權利
題目19
劉某欲將其對許某享有的債權轉移給王某，該債權附有房產抵押并有其他專屬于劉某自身的從權利。關于這一行為，下列各選項中表述正確的有（
）
選擇一項或多項：
正確答案：在債權轉讓后，如果劉某事前對許某履行債務不符合約定，許某可以對王某主張因劉某履行不符合約定所產生的抗辯
正確答案：劉某轉讓其債權，應當通知許某
題目20
《物權法》規定的債務人或第三人有權處分的可以出質的權利有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：提單
正確答案：本票
正確答案：匯票
正確答案：存款
二、單項選擇題
題目21
下列屬于附條件的合同是(
)。
選擇一項：
正確答案：如果你考上大學，我就支付你四年的學費
題目22
債權人行使撤銷權的必要費用，由（
）。
選擇一項：
正確答案：債務人負擔
題目23
下列說法正確的是（
）。
選擇一項：
正確答案：合同法是民法體系中的民事單行法
題目24
題干
關于要約撤回和要約撤銷說法中，不正確的是（
）。
選擇一項：
正確答案：如果撤回要約的通知與要約同時到達受要約人，撤回要約的通知無效
題目25
甲、乙雙方互負債務，沒有先后履行順序，一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求，一方在對方履行債務不符合約定時有權拒絕其相應的履行要求。這在我國合同法理論上稱為（
）。
選擇一項：
正確答案：同時履行抗辯權
題目26
合同法規定的撤銷權的行使期間為（
）。
選擇一項：
正確答案：1年
題目27
劉某為某農工商公司的采購員，劉某持該公司出具的采購農副產品的介紹信，與某供銷社簽訂了一份購買100噸大米的購銷合同。某供銷社按照合同規定的日期發貨后，被某農工商公司拒收，理由是只讓劉某出外購買水產品，沒讓其采購大米。依照法律規定，劉某的行為（
）。
選擇一項：
正確答案：行為有效，公司不得違約
題目28
保證人與債權人(
)。
選擇一項：
正確答案：應以書面形式訂立保證合同
題目29
下列各選項中屬于債務人不能中止履行合同義務的情形的是（
）。
選擇一項：
正確答案：債權人下落不明的
題目30
下列情況中，不能引起合同變更的是（
）。
選擇一項：
正確答案：原合同違背法律的禁止性規定
題目31
據合同法律制度的規定，下列各項中，當事人可以請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷的是（
）。
選擇一項：
正確答案：因重大誤解訂立的合同
題目32
《擔保法》規定，定金數額不得超過主債務標的額的（
），否則超過部分不發生定金效力。
選擇一項：
正確答案：20%
題目33
合同法調整的是（
）
選擇一項：
正確答案：動態的財產流轉關系
題目34
合同成立時，采用數據電文形式訂立合同的，合同的成立地點為（
）。
選擇一項：
正確答案：收件人的主營業地
題目35
債權人自債務人放棄其到期債權的行為發生之日起（
）沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。
選擇一項：
正確答案：5年內
題目36
甲公司與乙公司簽訂了一份書面合同，甲公司簽字、蓋章后郵寄給乙公司簽字蓋章。則該合同成立時間為（
）。
選擇一項：
正確答案：甲公司簽字蓋章時
題目37
根據《合同法》規定，以下合同中可以轉讓的是（
）。
選擇一項：
正確答案：買賣合同
題目38
合同根據其成立是否需要實際交付實物為標準可分為（
）。
選擇一項：
正確答案：諾成合同和實踐合同
題目39
債權人甲與第三人達成轉讓債權的協議，約定甲將其對乙的債權全部轉讓給丙，但并未將該債權轉讓的情事通知債務人乙。（
）。
選擇一項：
正確答案：該轉讓對債務人不發生效力
題目40
某商店櫥窗內展示的衣服上標明
正在出售
，并且標示了價格，則
正在出售
的標示視為（
）。
選擇一項：
正確答案：要約
三、案例分析
題目41
甲棉紡廠與乙貿易公司依法簽訂一份棉花買賣合同，合同約定乙貿易公司向甲棉紡廠提供未經精加工的去籽棉花100噸，依合同約定執行國家定價，并規定違約者應支付違約金。在合同執行中，乙貿易公司因單方主觀上的原因遲延20日交貨，在此之前正好趕上市場上調整棉花收購價，調整后的棉花收購價比以前有所提高。乙貿易公司提出按照提價后的棉花收購價付款，甲棉紡廠不同意，認為乙貿易公司遲延交貨，負有違約責任，應仍按原定價格支付貨款。乙貿易公司不同意，拒絕交貨，甲棉紡廠訴至法院，要求乙貿易公司按約定價格繼續履行合同，并支付違約金。
請分析：
1．乙貿易公司關于提價的理由是否有法律依據？為什么？
2．法院應如何處理？
答:
1.乙貿易公司關于提價的理由沒有法律依據。因為，乙貿易公司未按合同約定的時間交貨，屬于逾期交付標的物的行為。按照《合同法》第63條規定:“執行政府定價或政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按原價格執行，價格下降時，按照新價格執行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執行，價格下降時，按照原價格執行?！币虼?，依此法律規定乙貿易公司不能提高棉花價格，應按原定價格接受甲棉紡廠的貨款。
2.法院應判訣乙方:首先，繼續履行合同;其次，按合同原定價格接受甲棉紡廠支付的貨款;最后，支付遲延交貨的違約金。
形考任務二
一、多項選擇題
題目1
一般來說，違約給當事人造成的可得利益損失具有的特點有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：未來性
正確答案：期待性
正確答案：可得性
題目2
借款合同的擔保形式有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：抵押擔保
正確答案：質押擔保
正確答案：保證擔保
題目3
供用電合同具有的法律特征有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：供用電合同多為標準合同
正確答案：供用電合同屬于轉移標的物所有權的合同
正確答案：供用電合同要受計劃的控制
正確答案：供用電合同屬于雙務有償合同
題目4
在租賃合同期間，關于租賃物的維修義務，以下表述正確的有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：當事人可以約定承租人負維修義務
正確答案：若當事人未約定，維修義務由出租人承擔
題目5
《合同法》規定的排除繼續履行義務的情況有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：法律上或事實上不能履行
正確答案：履行費用過高
正確答案：債務的標的不適于強制履行
題目6
某律師事務所指派吳律師擔任某案件的一、二審委托人。第一次開庭后，吳律師感覺案件復雜，本人和該事務所均難以勝任，建議不再繼續。但該事務所堅持。一審判決委托人敗訴。下列各選項中表述正確的有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：律師事務所有權單方解除委托合同，但須承擔賠償責任
正確答案：即使一審勝訴，委托人也可解除委托合同，但須承擔賠償責任
題目7
根據我國法律的規定，不可抗力具體包括的情形有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：罷工、**
正確答案：自然災害
正確答案：戰爭行為
正確答案：政府行為
題目8
從世界各國的規定看，以下各選項中屬于特種買賣的有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：樣品買賣
正確答案：買回
正確答案：試驗買賣
正確答案：分期付款買賣
題目9
債權人不是有效的受領清償人的情形的有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：債權人被宣告破產后
正確答案：債權人的債權已經出質
正確答案：債權人的債權已被采取強制執行措施時
題目10
承攬合同的承攬人的義務主要有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：完成工作的，應當向定作人交付工作成果
正確答案：應當妥善保管定作人提供的原材料以及完成的工作成果，因保管不善造成其損毀、滅失的，應當承擔損毀賠償責任
正確答案：應當按照定作人的要求保守秘密，未經定作人許可，不得保留復制品或者技術資料
正確答案：按照約定提交必要的技術資料和有關質量證明
題目11
.建設工程合同除具備承攬合同所具有的諾成、雙務、有償等特性外，還具有的特征有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：建設工程合同的主體只能是法人
