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民訴法意見范文1
第十章 第一審普通訴訟程序
第一節 起訴和受理
第203條 〔訴的利益〕
因民事權益受到侵害或者與他人發生民事糾紛、具有提起民事訴訟的必要性與合理性的，具有訴的利益。除法律另有規定外，下列情形下具有訴的利益：
（一）確認之訴，確認判決能夠消除原告因法律關系不明確造成的不安定狀態的，但原告能夠提起其他類型訴訟的除外；
（二）給付之訴，債務已到期，但債權人已就該債權取得具有執行力的法律文書的除外；債務雖未到期，但原告主張即使履行期屆滿被告也不會履行債務，或者根據義務的性質不立即履行會使原告蒙受重大損失的；
（三）形成之訴，法律、法規有規定的。
第204條 〔部分請求〕
當事人應當主張訴訟標的的全部。當事人主張部分請求，只有在有正當理由時才許可。
前款規定的正當理由，應當釋明。
第205條 〔起訴狀〕
當事人提起訴訟應當向法院提交起訴狀。起訴狀應當記明下列事項：
（一）使當事人確定的基本情況：當事人為自然人的，應當表明姓名、性別、住所以及通訊地址，如有可能還應當記載當事人的年齡、民族、職業、工作單位等自然狀況，原告為自然人的，應當提供身份證復印件，被告為自然人的，如有可能應當記載其身份證號碼；當事人為法人或者其他組織的，其名稱、住所、通訊地址和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；
（二）訴訟請求和所根據的事實與理由；
（三）表明是否同意適用簡易程序，以及是否同意由獨任法官來審理。
當事人的起訴狀不符合前款規定的，法院有權指定期限命其補正，逾期不補正的，裁定駁回起訴。
第206條 〔提交起訴狀的效力〕
法院不得拒絕當事人的起訴狀，法院在收到當事人的起訴狀時應當做出受理案件的裁定或者依據第211條的規定做出駁回起訴的裁定。法院拒絕接受當事人起訴狀或者不做出裁定的，以瀆職罪論處。
當事人對受理案件的裁定不得上訴。
當事人將起訴狀提交法院之時方式程序期間開始起算、訴訟時效中斷的效力。訴訟時效中斷的效力不因撤回起訴、起訴被駁回、訴訟請求被駁回而受到影響。
第207條 〔禁止重復起訴〕
除法律另有規定外，訴訟開始后當事人不得就同一訴訟標的再行提起訴訟。訴訟開始的其他效力依據本法及民法的有關規定確定。
第208條 〔禁止重復起訴〕
訴訟開始后當事人不得就同一訴訟標的再行提起訴訟。訴訟開始的其他效力依據本法及民法的有關規定確定。
第209條 〔訴訟標的〕
給付之訴的訴訟標的為當事人所主張的實體法上的請求權。
確認之訴的訴訟標的為原告要求確認的存在或者不存在的法律關系。
形成之訴的訴訟標的是原告對被告要求法院裁判的可以引起某種法律上效果的形成權。
第210條 〔訴的合并〕
原告對于被告有數項請求，各請求雖然基于不同的原因，但只要屬于同種類訴訟程序，且不違背專屬管轄的規定，可以合并提起。
第211條 〔訴訟系屬〕
案件于起訴后即發生訴訟系屬。訴訟系屬后當事人不得就同一訴訟標的再行提起訴訟。訴訟系屬的其他效力依據本法及民法的有關規定確定。
第212條 〔駁回起訴〕
原告起訴具有下列情形之一者，法院應以裁定駁回起訴：
（一） 案件不屬于法院民事主管范圍的；
（二） 原告或被告無訴訟權利能力；
（三） 原告或被告無訴訟行為能力，而未由法定人合法的；
（四） 由訴訟權有欠缺的訴訟人代為起訴的；
（五） 當事人間就爭議的事項存在有效的仲裁協議；
（六） 起訴不符合本法規定的。
原告的起訴明顯沒有法律依據的，法院可以不經過言詞辯論，直接判決駁回訴訟請求。
第213條 〔新情況、新理由〕
贍養費、扶養費、撫育費、醫療費等案件， 裁判發生法律效力后，因新情況、新理由導致原判決顯失公平的，一方當事人可以再行起訴要求增加或減少費用。
判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關系的案件，因新情況、新理由，原告可以再行起訴；沒有新情況、新理由且裁判發生效力后逾六個月的，也可再行起訴。
判決不準離婚、調解和好的離婚案件以及判決、調解維持收養關系的案件的被告可就同一案件向法院起訴。
第214條 〔仲裁協議〕
當事人一方向法院起訴時未聲明有仲裁協議，法院受理后，對方當事人又應訴答辯的，視為該法院有管轄權。
被告對法院的管轄權提出異議的，法院應當就仲裁協議的效力做出裁定，對該裁定可以提出上訴。
第215條 〔訴的變更〕
提起訴訟后，在被告或者法院認為不致過度拖延訴訟時可以變更訴訟請求。但有下列情形之一的，不在此限：
（一） 補充、更正事實或法律上的陳述；
（二） 擴展或者限制訴訟請求；
（三） 請求的基礎事實相同的；
（四） 因情勢變更需要變更訴訟請求的；
（五） 必要共同訴訟中，需要追加不可缺少的當事人的。
被告對于訴的變更不提出異議而進行本案辯論的，視為同意變更。
第216條 〔訴訟標的的轉移〕
訴訟開始后，當事人一方仍有權轉讓爭議的標的物或者轉移其所主張的權利與第三人。
前款轉讓或者轉移對訴訟不發生影響。但第三人經雙方當事人同意，可以承繼訴訟。當事人不同意的，第三人可以申請法院以裁定許可第三人承繼訴訟，對該裁定，可以提起上訴。
法院知悉訴訟標的轉移的，應當以書面形式將訴訟通知第三人。
第217條 〔反訴〕
被告可以針對本案的原告向本訴法院提起反訴，反訴應當具備下列條件：
（一） 反訴的訴訟標的與本訴的訴訟標的相牽連；
（二） 反訴不屬于其他法院專屬管轄、級別管轄和管轄協議；
（三） 反訴與本訴屬于同種類訴訟程序；
（四） 反訴不會使訴訟過度拖延或者并非當事人為故意拖延訴訟而提起。
提起反訴適用起訴的有關規定。
第218條 [反訴不合法]
反訴不符合前條規定的，法院可以根據情況作出如下處理：
（一）反訴不符合前條第1款第（一）、（三）、（四）項規定的，裁定駁回反訴；
（二）基層法院對反訴沒有管轄權的，法院應當將本訴與反訴移送中級法院；
（三）反訴違反專屬管轄與協議管轄的，法院應當將反訴移送有管轄權的法院，被告不同意移送的，裁定駁回反訴。
第219條 〔撤訴〕
原告可以在未經準備程序或者在言詞辯論前不經被告撤訴。撤回反訴不需本訴原告同意。
撤訴后，視為未起訴。但訴訟時效自撤訴生效時重新起算。
如判決已做出但未確定，撤訴生效后，判決失去效力，當事人不得就同一案件提起訴訟。
第二節 準備程序
第220條 〔準備程序的指揮〕
合議庭應當指定合議庭成員一人主持準備程序。實行獨任審判時由獨任法官主持。
主持準備程序的法官可以將事務性的準備工作委托給書記員或者助理法官。
經當事人雙方同意，準備程序也可有法官助理或書記員主持。
第221條 〔起訴狀的送達與提交答辯狀〕
除有特殊情況外，法院應將起訴狀立即送達被告。
被告應在收到起訴狀后15日內提出答辯狀，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見。
答辯狀應當記載：
（一） 答辯的事實及理由。
（二） 證明爭議事實的證據。
（三） 對對方當事人主張的事實及證據做出承認與否的陳述；如有爭議，應陳述爭議及其理由。
