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行政行為范文1
關鍵詞：行政；抽象行為；可訴性
目前，我國抽象行政行為的可訴性范圍比較窄，這可以充分反映出我國行政權比較強，我國司法權相對來說比較薄弱。所以，為了平衡我國司法和行政權利的分工，需建立行政權與司法權相互結合的機制，以完善我國社會主義法律制度的建設。具體的做法是對行政訴訟法進行修訂，將抽象行政行為納入到行政訴訟法的可訴訟范圍之內并建立對抽象行政行為的有效監督機制以彌補我國司法監督機制的缺陷與不足。
1 我國抽象行政行為不可訴性存在的不足
1.1 合法權益難以得到真正的保護
我國抽象行政行為的不可訴性使得我國實際享有了司法豁免權，法院沒有權利否定違法的抽象行政行為。這樣就會助長行政機關的肆意性，甚至行政機關，，或者為了某一群體或者是個人的利益制定出損害我國大眾利益的的行政決定、命令等文件，而法院卻沒權利對這些抽象行政行為提起的訴訟，從而使我國處于弱勢地位的行政相對人合法權益難以得到保護，這樣不僅不利于我國相對人合法權益，也不符合我國依法治國的方針、戰略要求。
1.2 法院不能有效行使監督權利
我國行政訴訟法規范了具體行政行為的可訴性，法院可以按照行政訴訟法的規定對不合理、違法、過當等具體的行政行為進行糾偏，從司法上對行政機關進行監督。但是對于一些抽象的行政行為司法機關卻不能行使司法的監督權利。抽象行政行為是行政機關對行政相對人做出具體行政行為的依據，而違法的抽象行政行為會導致行政機關還會針對不同的行政相對人做出同樣違法的具體行政行為。顯而易見，一個違法、不合理的抽象行政行為的負面影響遠遠大于一個具體的行政行為，其危害性更深。對于行政訴訟法的修改只有在基于對現實因素以及理論知識的研究上，才能有效推動我國抽象行為可訴性的穩定性、專業性以及高效率的發展方法。如果法院不能對于地方政府出臺的政府行政文件的合法性進行審查，這樣不能從根本上消除我國錯誤的具體行政行為產生的根源，從而直接導致我國司法進行監督權利不能充分發揮出真正作用。
1.3 違反了我國司法最終解決問題的法治原則
在一個法治比較完善的國家，司法權是非常神圣的，行政權在不具備憲法上的行政時，必須要接受司法的最終審查與處理。司法高于行政已經成為我國法治國家的一項重要原則。但是對于我國現行的行政訴訟制度明顯達不到現代法治的原則。
1.4 對社會秩序以及政府公信力造成一定的影響
我國《行政訴訟法》將抽象行為排除在受案范圍之外的做法，這樣不僅與國際發展的趨勢不相吻合，而且在實際的工作中還會帶來一系列的弊端。首先，抽象行政行為是針對不特定管理對象實施的制定法規、規章和有普遍約束力的決定、命令等行政規則的行為，其行為的對象的不特定性、行為的約束力導致了一個錯誤的抽象行為會損害不特定的利益主體，如果錯誤的抽象行為不予及時的糾正，極有可能引起群眾性事件并對正常的司法秩序造成巨大的沖擊；其次，抽象行政行為不可訴性會嚴重損害行政機關的公信力。抽象行政行為制定的主體、范圍等性質決定了抽象行政行為數量大，與人們的日常生活息息相關，這就使得錯誤的抽象行為現實地侵害的相對人的合法權益具有廣泛性和嚴重性的特征。而隨著法治觀念的不斷深入人心，人們的維權意識、民主意識日益提高，對于錯誤的抽象行政救濟途徑的不暢，將會激烈地碰撞人們的法治意識，這將在一定程度上損害了政府在人民群眾中的公信力。
2 對我國抽象行政行為實行司法審查的建議
我國行政機關制定并具有約束力的規范性文件的抽象行政行為納入審查的范圍之內是非常有必要的，那么使行政訴訟權逐漸完善，并賦予法院對抽象行政行為的審查權就顯得非常重要。具體建議如下：
（1）擴大主體的范圍。對于抽象行政行為提起的訴訟，原告應該來自兩部分，其一是人民檢察院。當抽象行政行為可能或者已經發生錯誤，就會嚴重侵害公民或者其他組織。為了及時糾正行政機關的錯誤，由人民檢察院進行行政訴訟。其二是受抽象行政行為侵害的公民或者其他組織的聯合體。抽象行政行為具有普遍約束力，所以對于抽象形象行為提起的訴訟，原告不應該是公民或者其他組織，而應該是公民與其他組織的聯合體。如果是公民或者其他組織，將會在實踐中增加訴訟成本，不利于案件及時的解決。
（2）擴大抽象行政行為訴訟的范圍。修改目前的《抽象行政行為訴訟法》，把行政機關制定具有普遍約束力的決定納入受案的范圍，同時還應該廢除我國行政行為訴訟法第十二條第二款中的“制定并具有約束力決定”的有關條款。
（3）對于不服抽象行政行為的行政訴訟管轄，應該按照上級法院管轄下級行政機關作出的抽象行政行為的案件進行確定。主要表現為：不服縣以下的行政機關作出的抽象行政行為所提起的訴訟，應該由基層人民法院進行管制。而不服縣級以上行政機關作出的抽象行政行為提起的訴訟應該有地方中級人民法院進行管轄。
（4）修改、完善有關行政行為條款。主要將我國抽象行政行為訴訟法的第二條、第五條、第十一條、第七條、第三十二條等條中的“具有抽象行政行為”修改成“行政行為”，并且通過法院進行解釋，將“行政行為”主要定義成行政機關作出的具有行政行為以及具有約束力的行為?？傊?，只有修改與完善我國有關行政行為條款，才能使我國抽象行政行為充分發揮其主導作用。
3 結語
經上述論證，目前，我國將抽象行為納入行政訴訟受案的范圍之內，已經成為現實要求與行政抽象行為可訴性的發展趨勢。然而對于行政訴訟法的修改只有在基本對現實因素以及理論知識的研究上，才能有效推動我國抽象行為可訴性等的穩定性、專業性以及高效率的發展方法?？傊?，只有建立具有我國特色社會主義的抽象行政行為訴訟制度，才能有效建立、完善我國司法體制，才能使依法行政的最終目標得到實現。
參考文獻
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行政行為范文2
公安機關的上述雙重職能常常被混淆。這種混淆會導致以罰代刑、濫用刑事偵查權、插手經濟糾紛、借行政訴訟干擾刑事偵查等問題的出現。把握不準會給公安執法實踐造成進退兩難的局面，同時也給法院行政審判對其行為是否受行政訴訟法調整的判斷造成困難。正確界定公安機關的行政行為與偵查行為，非常必要。
一、公安機關的雙重職能是易被混淆的主要原因
公安行政管理行為與偵查行為可由同一公安機關實施。雖然公安機關內部有職能部門如刑警大隊負責刑事偵查，治安大隊負責治安行政管理，但對外行使職權均以公安機關為權利主體機關。兩種行為形式上相同或相近，如行政傳喚與刑事傳喚，行政沒收、扣押財物與刑事扣押物證、追繳贓物等，都是針對人身權和財產權益實施的強制措施，這是易被混淆的首要原因。其次，公安機關行使行政管理權往往是以拘留、罰款、吊銷許可證等為手段，對相對人的違法行為給予糾正及懲戒。如果相對人的違法行為超過一定的限度，觸犯了刑法，行為人就由相對人的身份變成了犯罪嫌疑人，公安機關的職責就由行政機關變成了刑事司法機關。而違法程度的標準很難準確把握，這是公安機關雙重職能易被混淆的客觀原因。再者，有些辦案人員故意混淆這兩種職能，表現為以行政處罰代替刑事偵查，以刑事偵查為名插手經濟糾紛，以刑事偵查為名干擾行政審判，對抗行政判決，這是造成雙重職能混淆的主觀原因。
審判實踐經常出現的另一種現象是，將公安機關對經濟犯罪案件的偵查，認為是越權插手經濟糾紛，以行政判決的方式撤銷刑事偵查中采取的強制措施，從而造成犯罪嫌疑人逃脫刑法的制裁，致使國家、法人或公民的財產遭受損失。究其原因是擴大了行政審判的權限，將刑事偵查行為誤認為是可訴的具體行政行為，屬行政審判權干涉刑事偵查權的行為。