正確答案：建設工程合同具有較強的國家管理性
正確答案：建設工程合同具有要式性
正確答案：建設工程合同的標的物為建設工程
題目12
在權利質押中，下列權利可以質押的有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：倉單
正確答案：支票
正確答案：匯票
正確答案：債券
題目13
甲公司與小區業主吳某訂立了供熱合同。因吳某要出國進修半年，向甲公司申請暫停供熱未果，遂拒交上一期供熱費。下列各選項中表述正確的有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：甲公司可以要求吳某承擔違約責任
正確答案：經催告吳某在合理期限內未交費，甲公司可以中止供熱
題目14
根據最高人民法院《關于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規定》，有下列情形之一的，應認定融資租賃合同為無效合同（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：以融資租賃合同形式規避國家有關法律、法規的
正確答案：出租人不具有從事融資租賃經營范圍的
正確答案：承租人與供貨人惡意串通，騙取出租人資金的
題目15
按照房屋租賃合同的約定使用承租的房屋，承租人對房屋有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：使用權利
正確答案：占有權利
題目16
根據我國民事訴訟法的規定，因侵權行為提起的訴訟，由（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：侵權行為地法院管轄
正確答案：被告住所地法院管轄
題目17
以下各選項中屬于合同終止的原因的有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：抵銷
正確答案：免除或混同
正確答案：提存
正確答案：清償
題目18
甲委托乙寄售行以該行名義將甲的一臺儀器以3000元出售，除酬金外雙方對其他事項未作約定。其后，乙將該儀器以3500元賣給了丙，為此乙多支付費用100元。對此，下列各選項中表述正確的有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：乙無權要求甲承擔100元費用
正確答案：高于約定價格賣得的500元屬于甲
正確答案：甲與乙訂立的是行紀合同
題目19
倉儲合同可以終止的事由有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：返還倉儲物
正確答案：提存倉儲物
正確答案：承受倉儲物
正確答案：倉儲物滅失
題目20
在建設工程施工合同中施工人的主要義務有（
）。
選擇一項或多項：
正確答案：隱蔽工程隱蔽前的通知義務
正確答案：如期、按質完工并交付工程的義務
正確答案：工程保修義務
正確答案：容忍義務
二、單項選擇題
題目21
在一般情況下，我國合同立法主要體現了違約責任的（
）。
選擇一項：
正確答案：補償性
題目22
可以任意撤銷的贈與合同（
）
選擇一項：
正確答案：僅限于一般的贈與合同
題目23
供用水合同主要適用于（
）。
選擇一項：
正確答案：城市的供水
題目24
根據合同法的規定，抵銷（
）。
選擇一項：
正確答案：不得附條件或者期限
題目25
行紀人依行紀合同從事行紀業務時可能與第三人訂立買賣合同，在該買賣合同關系中，行紀人屬于（
）。
選擇一項：
正確答案：當事人
題目26
在租賃期間，如果合同沒有約定，租賃物修理應當由（
）。
選擇一項：
正確答案：出租人承擔
題目27
房屋租賃合同的承租人（
）不交租金的，出租人有權終止租賃關系。
選擇一項：
正確答案：6個月
題目28
融資租賃合同的租賃標的物瑕疵擔保責任（
）。
選擇一項：
正確答案：出租人不承擔
題目29
凡發生下列情況之一的，允許解除合同（
）。
選擇一項：
正確答案：由于不可抗力致使合同不能履行
題目30
甲廠與乙運輸公司簽訂貨物運輸合同，但貨物在運輸過程中因不可抗力滅失，乙的權利是（
）。
選擇一項：
正確答案：不可以要求甲支付運費
題目31
甲和乙之間有借貸關系，后二人結婚。此時，甲、乙之間的債權債務關系消滅的原因是（
）。
選擇一項：
正確答案：因混同而消滅
題目32
某開發公司與某科研單位，訂立了技術開發合同，合同約定，開發經費為10萬元，違約金為開發經費的10％，后開發公司因故違約，給科研單位造成1.2萬元的實際損失，開發公司應支付給科研單位的違約金是（
）。
選擇一項：
正確答案：1萬元
題目33
甲向乙購買某特種型號的鋼材500噸，乙如期向甲交付該鋼材，但未交付有關單證，對此，甲可行使的權利是（
）。
選擇一項：
正確答案：違約責任請求權
題目34
以下各選項表述正確的是（
）。
選擇一項：
正確答案：承攬人可以將承攬的輔助工作交由第三人完成
題目35
關于建設工程合同的下列說法中正確的是（
）。
選擇一項：
正確答案：承包人經發包人同意，可以將承包的部分工作交第三人完成
題目36
共同承攬人對定作人（
）。
選擇一項：
正確答案：承擔連帶責任
題目37
根據《民法通則》的規定，因侵權行為所產生的請求權的時效期間一般為（
）。
選擇一項：
正確答案：2年
題目38
根據我國《提存公證規則》的規定，不適合作為提存的標的物的有（
）。
選擇一項：
正確答案：農副產品
題目39
保管合同自（
）時成立，但當事人另有約定的除外。
選擇一項：
正確答案：保管物交付
題目40
下列合同中適用買賣合同規范的是（
）。
選擇一項：
正確答案：甲將其房屋出讓于乙的房屋買賣合同
三、案例分析
題目41
某廠（以下簡稱甲方）與某科研所（以下簡稱乙方）于簽訂了一份技術開發合同。合同約定，甲方委托乙方研究開發某太陽能發電裝置。雙方約定，研制費由甲方支付，研制出的成果歸甲方使用。4個月后，乙方研制成功，甲方按約定支付研制費，同時依約定享有成果使用權。之后，乙方將該技術成果向專利局申請發明創造專利權。甲方得知后也向專利局申請該技術的發明創造專利權。
請分析：
1．該技術成果申請專利的權利歸哪方所有？為什么？
2．若一方取得專利權，另一方可以享有什么權利？
合同法試題范文2
《中華人民共和國勞動法》
第二條在中華人民共和國境內的企業,個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者,適用本法.國家機關,事業組織,社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者,依照本法執行.
《中華人民共和國勞動合同法》
第二條中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。
國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。
【專家解讀】
勞動合同法與勞動法相比較，適用主體和范圍有所變化，1、從單位上看，勞動合同法的適用范圍擴大，增加了新的主體民辦非企業單位，也就是擴大了組織勞動，民辦非企業單位是以民間投資，不以盈利為目的的本著民眾為出發點的企業單位；2、另外還有一個等組織中的“等”指的是既不屬于企業、個體經濟組織、民辦非企業單位也不屬于國家機關、事業單位、社會團體，如派出事務所等；3、相比勞動法，國家機關、事業單位、社會團體與勞動者只要建立勞動關系的就可以使用本法，而不是建立勞動合同關系才能依照本法執行。
應對策略】
1、學習勞動法及合同法等相關法律法規；
2、尋找智囊團；
3、簽訂勞動合同，規范用工管理。
（案例）：
某派出所工作人員案例:某派出所一清潔在被解雇，沒有勞動合同，只有工資條，是否可以拿到經濟補償金？
答：根據勞動法總則第二條：在中華人民共和國境內的企業,個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者,適用本法。國家機關,事業組織,社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者,依照本法執行。
本案的主體是(派出所)國家機關與勞動者的關系，經勞動仲裁判決，因為該清潔工與派出所沒有簽訂勞動合同，也就是沒有與某派出所沒有建立勞動合同關系，所以是不能依據本法來實行的，也就不能得到經濟補償金。
合同法試題范文3
論文關鍵詞 合同法 保險合同 重大誤解 顯失公平
一、前言：問題的提出
保險歷來被認為是防災減損、分擔風險，從而維護社會穩定的重要工具，其在經濟上和社會上的功能皆不可忽視。保險功能的實現則有賴于通過保險合同確定當事人間的保險權利義務關系。