被告不在上述期限內提出書面答辯的，原告可以申請法院直接依據原告的起訴做出裁判。
第222條 〔舉證通知〕
法院應當在原告起訴時和向被告送達應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向法院申請調查取證的情形、及時主張事實與提出證據以及逾期主張事實、提供證據的法律后果。
第223條 〔提交證據〕
當事人向法院提交證據材料應當逐一分類編號，對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對方當事人人數提出副本。
法院收到當事人提交的證據材料，應當出具收據，注明證據的名稱、份數和頁數以及收到的時間，由經辦人員簽名或者蓋章。
當事人申請證人出庭作證，應當在準備程序終結前提出。除法律另有規定外，法院應當在開庭審理前通知證人出庭作證，并告知其應當如實作證及作偽證的法律后果。
第224條 〔法院依照職權調查取證〕
在下列情況下法院可以依照職權調查取證：
（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；
（二）涉及確定管轄、依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。
（三）必要情況下，法院可以命令提交文書、進行勘驗鑒定等。
第225條 〔當事人申請法院調查取證〕
符合下列條件之一的，當事人及其訴訟人可以申請法院調查收集證據：
（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須法院依職權調取的檔案材料；
（二） 涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；
（三） 當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
當事人及其訴訟人申請法院調查收集證據，應當在準備程序終結前提交書面申請。申請書應當載明被調查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集的證據的內容、需要由法院調查收集證據的原因及其要證明的事實。法院對當事人的申請應當做出裁定，對該裁定不得上訴。
第226條 〔當事人及其訴訟人要求提交文書〕
除本法和證據法另有規定外，當事人及其律師可以在準備程序終結前要求持有能夠證明案件事實的書證的人提出文書。文書持有人拒絕的，當事人及其律師可以申請法院調查令，文書持有人應當負擔當事人及其律師申請調查令而支出的費用。
法院對當事人的申請應當做出裁定，對該裁定不得上訴。
第227條 〔申請鑒定〕
當事人申請鑒定一般應當在準備程序終結前提出，但當事人依法申請重新鑒定的除外。對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。
對當事人的申請法院應當做出裁定，對該裁定不得上訴。申請鑒定經法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由法院指定。
第228條 〔證據保全〕
在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請保全證據。法院應當在3日內做出是否同意證據保全的裁定，情況緊急的，應當立即做出裁定。當事人對于法院不準許證據保全可以提出上訴。
法院進行證據保全，可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟人到場。
第229條 〔書面準備〕
在開始審理前當事人應當提交準備書狀。被告以其答辯狀作為準備書狀。原告應當在收到答辯狀10日內提出準備書狀，法院應當將準備書狀在3日內送達被告。準備書狀應當記載：
（一） 請求或者答辯所依據的事實及理由。
（二） 證明爭議事實的證據。
（三） 對對方當事人主張的事實及證據做出承認與否的陳述；如有爭議，爭議及其理由。
在對當事人是否收到準備書狀有爭議時，由提出書狀的一方當事人釋明。
第230條 〔再準備〕
經過書面準備不充分的，法院經申請或依職權決定進行再準備，但一般不超過三次。
第231條 〔逾期提出請求或證據〕
當事人應當在書狀中提出請求、抗辯和支持請求和抗辯的證據。當事人不提出，法院應當根據申請或者職權命令當事人以書狀說明理由。
當事人逾期主張事實或者提出證據屬于故意或者有重大過失的，不得再在以后的程序中主張事實或提出證據。
當事人對不屬于故意或重大過失的理由應當釋明。
第232條 〔不提出準備書狀〕
當事人不提出準備書狀，適用前條規定。
第233條 〔交換證據與書狀〕
經過書面準備后，經當事人申請，法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據與新的準備書狀。法院對于證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在書面準備后、開庭審理前交換證據與新的準備書狀。
第234條 〔交換的期日〕
交換證據與書狀的期日可以由當事人協商約定后經法院認可，也可以由法院指定。
當事人約定的期日或者法院指定的期日為雙方當事人向法院提交書狀和證據的期日。當事人應當在交換之日提交證據與準備書狀，逾期不提交的，視為放棄提交證據和書狀的權利。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。
第235條 〔期限的例外〕
下列情況下不受前條規定的期限的限制：
（一）根據對方提交的證據以及書狀需要提交新的證據或者提出新的請求和抗辯的；
（二）對于當事人逾期提出的請求、抗辯以及證據材料，對方當事人同意的。
（三） 訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與法院根據案件事實作出的認定不一致的。
第236條 〔舉證期間的順延〕
當事人在本法規定的期限內提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向法院申請延期舉證。經法院準許，可以適當延長提交證據的期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由法院決定。
第237條 〔交換的程序〕
證據交換應當在審判人員的主持下進行。在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。
第238條 〔準備性辯論〕
法院認為書面準備不充分，或者當事人雙方同意，可以進行準備性辯論。準備性辯論的期日由當事人協商確定或者由法院指定。準備性辯論圍繞以下問題進行辯論：
（一） 當事人無爭議的事實、證據；
（二） 當事人存在爭議的事實、證據。
準備性辯論終結后，應當制作整理爭點的書狀。適用第234條、235條的規定。
第239條 〔禁止提出新的請求、抗辯與證據〕