有些公安機關認為行政審判對其拘束力越小越好，有些法院認為行政審判的權限越大越好，這都是違背現行刑事訴訟法及行政訴訟法原理的認識，對依法行政、依法獨立偵查、依法獨立審判、維護法律尊嚴都是一種障礙。
二、公安行政管理行為與偵查行為的區分
公安機關有兩種職權，即偵查權和行政管理權。偵查權是公安機關依照刑事訴訟法授權而行使的權力；除偵查權以外，公安機關擁有的其他權力屬公安行政管理權。也就是說，對這兩種權力的區分采取限定及排除的方法：1對偵查權采取限定的辦法，即以刑事訴訟法授權為核心進行限定。由刑事訴訟法明確授權的行為，就是刑事偵查行為。這里所說的刑事訴訟法明確授權是要有充分證據證明的。所以，一旦公安機關的偵查行為被訴成具體行政行為，公安機關應積極舉證應訴，以證明該行為屬偵查行為；一旦法院有有效證據確認是偵查行為，應中止或終結訴訟。刑事偵查行為的內部工作程序一般有刑事案件審批表、拘留證、贓物扣押清單等。人身強制措施有拘傳，取保候審、監視居住、刑事拘留、逮捕；對財產的強制措施有扣押物證、追繳贓款贓物等。2公安機關除偵查行為以外，均應認為是具體行政行為，應通過行政訴訟監督救濟。根據“有權力就有救濟的原則”，偵查權通過刑事訴訟程序由檢察院決定是否批準逮捕及是否，由法院的刑事審判進行監督，或通過國家賠償進行監督救濟；公安的行政管理權由行政訴訟進行監督救濟。
三、國家賠償與行政訴訟的銜接
行政訴訟法第十八條規定：“對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄”。一般而言，曾被限制人身自由的原告出于便利訴訟的考慮，往往選擇原告所在地人民法院管轄，受訴法院將狀送達被訴公安機關后，被訴公安機關往往以其行為是不規范的刑事偵查行為、應通過國家賠償監督救濟為由進行抗辯。對此，如果受訴法院不能正確對待，待不予受理的裁定生效后，原告再回過頭來申請國家賠償，已過申請時效，受害人的正當權利無從保障。鑒于公安機關的兩種行為的性質難以把握，為了切實地保障受害人的合法權益，提起行政訴訟應視為國家賠償的申請時效中斷。因為申請時效是申請人主張權利的有效期間，如果要求受害人準確區分行政訴訟與國家賠償，對受害人顯然是不公平的。
同理，申請國家賠償應視為行政訴訟時效的中斷。正確處理好國家賠償與行政訴訟的銜接關系，對保障受害人的訴訟和賠償申請權是非常重要的，同時對公安機關濫用權利也是一個強有力的制約。
四、審理公安行政案件應強調被告的舉證責任
行政行為范文3
關鍵詞：行政行為；準行政行為；觀念表示；間接法律效果
OntheQuasi-administrativeAct
Abstract：quasi-administrativeactisdefinedasthefactualexpressionrenderedbytheadministrativebodiesbyexercisingadministrativepower，whichwillindirectlycontributetotheadministrativelegaleffect.Thisarticleintendstounveiltheattributesofquasi-administrativeactandthedifferencesbetweenquasi-administrativeactandanyotherkindofadministrativeactbyprobingintoitsconcept.Bylistingthemodesoftheexpressionofquasi-administrativeact，itisexpectedtoconnectthequasi-administrativeacttocomplexreality.Basedonthepositivematerials.
Keywords：administrativeactquasi-administrativeactfactualexpressionindirectlegaleffect
準行政行為不是一個法律用語，我國現行法律、法規和司法解釋并沒有準行政行為的提法，準行政行為更多地作為一個學術用語被學者們提起緣于對行政行為研究的需要，從最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》確立“行政行為”而放棄“具體行政行為”提法可以看到，將行政行為定義在狹義、最狹義的范疇已不適應人民法院受案范圍擴展的要求。因此，大多數學者們將行政行為定位在廣義范疇，認為行政主體實施的所有公法行為都是行政行為，行政法律行為、事實行為以及介于二者之間的準行政行為也都歸于行政行為的名下。在這種情況下，準行政行為日益成為理論界和實務界關注的一個熱點。因此，有必要加強對準行政行為的研究，以指導司法實踐。
一、準行政行為的概念及特征
學術界對準行政行為概念的定義不一：有觀點認為，“準行政行為，是指符合行政行為的特征，包含行政行為的某些基本構成要素，但又因欠缺某些或某個要素，而不同于一般行政行為的一類行為?！盵1]還有觀點認為，“準行政行為是國家行政機關單方面作出的，自身不直接產生特定的法律效果，但對行政行為有直接影響，并間接地產生法律效果的行為”[2].我國臺灣地區的學者將準行政行為定義為：“行政機關就某種具體事實所作的判斷、認識，以觀念表示的精神作為構成要素，依法發生法律效果的行政活動，又稱觀念行為、表明行為”。[3]日本有學者認為，準行政行為是“根據行政廳的意思表示以外的判斷或認識的表示，由法律將一定的法律效果結合起來形成的行政行為”[4]
在這些定義中，第一種觀點注意到準行政行為的特殊規定性，將準行政行為與行政法律行為區別開來，但作為一種表述尚未概括其本質屬性。第二種觀點、第三種觀點試圖對準行政行為本質進行概括，其觀點分屬學術界爭論已久的“間接法律效果說”“觀念表示說”。第四種觀點總體上可歸屬于“觀念表示說”，但認為準行政行為法律效果的產生只與法律規定有關，排除其它事實對準行政行為法律效果的影響，尚不全面。雖然存在上述差別，但這些差別主要是定義者敘述和角度的差別，尚未構成根本對立。因此，融合“間接法律效果說”和“觀念表示說”漸成通說。較有代表性的定義：“準行政行為是行政主體運用行政權以觀念表示的方式作出的間接產生行政法律效果的行政行為。”[5]我們認為，準行政行為必須同時具備“觀念表示”與“間接法律效果”二個要素，其中，“觀念表示”是準行政行為成立的根本前提，“間接法律效果”是“觀念表示”的必然產物。
根據通說的定義，準行政行為具有下列特征：
1、準行政行為的實施主體為行政機關和法律、法規授權的組織。準行政行為首先是行政行為，必須具有行政行為的主體要素，即行為者為行政主體，不具有國家行政職權的機關和組織所實施的行為不是行政行為，亦不可能是準行政行為，掌握這個特征有助于我們區分準行政行為與準行政主體行為，兩者的區別其后詳述。