我國的保險合同法即確立保險合同基本原則與制度、調整保險合同當事權利義務關系的一系列規范。通說認為，在我國沒有民法典的情形下，合同法實際取代了債法總論的功能，將本應規定在債法總論中的制度，規定在合同法總論之中?。據此，保險法與合同法形成特別法與一般法的關系。一般認為，“特別法優先于一般法”、“特別法未作規定時適用一般法規定”的規則，本文將從上述認識出發，討論《合同法》第54條在保險合同領域中的具體適用問題。
我國《合同法》第54條規定了合同的可變更、可撤銷制度，而保險法對此并未作出具體規定。那么，當出現《合同法》第54條規定的三種情形時，是否可以在保險合同領域適用《合同法》第54條規定的合同變更、撤銷制度？
二、司法實務見解：兩個相關判例的態度
關于保險合同領域是否可以適用《合同法》第54條的規定，是存在一定爭議的。有人堅持保險法與合同法是特別法與一般法的關系，主張該條規定在保險合同領域的適用；也有人強調保險法具有自身顯著特點，對合同法條款適用于保險合同領域持有謹慎、懷疑乃至排斥的態度。對此，我國司法審判人員結合審判實際，已在司法實踐中作出了自己的探索和回應，下面就來分析兩個相關的判例：
（一）判例一：因重大誤解而判令變更被保險人
2006年11月，鄒某為李某名下車輛向保險公司進行投保。投保時鄒某提供了車輛的行駛證，但未向保險公司明確表明被保險人是誰。故保險公司在保險單中記載被保險人為鄒某，其也并未注意到。2007年5月，李某駕駛保險車輛發生保險事故并向保險公司申請理賠，但保險公司拒賠，故李某訴至法院。庭審中，保險公司認為保險單記載的被保險人為鄒某而非李某，李某非本案適格原告。對此情況，鄒某認為是保險公司及自己在投保過程中產生的重大誤解，并申請參加訴訟，請求判令保險公司將被保險人變更為李某。
法院在審理此案時，作出如下分析：《合同法》第54條第1款規定：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。”鄒某投保時，具有與保險公司成立保險合同關系，使車輛在發生保險事故時能夠依據保險合同獲得保障的意思表示，保險公司出具保險單亦具有對鄒某成立保險合同之要約予以承諾之意思表示。鄒某訴稱，其在投保時僅向保險公司提交了車輛行駛證，并未特別說明被保險人，且認為保險公司會按行駛證記載的內容出具保險單。保險公司也無證據證明鄒某投保時有將其自己作為被保險人進行投保的明確意思表示。故保險公司將鄒某作為被保險人出具保險單，屬于雙方就被保險人問題存在重大誤解。此外，保險公司亦無證據證明被保險人約定為李某會導致保險公司承擔的風險增加，即被保險人的變更并未改變雙方當事人訂立保險合同的基礎情勢，且李某是保險車輛的所有人，對保險車輛具有保險利益。法院支持了鄒某要求變更被保險人為李某的訴訟請求，且變更效力應當溯及至合同成立之時。
（二）判例二：因顯失公平而判令變更保險金額
A公司為其初次登記于2003年的車輛向保險公司進行投保。保險公司按新車購置價211200元核定車輛損失險的保險金額，并向A公司收取1751.71元的保險費。同時核定全車盜搶險的保險金額為100953.60元。A公司認為保險公司對車輛損失險保險金額的核定屬于高保低賠的情形，故保險公司應退還多收取的保險費1000元并償付利息損失。
一審法院判決變更車輛損失險的保險金額為100953.60元，并認為此變更的效力僅溯及至變更時，僅需退還剩余保險期間保險費。對此判決，A公司不服，認為保險公司對舊車按新車購置價來計算和收取過高保費，對己而言屬“重大誤解”和“顯失公平”，而一審法院未考慮這些因素而認定保險金額超過該車輛實際價值為有效是錯誤的，故提起上訴。
二審法院在判決中認為A公司無證據證明按新車購置價交納車輛損失險的保費基于錯誤認識，故否定了A公司有關“重大誤解”的主張。但二審法院認為保險公司按照新車購置價確定車輛損失險的保險金額，并依此收取保險費，卻在保險條款中規定“保險車輛發生全部損失，如果保險金額高于出險當時的實際價值，按出險當時的實際價值計算賠償”有失公允，“顯失公平”之上訴理由成立。二審法院將車輛損失險的保險金額變更為100953.60元，并判令保險公司退還多收取的保險費890.38元并償付利息損失。
上述兩個判例均毫無例外地肯定了《合同法》第54條在保險合同領域中的適用可能，且判例中均選擇了變更合同而非撤銷?；蛟S上述情況還存在著其他的解決路徑，但上述法院的做法也是值得肯定的。當然，在司法實踐肯定《合同法》第54條適用于保險合同領域的情形下，我們仍需要從理論上討論適用的具體情形以及在各情形下所需要關注和解決的問題。
三、理論探討：《合同法》第54條在保險合同中適用的情形與問題
《合同法》第54條規定了三種合同可變更或可撤銷的情形，本文以即從這三種情形出發，深入討論在保險合同領域這三種情形下分別需要注意和解決的問題：
（一）重大誤解
1.“重大誤解”的認定
筆者認為，首先應當明確合同已然成立的事實，否則也就不存在所謂合同變更或撤銷的問題。其次，需要明確何謂《合同法》第54條中的“重大誤解”，而非導致合同不成立的重大誤解，勿將二者混為一談。以下幾種類型的誤解便可以導致合同不成立?：（1）對合同性質的認識錯誤。（2）對合同標的同一性的認識錯誤。（3）關于標的是否存在的認識錯誤。本文將著重論述在《合同法》54條中的所約定的“重大誤解”下所訂立的保險合同的效力問題。
2.保險合同中可能出現的“重大誤解”的類型
對于保險合同中可能出現并將導致合同可變更或可撤銷的“重大誤解”歸納起來，包括：（1）對保險合同內容發生重大誤解。包括對保險合同的性質發生誤解、對保險險種、險別、保險期間等重要事項發生誤解以及對合同重要條款發生誤解這三種情況。（2）對保險標的物發生重大誤解。包括對保險標的物的性質、質量、價值、數量等的誤解。（3）對保險合同當事人發生重大誤解。如上文中的判例一即是對被保險人發生重大誤解的情形。
以上列舉的重大誤解情形可能并不能完全涵蓋保險合同司法實踐中可能會出現的所有情況。此外，對以上列舉情形以及還可能出現的其他情形也并不是說就一定認定為屬于將導致合同可變更或可撤銷的重大誤解，在實踐中，需要綜合重大誤解的構成要件、個案具體情況以及合理平衡當事人間權利義務關系的理念謹慎處理。
（二）顯失公平、欺詐
1.顯失公平
由于訂立保險合同作為一項商事活動，雙方在法律上的地位是平等的，特別是在保險人履行了對保險條款特別是免責條款的提示說明義務后，投保人、被保險人也認可該條款，且保險條款在經過提示說明后，已經達到正常人可以理解并得以注意的目的。那么，在此情況下，法院將作出雙方當事人訂立合同時不存在顯失公平情形的判斷。
2.欺詐
欺詐，即當事人一方通過捏造虛假情況或歪曲、掩蓋真實情況，使對方當事人陷于錯誤判斷，并據此作出違背其真實意思之意思表示的故意行為。無論是保險合同中的投保人被保險人一方，還是保險人一方，若滿足欺詐的情形而訂立保險合同的，在保險法自身框架難以解決的前提下，應當可以適用《合同法》第54條，即賦予受欺詐方以合同的變更或撤銷的權利。
但是，我國保險法第16條規定了保險人在投保人故意或重大過失不履行如實告知義務并足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率情形下的合同解除權。從法條文本上來看，這與《合同法》第54條規定是存在交叉競合關系的。那么討論《合同法》第54條在保險合同領域中的適用，就必須討論此問題。
（三）《合同法》第54條與《保險法》第16條的競合關系及其處理
1.兩則條款競合關系簡述
《保險法》第16條規定了投保人的如實告知義務以及違反如實告知義務的法律后果，在故意違反如實告知義務的情形，則有可能構成《合同法》第54條的欺詐，此外違反如實告知義務也可能符合《合同法》第54條規定的重大誤解甚至顯失公平的要件。因此，保險法第16條與《合同法》第54條的規定存在競合關系，是客觀事實。但這種競合關系并非包含與被包含的關系，而是兩者構成要件有同有異，存在交集，符合其中一者的構成要件只是可能也符合另一者的構成要件，而并非當然或一定符合。
2.本文的態度
首先，上文已經明確《合同法》第54條與《保險法》第16條構成存在競合關系，而非簡單的一般法與普通法的關系。那么，對于各自獨立而無交叉的部分應并行適用。
其次，對于兩則法條所規定之制度發生交集的部分情形，應采折衷說的做法，即區分告知義務人有無惡意。這種做法是一種堅持原則并兼顧利益權衡的結果：第一，它堅持惡意不受保護的法律原則；第二，它符合保險法中最大誠信原則的考量；第三，它滿足對保險這一風險共同體共同利益的充分考慮；第四，它也兼顧了對告知義務人的利益保護及對保險權利義務關系安定秩序的考慮。
合同法試題范文4
關鍵詞：新媒體時代；傳統廣播電視；新媒體融合導語
在新媒體時代下，各行業領域在受到沖擊和影響的同時，經營管理理念也在一定程度發生了轉變，尤其是傳統廣播電視行業，在受到沖擊的同時，也面臨著新的發展機遇。因此，在這樣的局面下，與新興媒體進行深度融合，是傳統廣播電視行業持續發展的必然趨勢。目前，傳統媒體所面臨的主要問題是受眾群體的不斷流失，對生存發展造成嚴重威脅，只有通過對新發展格局和新模式的不斷探索，才能使傳統媒體的優勢得以繼續保持，并在新媒體時代，能夠有效提升競爭力。所以，與新媒體實現融合發展是傳統媒體持續創新發展的重要手段。