當事人在準備性辯論中不得再提出新的請求、抗辯和證據，但有第236條規定的情形的除外。
第240條 〔一方不到場辯論〕
一方在法院或者當事人雙方協議的期日不到場進行準備性辯論的，除有必要再行指定期日辯論外，法院可根據已進行的準備程序制作準備終結的書狀。
第241條 〔闡明義務〕
在準備性辯論程序中，法官應命令當事人就爭議事實及法律進行充分必要的陳述并提出證據，向當事人說明逾期主張事實、提出證據的法律后果。
法官可就事實與法律問題與當事人討論并提出問題，在當事人陳述、提出證據不充分時，法官應促使當事人補充。當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與法院的認定不一致的，法院應當向當事人闡明。
根據原告的訴訟請求和事實陳述，不能判定法律關系的性質，法官應當要求原告明確或者補充。
被告如主張有消滅或妨礙原告請求的事由，但對其屬于抗辯或提起反訴有疑義時，法官應當命被告明確。
在準備程序終結時，法官根據準備情況應向當事人闡明繼續訴訟的利弊。
本條適用于辯論程序。
第242條 〔變更訴訟請求〕
當事人在準備程序中變更訴訟請求的，應當重新確定管轄并重開準備程序。
當事人因變更訴訟請求應當負擔對方當事人因此多支出的訴訟費用，但因當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力，與法院根據案件事實作出的認定不一致而變更訴訟請求的除外。
第243條 〔準備程序筆錄〕
準備程序筆錄應記載下列事項：
（一） 雙方當事人各自的請求、抗辯以及事實、證據；
（二） 對對方當事人的請求、抗辯、事實及證據的觀點；
（三） 雙方當事人沒有爭議的法律依據、事實與證據；
（四） 雙方當事人存在爭議的法律依據、事實與證據。
第244條 〔法官的準備〕
法院應當將審理法官及法官助理的有關情況在被告提交答辯狀期間通知當事人。審理案件的法官也應當作好開庭審理的準備：
（一） 認真審核訴訟材料；
（二） 根據本法及證據法的規定依職權調查收集證據；
（三） 依職權委托勘驗、鑒定；
（四） 追加必要共同訴訟的當事人；
（五） 其他需要準備的事項。
第245條 〔準備程序終結書狀〕
法院認為準備充分的，法院可以根據當事人的書狀，就雙方的爭點以及其他有利于訴訟終結的事項制作書狀，送達當事人。對書狀有異議的，可以要求法院更正。
當事人雙方也可以協議制作整理爭點與協議的書狀，并提交法院。
第246條 〔準備程序終結的效力〕
當事人應當受該書狀的拘束，除下列情形外不得再主張新的事實、提出新的證據：
（一） 法院應當依職權調查的事項；
（二） 雙方當事人同意變更書狀的；
（三） 當事人并無故意或重大過失；
（四） 依據其他情形顯失公平的。
第三節 口頭辯論
第247條 〔公開審理〕
法院審理民事案件，除涉及國家秘密或者法律另有規定的以外，應當公開進行。雙方當事人一致協議不公開審理的，應當不公開審理。
離婚案件、涉及商業秘密以及個人隱私的案件，當事人申請不公開審理的，應當不公開審理。
前款申請應當于準備程序階段提出。
第248條 〔新聞媒體不得干預審判〕
在訴訟開始后新聞媒體不得針對法院或法官的批評，不得未加證實的有關案情的消息。
為了保障案件的公正審理，法院可以要求當事人、律師以及涉案的證人不得向新聞媒體有關案件的信息。
違反前兩款規定，足以影響法院公正審理案件的，以藐視法庭論處。〔案外人提交法律意見書〕
第249條 〔法律意見書的接納〕
應一方當事人或者雙方當事人的邀請或者法院的邀請，案件的處理結果可能涉及其利益的人或者其他人可以向法院提交法律意見書，法院應當接受。法院在做出裁判時可以斟酌其意見。
第250條 〔法庭秩序〕
任何人在法庭應當保持肅靜，不得有下列行為：
（一） 大聲交談、鼓掌、喧嘩；
（二） 未經法院許可錄音、錄像；
（三） 吸煙或者吃食物；
（四） 其他可能影響法庭秩序的行為。
第251條 〔開庭的通知〕
法院審理民事案件，應當于開庭十日前通知當事人和其他訴訟參與人。公開審理的，應當在法院公告欄內公告當事人姓名、案由和開庭的時間、地點。
第252條 〔訴訟指揮權〕
民訴法意見范文2
關鍵詞：面塑；藝術；傳承
面塑，因其是以面粉或糯米粉為原料，用手捏之而成，因而又被稱之為“捏面人”，不同地區也稱之為“捏粉”或“江米人”。最初的面塑藝術主要是用來制作面花食品，隨后有民間藝人以此為基礎，同樣用面粉、糯米粉為原料，用以制作各種人物或動物的形象，此為民間面塑藝術之起源[1]。
一、面塑藝術的發展淵源
面塑是一種以面粉、糯米粉為原料，將之捏制為各種人物或動物形象，且集形象、信仰、理想等多種性質為一體的民間藝術。面塑藝術最早出現的朝代可追溯至漢代時期，據相關史料記載，面塑藝術最初起源于民間的祭祀活動，漢代已有文字記載。最早，捏面的主要目的在于表達人們對天神的敬畏以及祈求來年的風調雨順。隨后經過一段時間的發展，面塑藝術逐漸被用于裝飾，并同時蘊含著趨吉避兇之意。隋唐是面塑藝術的形成階段。而發展至明清時期，面塑的作用已逐漸脫離了食用的范疇，轉而朝向藝術品方向發展。技巧高超的面塑藝人不僅能用手捏出各種栩栩如生的動物形象，而且面塑藝術逐漸成為了當時社會人們的一種謀生手段，并沿街叫賣，至此，面塑藝術已然成為了一項供欣賞之用的民間工藝。隨著時代的不斷發展，面塑的技藝也在不斷提升，現如今，面塑藝術以逐漸上升到了具有極高藝術價值與經濟價值的地位，從而充分展示了人類的審美意識與精神力量。如：商派面塑的掌門人商紀民，（1836年出生），就是在清咸豐四年（1854年）開始跟山東藝人王清原（原為江西弋陽的米塑藝人）用染色的糯米粉學捏“江米人”的。王清原初到山東，與商紀民是同街鄰居，商紀民初見“江米人”，只是覺得好看好玩，很感興趣，r常到王清原家里捏著玩，后來其父見王清原所塑江米人很受歡迎，且能養家糊口，隨叫商紀民正式拜師學藝。學藝時所使用的工具極其簡單，主要是木制撥子、梳子、小棍和剪刀。商紀民（商派面塑第一代傳承人）為人聰慧而勤奮，在師父面前懂事而乖巧，深得師父喜歡，王清原遂對其悉心指導，讓商紀民跟隨自己做生意，邊賣邊做，邊做邊學。春去秋來，商紀民的面塑技藝長進很快，三十歲時便小有名氣，且所捏江米人融進了自己獨特的人生體驗與藝術風格，其技藝很快便已望其師父項背。商紀民憑此手藝，養家糊口，并代代相傳至今。
二、面塑藝術的風格特點