2、準行政行為是行政主體以觀念表示的方式作出的行政行為。觀念表示不同于意思表示，后者是指行政主體把進行某一行政法律行為的內心意思，以一定的方式表達于外部的行為，目的是為了改變相對人權利義務。譬如，公安機關以書面形式對相對人作出處罰決定，交通警察以手勢指揮交通，以實現對相對人的規制。而觀念表示僅是行政主體就具體事實作出判斷后表明觀念的行為，這種表態并不為相對人設定任何權利義務。譬如，工商機關告知相對人對其辦理營業執照申請的受理，稅務機關催促辦理納稅申報的通知等，其意圖僅是告訴相對人關于某種事實或狀態的信息，并不涉及相對人權利義務的取得、喪失或變更。
3、準行政行為是不直接產生法律效果的行為。準行政行為一定要產生法律效果，否則無法區別于事實行為。但是準行政行為的法律效果并不具直接性。行政主體雖然作出準行政行為，但要對相對人的權利義務發生法律效果，必須依賴有關法律的規定或新的事實?！皽市姓袨楸旧聿⒉划a生必然的、確定的、即刻的法律效果，只有當新的事實出現時，或者其他主體作出與該事實相關的行為時，處于休眠狀態的的效果意思才表現出其”對外“的法律效果特性”。[6]譬如，工商機關的受理相對人申請頒發營業執照的行為并不與最后決定頒發執照有必然聯系，受理行為僅通過最后結果才對相對人的權利義務產生現實影響。此外，準行政行為產生法律效果還依賴法律的規定，行政主體的觀念表示或判斷要產生法律效果，離不開實定法?！帮嬀坪篑{駛機動車輛之所以是一個違章行為或事實，而飲水后駕駛機動車輛之所以不是一個違章行為或事實，正是由于法律的規定不同?！盵7]在交通事故責任認定中，行政機關如果僅對事故原因進行分析并作出判斷是一種事實性認定，將交通事故與違章行為聯系起來，分出是非責任，并對相對人產生法律效果，《道路交通事故處理辦法》無疑起決定作用。
4、準行政行為具有行政行為的預備性、中間性、階段性特征。國內有學者注意到行政行為的過程性，認為“行政行為不是一個個單一、孤立、靜止的行為，而是一系列不斷運動、相互關聯具有承接性的過程；這些過程又構成一個個多層次的、極為復雜的系統”[8]根據有關研究，行政行為大致可分為三個階段，即調查取證階段、作出決定階段和宣告送達階段。在這三個階段中，可能存在行政機關的事實行為、準行政行為以及程序行政行為等獨立的行政行為。但是，從行政行為完成的整個過程看，這些行為又具有相對性，僅僅可能是構成行政行為若干鏈中的一環。譬如，受理行為和通知行為，可能存在于行政行為的調查取證階段或者宣告送達階段，成為一個行政行為的組成部分。由于該行為不是行政機關的最終行為，缺乏完整行政法律行為的效果要素，所以對相對人不產生確定的法律規制效果。再如，行政機關的某些咨詢、請示、答復等行為，由于正處于行政行為運轉過程中，行政機關的意思表示尚未外化，法律效果尚未形成，被稱為不成熟的行政行為。這些行為都屬于準行政行為范疇?？梢哉J為，相當多的準行政行為都是行政行為過程性的體現。
二、準行政行為與相關行政行為的區別及意義
（一）準行政行為與行政法律行為
行政法律行為又稱法律性行政行為，指行政主體實施的行為是以改變相對人的權利義務為目的，且實施該行為時有明確的意思表示，從后果看對相對人能產生羈束力的行為。行政法律行為具有完整的法律效果，作出后即產生拘束力、執行力、確定力，表現形式如行政處罰、行政許可、行政命令等。準行政行為非以意思表示而以觀念表示為構成要素，依賴法律規定或法律事實而對相對人發生法律效果。準行政行為只產生行政法律行為的某些法律效果，如拘束力、確定力。譬如，行政機關確認某種關系是否存在，某個主體是否具備某種資質。還有某些證明行為，只是證明某種事實狀態。這些行為具有確定力，但并不像行政法律行為那樣具有執行力。總之，可以認為，準行政行為與行政法律行為的主要區別在于準行政行為在法律效果上欠缺行政法律行為完整要素，這主要由觀念表示和意思表示的差異性所決定。
（二）準行政行為與事實行為
“事實行為是行政機關所實施的本身不直接或間接引起相對人權利義務的得喪變更等法律后果的行為”[9].行政事實行為和準行政行為在主體和權力屬性上一樣，都是行政主體實施的與職權有關的行為。關鍵區別在于是否具有法律效果。“這種法律效果既包括主觀上是否以設定、變更或消滅相對人權利義務為目的，又包括客觀上能否為相對人設定、變更或消滅一定的權利義務”。[10]這種法律效果有別于不以人意志為轉移而客觀存在的法律后果，行政事實行為不產生法律效果但可以產生法律后果，該法律后果可能導致司法審查（如行政賠償）。而準行政行為以追求一定行政法律效果為目的，盡管這種效果是間接的，但不并妨礙行為的客觀效果與行為人的主觀追求的一致性。譬如，工商機關受理相對人頒發營業執照的申請，盡管并不必然導致執照的頒發，但受理行為已表明工商機關將通過是否頒發營業執照的行為來影響相對人的權利義務。而行政機關的事實行為無論從主觀上還是客觀效果上都不可能構成對相對人權利義務的影響。因此，行政主體的例行檢查、調查等行為（行政處罰程序中的檢查、調查行為除外）以及行政指導行為都屬于事實行為而非準行政行為。
（三）準行政行為與程序行政行為
程序行政行為是與實體行政行為相對應的一個概念。代表性觀點：“程序行政行為指由法律設定的，規制行政主體行使行政職權的方式、形式與步驟的一系列補充性、輔措施的總稱”；[11]學術界對程序行政行為的法律屬性看法不一，有的認為程序行政行為是事實行為，有的認為程序行政行為就是準行政行為。我們認為，事實行為屬于不產生法律效果的行為范疇，程序行政行為只有在極少數情況下不產生法律效果（例如某些例行檢查、調查行為）。一般而言，完整行政行為是一個程序和實體的統一體，因而程序行政行為與實體行政行為一樣應當產生法律效果?！霸谝欢ㄇ闆r下，程序行政行為實施所產生的物質后果（如調查所得到的資料）會對行政實體行為產生影響，并間接作用于行政相對一方的實體權利與義務，從而對行政實體法律關系產生間接的后果。”[12]可見，程序行政行為并不直接產生法律效果，行政主體通過程序行政行為，輔助并保障實體行政行為作出，從而間接作用于行政相對一方的實體權利與義務。從這個意義上講，程序行政行為與準行政行為具有同一性，某些準行政行為如告知、通知，實際上是行政行為的一個程序步驟，但亦具有自身獨立的價值。但是，雖然某些程序行政行為可以歸屬于準行政行為，卻不可以推說準行政行為就是程序行政行為。因為許多行政主體的觀念表示行為并不都具程序性，譬如規劃管理機關確認違章建筑，工商管理機關出具企業登記情況說明等，這些行為并非輔、補充性的程序性措施，不是程序行政行為，但屬于準行政行為。由此，我們認為，程序行政行為與準行政行為之間存在交叉關系：程序行政行為的一部分屬于準行政行為（尚有部分屬于事實行為），準行政行為的一部分是程序行政行為。
（四）準行政行為與準行政主體的行為
行政主體指能以自己名義行使國家行政管理職權并獨立承擔法律責任的機關和組織，包括根據組織法授權行使行政職權的行政機關，也包括根據法律、法規授權對某一具體事項行使管理權的社會組織。準行政主體不是嚴格的法律概念，泛指那些形式上具備行政主體的某些特征，或屬于法律、法規授權的潛在對象的機構和組織，準行政主體不是行政主體。只有行政主體實施的行為才是行政行為，只有行政主體以觀念表示方式作出的對相對人權利義務產生間接法律效果的行為才是準行政行為。準行政主體的行為不是行政行為，亦不可能是準行政行為。實踐中，有人把準行政行為的“準”理解為行為主體意義的“準”，將沒有取得授權的組織所為的行為也納入準行政行為范疇。譬如，有人認為學校對學生的教育管理行為是一種準行政行為。根據有關法律規定，學校具有代表國家向畢業學生頒發畢業證、學位證的資格，其頒發畢業證、學位證的行為因授權而成為一種行政法律行為，此時并不因為學校較其它行政主體的特殊性而改變其行為的行政性質。同樣，對于法律授權以外的其它教育管理行為，學校亦不當然成為行政主體，其在自治范圍內實施的教育管理行為非行政行為，更不能算準行政行為。此外，對于某些體育社團，本屬于半官方民間自治組織，不能因為其擁有較強的管理、制裁權力，儼然以“準行政機關”自居，其行為就是準行政行為。若其獲得法律授權，在授權范圍內的行為是行政行為，否則，其行為就不是行政行為。因此，從廣義上講，準行政行為與準行政主體的行為本質區別在于前者是行政行為，而后者不是行政行為。