1.傳統廣播電視與新媒體整合的必要性
隨著移動網絡及技術的飛速發展，各類移動終端和App也被大規模的研發推廣和應用，不僅使受眾接收信息的方式發生了根本性的改變，也使受眾的娛樂方式更為多元化。這造成了傳統廣播電視受眾人群的不斷流失，規模越來越小，同時也使傳統媒體的影響力不斷減小。目前，大眾利用手機等移動終端和互聯網，能隨時隨地獲取各種娛樂、新聞、消費資訊，成為信息傳播的重要渠道。同時，借助于手機等移動終端的新媒體也受到大眾的青睞，極具市場競爭力。因此，傳統廣播電視為了避免被市場所淘汰，必須對自身發展格局進行創新，使核心競爭力得到有效提高，通過新的技術和發展支撐，使廣播電視行業能夠獲得可持續生存和發展的動力。[1]通過新媒體傳播技術的引入，積極針對廣播電視行業目前日益凸現的劣勢進行改進和優化，對節目傳播內容、傳播規劃以及傳播形式進行創新的同時還需要提高使節目內容傳播的有效性，增強節目感染力，從而實現廣播電視節目內容資源附加值的全面性。同時，借助全新具有吸引力的節目內容的推出，使流失的受眾能夠重新關注節目，并吸引更多受眾的關注，提升廣播電視節目的影響力，從而實現廣播電視行業的全新發展。
2.傳統廣播電視劣勢分析
社會經濟建設的發展極大地帶動了計算機技術、數字技術以及信息技術的發展和應用，同時，各類新技術的出現對各行業領域帶來了新的機遇和挑戰。新媒體時代的到來，為媒體的可持續發展注入了新的動力，也使傳統廣播電視行業中存在的不足日益凸顯。由于受到自身傳播模式、傳播渠道以及管理理念等的影響，傳統廣播電視行業已無法適應新媒體時代背景下媒體發展的需求，對傳統廣播電視的運營模式進行改革和創新勢在必行。
2.1技術落后
傳統廣播電視技術通常采用模擬信號傳輸方式，在拓展性和兼容性方面表現欠缺。在運行過程中，所采用的人工管理方式極容易導致系統運行受到外部環境等因素的影響和干擾，造成節目質量效果低下。同時，由于數字格式難以實現，節目內容無法通過網絡連接的方式在手機等終端設備上進行直接播放。
2.2功能單一、音質較差
傳統廣播電視節目還存在著功能單一、音質較差的問題，一旦傳統廣播電視系統設備出現故障或損壞，將直接影響節目播出效果和質量，因此傳統廣播電視節目質量效果有效保證的難度相對較高。[2]
2.3安裝程序復雜
由于傳統系統設備維護和檢修不便，極容易出現故障，不僅無法有效確保節目質量，而且系統設備配置程序煩瑣復雜，需要嚴格按照功率和阻抗匹配原則進行相應的配置。如果出現設備故障，及時發現問題和進行檢修維護具有一定難度。
2.4可管理性較差
由于受到專業的存儲設備和播放設備的影響和限制，傳統廣播電視無法實現遠程控制功能，需要由專人在特定的機房進行節目播放。而目前，不斷發展的先進技術對于傳統的廣播電視節目內容無法做到這點進行有效管理。因此，傳統廣播電視節目播放的靈活性較差，造成嚴重的資源浪費，也一定程度上削弱了傳統廣播電視的傳播影響力。
3.新媒體時代傳統廣播電視發展現狀
目前，新媒體技術和信息技術的飛速發展，極大地提高了媒體傳播的多元化、互動性、時效性，不僅改變了人們獲取各種資訊的方式，同時也受到受眾的青睞，逐漸成為當下年輕人喜愛的媒體傳播形式。同時，在新媒體興起的環境下，傳統的新聞生產者、傳播者和參與者也發生了極大的轉變，現在每個人都可以通過收集、編輯、等操作，成為各種新聞資訊傳播中的一員，同時借助網絡實現互動和交流，極大地提升了受眾的熱情和參與度。因此，新媒體背景下，傳統廣播電視行業不僅在經濟效益方面受到沖擊和影響，在話語權和存在感方面也逐漸被削弱，再加上所存在的弊端和不足更加凸顯，導致受眾不斷減少，對傳統廣播電視的可持續發展造成嚴重的影響。為了改變目前消極發展的狀態，需要傳統廣播電視行業對與新媒體深度融合發展的新模式進行研究和積極的摸索應用。[3]
4.新媒體時代傳統廣播電視與新媒體融合意義
4.1受眾群體擴大
隨著新媒體的盛行，傳統廣播電視行業的發展不僅受到極大的沖擊和挑戰，而且在節目內容創作等方面也陷入瓶頸期，需要從管理理念以及發展模式等方面進行改革和創新。因此，加強對新媒體融合發展的研究，對傳統廣播電視行業的改革和創新有著重要的現實意義。通過兩者的有效融合，存在感削弱、受眾流失以及發展困境和難題等得到有效解決。并且，傳統的傳播技術得以優化和改善，使節目播放質量和效果得到有效保證，并使傳統廣播電視節目所具有的獨特優勢得到充分發揮。相較于新媒體而言，傳統媒體的編輯人員、主持人等具有較強的專業性，應積極發揮自身特點，打造獨特的個人和節目風格，進而借助融合發展的契機，吸引和不斷擴大受眾群體。
4.2時效性增強
與新媒體相較而言，傳統廣播電視在傳播中受到空間和時間的限制，在時效性方面存在著局限性，同時，傳播速度也受到影響。[4]因此，通過兩者有效融合，能夠極大地突破限制，使傳統廣播電視的時效性增強，一旦出現重大突發事件時，能夠充分發揮記者、采編人員的作用，實現現場實時報道的同時，通過持續跟蹤采訪等手段，使受眾能夠第一時間了解新聞信息，并對整個事件的發展進程清晰掌握。同時，還可以加強與受眾的互動，提高受眾群體的參與感。另外，傳統廣播電視應充分發揮其公信力較強的優勢，確保完整、全面、具體的新聞信息的傳播，避免錯誤的輿論導向的出現。使受眾群體能夠接收到公正、準確、具有時效性的信息內容，在社會穩定和諧發展中充分發揮作用，從而進一步提高傳統廣播電視的競爭力。
4.3效益高、成本低
通過兩者的有機融合，能夠使傳統媒體的傳播和受眾接收渠道得到有效拓展，使傳播模式不再受以往空間和時間的限制，同時通過先進技術的應用，傳播成本有效降低，使經濟效益進一步提高，廣播電視行業的可持續發展得到有效促進。
5.新媒體時代傳統廣播電視與新媒體融合的有效策略
5.1編輯專業水平和綜合素質提高
為了有效促進兩者的融合，對傳統廣播電視的專業隊伍建設提出了更高的要求。首先，需要相關的采編人員和主持人積極轉變思維方式和工作方式，能夠更好地適應新時代媒體傳播需求，并對自身的文化素養和業務能夠進行積極培養和提高。其次，主持人的風格影響著受眾群體的直觀感覺，因此，需要對節目內容和主持風格進行積極創新，借助與新媒體有效融合的契機，對其多元化、互動性強、內容短小精悍等優勢加強應用，制作出具有吸引力的節目內容，使廣播電視節目的質量和水平得到有效提高。
5.2廣播電視管理觀念優化
在新媒體時代，兩者的有效融合不僅對社會健康有序的發展有著重要而深遠的意義，對于傳統廣播電視行業的可持續發展也起到積極促進作用。因此，需要深刻理解和重視有效融合的重要性，積極轉變和優化管理觀念，通過先進技術和傳播模式的應用，使節目內容質量和效果更好地適應新時代社會發展以及媒體發展要求，更好地滿足受眾群體精神文化多元化的需求。這就需要借助于新媒體技術的運用，對傳統的管理觀念以及管理模式進行改進和創新，對傳統模式中存在的弊端有效摒棄，對存在的不足進行彌補，并充分認識和發揮自身媒體優勢，突破發展瓶頸。針對受眾群體的實際需求，積極整合各方面資源和優勢，對具有個性、獨特性的節目風格進行打造，加強節目內容的互動性和參與性，提高受眾的參與熱情。同時，利用互動交流環節，對受眾群體的意見和建議進行有效收集，對節目內容進行不斷調整和創新，使受眾滿意度以及傳統廣播電視的影響力得到有效提高，進一步擴大受眾群體范圍，使廣播電視行業的可持續穩定發展得以實現。
5.3媒體內容創新
隨著受眾獲取資訊的方式和渠道的不斷豐富和多元化，人們對資訊的需要也越來越個性化。資訊分類越來越精細，資訊傳播更加個性化、精準化和定制化。所以，需要轉變觀念，以發展的眼光看待目前傳統廣播電視行業所面臨的困境，對傳統媒體的傳播方式、傳播渠道以及傳播內容通過有效融合進行創新和改進。[5]借助于大數據技術，對海量的受眾信息數據進行挖掘和分析，首先，準確了解和掌握受眾需求，并實現節目內容與實際需求的智能匹配。其次，通過有效融合，利用互聯網技術對線上互動平臺進行構建，不僅使節目內容的互動性增強，也使傳統廣播電視輿論導向功能得到有效發揮。借助自身優勢，打造新穎、有深度、創新性強的節目內容，吸引受眾群體的眼球，加強獨家新聞直播或獨播等形式的推送，進一步提高社會影響力。再者，還可以借助新技術，及時掌握受眾感興趣的話題，并作為新的創新思路，使節目內容的播放效果得到有效保證。
5.4公信力增強
公信力較強一直是傳統媒體所具備的優勢，因此在融合發展過程中，需要對自身優勢充分認識，在借助其他先進技術的同時，不斷地使自身公信力增強，充分發揮作用，提高傳統廣播電視的存在感和話語權。要確保自身可持續發展力，不斷提高競爭實力，提高傳播能力和影響力，才能夠在行業發展中占據一席之地。在節目制作時，要注意與受眾群體之間的互動，除滿足受眾群體多元化、個性化需求外，嚴格遵守傳統媒體的職業操守，通過對新聞視角和題材的選擇等，確保節目內容的全面性、真實性，保證輿論導向的正確性，從而使自身的社會公信力和影響力不斷提高，提高受眾群體對節目內容的關注度。