面塑作為一種世代相傳的民間藝術，最早起源于我國黃河以及長江流域一代，包括陜西、山西、河北、河南、江蘇、江西等地。然而由于各地在風俗習慣方面有所差異，因而其所制作的面塑作品，無論是在風格或是品種方面已有較大區別。如在黃河流域的面塑，其大多以古樸、豪放的藝術形象為主，而在長久流域的面塑作品則更偏向于精致、細膩。截至目前，面塑之所以仍然具有極高的藝術價值，不僅僅是因其材料與工藝均源于自然，更是因它來源于生活，且富有濃郁的鮮艷特色。加之其所塑造的形象也與民俗文化心理相符，因而容易被老百姓所接受。如我國著名面塑藝術家李俊興的《火燒琵琶精》《三大白骨精》《嫦娥奔月》等面塑作品，其栩栩如生的形象便深受老百姓的喜愛，觀者更是無不拍手叫好[2]。當然，面塑藝術涉及范圍之廣，除了包含許多經典的古裝人物形象外，還包括各種形態各異的動物與植物，如象征百年好合的葡萄、象征多福多壽的石榴以及象征長命百歲的桃子等面塑作品，其優美的造型，絕佳的構思，都讓人們嘆為觀止，同時也表現出了人們對大自然的崇敬與熱愛。如：商派面塑第六代傳人商運平的面塑作品，既繼承了傳統面人的藝術風格，又扎根于深厚的文化傳統，世代相傳，發展形成了自己的藝術特色，不僅具有極其濃郁的鄉土氣息，而且還融入了民間剪紙，泥塑等藝術手法，同時，還不斷地從面塑名家的作品中吸取營養，面塑內容和技巧不斷的得到充實和提高。其中，以傳統文學作品為題材的《西游記》《八仙過?！贰赌鹿鹩鞄洝贰段渌纱蚧ⅰ贰督烎~》《哪吒鬧海》《黛玉葬花》《楊門女將》《福祿壽》《嫦娥奔月》《牛朗織女》《包青天》等。以現代文學、社會生活、動畫片為題材的作品：《抗日勝利》《支援前線》《全民皆兵》《關懷》《師生情》《農家小院》《豐收》《葫蘆娃》《蠟筆小新》《機器貓》《熊大熊二》《奧特曼》等。這些作品不僅深受廣大群眾喜愛，而且經常受到縣、市和省級媒體的關注，常常被他們以不同的形式，介紹給觀眾，并受到廣大觀眾的一致好評。更使人們在不同程度上了解了面塑的風格和特點。
三、面塑藝術的傳承現狀
較之其他民間藝術，面塑藝術也通常是以言傳身教或祖輩相傳的方式來傳承。截至目前，國家也尚未對此設立專門的傳播機構或開辟有效的傳播途徑。此外，由于傳統的面塑藝人都屬于街頭藝術，且均是為了謀生而四處奔走，顯然并不具備所謂的專業或系統化的知識。然而面塑依舊在普通群眾手中得以延續并流傳至今，這也是面塑藝術最讓人感到不可思議之處。
民訴法意見范文3
術發展的地域性差異根據運河的流經區域，蘇南運河區域包括鎮江、常州、無錫、蘇州，蘇北運河區域包括徐州、宿遷、淮安、揚州。從目前現狀來看，蘇南與蘇北運河沿岸的民間工藝美術發展水平的不均衡是顯而易見的，亮點基本集中在蘇南地區，長江以北僅有揚州被列入。而歷史上蘇南蘇北民間工藝美術發展水平的差距并沒有今天這樣明顯。揚州的民間工藝美術早在漢代就已名震八方，明代揚州藝人周翥首創了以金銀珠寶、翡翠瑪瑙、水晶玳瑁等高檔材料雕成的山水、人物、花卉、亭臺、翎毛嵌于檀犁漆器上的‘漆器鑲嵌’工藝；揚州漆器是清代揚州兩淮鹽政的重要貢品，以清宮檔案乾隆十五年（1750年）、三十六年（1771年）、五十四年（1789年）兩淮鹽政‘進單’所記為例，揚州向清王朝所供漆器，就有紫檀周制、螺鈿鑲嵌、雕漆、彩漆、填漆、洋漆、彩勾金等各種工藝漆器，其地位并不亞于當時的蘇杭。
（一）區域文化、經濟基礎、發展理念上的差異
區域經濟的發展易受區域文化中滯后因素的掣肘。近代工業的發展是蘇北經濟被蘇南正式拉開的分水嶺；而改革開放初期，對新形勢、新觀念接受程度上的差異，再次拉開了兩地經濟水平的距離，由此也影響和制約了對民間工藝美術發展理念的認知。蘇北作為漢文化的發源地，地域性格雄豪大氣，表現在日常生活中，講究體面、排場、義氣，但變通不夠；造成經濟形態一直以自然經濟為主，觀念相對封閉，眼界相對狹隘，競爭意識不強。表現在對民間工藝美術的影響上，市場推廣意識不濃，缺乏吸取先進經驗的魄力，創作觀念陳舊，雖然在一定程度上繼承了傳統，但缺乏一種與時俱進的眼界，這種相對落后的觀念成為蘇北運河區域民間工藝美術發展的短板。蘇南地區源遠流長的吳文化，使蘇南地區的人文思想中具有了非常深厚的中庸智慧和務實包容的市場競爭意識。這種開放的心態和思想帶動了觀念、文化等的不斷創新，促進了經濟的發展和生活的富足，也形成了收藏和投資藝術品的地域傳統，大大帶動了該區域民間工藝美術的發展。由于經濟基礎的雄厚，蘇南民間工藝美術產品呈現出重材、重藝、重品的特點，在創作理念和產品品質上與蘇北差異顯著。
（二）市場價值重視程度的差異
傳統文化的影響，使蘇北地區形成了“重農輕商”、“重義輕利”的地域觀念，在民間工藝美術的創作上，雖然保留了傳統的技法，但缺乏合乎當前需要的創新性探索，如邳州岔河鎮良壁村王如坤的藍印花布，制作技藝和程序傳統，風格淳樸，但卻遲遲打不開市場，其原因既與其工期較長、產量有限有關，更重要的是，在形式、題材等方面，相比較于技藝精美、形式多樣的南通藍印花布，差距一目了然。蘇南運河沿岸自明清以來，即商賈云集，新興的市民階層對文化生活的需求不斷增長，富商大賈們附庸風雅，以競相收藏書畫、文物為能事，書畫作為商品獲得了廣泛的市場。藝術市場的蓬勃發展，促進了民間工藝美術創作觀念和技巧的不斷翻新，形成了蘇南民間工藝美術精致、細膩、高品質等藝術特點，如蘇州檀香扇以其高檔的材質、復雜的工藝、獨特的芳香一直為文人雅士華美精致的懷袖雅物。對于市場價值的重視程度是決定民間工藝美術存活與發展的關鍵，從二者的發展軌跡可見，蘇南運河區域的適應和轉換能力明顯強于蘇北，這與蘇南深厚的區域文化積累有著密切的關系。
二、申遺成功后江蘇段沿岸民間工藝美術發展思考
（一）發掘運河周邊民間工藝美術的地域特色與功能
地域特色的塑造，在蘇南民間工藝美術的發展進程中已形成一定的基礎，這首先取決于于蘇南運河周邊歷史形成的堅實的經濟基礎，使民間工藝美術呈現出種類全、工藝精、功能多等特點。如常州木梳竹蓖,素有“宮梳名蓖”的美稱，造型新巧，吃發均勻；其選材精良，多以百年老齡黃楊木或石楠為料；工藝復雜，要經過煮坯、劈齒、磨齒等二十八道工序制成。可見，民間工藝美術生存與發展必須是建立在藝術特色與實用功能兼具的基礎之上，很多傳統的民間工藝美術在當代語境下無法獲得市場的認可，不僅是因為當今消費者審美需求發生了變化，工序冗長、功能單一、工藝粗糙等現實問題也是制約其發展的重要原因。
（二）加強民間工藝美術的準確定位
當前，民間工藝美術面臨生存窘境是一個普遍現象，即使在蘇南運河周邊區域，也同樣存在，一些具有悠久歷史的民間工藝美術逐漸銷聲匿跡，且傳承人技藝上與前輩相差甚遠，需要很長時間的淬煉。對此，除了大力加強傳承人的培養之外，還應加強對民間工藝美術的準確定位。民間工藝美術的生存空間應主動適應不同的文化生態。如歷史上淮安手工業興盛，被譽為淮安特產，有的還被列為貢品。這種狀況的出現與淮安的地理位置有密切的關系，為了滿足和適應漕運者、商人、官吏、士兵等的需要，當地釀酒業興盛，由此帶來了銅器制作的繁榮；由于人口流動性強，蒲草編織和木器業獲得了發展，成為了當地獨有的手工藝形式。明代揚州江千里制作的螺鈿杯，精致細膩，廣受文人雅士歡迎，有詩為贊：“螺鈿妝成翡翠光，紫霞秋澈婺州香；形神俱美真通太，假寐仍期到夢鄉?！贝硕m然久遠，但說明一個問題，即只有根據市場需要所生產的產品才具有生命力。這需要當今的民間工藝美術從業者們順時而變，從地域、市場和藝術特色進行調研和定位，找出合理的對接途徑，而不應盲目模仿或創新，尤其要防止特色泛化。
（三）尋找蘇南蘇北民間工藝美術的互補性