三、準行政行為的表現形態
（一）受理。受理行為指“行政機關或法律法規授權的組織就行政相對人要求準許其享有某種權利或免除某種義務，或對提出的投訴、申請，在程序上作出接受、拒絕表示，或者接受后拖延、退回請求的具體行政行為?！盵13]受理可以是書面的，也可以是口頭的。行政主體針對相對人的申請，以接受申請或拒絕申請這種觀念表示作出的行政行為，將產生這樣的法律效果：相對人或者已跨過行政主體設置的程序“門檻”進入實現實體利益的“殿堂”，或者面臨程序阻隔，被擋在“門檻”之外，從而徹底喪失進入“殿堂”實現實體利益的可能。從實現相對人實體利益的角度考慮，受理行為無疑是起到間接影響作用。
（二）登記。登記指法定行政機關根據相對人的申請，就其權利享有狀態進行審核并將該事實記載于相關簿冊的行為。登記行為不包含行政主體的意思表示，沒有設定任何行政法上的權利義務，只代表行政主體對客觀事實的認知與判斷，同樣，行政主體的不登記行為也是一種觀念表示?！暗怯洐C關雖然也可作出不予登記的決定，但是該決定的作出只是在登記機關認為相對人的申請不符合法定條件的情況下所作出的一種觀念判斷而非意思表示?！盵14]有關研究表明，在不動產物權登記中，產生物權法律關系變動的法律效果緣于民事主體的民事交易，并非行政主體的登記導致物權變動。登記行政行為基于法律的規定而非行政機關的意思對相對人產生影響，因為“登記行為中的行政機關的核實、登記等觀念作用也只是在相對人的民事權利上疊加了一層官方認可的色彩，而民事權利的取得、變動等效果并未因登記而變化。”[15]
（三）證明。證明指行政主體對特定的法律關系或法律事實證明其存在與否的行為，是行政機關依職權或應申請，對法律上的事實、性質、權利、資格或者關系進行的甄別和認定。公證、鑒定、鑒證、審核驗證等都屬于證明范疇。證明之所以屬于準行政行為，是因為“并不直接創設對相對人發生法律效果的權利和義務，而是對已經形成的權利和義務加以某種形式的認可，增強該行為的確定性。”[16]譬如，司法局頒發律師資格證書、學校頒發畢業證書、公安局給居民辦理身份證以及稅務局出具完稅憑證，無不是對已經存在的某種權利義務關系或者事實加以認可，這種認可來源于法律授權，對相對人能夠間接產生行政法上的效果。
（四）確認（認定）?！按_認指行政主體對有疑義或有爭議的特定法律關系和法律事實進行認定并宣告其存在與否或正確與否的宣告行為?！盵17]根據定義，可以得出確認的主要特征：1、行政主體確認的內容可以是事實，也可以是公民、法人或其它組織的權利義務關系。2、確認行為是對事實、關系、地位、權利等這些客觀存在的甄別與確定（肯定或否定），并不創設新的事實和法律關系。3、確認行為對于行政行為產生的法律效果不具有直接的聯系而只有間接的聯系?！靶姓袨楫a生的法律效果不是認定行為的內容，而只是在認定行為的基礎上、作用下產生的。所以認定行為往往被當作程序性的行為，或者被視為行政行為的一個過程環節?！盵18]在現實生活中，確認行為廣泛存在。譬如，確認發明專利，確認公民身份，質量體系認證、交通事故責任認定、工傷認定等。
（五）鑒定。鑒定指鑒定人在行政程序中運用自己的專業知識，對專門性問題進行分析、鑒別、判斷并得出事實性結論的行為。鑒定是技術分析的形式，雖通過鑒定可能在原法律事實的基礎上增加新的內容，但通常并不對當事人的權利義務作出增減得失安排。鑒定結論對當事人主要通過以鑒定結論為依據的行政處理或者在司法訴訟中被采信而發揮影響力。不借助其它事實的發生，鑒定結論無從對當事人的權利義務產生實際影響。因此，鑒定結論的觀念性色彩濃重。
（六）通知（公告）。準行政行為意義上的通知，指行政主體將已經作出的行政決定告知相對人。一般說來，在通知行為中，為相對人設定權利義務的是行政決定，將行政決定傳遞給相對人的通知并不對相對人產生實際影響。通知的作用類似送達，目的是使相對人了解行政行為內容。譬如，交通管理機關向相對人發出《違章通知》，該通知并不是對相對人的處罰，而是要求相對人在規定時間、規定地點接受行政處罰，其意圖是告訴相對人關于違章事實或狀態的信息，讓相對人主動接受行政機關的處罰。公告與通知性質類似，只不過公告的受眾比通知更為廣泛，告知的內容可能更具普遍性。
（七）答復。準行政行為意義上的答復，指行政主體針對當事人請求事項以書面或口頭形式所作出的對當事人權利義務不產生實際影響的回復。在答復行為中，行政主體針對當事人要求處理特定事項的申請，告知其按過去已實施的行政決定辦，作為一種觀念表示，并沒有給當事人增加新的權利義務。譬如，部門對當事人解決歷史遺留問題的申請，答復按此前有關部門已作決定辦，即屬于對當事人不產生實際影響的行為。
（八）咨詢（請示）。咨詢指行政主體為準備作出行政行為而向有關行政機關、專家學者或上級部門征求可供選擇的方案或意見的行為。通常這類行為屬于行政主體作出行政行為的一個步驟，有關咨詢或請示意見尚停留在行政主體工作人員的觀念中，并未付諸實際，在行政行為未最終完成前并不構成對相對人的直接影響，若引訟，通常因屬于不成熟的行政行為而被裁定不予受理或駁回。
需要指出的是，本文所列舉準行政行為的表現形態并不全面，行政行為的豐富多彩決定了準行政行為的表現形態也應多姿多樣，只不過有些準行政行為還不為人們所認識，在司法個案中或可找出蛛絲馬跡。此外，已列舉的若干表現形態并不為準行政行為所獨有，因此，我們使用了諸如“準行政行為意義上的-”措詞。因為在一定條件下，行政行為也會有同樣的表現形態，只不過該表現形態的意思要素和效果要素已發生質變。譬如，我們說通知行為是準行政行為的一個表現形態，是因為該通知成為行政主體向相對人告知行政決定的一種形式，對相對人產生法律效果的是行政決定而非告知行政決定的通知。但是，如果行政決定與通知成為一個密不可分的整體，尤其是某些授益行政行為，行政機關的行政決定本身就包含“通知”這個環節，如果欠缺“通知”，相對人就不可能從行政行為受益，授益行政行為亦不能成立，不會發生行政機關所期待的任何法律效果。此時，通知已經是一個對相對人權利義務產生實際影響的行政行為，而不再是準行政行為意義上的通知了。
四、準行政行為不可訴的理由與可訴的例外
行政行為是否可訴，決定于是否同時具備以下標準：
第一，主體標準?？稍V性行政行為是具有國家行政管理職權的機關、組織或者個人的行為。確立主體標準可以排除下列行為可訴：行政機關以外的國家機關（審判機關、檢察機關、立法機關）的行為；政黨以及其它社會團體的行為，但法律法規授權的除外；企事業單位、公司法人所實施的行為，但法律法規授權的除外。
第二，內容標準?？稍V性行政行為必須是行使與國家職權有關的行為，包括國家行政行為和公共行政行為。確立內容標準可排除行政機關或法律、法規授權組織以民事主體身份實施的民事行為，以及企事業單位內部的行政管理行為的可訴，這些行為不具有社會公共事務性。