5.5保障機制建立
在融合發展過程中，為了有效保障傳統機制改革的深入實施，應對相應的保障機制的建立和完善，包括各種媒體資源的有效利用機制、相關人員激勵機制，以及各項業務內容的考核機制等，通過制度體系的健全和完善，借助新媒體平臺，在融合發展中，積極促進廣播電視媒體有效運營與發展目標的實現。同時，還需要通過人才引進和人才培養的相關機制，進一步提高傳統廣播電視的競爭實力，并對相應的薪酬待遇和激勵措施進行合理、科學設定，確保傳統媒體終保持旺盛的生命力和發展動力。
5.6云平臺構建
在深度融合過程中，大數據技術和云技術的發展和應用，對傳統廣播電視媒體的信息采集、信息存儲、內容播放等環節進行了全面優化。[6]通過推動傳統電視媒體改革，進一步促進融合發展進程的深入；通過云平臺技術的應用，新聞編輯制作流程的智能化得以實現，制作流程簡化，節目內容的網絡化轉型目標得以實現。同時，通過網站接入的方式，受眾能夠利用手機App等從更多的渠道及時獲得節目內容，充分滿足受眾個性化信息需求，對傳統的空間、時間限制進行有效突破，使傳統廣播電視的傳播模式得到全面改革和發展。
合同法試題范文5
關鍵詞：欺詐 合同 法律適用問題
一、國外的一些理論和實踐
在英美法系國家，由于欺詐(欺騙性的不正確陳述)而受損害的一方，不僅有權要求取消合同，恢復原狀，而且還享有起訴索賠的權利。這種索賠之訴實質上是一種浸權損害賠償之訴。美國學者約翰·懷亞特和麥迪·懷亞特在他們的《商法(原則與案例)》一書中指出:“在造成并非真實同意的可能的五種原因中，欺詐是唯一一個不僅可以因此既解除合同，而且可以依侵權行為起訴并要求賠償損失的原因?！薄?，英國法院在1969年的多伊布訴奧布比(doylev.olby19692ailer129)一案中指出，a對欺騙性的不正確陳述而言，賠償必須按侵權的原則來估算。，，[“，大陸法系各國一般都規定因詐欺而實施的民事行為是可撤消的民事行為，詐欺相對人可以請求撤消因詐欺而為的民事行為(德民123條，日民96條，瑞債28條，泰民126條、129條，法民1109條、1111條、1117條)，并有權在民事行為被撤消后，請求詐欺人按返還不當得利的原則返還財產。[’j但這種并非受詐欺人可以采取的唯一救濟方法，一旦詐欺人的行為構成侵權行為，受欺詐人也可以不行使撤消權，而直接要求詐欺人承擔侵權的民事責任。臺灣學者王澤鑒在《意思表示之詐欺與侵權行為》一文中指出:“以詐欺使他人為意思表示者，系侵害法律所保護之權益，一般言之，多會導致損害，應構成侵權行為。被害人得依(臺灣)民法第一八四條規定，請求損害賠償。”〔6j“受詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條所得主張之撤消權與依民法第一八四條所得主張之侵權行為損害賠償請求權，其性質、功能、構成要件及法律效果，均有不同，得以并存，發生競合關系?！盵61一些日本學者也持這種觀點。【，’臺灣法院采納了臺灣學者的上述觀點。臺灣高等法院在70年代的一個判決肯定了在詐欺人的行為構成侵權時，詐欺受害人可以同時行使撤消權和侵權行為損害賠償請求權。ts]臺灣高等法院民庭在它70年代末的一個決議中指出，受詐欺人因詐欺而受有損害時，在依法撤消因詐欺而為之行為前，可以依侵權行為法則請求損害賠償，[91這實質上肯定了受詐欺人選擇行使請求權的權利。在日本，也存在著類似的判例。『，0j這些國家和地區之所以要獄予詐欺受害人選擇行使請求權的權利，主要是為了更好地保護詐欺受害人的利益。在一般情況下，詐欺相對人只要取消合同，請求恢復原狀，就能充分保護自己的權益;但如果法律只賭予受詐欺人撤消合同的權利，則在一些情況下，詐欺受害人就不能充分、有效地保護自己的權利。因為無論在英美法系國家還是大陸法系國家，詐欺相對人的撤銷權的行使都是受到限制的。在詐欺相對人因某些原因不能行使撤銷權時，他所享有的侵權損害賠償請求權就具有十分重要的意義。例如:第一，無論是在英美法系國家還是在大陸法系國家，詐欺受害人行使撤消權均不能對抗善意第三人。
在英美法系國家，如果詐欺人已將從詐欺受害人處獲得的合同權益轉讓給了善意的并支付了代價的第三人，則詐欺受害人將喪失取消合同的權利。但他若因詐欺人之詐欺行為而受到損害，那他就仍然享有向詐欺人起訴索賠的權利。
《日本民法典》第96條規定:a.“一(二)就對某人之意思表示，第三人行詐欺時，以相對人知其事實情形為限，可以撤消該意思表示。(三)因詐欺而進行的意思表示的撤消，不得以之對抗善意第三人。”德國民法第123條(2)、臺灣民法第92條以及其它大陸法系國家的民法典也有類似的規定。在因涉及到善意第三人而不能行使請求權時，對詐欺人的侵權損害賠償請求權對于詐欺受害人來說就具有特別重要的意義。
第二，無論在大陸法系國家還是在英美陸系國家，詐欺受害人請求撤消合同、返還財產或直接向詐欺人提起侵權損害賠償之訴都必須遵守一定的期限規定，但大多數國家都對后者規定了較前者為長的期限。
英國法院在1950年的利夫訴國際美術館(leafv.internationalgalleries(1950)1aller693)一案中指出，雖然原合同是因為欺詐而簽訂的，但貨物已售出五年，就不得再取消原售貨合同〔川。但是，根據英國《1959年起訴期限法》第2條第l項〔limitationaet19392一(l)習的規定，詐欺受害人仍有起訴索賠的權利。該項規定提起包括索賠之訴的一些訴訟的期間為訴訟原因發生之日起6年。
《德國民法典》第124條規定，因詐欺而可撤消的意思表示，其撤消權僅得在撤消權人發現詐欺之時起一年內為之;自意思表示后，經過三十年，不得撤銷。該法典第852條(l)規定:“因侵權行為所生的賠償請求權，自受害人知有損害事實或確定賠償義務之時起，因三年間不行使而消滅，在不知的情形下，白加害行為發生之時起，因三十年間不行使而消滅。”在臺灣，詐欺人行使撤消權的除斥期間為發現詐欺之時起一年，但自意思表示之后，經過十年，不得撤消(臺灣民法第93條)。根據臺灣民法第197條第l項的規定，侵權行為損害賠償請求權的消減時效為2年，自請求權人知有損害及賠償義務人時起算，但白有侵權行為時起，因20年不行使而消滅。因此，法律賦予詐欺受害人侵權損害賠償請求權，實質上延長了詐欺受害人通過訴訟保護自己合法權益的期間。如果我們考慮到這兩種期間的性質及效力方面的不同，我們就會發現，在這些國家(或地區)，由于法律賦予詐欺受害人侵權損害賠償請求權而使詐欺受害人所獲得的期間上的利益絕不止于兩個期間簡單相減之得之差。如在我國臺灣省，詐欺受害人行使撤消權的期間為除斥期間，自發生詐欺時起算;而且為不變期間，不因任何事由而延長;除斥期間過后，法律上當然發生權利消減的效力，而且法院應該依職權而適用之。而詐欺受害人之享有的侵權損害賠償請求權的行使期間為消減時效，自詐欺受害人發現詐欺人及自己因詐欺所受損害之日起計算，而且因中斷而重新進行或因不完成的事由而延長，消減時效過后，只產生請求權消減的效力;而且.只有債務人有拒絕給付的抗辯權，法院未經債務人主張，不得適用之。
以上我們分析的是在詐欺受害人不能行使撤消權或撤消權的行使受限制時侵權損害賠償請求權對詐欺受害人的意義。事實上，無論在大陸法系國家，還是在英美法系國家，即使在詐欺受害人能行使撤消權的情況下，有時候詐欺受害人也寧愿承擔較重的舉證責任〔”’而選擇行使侵權損害賠償請求權來更好地保護自己的利益，這主要是因為:當詐欺人為數人時，如能證明詐欺人之間有通謀串通，提起侵權損害賠償之訴可以使幾個詐欺人負連帶責任(德民第830條、日民第719條、臺民第185條)，<2>當詐欺人為外國人，而所訂合同中約定之準據法非為本國法，或者合同中有仲裁條款時，但侵權損害賠償之訴可以不受合同中約定的準據法和仲裁條款的限制，而由本國法院管轄，適用本國法律。
二、我國應允許受欺詐人選擇行使救濟方法在我國，允許欺詐受害人選擇行使請求權，將更利于欺詐受害人保護自己的利益。
盡管兩種救濟方法在救濟效果上并無多大區別，事實上，當欺詐人的欺詐行為符合侵權行為的要件時，欺詐受害人依《民法通則》第58條、61條，《經濟合同法》第7、16條，《涉外經濟合同法》第10、11條對自己進行救濟，和直接根據《民法通則》第117條提起侵權損害賠償之訴，欺詐人所承擔的責任都是返還財產、賠償損失，而且賠償的范圍也是一致。但《民法通則》117條所提供的救濟方法對欺詐受害人仍有獨特的價值。根據我國現行法律，當欺詐人的欺詐行為構成侵權時，在下列情況下，欺詐受害人依《民法通則》第117條起訴，更有利于保護自己的權利:第一，在欺詐人有數人的情況下，如幾個人串通對某人進行欺詐，欺詐受害人依《民法通則》第117條提起侵權損害賠償之訴，根據《民法通則》第130條的規定，幾個欺詐人作為共同侵權人，應承擔連帶責任。而依《民法通則》第58、61條(《經濟合同法》第7、16條，《涉外經濟合同法》第10、11條)提起訴訟，就不能要求幾個欺詐人承擔連帶責任。