蘇南與蘇北的民間工藝美術也可借鑒南北經濟結構互補的經驗和方法，實行產業聯動，優勝劣汰，開拓創新，共同發展。但藝術風格上的互補不是折中，而是應汲取各自優秀的創作理念，推陳出新，拓展創作思路，達到適應市場，開拓市場的目的。徐州新沂草橋的大柳編文化，以原材料的天然性與手工制作相配，不僅展示出材質美，也體現出了技藝美。這種具實用功能，又具形式美感、材料原生態的工藝品，既符合當前正在倡導的生態設計理念，又展現出了民間工藝美術的文化情感性。蘇南運河區域的民間工藝美術一貫強調技藝的細膩精致和材質的精美上品，散發出一種小眾情感，但自然特性相對缺乏。當今的消費人群流動性特征明顯，市場需求呈多樣化趨勢。是否可以在創作生產中有目的地對象化，通過材料、工藝的變化，降低原本高檔的工藝品成本，從而使產品具有普適性；同時，在保持技藝、材質的前提下提高產品的自然性特征，使高檔消費人群感受到天然醇香，這也許能作為民間工藝美術可持續性發展的途徑。另外，極端重工重料的價值認識不應再成為創新的圭臬，應強調應時應世的藝術性和裝飾性。蘇南民間工藝美術歷來強調對于材質的追求，但在當前高檔材料來源匱乏、成本快速上漲的背景下，一味追求奢華名貴的材料和繁復多變的工藝技巧已不是普遍性的市場需求；而蘇北人文情感濃郁的民間工藝美術產品卻能喚起當前人們對田園鄉土情調的向往，這種新的需求若能被有效利用，必將會成為一條合理的生存和發展途徑。
（四）引入高校人文科學的研究資源
第一，引進高校研究人員與地方合作，建立江蘇段運河周邊民間工藝美術的文獻資料庫。江蘇段運河沿岸的民間工藝美術形式存量豐富，目前，除了各地已經公布的非物質文化遺產名錄和文化傳承人之外，民間還散佚著眾多的文化形式和藝人。當然，對于民間工藝美術的保護也不能面面俱到，需要進行細致篩選和系統歸納，將那些真正具有文化價值的文化種類納入到保護和發展的程序中來，包括文字的、影像的、圖形的、聲音的、觀念的檔案。這對于江蘇段運河周邊民間工藝美術的保護和發展非常必要。第二，利用高校資源，針對某些領域進行專項研究，探討其發展的可行性和在當下的文化適應性。江蘇段運河沿岸的民間工藝美術種類豐富，做好文獻資料庫已是一件工作量浩大的工程，不可能事無巨細地對每一種文化形式或藝術品種作專門的研究，因而就必須從各種類的特點以及在當前環境下的文化價值等方面進行有針對性的立項和研究，尤其是對經濟水平相對落后地區，如蘇北的縣一級區域文化應成為關注的重點。通過高校研究人員細致發掘和梳理，結合當下趨勢，尋找發展對策，有助于使很多不適應當前文化語境的民間工藝美術種類煥發出新的生命力。第三，根據市場，高校與地方聯手研發新的工藝美術種類。高校的特點在于研究能力強，但市場把握方面欠缺；而地方則熟悉市場，但缺乏專門專業的研究人員。因而，完全可以利用二者的互補性進行資源的整合。當前，很多工藝美術種類因不能完滿地實現“文化適應”，處于萎縮和消亡的境地，但其中亦有很多工藝美術種類具有很強的藝術價值，只是因為理念、材料、技術等方面的不適應所致。對此，應組織高校研究人員根據市場進行針對性研究，進行技術上的提升，材料上的取代等，從而能使諸多民間工藝美術種類獲得繼續生存的可能。
（五）努力鍛造民間工藝美術的地域文化產業鏈
民訴法意見范文4
期間和送達
79．依照民事訴訟法第七十五條第二款規定，民事訴訟中以日計算的各種期間均從次日起算。
80．民事訴訟法第一百一十二條規定的立案期限，因狀內容欠缺令原告補正的，從補正后交人民法院的次日起算。由上級人民法院轉交下級人民法院，或者由基層人民法院轉交有關人民法庭受理的案件,從受訴人民法院或人民法庭收到狀的次日起算。
81．向法人或者其他組織送達訴訟文書，應當由法人的法定代表人、該組織的主要負責人或者辦公室、收發室、值班室等負責收件的人簽收或蓋章，拒絕簽收或者蓋章的，適用留置送達。
82受送達人拒絕接受訴訟文書，有關基層組織或者所在單位的代表及其他見證人不愿在送達回證上簽字或蓋章的，由送達人在送達回證上記明情況，把送達文書留在受送達人住所，即視為送達。
83．受送達人有訴訟人的，人民法院既可以向受送達人送達，也可以向其訴訟人送達。受送達人指定訴訟人為代收人的，向訴訟人送達時，適用留置送達。
84．調解書應當直接送達當事人本人，不適用留置送達。當事人本人因故不能簽收的，可由其指定的代收人簽收。
85．郵寄送達，應當附有送達回證。掛號信回執上注明的收件日期與送達回證上注明的收件日期不一致的，或者送達回證沒有寄回的，以掛號信回執上注明的收件日期為送達日期。
86．依照民事訴訟法第八十條規定，委托其他人民法院代為送達的，委托法院應當出具委托函，并附需要送達的訴訟文書和送達回證，以受送達人在送達回證上簽收的日期為送達日期。
87．依照民事訴訟法第八十一條和第八十二條規定，訴訟文書交有關單位轉交的，以受送達人在送達回證上注明的簽收日期為送達日期。
88．公告送達，可以在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告，也可以在報紙上刊登公告；對公告送達方式有特殊要求的，應按要求的方式進行公告。公告期滿，即視為送達。
民訴法意見范文5
一、消極確認之訴的理論沿革
( 一) 消極確認之訴的歷史沿革
消極確認之訴源于德國各聯邦制定法上的“催告程序”制度。這是一種義務人催告本應作為原告的當事人盡快的程序〔1 〕。“催告程序”制度在德國也不是自始就有的,而是隨“訴權”學說的變化,在司法訴訟實踐中慢慢形成的。在德國普通法時代,“私權訴權說”是通說,這種學說將民事訴訟法理解為實體法的助法,強調民事訴訟制度的目的就是保護私權,在這種學說的統治之下,消極確認之訴是無法得到普遍認同的。到了 19 世紀末,私法訴權說被摒棄,消極確認之訴才得到普遍承認,并最終被 1877 年德國民事訴訟法典加以明確規定〔2 〕。隨后,大陸法系紛紛開始立法效仿。20 世紀以后,英美法系國家隨著宣告性判決制度的產生也承認了確認之訴的地位。20 世紀 6、70 年代,日本學者們開始全面深入的研究消極確認之訴。而我國的消極確認之訴在當時還沒有進入學者們的視野,直到 21世紀,知識產權實務中出現了不侵權確認之訴的新訴求,學者們才開始研究確認之訴的否定形態。目前,知識產權不侵權之訴在我國理論和實踐中已成雛形,但民事合同、侵權等領域的消極確認之訴還有待探究。
( 二) 消極確認之訴的概念、特征
消極確認之訴作為確認之訴的一個組成部分,是訴的一種存在形態,是指義務人作為原告提起的請求法院確認與被告民事法律關系不存在或者否定某種存在狀態的訴訟〔3 〕。如: 確認債權債務不存在、確認不侵權等等。消極確認之訴與積極確認之訴都是原告在其權利陷入某種不安定狀態提起的訴,它需要法院的確認來救濟原告的某種利益。消極確認之訴在某些情況下也會成為給付之訴的前提,但某些時候又消除了給付之訴的必要,通常是當事人為擺脫相對方的糾纏或澄清某種存在狀態而提起的訴訟。
消極確認之訴與積極確認之訴有著某些相同的特征,第一,消極確認之訴以民事糾紛的存在為前提,這種糾紛必須是現實存在的法律糾紛; 第二,請求確認不存在的內容包括: 民事法律關系和民事法律事實,如: 確認婚姻無效,確認不存在不當得利; 第三,消極確認之訴的判決沒有給付內容,不具有執行性,只是解決糾紛。與積極確認之訴不同的是: 當事人提起消極確認之訴是因為法律糾紛的另一方未提訟,而是通過警告、和解或者不斷糾纏的方式來維護權利,在這種情況下,當事方不得已才提起的訴訟,以消除不穩定狀態,保護自己的正當權利。
( 三) 我國民事消極確認之訴的基本分類