第三，結果標準?？稍V的行政行為是對行政管理相對人的權益產生實際影響的行為。所謂實際影響指對行政管理相對人已經造成了損害，其權利義務關系已經發生了變化?；蛘哂械男姓袨殡m還沒有執行，但行政行為已經產生確定力，如果相對人不自動履行，行政機關可以采取相應的強制措施，這也應當認為對當事人的權利義務產生影響。根據結果標準，我們可以排除內部行政行為、不成熟的行政行為和重復處置行為的可訴。
第四，必要性標準。指對行政主體的行政行為如果不通過行政訴訟來救濟，相對人就沒有其它救濟途徑了，故必須賦予這類行政行為可訴，才能根本保護公民、法人和其它組織的合法權益。雖然“有權利必有救濟”，但不是所有行政主體行使職權的行為都有必要通過行政訴訟來救濟，還存在通過其它方式救濟的可能。根據有關司法解釋，沒有行政訴訟“必要性”的行為包括：行政機關調解行為、法律規定的仲裁行為、刑事司法行為、不具有強制力的行政指導行為。
第五，可能性標準。指根據法律、法規的規定，司法機關可以對行政行為的合法性作出明確判斷的可能。這類標準具有強烈國家意志色彩，與國家對司法權監督、制約行政權的容許程度系系相關。在我國，目前有幾種行為不適宜由司法機關來審查：國家行為、抽象行政行為、內部行為、法律規定行政機關最終裁決的行為。除此之外的其它行政行為，應具有行政訴訟的可能性。
準行政行為是否可訴，須運用行政行為的可訴性標準予以衡量：若同時具備可訴性標準規定的要求，意味著準行政行為與其它可訴行政行為一樣，屬于人民法院行政案件受案范圍，反之，則應排除在受案范圍之外。
根據前面對準行政行為的定義，準行政行為是行政主體以觀念表示方式作出的具有間接法律效果的行政行為。從主體標準和內容標準看，準行政行為已具備可訴行政行為的某些特征。從可能性標準看，準行政行為亦不在法律、司法解釋規定的排除行為之列，具有可訴的實定法基礎。在這種情況下，準行政行為是否可訴，關鍵看結果標準和必要性標準。
前已論及，可訴行政行為要求對相對人產生實際影響，而準行政行為對相對人不產生直接的法律效果，問題在于，實際影響是否等于直接法律效果？不產生直接法律效果是否就是不產生實際影響？結論是否定的。直接法律效果主要指行政行為與相對人權利義務的增減得失存在直接聯系，實際影響則指行政行為已經對相對人權益造成損害而言。行政行為的直接法律效果可能產生實際影響，譬如，行政處罰給被處罰人直接設定義務，也因此對被處罰人的人身和財產產生了實際影響。但實際影響并不都是具有直接法律效果的行為產生的，某些行政行為盡管并不直接設定相對人的權利義務，但卻可能對相對人的權益產生實際影響，某些涉及準行政行為的行政案件之所以被法院所受理，蓋因此由。正如有學者指出：當準行政行為“以‘間接的形式’加強了新的主體對相關事實處分的效果，或者對抗該效果時，就意味著開始對權利義務產生直接的、實質性影響，這時它就具有了可訴性?！盵19]
此外，就必要性標準來說，對準行政行為引發的爭議，并不排除可以通過民事訴訟、行政監督、內部調整等方式加以解決，這是準行政行為法律效果的間接性，行為方式的預備性、中間性、階段性特征決定的?！叭绻糠中袨楸旧聿煌耆邆渥罱K影響時，它們作為一大程序的組成部分，不得單獨引起昂貴的法律救濟程序”[20].但是，當間接法律效果轉化為對相對人的實際影響，通過民事訴訟無法有效消除這種影響，或者預備性、中間性、階段性行政行為構成對相對人的實質損害，不對其及時救濟可能造成更大損害時，準行政行為亦因此獲得可訴的必要性。
由此，我們認為，準行政行為盡管在主體標準、內容標準以及可能性標準方面符合可訴行政行為的某些特征，但在結果標準和必要性標準方面，準行政行為是否可訴，尚需通過對具體案件的考察方能得出結論。因此，在理論上，準行政行為并不具備可訴性標準的所有要求，原則不可訴。在司法實踐中，涉及準行政行為的案件人民法院受理的例外取決于準行政行為的具體表現形態，確切地說，取決于該表現形態是否對相對人產生實際影響，且沒有其它的救濟方式可用。
注：
1、重慶高院為完成最高法院委托調研課題“準行政行為的受理”，撰寫的調查報告全文18000余字，本文為其部分內容。
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13、同12
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16、15
17、2
18、同6
19、同8
行政行為范文4
具體行政行為效力的公定性，不僅為社會公眾認可，也一直為行政法學界所認可，但隨著法學研究的深入發展和人們法治意識的逐步加強，人們開始向這種公定性效力提出了質疑，行政行為效力內容也發生了相應變化。我國的行政法對此也作出了“可撤銷和無效”的規定，但內容簡單、操作困難。本文對我國法律關于行政效力內容規定的不足之處進行分析，然后提出建議：建立我國行政行為成立、有效、可撤銷、無效規則，并對不同效力行政行為的內容作出闡述。
一、具體行政行為效力的質疑
具體行政行為是行政主體在實施行政管理中，針對特定的人或事作出的具有法律意義的行為。具體行政行為能否得到執行，直接影響到行政效率的提高和行政管理目標的實現。所以包括我國在內的很多大陸行政法學家都認為“行政行為一經作出，無論其是否合法，皆產生一種法律上的約束力，行政管理相對方應首先尊重與服從，若認為該決定或措施侵犯其合法權益，可訴請事后的救濟途徑以求矯正（即行政行為效力的公定性）”。因為，行政機關代表國家行使行政權力，具有權威性，故通過法律來確認行政行為這種效力是非常必要的。我國《行政復議法》第二十一條規定：“復議期間，不停止具體行政行為的執行。”《行政訴訟法》第44條也規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行?！本褪菍Υ嗽淼谋匾从?。但對此種效力規定，也有一些疑問。
1、行政行為一經作出，即具有法律效力。在這里如何理解一經作出，是僅指行政機關作出決定？還是指行政機關不僅作出決定，并且將決定通知到相對人？它和行政行為成立有什么關系？
2、行政行為一經作出，就有法律約束力。是不是說所有的行為都具有相同的效力。如果行政行為確實存在重大違法行為，還要先假定它是對的，明明可以阻止這種違法行為造成危害后果，卻非要等它造成危害以后再去補救。這實際上是一種“官本位”思想，是與依法治國的精神相悖的。
所以，對行政行為效力的認定不能因為它是代表國家行使的就可以讓步到“一經作出，皆產生法律上的約束力”，要根據不同情況，把行政行為分為不同效力的行為：合法有效的行政行為、可撤銷行政行為、無效的行政行為等幾種情形。這樣會更符合立法的本意，也更容易為人們所接受。
我國行政法學界對行政行為的理論闡述并不落后。但目前基本上停留在理論階段，對實踐指導還很不夠，現行行政訴訟法第五十四條的規定可稱之為有關行政行為理論的法律化，但它只是從司法審查角度對具體行政行為所設定的一個合法性評價的標準，適用并不廣泛。雖然我國1996年通過的《行政處罰法》第三條第二款中規定：“沒有法定依據或不遵守法定程序的，行政處罰無效”。這一規定在一定上折射出了“行政行為無效理論”，但其實際運用范圍非常有限。我國《最高人民法院關于執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題解釋》第57條第二款首次明確法院可以作出被訴具體行政行為違法或無效的判決，這似乎為無效理論轉化為普遍的制度實踐提供了起碼的可能性。但其內容簡單，操作起來比較困難，我們分析一下該解釋中被確認為“違法或無效判決”的三種情況。