第二，在受第三人欺詐而與他人訂立合同時(即當欺詐人非為意思表示之相對人時)，如果意思表示的相對人不知情，受欺詐人依《民法通則》117條起訴，既有利于保護善意的意思表示相對人的利益，也有利于充分保護自己的利益。如甲因受乙之欺詐而與丙簽訂合同.如丙不知情，則甲不能依《民法通則》第58、61條(《經濟合同法》第7、16條，《涉外經濟合同法》第10、11條)向丙或乙提起訴訟，不能要求丙賠償自己的損失。但甲作為欺詐受害人，有權依《民法通則》第117條向乙提起侵權損害賠償之訴，要求乙賠償自己因此所受的損失。在該例子中，如果意思表示的相對人丙知情，則甲也可依《民法通則》第58、61條(《經濟合同法》第7、16條，《涉外經濟合同法》第10、11條)要求確認自己和丙之間的合同無效，要求丙賠償損失，返回財產。如果乙、丙事先有通謀，則甲依《民法通則》第117條、第130條，可以要求乙、丙承擔連帶責任。
第三，允許欺詐受害人在兩種救濟方法中進行選擇，欺詐受害人就可以按照1991年的《民事訴訟法》第24條、第29條的規定，在合同履行地法院、合同簽訂地法院和侵權行為地法院中選擇對自己最有利的法院(如離自己最近的法院)提起訴訟，從而節省費用，同時也盡量避免因地方保護主義之弊而使自己的利益得不到充分保護。
第四，在涉外經濟交往中，如果中方因受外方欺詐而簽訂合同，則允許作為欺詐受害人的中方依《民法通則》第117條提起侵權損害賠償之訴，至少有以下好處:如果雙方在訂立合同時依據《涉外經濟合同法》第5條選擇了處理合同爭議所適用的法律，而且選擇的合同準據法為某一外國法，中方(欺詐受害人)提起侵權損害賠償之訴，就可以避免適用自己不熟悉的外國法，而適用侵權行為地法—一般來說是中國的法律，因為在這種情況下，侵權行為一般都是在中國發生的。在此情況下，如果合同雙方當事人所選擇的作為合同準據法的外國法把詐欺作為受詐欺人得撤消合同的一個原因，并且對受詐欺人規定的行使撤消權的期間〔’3]短于我國《民法通則》第7章規定的在我國提起侵權損害權損害賠償之訴的2年訴訟時效，則允許作為詐欺受害人的中方當事人選擇行使請求權，實質上就使他取得了訴訟時效上的利益。如果合同雙方當事人選擇作為合同準據法的外國法對撤消權的行使作了限制，則在詐欺受害人不能行使撤消權時，他所享有的對詐欺人提起侵權損害賠償之訴的權利就具有十分重要的意義。<2>如果雙方當事人在合同中訂明的仲裁條款或爭議發生后達成的仲裁協議選定外國的仲裁機構作為處理合同爭議的仲裁機關，中方(欺詐受害人)依《民法通則》第117條提起侵權損害賠償之訴，就可以不受仲裁條款或協議限制，而直接向侵權行為地法院—一般為中國法院起訴(民事訴訟法第29條)，從而更好地保護自己的利益。這一點已被我國的司法實踐所認可。在上海市中級人民法院一審判決、市高級人民法院二審維持原判的一個案件中，[’‘j既無鋼廠也無鋼材的瑞士工業資源公司采取欺詐手段作為賣方與中國技術進口總公司簽訂鋼材買賣合同，在中方開出信用證后，又偽造了各種單證，騙取貨款。上海市中院判決瑞士工業資源公司返還貨款，并賠償中方因此所受的損失。瑞士工業資源公司不服一審判決，向上海市高院提出上訴稱:雙方簽訂的合同中有仲裁條款，原審法院于本案無管轄權?！?。上海市高院經公開審理后認為:……上訴人利用合同形式進行欺詐，已超出了履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構成了侵權。雙方當事人的糾紛，被上訴人有權向法院提起侵權之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束?！瓕彿ㄔ簩υ摪赣泄茌牂唷１仨氉⒁獾氖?，在雙方當事人訂有仲裁協議時，如果欺詐受害人向法院提起侵權損害賠償之訴，必須向法院證明欺詐方的行為已構成侵權行為。法院必須在受理案件前查明這一點，否則，一旦法院在正式受理案件后，發現被告人的行為并未構成侵權，該案仍應根據仲裁協議提交仲裁，法院將使自己處于十分被動的境地。
綜上所述，按照我國現行法律，在欺詐人的行為構成侵權時，允許受欺詐人按《民法通則》第117條提起侵權損害賠償之訴，在一些情況下有利于受欺詐人保護自己的利益。因此，筆者認為，我國也應允許受欺詐人選擇行使救濟方法。
允許受欺詐人選擇行使救濟方法，必然會帶來下面的問題:<1>當事人在一種救濟手段失敗后，能否再采取另一種救濟方法?<2>是否應允許當事人同時采用兩種救濟方法?對第一個問題，筆者認為應區別情況進行回答。在欺詐人為外國組織或個人，而受欺詐人為中方時，如果中方向外國法院提起訴訟或向外國仲裁機構提起仲裁，請求撤消因欺詐而簽訂的合同(或當合同準據法為中國法時，請求確認合同無效)而敗訴時，如果外方的行為確已構成侵權，應該允許中方依《民法通則》第117條向中國法院提起訴訟，以維護國家的利益。如果一審法院或仲裁機構是中國的法院或仲裁機構，受欺詐的中方就不能在一種救濟手段失敗后，再采取另一種救濟手段。事實上這也沒什么意義。因為如果當事人依《涉外經濟合同法》第10、n條不能獲得救濟，一般也就不可能依《民法通則》第117條獲得救濟。
而且即使一審法院(或仲裁機構)判決(裁決)錯誤，也可以采取上訴或其它途徑來主張自己的權利，沒有必要變更訴訟理由另行起訴。同樣道理，在欺詐人和受欺詐人均為中國法人或公民時，也沒有必要允許受欺詐人在一種救濟方法失敗后，再采取另一種救濟方法。
對于第二個問題，筆者認為應作否定回答。如前所述，受欺詐人依《民法通則》第58、61條(《經濟合同法》第7、16條，《涉外經濟合同法》第10、11條)對自己進行救濟和依《民法通則》第l竹條提起訴訟，其效果是一樣的。因此，允許受欺詐人同時采用這兩種救濟方法并無實際意義，受欺詐人這樣做，只會增加法院和自己的負擔。
合同法試題范文6
［關鍵詞］締約上過失，惡意磋商，先合同義務，損害賠償
一、引言
締約上過失（culpa in contrahendo），作為德國法學家耶林（Rudolf von Jhering）140余年前的法學上之偉大發現，無疑在世界范圍內產生了巨大的影響。就中國大陸而言，締約上過失先是作為法學繼受的產物被引進，[1]1981年《中華人民共和國經濟合同法》（第16條第1款）及1986年《中華人民共和國民法通則》（第61條第1款，以下簡稱《民法通則》）部分地吸納了這一思想，至1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），則專門作出一般規定（第42條、第43條），至此，締約上過失責任作為學說繼受的成果，正式被立法全面采用。在此之后，值得特別注意的是，臺灣地區“民法”債編于1999年4月21日通過修正，增訂第245條之1“締約過失責任”；2002年1月1日德國債務法現代化法施行，于第311條第2款及第3款，將以德國判例法為主發展的締約上過失責任規則明文規定為一般規則。這些新的立法動向，彰顯出耶林法學上之偉大發現在現代社會中的生命力和重要性。就中國大陸而言，在立法完成之后，如果使立法規定徹底扎根，茁壯成長，這自然需要理論與實務兩方面的密切配合。就我國學理而言，雖然可稱得上已經建立了初步的締約上過失理論體系，仍有一些理論問題，需要探討、厘定和澄清，諸如締約上過失之賠償責任的歸責事由、締約上過失的類型或適用范圍、締約上過失的法律效果等，均屬民法學上的重要課題。以下筆者不揣淺薄，擬結合中國的立法及實務，參酌外國學理及判例，發表若干意見，就教于方家。
二、締約上過失的類型
因締約上過失，使他人遭受損害，形態繁雜，為期明了，應依特定的標準，組成類型，并進而構成體系。《民法通則》已在合同無效、被撤銷的情況下承認了締約上過失責任，此后許多學者認為應將締約上過失責任的適用范圍擴及于合同不成立。[2]對于德國和日本判例學說上主張的締約上過失責任也適用于有效成立的合同領域，我國學說通常不予接受，理由在于，《民法通則》規定因欺詐、脅迫或乘人之危而訂立的合同無效，因行為人對合同內容有重大誤解而成立的合同和顯失公平的合同可以變更或撤銷，有的法規中含有瑕疵擔保責任，所以，對于具有專門知識的賣方與無經驗的買方訂立的合同可以區分實際情況，分別用無效、變更或撤銷、瑕疵擔保等制度加以解決，尚看不出采取締約上過失責任制度將合同解除的必要。締約上過失責任不適用于有效成立的合同領域。[3]這種見解在當時是有其道理的。
時至今日，中國合同法的立法及司法運用情形已經有了相當的變化，學理研究也在不斷深入，對于上述學說見解，實有必要反思。本文認為，依所締結的合同是否有效成立，將締約上過失分為以下三種類型：（1）合同未成立型；（2）合同無效型；（3）合同有效型。以下分別說明。
（一）合同未成立型