消極確認之訴是訴的一種類型,我們可以根據不同的標準對其進行分類,以把握各類消極確認之訴的共同點和差異性,有助于我們更深入的把握消極確認之訴的特點〔4 〕。
1. 依法律關系不同的分類
法律關系是案件定性的標準,消極確認之訴只是訴的一種類型,由于我國目前還沒有將確認之訴統一到立法的層面,所以具體案件中的案件定性、案由以及審理等都只能從各民事實體法中找依據。根據民事法律關系的不同,消極確認之訴可以分為如下幾大類: ( 1) 合同類的消極確認之訴,如: 確認債權債務關系不存在; ( 2) 侵權類的消極確認之訴,如: 確認不侵權; ( 3) 主體資格類的消極確認之訴,如: 確認無股東資格、確認不享有共同居住人資格; ( 4) 身份關系的消極確認之訴,如: 確認親子關系不存在、確認婚姻無效等。
2. 依訴訟內容性質不同的分類
根據消極確認之訴的內容不同可以分為: 法律關系不存在的消極確認之訴和法律事實不存在的消極確認之訴。通常,當事人只能針對法律關系提出確認請求,不能要求對事實進行確認,但也有例外,即當“事實”的確認會導致糾紛得以根本性解決時,也可以承認這種事實的確認利益。德國、日本以及我國臺灣地區的民事訴訟法中設立了確認證書真偽的訴訟制度。
3. 依訴訟請求范圍不同的分類
根據消極確認的請求范圍不同分為: 完全否定的消極確認之訴和部分否定的消極確認之訴,完全否定的消極確認之訴當事方全然否定存在民事法律關系或法律事實; 部分否定的消極確認之訴,當事雙方承認存在法律關系或法律事實,只是就存在的范圍、多少、程度等達不成一致意見,一般只發生在涉及財產性的糾紛中。
4. 根據當事人有無處分權的分類
根據當事人有無處分權可以將消極確認之訴分為: 有處分權的消極確認之訴,如: 債權債務不存在之訴; 無處分權的消極確認之訴,如: 確認婚姻無效。兩者對“訴的利益”的要求稍有區別,有處分權的消極確認之訴中,當事雙方事前交涉必不可少,即一方當事人在提起消極確認之訴前應當先與對方當事人進行充分的交涉,這是因為,事前交涉可以防止義務人突然襲擊,對權利人造成不必要的損害〔5 〕; 而無處分權的消極確認之訴,由于確定的內容是依法律的規定,當事人交涉與否對結果無影響,所以無處分權的消極確認之訴通常有法律的明文規定。
二、受理消極確認之訴的法理依據
( 一) 當事人的訴訟權利平等
訴訟權利是指民事主體因民事權益發生爭執或出現不穩定狀態到法院,請求法院依法裁決的權利,是司法救濟請求權 ; 民事實體權利是法律賦予當事人的具體權利,是訴訟權利的基礎。通常當事人沒有實體權,也不會去法院( 惡意訴訟、濫訴除外) ,享有訴訟權,也未必真正享有民事實體權。
訴訟權利是任何對爭議享有訴訟利益的人都享有的一項基本權利,而我國實體法學界以及實務界廣泛存在一種錯誤的觀點,將實體權利與訴訟權利混為一談,對實體上的權利義務主體與訴訟上的權利義務主體不加區別,將實體法上的權利主體與原告等同,實體法上的義務主體與被告等同,從而認為原告只能是實體法上的權利主體,并得出實體法律關系的義務主體不能作為原告的結論〔6 〕。這嚴重侵犯了當事人的訴訟權利,造成當事雙方訴訟權利的不平等,
也是一些主張消極確認之訴不應受理的理由。 因此,從民事訴訟主體訴權平等的原則出發,受理消極確認之訴是對民事訴訟當事人訴權的保障,也是當事人訴訟權利平等的體現。法律如果不賦予義務人保護自身合法權益的權利,對義務人來說顯然是不公平的,相比較而言,消極確認之訴是處于不安狀態的義務人唯一能夠采用的訴訟手段。
( 二) 消極確認之訴存在訴的利益
“無利益即無訴權”,作為訴權要件之一的訴的利益是法院受理民事案件的前提。訴的利益是指:當民事權益受到侵害或者與他人發生民事糾紛時,需要運用民事訴訟予以救濟的必要性。它是原告所主張的利益面臨危險或不安時,為了除去危險或不安而訴諸于法的手段。
消極確認之訴一般是由于當事人之間發生糾紛,主張權利的一方不主動提訟而是采取無理糾纏取鬧等方式來主張權利,使雙方權利義務關系處于不穩定狀態,這種不安定狀態對義務人造成了一定影響,原告也即義務人在不堪忍受煩擾的情況下提起請求法院確定雙方之間的法律關系不存在或部分不存在的訴訟,以明確權利義務的范圍。義務人針對這種不確定狀態提起的訴訟具有確認利益。
確認利益是訴的利益之一種,消極確認之訴的利益是指: 法律關系是否存在不明確,導致原告感到其法律地位有不妥狀態存在,并且這種狀態能夠通過確認來去除。在權利人不提訟的情況下,義務人的這種不安定狀態只有通過提起確認之訴來去除。這種確認利益不同于民事實體權益,但是,消極確認之訴中的確認利益也同于一般確認之訴的利益。通說認為,判斷確認之訴訴之利益包括三個方面: 一是解決手段的妥當性; 二是對象選擇的妥當性; 三是糾紛解決的現實必要性〔7 〕。因此,只要是滿足上述三個條件的消極確認之訴就具有了確認利益。
三、我國受理消極確認之訴的現狀及問題
( 一) 立法層面
民事訴訟的目的并不僅僅是用來保護實體權利,而是為了解決現實中存在的社會糾紛。如果當事人通過自力救濟已不能解決糾紛,就有必要設定一定的訴訟方式予以解決。如此,當事雙方才得以向法院提訟,要求解決業已存在的糾紛。但是,我國關于民事消極確認之訴還沒有明確的規定,縱觀各規范性法律文件,也只能找到一些籠統的相關規定:
1. 憲法及基本法的規定
“無救濟即無權利”,大多數國家和地區的憲法都規定了公民基本權利和具體權利受侵犯的救濟權利,即“裁判請求權”。《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》以及一些區域性的人權公約也確認了裁判請求權,裁判請求權已然成為了人權的一項國際標準,是現代民事司法的最高理念〔8 〕。
如: 我國《香港基本法》第 35 條規定,香港居民有向法院提訟的權利,《澳門基本法》第 36 條也規定,澳門居民有權訴諸法律,向法院提訟。我國《憲法》沒有直接規定公民的裁判請求權,只有一些關于公民裁判請求權的保障性規定,例如,“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”,“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關”,“人民法院審理案件,除法律規定的特別情況外,一律公開進行”以及“人民法院依照法律規定獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉”等,這些規定都沒有直接規定公民的訴訟救濟權,我國公民訴諸法院的權利和請求法院公正審判的權利沒有充足的憲法依據〔9 〕。
我國實體法對消極確認之訴的規定散布在個別法律中的某些規定上,如: 《中華人民共和國合同法》第 52 條關于合同無效的規定,《中華人民共和國婚姻法》第 10 條關于無效婚姻的規定等,這些規定從某種程度上證實了我國民事法律規范中有消極確認之訴的內容。但是,從目前的現狀來看,消極確認之訴的規范太過狹窄,大部分領域還缺乏具體的法律規范調整,實踐中有消極確認之訴的案件到法院,卻無法可依。