1、被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無意義。
行政機關的作為行為被認定無效已經很難了，“我沒有行為，你怎么能說我的行為無效呢？”這無疑又為行政機關的一些人難以理解，更何況行政不作為在我國的研究還很不成熟。
2、被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的。
違法行為既可能被確認為違法，又可能被確認為無效，而法律又沒有規定應如何區分違法行為和無效行為，這給法院工作帶來了很大的困難，實踐中可能會造成兩種截然相反的結果：法官因無所適從而謹小慎微，基本上不適用該規定，即便有心適用，也會更多地請求最高人民法院作出答復或者法官憑借自己對無效的理解，大膽地、經常地作出確認無效判決，以致形成混亂的，缺乏一致性的法律適用狀況。
3、被訴具體行政行為不成立或無效的。
既然“不成立”可被確認為無效，那么“不成立”也就成了無效的一種情形了。一個尚未成立的行政行為，既甘文法官所稱的“不成熟的行為”，對行政相對人的權利、義務不可能構成實際影響，也就無任何效力可言，這種無效應屬于一種自然意義的沒有效力。而無效行政行為是因重大違法而不具有推定約束力，基于此分，不成立或不成熟的具體行政行為就不適宜運用確認無效。因為如果一個正在運作，尚未正式對外作出的行政行為被提訟，法院應當裁定不予受理，而不是越俎代皰地宣告其無效[4]。試想，當行政機關通知某一企業其準備作出責令停產停業的處罰決定，并告知該企業有權要求舉行聽證，企業反而向法庭提出行政訴訟請求，法院顯然不能受理這一尚未窮盡行政程序而沒有成立之決定的，以免不合時適地干預行政[2]。另外“被訴具體行政行為無效的可被確認為無效”，既然已經無效了，何須再確認無效。無效的標準又是什么呢？
這一系列的問題，我國目前的法律規定解釋不了?？梢?，無效理論轉化為制度實踐的可能性絕非當下司法解釋的個別條款就可以予以充分提供的，它至少還需要依賴人們對它正確的理解與廣泛的認同，依賴于更為細致的制度設計。
我國應該充分借鑒外國以及我國澳、臺地區的行政程序立法經驗，創造出一套適合我國行政實踐的行政行為成立，有效、撤銷、無效的規則。
二、具體行政行為的成立
《行政處罰法》第四十一條規定“行政主體不告知當事人給予行政處罰的事實，理由和依據，或者拒絕聽取當事人陳述、申辯、行政處罰決定不能成立。”首次以立法形式區別了無效行政處罰與不成立行政處罰，但它的規定是建立在不成熟的行政法學理論基礎之上，它所給定的不成立的行政處罰條件在行政法理論上難于獲得自圓其說。該規定只能導致行政處罰無效，而不是行政處罰不成立。行政行為的成立是從行政行為是否最終以外部可知的形式而存在這一角度來考察，考察的目的在于判斷行政行為何時開始正式存在從而具有推定的法律效力。沒有已經成立的行政行為，就無法討論行政行為的有效，無效或可撤銷。
具體行政行為要成立應符合下列條件：
（一）行為主體是行政主體。必須是擁有行政職權或有一定行政職責的國家行政機關或法律、法規授權的組織，或者行政機關委托的組織或個人。
（二）行政行為本身必須具有行政管理內容，即必須是行使行政職權的行為。
（三）行政決定送達相對人。行政行為一般采用書面形式。如果采用書面形式，將決定送達給行政相對方才發生效力，否則行政行為就不能生效，有些行政行為可能不采用書面形式，則行政行為必須已經實施。例如行為，雖無書面形式，但一旦實施，行政行為就開始生效。
行政行為成立，并不意味著該行政行為必然是合法有效的行為。成立的行政行為可能是合法有效的，也可能是可撤銷的或無效的。
三、合法有效的行政行為(絕對有效）
行政行為成立后，根據其公定性，即具備法律效力，所以有效的行政行為可能是合法的，也有可能是不合法的。行政行為成立后，如果具備合法性要件，那么無疑應該為有效行為，理所當然的具有確定力、拘束力、執行力（絕對有效）。合法的行政行為應當具備以下條件：
（一）行政主體應當合法
實施行政行為的組織必須具有行政主體資格，能以自己的名義獨立承擔法律責任，它有以下三個方面要求：行政機關合法、人員合法、委托合法。
（二）行政行為應符合行政主體的權限范圍
行政主體必須在法定的職權范圍內實施行政行為，必須符合一定的權限規則。主要表現在：行政事項管轄權的限制、行政地域管理權的限制、時間管轄權的限制、手段上的限制、程度上的限制、條件上的限制、委托權限的限制。
（三）行政行為內容應當合法、適當
要符合行政法的合法性原則和合理性原則，它包括要符合法律、法規的規定、符合法定幅度、范圍（主要對自由裁量權而言）、行政行為內容必須明確具體、行政行為必須公正、合理。
（四）行政行為應當符合法律程序
現代行政不僅要求實現實體正義，而且要求實體正義用公平的形式表現出來。因此，程序法在現代行政中占有非常重要的地位。行政行為不僅要求證據確鑿，而且必須符合法定程序，違反法定程序的行政行為無效。
四、撤銷的行政行為（相對無效或相對有效）
行政行為成立后，因缺乏合法性要件或不適當，由有權機關作出撤銷決定后而使之失去法律效力。世界上很多國家在《征政程序法》中作出了關于行政行為可撤銷的規定。如西班牙《行政程序法》規定“任何引起權力偏差的違反法律的行政機關的行為均可予以撤銷?！钡聡缎姓绦蚍ā芬幎赡茏钊妫婕暗叫姓袨椴糠譄o效，不當然無效，錯誤的行政行為，及違法行政行為的撤銷。臺灣地區的《行政程序法草案》也規定了“相對無效的行政處分（臺灣把行政稱為行政處分）”。日本行政法學者將“構成行政行為違法或不合理的原因稱為行政行為的瑕庇，瑕庇行政行為又可分為可撤銷的行政行為，無效行政行為”。另外，奧地利、中國澳門等國家和地區的規定都值得我們借鑒。
我國《行政訴訟法》第五十四條中也有關于撤銷和部分撤銷的規定。但沒有把行政行為撤銷和無效的原因區分開來。在法律中沒有明確規定哪些是可以撤銷的行政行為。一般來講，行政行為撤銷的條件如下：
（一）行政行為合法要件缺損
合法的行政行為必須具備三個要件：主體合法、內容合法、程序合法。某種行政行為如果缺損其中一個或一個以上要件，該行政行為就是可撤銷的行政行為。
（二）行政行為不適當
所謂不適當，是指行政行為具有不合理、不公正、不符合現行政策、不合時宜，不合乎有關善良風俗習慣等情形。不適當的行政行為在很多情形下同時是不合法的行為，但在有些情況下，不適當的行政行為并不違法。
可撤銷的行政行為不同于無效行政行為。無效的行政行為自始至終無效，而可撤銷的行政行為只有在被撤銷之后才失去效力。行政行為的撤銷由有權機關作出（一般指人民法院和行政機關）。
五、無效行政行為（絕對無效）
無效行政行為，自始就完全不具有效力。對無效行政行為，相對人、第三人和所有行政機關都可以不等“公的確認”而無視其效力。那么，如果區分“無效與可撤銷”的行政行為呢？大多數國家的行政法學者都認為區分二者的標準要看：行政行為是否存在“重大、明顯違法”。如日本室井力、德國《行政程序法》、以及臺灣《行政程序法草案》。一般的來說，無效的情形主要有以下幾種：