該類型包括未將通常的締約過程（要約承諾）進行完畢，也可以包括雖然進行完畢但合同因其他要件的欠缺而不成立。《合同法》第42條第1項規定的“假借訂立合同，惡意進行磋商”，“惡意磋商”（negotiating in bad faith）是這一類型中最主要的。《合同法》的這一規則顯然參考了《國際商事合同通則》（以下簡稱PICC）和《歐洲合同法原則》（以下簡稱PECL）的規定。所謂“惡意”，特別是指一方當事人在無意與對方達成協議的情況下，開始或繼續進行談判。[4]其實，所謂“假借訂立合同”，即沒有達成合同之真意之謂。在原來的合同法草案中，對于惡意磋商曾要求“以損害對方利益為目的”，[5]《合同法》未再作此要求。由此，也可以理解為，此處的“惡意”并非以損害他人為目的的故意。但與PECL相比較，《合同法》規定的“惡意磋商”只規定了惡意進行磋商，而未規定惡意終止磋商。另外，惡意進行磋商在解釋上宜認為包括惡意開始磋商和惡意繼續磋商兩種情形。
1.惡意開始磋商（Entering into Negotiations Contrary to Good Faith）如果一方當事人從開始磋商時便沒有真正想達成一份合同，便屬于惡意開始磋商，對于對方因此而枉費的費用，應當負賠償責任。比如甲想做與乙一樣的生意，便與乙開始磋商，稱自己想做乙的銷售人員，乙支付了甲的差旅費和締約前甲想要參加的短期培訓所需費用若干；當甲知道了乙的銷售和生產方法方面的信息后，便終止了與乙的磋商，開始自己做該類生意。則甲應當賠償乙為其支付的差旅費和培訓費。[6]再比如，甲了解到乙有意轉讓餐館，盡管甲根本沒有購買餐館的想法，但他僅為阻止乙將餐館賣給競爭對手丙，卻與乙進行了長時間的談判。當丙買了另一家餐館時，甲中斷了談判，乙后來只好以比丙的出價更低的價格將餐館轉讓。對此，甲應向乙償付這兩種價格的差價。[7]
2.惡意繼續磋商（Continuing Negotiations Contrary to Good Faith）如果一方當事人并非自始惡意磋商，而是隨著磋商的進展，后來決意不與對方達成合同，但仍繼續與對方進行磋商，則屬于惡意繼續磋商。比如在前例中，如果事實是甲開始時的確想做乙的銷售人員，而作為乙的競爭對手做同種生意的決定則是在甲乘車到乙處之后但在短期培訓之前作出的，但為了掌握乙的生產及銷售信息，仍繼續與乙磋商并參加培訓。則甲應當對自其決意不達成合同后但繼續磋商而使乙支出的費用負責。[8]換言之，甲可以不賠償差旅費，但要賠償培訓費。
3.惡意終止磋商（Breaking off Negotiations Contrary to Good Faith）雖非惡意進行磋商，但如果惡意終止磋商，也可以因此發生責任。比如乙向甲表示可以為甲的產品編寫軟件程序，在磋商過程中，乙為了向甲提供草稿、演算結果和其他書面文本而支出了相當的費用；在按照預期快要達成合同的時候，甲邀請了可以利用乙提供的資料的丙，前來參加軟件程序編寫的競標，丙的報價比乙的低，甲便終止了與乙的磋商，轉而與丙簽訂了合同。則甲要對乙為了準備上述文本資料而支出的費用負責。[9]再比如甲向乙保證，如果乙努力取得經驗并準備投資150000美元，則向乙授予專營許可。此后的兩年間，乙為訂立該合同做了大量準備工作，且一直深信將會得到甲的專營許可。當訂立協議的一切準備工作就緒時，甲通知乙必須投資更多的金額。乙拒絕了這種要求，同時乙有權要求甲補償其為準備訂立合同所發生的費用。[10]
（二）合同無效型
此所謂合同無效型，既包括合同自始無效的情形，也包括合同被撤銷或者合同因不被追認而歸于無效的情形。合同無效或被撤銷后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任（《合同法》第58條后段；《民法通則》第61條第1款后段）。1.合同無效的情形合同因標的自始客觀不能，合同是否無效，《合同法》雖然沒有明文規定，但通說解釋以合同為無效。當事人于訂約時，知其不能或可得而知者，對于非因過失而信其合同為有效致受損害之對方當事人，負賠償責任。比如在房屋買賣合同場合，如果房屋在合同締結的前夜燒毀，合同屬自始客觀不能而無效，如果出賣人就此具有歸責事由，則應當就信賴買賣合同會有效締結的買主所遭受的向銀行貸款的利息等的損害，負賠償責任。如果解釋上不以自始客觀不能為合同無效的原因，可以發生違約責任。[11]又由于上述過失系發生在締約階段，解釋上仍有發生締約上過失的余地，故可以發生責任競合。
除此之外，合同無效還有諸多原因，具體地是否發生締結過失責任，應當視具體的無效原因情形判斷。效力未定的合同，在不被追認而變為無效的場合，是否發生締結上過失責任，也應當依具體情形判斷。
2.合同被撤銷的情形
在因重大誤解而主張撤銷合同場合，主張撤銷的一方當事人如果有過錯（故意或者過失），則應當賠償由此而使對方遭受的損失。[12]此項規定的性質系屬擔保責任，不以表意人的過失為責任要件，因此是否可認為屬于締約上過失責任之類型，雖有疑問，但據其發展史觀之，基本上仍建立在締約上過失思想之上，但加重了表意人的責任，不以過失為責任要件。在因顯失公平而主張撤銷合同場合，主張撤銷的一方當事人，即因簽訂合同而受損害的一方當事人，如果有過錯，應當賠償因撤銷合同而使對方遭受的損失。在因欺詐、脅迫或者乘人之危而撤銷合同場合，受欺詐人、受脅迫人或者受損害人可以主張撤銷合同；如果他們因簽訂合同而受到損害，比如為締約而支出了費用，或者喪失了其他締約機會，可以要求具有過錯的欺詐人、脅迫人或者乘人之危人進行賠償。
（三）合同有效型
對于合同有效型締約上過失責任，我國學理多不予承認。其實，在現代社會生活中，最初羅馬法上典型的于自始客觀不能合同無效的情形（后來被作為締約上過失的典型例），是非常少見的；而大量存在的，則是合同有效型的締約上過失問題；特別是與消費者保護相關聯，這一類型的締約上過失責任，在國外的判例和學說上得到了多姿多彩的展開。
在羅馬法上，只是在自始客觀不能的買賣合同場合（比如不融通物買賣及不存在物的買賣），承認依買賣合同上的訴權請求信賴利益或消極合同利益的損害賠償。及至耶林1861年提出締約上過失，則對羅馬法上的個例予以擴張，將“合同無效-消極合同利益賠償”之圖式予以一般化，在德國普通法上居于通說地位，并影響至德國民法典的若干規定（盡管沒有一般規定）。[13]而關于合同有效場合的締約上過失問題，在學說上是由德國學者萊昂哈德（F Leonhard）于1896年最早提出，由于當時德國民法草案已經起草完畢，因而這一見解并未對德國民法典發生影響。德國民法典生效后的十年間，德國民法學通說將消極合同利益賠償限定于法定的案型。不過，在1910年，萊昂哈德再度主張合同有效場合的締約上過失，1912年4月26日被德國法院判決采納，此后，肯定合同有效締結場合的締約上過失一直成為通說見解。[14]
《合同法》第42條第2項雖未言及合同成立與否，其實已經為合同有效型締約上過失責任留有了法律上的存在空間。
1.違反情報提供義務的情形在我國法上，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況（《合同法》第42條第2項），給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。兩類行為中，前者屬于不作為，后者則屬于積極的作為，但均屬違反情報提供義務的行為。應當注意的是，違反情報提供義務的情形，雖發生在合同締結階段，卻是可以與合同不成立、無效、可撤銷及有效諸類型相伴而存在的。諸此類型，尤以合同有效型具有典型性，故在有效合同型中說明。
2.可撤銷合同被變更的情形對于因重大誤解訂立的合同、訂立合同時顯失公平的合同、以欺詐手段訂立的合同、以脅迫手段訂立的合同及乘人之危的合同，作為補救手段，《合同法》第54條賦予了受損害一方請求法院或者仲裁機構變更合同的權利。而《合同法》第58條相應地只是規定了合同無效或者被撤銷的法律后果，其中包括締約上過失的賠償責任，卻沒有規定變更合同后能否發生相似的賠償責任。這一規定與《民法通則》第61條第1款保持了一致。對于《民法通則》第61條第1款的規定，早有學者指出過這一問題。[15]時至今日，這一問題又遺傳給了《合同法》。其中，對于以欺詐手段訂立的合同，當然可以根據《合同法》第42條第2項，請求損害賠償；對于其他的情形，在相關當事人請求變更合同場合，解釋上宜肯定締約過失賠償責任的發生，這與《合同法》第58條所作的價值判斷也是一致的。
3.因撤銷權的消滅而變為完全有效合同的情形撤銷權作為一種形成權，并非永久存在，《合同法》第55條規定了撤銷權消滅的情形。撤銷權消滅后，合同變為完全有效的合同，合同關系得以穩定。須予分析的是，受損害方當事人（撤銷權人）所遭受的損害，是否因此而無法救濟？換言之，其損害賠償請求權是否隨撤銷權的消滅一同消滅？比如，受欺詐人自知道或者應當知道欺詐（撤銷事由）之日起一年內沒有行使撤銷權，其撤銷權歸于消滅，受欺詐人如因欺詐而受到損害，其損害賠償請求權（其發生基礎為《合同法》第42條第2項），應當另行適用二年的訴訟時效（《民法通則》第135條），并不當然隨撤銷權的消滅而消滅。
三、締約上過失賠償責任的歸責事由