消極確認之訴是訴訟的一種類型,回歸到民事程序法領域,現行《民事訴訟法》中沒有關于不同訴訟類型的程序規定,也沒有對給付之訴、確認之訴、形成之訴的特點與審理程序做區分,更找不到消極確認之訴的相關規定。從《民事訴訟法》關于案件受理的條件上看,《民事訴訟法》僅在第 119 條規定了案件受理的實質要件。
2. 個案批復及司法解釋
我國沒有關于消極確認之訴的法律法規之具體規定,實踐中遇到的類似案件只能通過司法解釋和個案批復來指導。自 2002 年 7 月最高人民法院對“蘇州龍寶公司一案”做出的批復〔10〕,確認了知識產權不侵權之訴屬于人民法院應當受理的案件,開啟了消極確認之訴在知識產權領域的先河。接下來也陸續有不少知識產權不侵權之訴在各地相繼出現。于是,最高人民法院審判委員會于 2009 年 12 月通過了《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》,該解釋第十八條規定:權利人向他人發出侵犯專利權的警告,被警告人或者利害關系人經書面催告權利人行使訴權,自權利人收到該書面催告之日起一個月內或者自書面催告發出之日起二個月內,權利人不撤回警告也不提訟,被警告人或者利害關系人向人民法院提起請求確認不侵犯專利權訴訟的,人民法院應當受理〔11〕。
盡管該解釋只是針對專利權,只涉及案件受理的條件,這已是消極確認之訴在我國立法上的第一次確認。該解釋說明消極確認之訴在我國確實存在并應當受理,我國亟需從立法層面將消極確認之訴予以確立。
3. 民事案件案由的規定
消極確認之訴在近幾年有著非常大的訴訟市場,但我國 2011 年新修改的四級十部分《民事案件案由規定》只在原有確認合同無效和婚姻無效基礎上增加了“確認不侵犯專利權糾紛”、“確認不侵犯注冊商標專用權糾紛”、“確認不侵犯著作權糾紛”三個四級案由的消極確認之訴,而在其他法律關系中并沒有明確規定消極確認之訴,也沒有將消極確認之訴獨立確定案由。實踐中對消極確認之訴是否應當受理,該如何定案由還有很大爭議。但新《民事案件案由規定》中規定的: “各級人民法院不能將案由等同于《中華人民共和國民事訴訟法》第 119 條規定的受理條件,不得以當事人的訴請在《民事案件案由規定》中沒有相應案由可以適用為由,裁定不予受理或者駁回,影響當事人行使訴權?！笨梢?該規定給新類型案件的受理留出了空間。
( 二) 司法實踐層面
目前知識產權領域的消極確認之訴已經有了一定成果,但其他領域的消極確認之訴還遲遲不見相關立法?！爸袖摷瘓F公司與信達資產管理公司沈陽辦事處保證合同糾紛”一案是最高人民法院審理的首件債務不存在的消極確認之訴。我國是成文法國家,不
承認“判例”,但通過該案的審理至少確定了消極確認之訴受理的必要性。隨著人們法治理念的增強,消極確認之訴也越來越多,人民苦于在消極確認之訴中找不到自己的訴訟地位,通常只能以被告自居,在一些侵權和合同糾紛中,一方當事人經常受到另一方的無理糾纏而使自己處于不安定狀態,到法院,法院也不一定受理。 新民事訴訟法要求人民法院對符合民事訴訟法第 119 條規定的,必須受理。但在實踐中,對消極確認之訴的受理存在著兩種極端,一些法院在受理案件過程中,不顧矛盾化解的效果,一味收進法院,收進來之后發現消極確認之訴通過司法程序處理效果不好,致使群眾的權利得不到保障,嚴重影響了司法權威和司法公信,給法院的工作帶來極大的不便,引發了負面的社會效果。另一些法院根據目前消極確認之訴沒有具體的受理規定,于是采取“三不”原則,即不收材料,不出具書面裁定,不予立案,不予受理,盡量運用訴前調解或聯動調解的方式化解糾紛,也招致了一些當事人和社會的不滿。因此,消極確認之訴作為訴的一種類型如果沒有訴訟程序這道司法的最后防線保障,當事人的訴權得不到法律的認可,必然無法很好的解決糾紛、保護當事人合法權益。
四、我國受理消極確認之訴的立法設想
目前我國還沒有關于消極確認之訴的規范性法律文件,更沒有消極確認之訴的法律制度。但是,消極確認之訴日益增多,關于其受理的問題也日益突出,現行民事訴訟法第 119 條已不能簡單適用于消極確認之訴的受理,各地法院的做法也不一致。因此,亟需對該問題作一個統一的立法規定來規范消極確認之訴的受理問題。
( 一) 裁判請求權的入憲保護
在當代法治社會禁止私力救濟的情勢下,如果公民、法人的訴訟權利得不到保障,就無法啟動民事訴訟程序,當事人的合法權益就無法得到維護和救濟。因此,我國必須首先從憲法的角度將訴權作為公民的基本權利予以法定化。最新的憲法修正案于 2004 年通過,至今已逾十年之久,從目前的情況來看,公民的權利意識日益漸長,我國在公民基本權利保護方面也確實還存在著一些不足,在一些基本權利的入憲方面我國很多專家學者們呼聲較高,這既代表著人民的利益和期盼,也反映了我國確實需要考慮頒布新的憲法修正案將一些基本權利納入人權保護范圍。裁判請求權的入憲保護一方面是公民基本訴權的保障,另一方面也是我國加入相關國際人權公約后的一項國際義務。因此,筆者建議,在今后的憲法修正案中,有必要將訴權和一些其他基本權利納入憲法的保護范圍。
( 二) 民事訴訟程序法對消極確認之訴的規范
從立法層面保障當事人的訴權,不僅需要憲法的規定,而且更應從民事訴訟程序法上予以規范。本文僅從消極確認之訴的受理角度考慮我國的一些程序法規范,以保障當事人訴權的實現以及規范訴訟活動。
我國《民事訴訟法》第 119 條對條件的規定過于寬泛,實踐中難以把握,消極確認之訴中原告是否適格,是否有利害關系,何種程度才有利害關系,靠的是立案工作人員的自由裁量,因此,容易造成實踐中經常出現的立案難。我國實行立審分離制,立案庭只能承擔案件的形式審查,實質審查應該放到審判庭的訴訟審查過程中,如果立案階段就對當事人的訴訟請求進行審查,勢必會造成部分當事人訴訟權利遭侵害的各種問題。
因此,建議我國民事訴訟的立案范圍應該擴大,探索實行有條件的立案登記制度。截止到目前,我國的立案實行的還是審查制度,不僅降低了效率,而且將很多案件拒之門外,使群眾的利益得不到保護。
隨著市場經濟的不斷發展,立案審查制度的弊端越來越凸顯。司法改革的不斷深入,建立有條件的立案登記制度才能適應訴訟市場的發展。所謂有條件的立案登記制度是指當事人向法院提訟,提交了符合要求的狀,法院只需做一些程序上的審查。在屬于本院管轄的前提下看是否材料齊全,如材料齊全或者在要求補正后收到齊全的材料,法院應進行立案登記〔12〕。
在有條件的立案登記制度下,消極確認之訴無可厚非的能夠進入訴訟程序。由于消極確認之訴的一些特殊性,我國民事訴訟法不便于在各部門法中都將消極確認之訴做出規定,建議將消極確認之訴以專章的形式在民事訴訟法中予以規范。但是消極確認之訴也很容易引起濫訴和惡意之訴,這就必然要對其做必要的限制。消極確認之訴需要以程序法的形式來明確立案登記的前提條件,當事人適格,證據特殊規則,各類型消極確認訴訟制度的特殊規定等等。鑒于消極確認之訴一般無執行結果,只是對糾紛雙方關系的確認,個人認為一審終審的特別程序就可以解決好消極確認之訴糾紛,如果確認之訴引起了給付之訴,該糾紛的解決還可以在之后的給付之訴中來解決。關于消極確認之訴的一系列制度和法律完善的問題,還有待更深入的探究。