（一）損害受憲法保護的權利和自由的基本內容的行政行為；
（二）從業務上或地區范圍上明顯無管轄權的部門所作的行政行為；
（三）沒有可能實施的行政行為；
（四）構成違反刑法的行政行為或是在違反刑法的情況下作出的行政行為；
（五）行政主體受脅迫作出的行政行為。
（六）書面行政行為未表明公布行政機關的；
（七）行政行為內容違反善良風俗習慣的。
另外，為了行政機關行使職權的需要，我國還可借鑒西班牙《行政程序法》的規定，確認在一定條件下若干無效行政行為可以轉化為有效，行政機關可以對具有瑕庇的行政行為給予糾正，并確認其有效。如行政行為的瑕庇是因職權因素所致，則有職權行政機關應當加以確認有效，但法律規定具有追溯力的行政行為除外。如果有瑕庇，屬于缺少某種確認方式，則有職權的行政機關可以通過確認而使其生效。
參考文獻
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行政行為范文5
關鍵詞:行政懲罰 告知程序 告知內容 告知時間 行政告知
中圖分類號：D523文獻標識碼： A 文章編號：
1、行政告知的含義
所謂告知,就是告訴、通知的簡稱。也可理解為告訴、使人知道的意思。告知是指行政主體及其行政人在行使行政權的過程中,將應該讓相對人知曉的事項通過一定的途徑和方式告訴相對人的程序制度。行政告知是行政主體和行政相對人互相溝通的一種重要形式,是取得行政相對人認可行政行為的一個重要因素。①“告知”對于行政相對人來說是一項權利,行政相對人有權通過告知知悉所要受到的行政處罰,并能對該處罰提出申辯,行政相對人享有包括申辯權、陳述權、申請回避權、要求聽證等的各種權利。因此,行政主體履行告知義務,能很好的保障行政相對人的合法權益。這是行政處罰程序公平、公正、民主的要求。而“告知”對于行政主體來說則是一項義務。例如,我國《行政處罰法》第31條規定,行政機關在作出行政處罰決定之前,應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據,并告知當事人依法享有的權利。
我國告知程序法律適用中出現的問題及現狀
2.1 告知時間問題
行政處罰法第31條規定,行政機關應在作出行政處罰決定之前將作出處罰決定的事實、理由和依據告知行政相對人。由此我們可以看出,告知的時間應該在行政處罰決定作出之前。但由于沒有一部完整統一的行政程序法來規范具體的范圍,因此,對于“作出處罰決定之前”這一時間段的界定有不同的觀點。有人認為告知的時間應當是作出治安行政處罰意向決定后某一明確的時間點。③也有人把它理解為在處罰決定書送達時。還有人認為可以理解為在處罰決定書作出后送達前或者是調查終結后處罰決定作出前。在此同意最后一種觀點。最后一種觀點相對來說較為合理。行政告知程序的目的就在于, “以法律形式保障當事人的知情權、申辯權、陳述權的充分行使,為當事人提供充分發表意見,使行政相對人擁有為自己辯護并提出意見和主張的場合和機會,使行政處罰決定機關可以全面了解案件的真實情況,從而從法定程序上確保行政處罰的公正”。
2.2 告知內容的問題
《行政處罰法》規定的告知內容并不十分地具體明確。因此,理論界和各實踐部門對告知內容認識不一,各地的做法也不盡相同。
2.2.1 告知行政相對人作出行政處罰決定的事實。這是當事人最基本的權利。在違法事實中,當事人最清楚自己干了什么,被告知后,當事人自己可以澄清事實。而這里所說的事實主要是行政相對人應該受到行政處罰的事實依據,即這種事實是行政相對人實施的違法行為事實,然后這種事實必須是行政法律法規規定應予以處罰的事實。
2.2.2 告知行政相對人作出行政處罰決定的理由。這里所指的理由是指為什么必須對當事人進行行政處罰的原因。它必須證明當事人的違法行為與違法結果有因果關系,當事人因為實施了違法行為,因此要受到行政處罰。
2.3 告知形式的問題
由于《行政處罰法》未對告知形式作出明確規定,因而實踐中也就有不同的做法。目前一般用口頭告知,然而口頭告知在實踐中缺乏操作規范和監督,會增大操作上的隨意性。筆者認為根據實踐的規范性以及立法宗旨。行政機關應采取書面形式,即筆錄的方式。依照《行政處罰法》第41條規定,告知程序已經成為行政法律救濟中的一項獨立審查的事項,行政處罰的告知程序以書面形式進行,有利于法律救濟工作的順利進行。若行政告知程序僅以口頭告知方式進行而未作比較詳細的文字記載。那么,該行政處罰可能因為當事人否定而失效。使行政主體缺乏證據證明自己已經履行過告知義務。
3、完善我國告知程序法律適用問題的對策
3.1 使行政處罰告知程序得以健全
3.1.1使行政處罰的告知義務得以實現
現在行政程序理論認為,程序違法即使實體正義也應認定行政行為無效?！缎姓幜P法》第41條規定,行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前,如果不向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據,或不告知當事人依法享有的權利,則行政處罰決定不能成立。因此可以看出,告知程序是行政處罰的必須程序,若不正確履行告知的義務,導致程序違法,行政處罰則可能無效。
3.1.2 完善告知的內容
依照行政處罰法的規定,行政處罰事先告知的內容包括作出行政處罰的事實、理由,根據及相對人享有的權利。這四項內容都應給出具體的一致的理解標準。兼聽則明,偏聽則暗,通過告知處罰的事實、理由和依據,聽取當事人的申辯和陳述,有利于促使行政機關在作出決定時,就事實問題、證據問題、程序問題和法律問題進行認真考慮,慎重作出決定,以避免草率行事。
3.1.3 完善告知時間的問題
告知程序屬于事前救濟,告知時間因案件的程序不同而有所不同,適用簡易程序時,告知時間應在作出行政處罰初步決定之后,制作當場處罰決定書之前；適用普遍程序(聽證程序)時,告知時間應在案件調查終結,并填寫治安管理處罰審批表,辦案部門提出擬處罰建議后進行。明確告知時間是為了使行政機關在作出行政處罰決定之前能夠充分聽取當事人的陳述和申辯,以確保案件處罰的客觀和公正。
3.1.4 明確告知手段
告知是行政主體的一項義務,所以在程序上行政機關表現為被動性,義務性。為了保證日后有據可查,告知手段應采取書面形式,即筆錄形式為宜。筆錄制作時要規范,要如實的進行記錄。
3.2 提高行政執法人員素質
在執法活動中,人是主體,只有提高了執法者的素質,告知制度才能得到更好的實施。提高行政執法人員的素質有兩方面的要求,其一,提高行政執法人員的政治思想素質。其二,提高行政執法人員的法律素質,作為一名法律工作者,勢必應當具備一定的法律素質,要使廣大的行政執法人員充分的意識到告知程序在行政執法過程中的地位.嚴格履行這一義務。
3.3使處于弱勢地位的行政相對人了解屬于自己的權利,運用法律武器來保護自己
使行政相對人處于一種積極的地位而不再是被動地接受處罰,讓其也懂得稱述和申辯.使法律能真正為人民服務,推動行政機關依法行政.實現行政處罰的立法目的。
告知程序的確定是對我國的法制進程有著重大的意義。行政處罰設定的告知程序作為實施行政處罰的一個重要程序.僅有原則性的規定,并無詳細程序要求,因此導致了實踐中各方認識和做法不一。使告知程序不能得到和好的適用。往往導致因程序違法而使行政行為無效。因此,筆者在文中提出了一些淺見,希望能有更多的人重視這個問題,以不斷的完善行政的告知程序。