法律令某人賠償他人因一定事故于其權益所遭受的損害，這時在損害賠償義務人與損害事故之間，必須有某種關系，此項法律規定，才會顯得合理。這種存在于賠償義務人與損害事故之間的關系，便是歸責的根據，通常稱為歸責事由。就締約上過失責任而言，毫無疑問，一方當事人的故意或者過失會是其承擔賠償責任的歸責事由，這可以從《合同法》第42條中出現的“惡意”、“故意”以及第58條中出現的“過錯”用語獲得印證。值得探討的是，“締約上過失責任”是否均屬于過錯責任？抑或“締約上過失”已因長久使用而具有一種速記符號的功能，隨著這一理論的不斷發展，它已突破了過錯責任的范疇，包括了若干無過錯責任的類型？就德國民法典所規定的若干締約上過失的情形來看，第122條2項“錯誤的撤銷”，“論其性質，系屬信賴責任，不以行為人之故意過失為要件”。[16]此種情形在中國法上被包括在“重大誤解”的概念之中，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷（《合同法》第54條第1款第1項），而賠償責任的發生，在中國法上則明確要求了“過錯”要件（《合同法》第58條）。德國民法典第179條第2項“無權”，亦屬“不以故意或過失為要件”之著例，規定了無權人的法定擔保義務，以保護交易安全及相對人之信賴。[17]《民法通則》第66條及《合同法》第48條規定了無權人對相對人的責任，這種責任被認為屬于締約上過失責任。[18]又依我國通說見解，此種責任“系由法律規定直接發生的一種特別責任，不以無權人有故意過失為要件，屬于一種無過失責任?！盵19]本文認為，無權人對相對人的責任屬于一種無過失的“締約上過失”責任。
德國民法典第307條“自始客觀不？堋?，總`槍г鶉巍4酥智樾臥謚泄ㄉ仙蟹γ？確的規定，在學者通說見解上，解釋為合同自始無效。即使如此，依《合同法》第58條，賠償責任的發生也是要求過錯要件的。
另外，德國民法第122條規定，意思表示因非誠意表示無效或因錯誤或傳達不實而撤銷時，表意人應賠償他方因信其表示為有效而受之損害。撤銷行為不具任何違法性，因為撤銷權為法律所授予，但因撤銷系一種消極形成權，在于解除意思表示對表意人之拘束力，相對人蒙受不利，法律斟酌雙方利益，乃令撤銷權人賠償相對人之信賴利益，以為行使撤銷權之代價。本條所規定是法定擔保義務，不是過失責任，也不是締約上過失。[20]這類情形，在中國法上也是納入“重大誤解”概念的，而相應的賠償責任，依通說見解，仍屬締約上過失責任，屬于過錯責任范疇。拉倫茨教授在言及締約上過失時，一方面從“締約上過失”字面分析，指出此為有責違反義務行為所負之責任，故為過失責任。另一方面又認為，學說判例所以創設此種不具訴請履行性之給付義務（無主給付義務之債之關系），其目的乃在保護相對人之信賴利益。進而得出結論認為，締約上過失制度結合了過失責任原則與信賴責任原則二種思想，屬于損害賠償之歸責原則交互作用、協力合作的一個典型。[21]
當然，我們也應當注意到，締約上過失所示的“過失”，本是一個主觀因素；而先合同義務違反，則是一個自客觀角度作的描述。先合同義務的存在是判斷行為人是否具有締約上過失的前提，如果行為人沒有告知義務，即使故意不告知對方某情事，亦不構成締約上之過失，自不待言。應分析的是，此處的過失，究采主觀意義的過失？抑或采客觀意義的過失？對此固然應當具體分析，惟自一般論而言，現代國外的判例及學說多采所謂過失標準客觀化或典型化，認為行為人如欠缺同職業、同社會交易團體份子一般所應具有的智識能力時，即應受到非難。這種過失標準的客觀化或典型化也正是拉倫茨教授所謂的“過失責任原則已受到擔保責任原則之修正”。[22]
綜上，在中國法上，締約上過失責任整體上仍受過錯責任原則支配，惟在個別場合，可有無過錯責任的情形。作為歸責事由，過錯占居主導地位；而信賴觀念也發揮一定的作用，或對過錯原則發生影響甚至修正，甚至個別場合取之代之而成為獨立的歸責事由。這樣，我們在理解締約上過失責任時，便不應再固守“無過錯便無締約上過失責任”的立場，不妨承認個別場合存在無過錯的“締約上過失”責任。
四、締約上過失與相關法律制度
（一）締約上過失與真意保留
《合同法》第42條第1項規定了“惡意磋商”，學者解釋上有見解認為其“實質上就是一種真意保留的意思表示”。[23]所謂真意保留，或稱心里保留，是指單方面作出與自己內心真實意思不一致的意思表示，比如甲向沒有錢的大學生乙信口宣稱，愿將自己價值1萬元的電腦以5千元出賣與乙，其實甲是自以為乙無錢購買才作此夸口，如果乙真的答應購買，并借來5千元給甲，這時甲通常不能以自己并非真意出賣電腦為由拒絕交付電腦，除非乙明知或可得而知甲并非真意出賣其電腦。就心里保留的意思表示，原則上法律行為有效成立，僅在例外場合無效，這也是調和表示主義與意思主義的結果（參見德國民法典第116條、118條；日本民法第93條；臺灣民法典第86條）。須注意的是，對于心里保留，我國法并沒有明文規定。自前文論述，可知所謂惡意磋商，指本沒有締結合同的真意，仍開始或繼續進行磋商；另外，也包括惡意終止磋商的情形。不論哪種情形，最終都沒有成立合同，這是其特點。由此給對方造成的損害，應當由惡意方賠償，是為締約上過失責任。如果合同成立，惡意磋商方沒有締結合同的真意只能算是自己的特殊動機，我國法對于意思表示原則上是采表示主義。惡意磋商人自然不能以其沒有締結合同的真意為由，主張否定合同的效力。如果該方當事人不履行合同，則會發生違約責任，并非締約上過失責任。
（二）締約上過失與欺詐
《合同法》第42條第2項所規定的違反情報提供義務的行為，當然可以構成欺詐。在我國法上，因欺詐而為的意思表示或成立的法律行為，是作為無效、被變更或被撤銷的對象（《民法通則》第58條，《合同法》第52條、第54條第2款）。欺詐制度主要是解決因此所為意思表示或民事行為的效力問題，而《合同法》第42條第2項的目的則在于對因此而遭受損害之人提供救濟手段，二者目的有別，并行不悖。《中？嗣窆埠凸顏呷ㄒ姹；しā罰ㄒ韻錄虺啤斷ā罰┑？9條，規定“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”這一規則俗稱“雙倍賠償”（嚴格地講并不準確），實質上是一種懲罰性賠償。它與締約上過失責任是什么關系？值得探討。所謂懲罰性賠償，可以理解成為是依據法律的規定由不法行為（違約、侵權或其他不法行為）人向受害人支付一定數量的金錢，它是以“賠償”的名義對不法行為的一種懲罰，其目的一方面是要懲罰和抑止不法行為人的不法行為，另一方面是警示和教育其他人不要出現類似的情況。懲罰性損害賠償在我國主要是一種法定的責任，其發生基礎是基于法律的規定（有別于約定責任，比如約定違約金），其數額或是由法律確定，或是由法院裁量。其效果亦有特殊性，即不法行為人除須支付懲罰性賠償金之外，其他因債之關系或法律規定所應負的一切責任，均不因之而受影響，比如對于受害人遭受的其他損害，仍得請求賠償性的損害賠償，或者在約定有賠償性違約金場合，仍可得請求支付違約金。換言之，懲罰性賠償是責任人在承擔通常的法律責任之外的額外負擔。這種理解也是符合最高人民法院的司法解釋的，比如《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條和第9條中均規定了懲罰性賠償，[24]第8條表述用語是“無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付房款一倍的賠償責任”，第9條的用語亦頗為相似，均將“請求出賣人承擔不超過已付房款一倍的賠償責任”（懲罰性賠償）與“賠償損失”相并列，換言之，以懲罰性賠償為一種額外的負擔。
《消法》第49條規定的賠償既屬懲罰性賠償，其發生根據在于法律的直接規定，又由于它是一種額外的負擔，因而與合同的某種命運沒有必然的聯系。具體地說，這種賠償是懲罰欺詐行為的，并不直接與因欺詐締結的合同發生直接聯系。因欺詐締結的合同，《消法》并沒有特別規定其法律上的命運，因而應當依《合同法》的規定進行判斷。由于消費者合同通常與國家利益無涉，故以欺詐手段締結的消費者合同只能是屬于可撤銷或可變更的合同（參照《合同法》第54條），如果合同因消費者請求而被撤銷，則該消費者合同自始沒有法律約束力（《合同法》第56條），可得發生締約上過失責任（參照《合同法》第42條）；如果消費者不請求撤銷，該消費者合同實質上與有效的合同無異，特別是在撤銷權消滅場合（參照《合同法》第55條），更是確定有效無疑。不過，在合同有效場合，仍得發生合同不完全履行的法律效果（參照《合同法》第111條、第94條等），消費者可以請求對方承擔違約責任（比如違約金、賠償損失、修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等）。無論如何，上述締約上過失責任或者違約責任，與依《消費者權益保護法》第49條的懲罰性賠償，并用不悖。
五、締約上過失的法律效果
（一）損害賠償
締約上過失責任的方式，最主要者為損害賠償責任?！逗贤ā返囊幎ㄒ彩侨绱耍ǖ?2條、第43條）。