( 三) 消極確認之訴納入案由規定
案由是爭議法律關系的概括,反映案件民事法律關系的性質,所以,理論界和實踐中都將消極確認之訴按照法律關系的性質來定案由,這并無不妥,只是消極確認之訴沒有在各部分案由中予以明確規定,這很容易讓一些法院以無案由的理由將消極確認之訴拒之門外。因此,在理論上已將消極確認之訴作為應當受理的案件類型,以及民事訴訟法也有相應程序性規定的前提下,還需將消極確認之訴以類似于知識產權不侵權之訴的形式,在各部分某些常見消極確認之訴中明確案由是將來的必然。
當前,我國還沒有從立法的層面將消極確認之訴納入民事訴訟的范疇,但是根據新民事案件案由的規定: “各級人民法院不得以當事人的訴請在《民事案件案由規定》中沒有相應案由可以適用為由,裁定不予受理或者駁回,影響當事人行使訴權。”如找不到合適的案由但又符合受理條件,可以根據以下原則來確定: 選用案由規定中最類似的案由來確定,并將新確定的案由逐級上報以確保新類型案由的統一性和合法性〔13〕。所以,目前受理的消極確認之訴可以直接以訴請的法律關系或法律事實所系屬的案由來確定; 在該消極確認之訴請屬于某法律關系的部分事實或部分內容時,可以直接以該法律關系定案由,而不論案由與消極確認之訴的訴請是否在形式上有關聯。如: 保管合同不存在的消極確認之訴,可以以保管合同來定案由; 在存有其他法律關系,保管合同只是當事雙方的爭議事項時,以法律關系來定案由,這樣既解決了是否存在保管合同的問題,也可以一并解決該糾紛,避免了再次提起給付之訴。
當然,后一種案由的確定在案件沒有進入實質審查的立案階段是無法確定的,只有案件進入審理階段才能確定。
民訴法意見范文6
一、明確適用范圍
檢察建議是一種適用范圍較為廣泛的監督方式，可以適用不同的監督對象。對于不同的監督對象，應適用不同種類的檢察建議。
首先，對于可適用再審程序的判決、裁定和調解書的監督，提出再審檢察建議。由于新民事訴訟法將再審抗訴與檢察建議并列規定，應從立法設計的原意來對二者予以區分。作為剛性監督的抗訴，學界和實務界存在共識，即在再審抗訴這種檢察監督啟動方式上應遵循謙抑性。因此，抗訴一般應適用案件比較重大或者是裁判確實明顯不公、發生重大錯誤的情形，而再審檢察建議的提出應是再審抗訴手段的替補和優化，在綜合權衡提出抗訴與再審檢察建議各自可能涉及的訴訟成本、社會影響、辦案周期、結果改變概率等利弊的基礎上，從經濟訴訟和最優選擇的角度，提出再審檢察建議，以獲得最佳監督效果。
其次，對于審判程序中審判人員存在違法行為可能影響公正審判的，提出程序監督檢察建議。對于民事審判程序違法行為的監督，根據新民事訴訟法第208條第三款的規定，有的學者主張對于審判活動全面介入、同步監督，筆者認為，這種主張背離了民事檢察監督的職能定位，也誤解了民事訴訟法此條規定的初衷。民事檢察監督的一個重要特點，就是在訴訟活動的違法情形發生后，檢察機關才行使法律監督權。“公權力具有天然侵略和強制的傾向性”，檢察機關的法律監督權必須依法監督，不能濫用檢察權力動輒對法官的審判行為提出檢察建議。對審判監督程序以外的審判程序中審判人員的違法行為提出檢察建議，此處所說的審判人員的“違法行為”應理解為違反民事訴訟法律法規的行為，訴訟程序操作不規范或審判權行使不當，在沒有達到違法的程度且不產生訴訟正義的實質性影響及危害時，檢察機關沒有必要提起檢察建議。
再次，對于民事執行活動存在違法行為可能影響公正執行的，提出執行監督檢察建議。最高人民法院、最高人民檢察院于2011年3月29日聯合下發的《關于在部分地方開展民事執行活動法律監督試點工作的通知》中明確規定，檢察機關對民事執行活動違法情形可以書面檢察建議或提出檢察意見的形式開展法律監督，而新《民事訴訟法》將民事檢察監督的范圍從之前的“民事審判活動”修改為“訴訟活動”，表明將執行程序納入了檢察監督范圍之中，在第235條還特別強調“人民檢察院有權對民事執行活動實行法律監督”。因此，根據體系性解釋的原則，法律中關于檢察機關對于審判程序實施法律監督的規定，只要不與執行程序的性質相沖突，均能夠在執行程序中同理適用。因此在執行程序中如果審判人員具有違法行為，檢察機關也可以以檢察建議的方式予以糾正。
最后，對于民事案件訴訟中的非訴程序法官存在的違法行為，提出糾正違法檢察建議。新民事訴訟法基本原則中的“訴訟活動”不僅包括訴訟案件中的訴訟活動，也應當包括非訴案件中的訴訟活動，所以檢察機關對于非訴程序的監督也是題中應有之義。本次民事訴訟法修改在非訴程序中增加了確認調解協議程序和實現擔保物權程序，使非訴程序更加豐富，實踐中非訴程序也會出現各種各樣的程序問題，對于這些現象進行法律監督也是很有必要的。
二、確保建議質量
在一些地方的工作實踐中，檢察建議存在發出多采納少的問題。這與檢察建議柔性監督特點有關，也有其他方方面面的原因。要提高檢察建議的采納率，確保建議質量，筆者認為可以從以下幾方面著手：一是提高檢察建議審查標準。新民事訴訟法將抗訴和檢察建議并列進行了規定，大大提高了檢察建議的地位，因此，對于再審檢察建議，要按照抗訴的質量要求把握，提高審查標準，提升檢察建議質量。其次，要增強檢察建議的說理性。對于再審檢察建議之外的檢察建議，要依據事實和法律有針對性地提出建議。實踐中檢察建議采納率低同說理不充分也有重要關系，因此，要重視在檢察建議中增強說理，要比照法院民事審判文書說理的水平，充分說明事實和法律理由，針對性強，運用證據準確充分，推動檢察建議為法院所接受。再次，要研究完善民事檢察工作考評機制。部分地方檢察機關考評機制不夠科學，容易誤導片面追求辦案數量的現象，因此，要進一步研究完善民事檢察工作的考評機制，對于檢察建議，要從重質量的角度予以調整，推動檢察建議工作健康發展。
三、規范適用程序
新《民事訴訟法》對于檢察建議進行了原則規定，但沒有具體規定檢察建議的啟動、審批、提起等程序。筆者在檢察實踐的基礎上，結合之前高檢院和“兩高”會簽文件，對適用的程序做一探討。首先，在檢察建議的啟動方式上，筆者認為，檢察建議的啟動應當以當事人申請啟動為主，檢察機關自行啟動為輔。在人民檢察院作出檢察建議應當首先依利害關系人的申請啟動，這符合民事訴訟的私權糾紛性質和檢察監督謙抑性原則，也契合檢察機關民事檢察監督人力物力有限的現實。其次，在檢察建議的提起程序上，可以參照抗訴程序，檢察建議由經辦人員提出，由處室集體討論，呈報主管檢察長的批準，重大、疑難、復雜的案件可以交檢察委員會討論決定。再次，在檢察建議的發出上，各級檢察院 應根據高檢院的要求統一規范格式，檢察建議書載明的內容包括：案件起因或受理情況、審查查明情況、提出檢察建議的理由及法律依據、提出的檢察建議內容、要求事項等。
四、加強跟蹤問效
檢察建議作為人民檢察院法律監督權的重要實現方式，代表的就是一種法定國家權力，雖然其監督方式是較為緩和的，但由于國家權力具有強制性的天生傾向，在一定程度上能夠發揮預期的成效。因此，應當對檢察建議賦予一定的程序性強制效力：檢察建議向同級人民法院作出后，后者應當在一定期限內予以回復，在此期間沒有回復將要承擔一定的法律責任。這也是保證檢察建議監督效果的有效途徑。而新民事訴訟法并沒有對此作出明確規定。