注釋
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行政行為范文6
第一條為了規范行政行為，推進依法行政，建設法治政府，適應經濟振興和各項社會事業發展的需要，根據有關法律、法規和國務院制定的《全面推進依法行政實施綱要》，結合工作實際，制定本規定。
第二條凡在本省行政區域內實施行政管理的行政機關和組織均須遵守本規定。法律、法規和規章另有規定的從其規定。
第三條各級政府及所屬部門應按照合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權責一致的基本要求依法行政。
第四條各級政府及所屬部門應嚴格遵循法定程序，促進行政決策的民主化和科學化；保障行政管理相對人的知情權、參與權和救濟權。
第五條各級政府及所屬部門應加強對推進依法行政工作的領導。
第六條縣級以上政府法制、監察和其他有關部門依據各自職責，負責實施本規定的具體工作。
第二章機構和職能
第七條各級行政機關不得越權增設行政機構，不得越權設立具有行政管理職能的事業單位，不得越權提高管理機構或單位的級別，不得超編配備行政人員，實現政府職責、機構和編制的法定化。
第八條行政機關必須依法行使職權，沒有法定依據，行政機關不得作出影響行政管理相對人合法權益或者增加其義務的決定。
第九條行政機關不得隨意干涉民事行為。凡是公民、法人和其他組織能夠自主解決、市場競爭機制能夠調節、行業組織或者中介機構通過自律能夠解決的事項，除法律另有規定的以外，行政機關不要通過行政管理方式解決。
第十條行政機關違法或不當行使職權應當依法承擔法律責任，實現權力和責任的統一。
第三章行政決策
第十一條行政機關應建立健全公眾參與、專家論證和政府決定相結合的行政決策機制。實行依法決策、科學決策和民主決策。
第十二條各級政府及所屬部門要帶頭講求誠信，作出的招商引資承諾、或行政許可決定及其他政策措施不得違背上位法的規定，不得隨意改變。
第十三條縣級以上政府或辦公部門決定、命令及其他規范性文件，凡涉及行政管理相對人權利義務關系的，必須經本級政府法制部門審核并提出意見后，再提請會議討論或簽發。
第十四條對各種類型企業應提供同樣的服務和保護，不得因所有制、規模、效益的不同而實行差別待遇。停止對企業實行重點保護、掛牌保護等違反公平競爭原則的做法。
第十五條對政府投資的工程建設項目、大宗物品采購及國有資產轉讓等事項，應實行招投標制度。行政機關或執法人員不得越權干涉資源類許可、工程招投標、項目選址等活動。
第十六條依法處置各種違法行為和安全事故，不得因個別企業有違法行為或發生安全事故而對全行業實施停產、停業處理。
第四章行政許可
第十七條縣級以上政府必須創造條件，落實行政許可法關于統一、聯合或集中辦理行政許可事項的規定。
第十八條行政許可需要行政機關內設多個機構辦理的，該行政機關應當確定一個機構統一辦理或統一受理行政許可申請，統一送達行政許可決定。
第十九條推進電子政務進程，努力創造條件，使申請人能夠通過電子政務服務平臺查閱政務信息，辦理申請行政許可事項。
第二十條實施行政許可，不得向申請人提出購買商品或向其提供有償服務和接受指定服務的要求，不得非法收取抵押金、保證金或其他與行政許可事項無關的費用。行政機關應免費提供行政許可申請書格式文本。
第二十一條行政機關工作人員辦理行政許可，不得索取或者接受申請人的財物，不得謀取其他利益。
第二十二條行政機關受理行政許可申請應在法定的期限內作出行政許可決定。申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，行政機關能夠當場作出決定的，應當當場作出書面的行政許可決定。
第二十三條行政機關對行政許可申請進行審查時，發現行政許可事項直接關系他人重大利益的，應當告知該利害關系人。申請人、利害關系人有權進行陳述和申辯。行政機關應當聽取申請人、利害關系人的意見。對符合法定條件的應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利。申請人、利害關系人提出聽證申請的，行政機關應當依法組織聽證。
第二十四條行政機關違法實施行政許可給當事人的合法權益造成損害的，應當依照國家賠償法的規定給予賠償。
第二十五條除法律、法規規定或涉及公共安全、人身健康、生命財產安全的設備、設施、產品、物品以外，停止對許可證件的年檢。
第五章行政收費
第二十六條市、州政府及其以下行政機關制發的文件不得設定行政事業性收費項目。
第二十七條嚴格控制本省自行設定行政事業性收費項目。必須設定的，應由省財政、價格主管部門審批，重要的行政事業性收費項目需報省政府批準。
第二十八條設定行政事業性收費項目，應由省財政、價格主管部門主持召開座談會、論證會、或通過書面征求意見等形式，廣泛聽取繳費人和其他相關部門或單位意見。
第二十九條行政事業性收費標準有幅度的，原則上按下限收取。具體標準應由收費單位統一確定，收費人員不應有自由裁量權。嚴禁分解收費項目，改變收費范圍、對象、期間、頻次。對應該分期、按次收取的費用不得一次性全部征收。
第三十條實施行政事業性收費的單位和直接從事收費的人員必須分別取得價格主管部門核發的《收費許可證》、《收費員證》或《行政執法證》。對不出示個人證件的收費行為當事人可以拒付。
第三十一條擅自收費或不按法定項目、范圍、標準收費或強行提供服務而收費的，由價格主管部門責令退還非法收取的費用。
第三十二條行政機關實施行政許可和對行政許可事項進行監督檢查，除法律、法規另有規定的以外，不得收取其他費用。
第三十三條行政機關對職責范圍內的事務，沒有法律、法規或規章作依據，不得委托下屬單位或其他中介機構以提供有償服務或接受指定服務的方式辦理。
第三十四條實行收費告知制度。行政事業性收費單位，在收費時，應向當事人出示收費所依據的文件，并出具收費告知書（也可在收費票據上載明），向當事人告知收費的依據、范圍、標準、對象及申請行政復議和提起行政訴訟的權利。收費告知書樣式由省價格主管部門統一規范并在報紙上公布。
第三十五條壟斷行業經營服務性收費標準要在公開舉行價格聽證會后由政府定價。
第三十六條行政機關一律不得收取經營服務性費用。審計、會計、評估、律師、招標、建設監理等中介機構必須與行政機關脫鉤。
第三十七條禁止行政機關以及具有行政管理職能的單位，沒有法定依據而強制要求行政管理相對人提供人力、物力或財力。
第三十八條禁止行政機關隨意舉辦要求企業參加并收取費用的各種培訓班。有法定依據必須舉辦的，收費項目和標準必須經財政、價格主管部門批準。
第三十九條行政機關強制購置、更換需要行政管理相對人承擔費用的設備、設施時，應由當地縣級以上人民政府批準。
第四十條各行政執法單位要嚴格執行“收支兩條線”的規定，實施行政許可、處罰及收費所得款項應全額上繳財政。財政部門不得以任何形式向行政執法單位返還或者變相返還。各執法單位的經費支出應列入財政預算，不得以收費、罰款作為經費來源。
第四十一條不得強制要求行政管理相對人訂購報刊、書籍、雜志、音像制品；不得強制要求參加各種協會、學會、研究會等社會團體；不得強制要求參加廣告宣傳、評獎和沒有法律依據的商業保險。
第四十二條各種協會、學會、研究會等社會團體的會費應按會員大會通過的決議執行，并向登記管理機關備案。
第六章行政處罰
第四十三條實施行政處罰應當堅持處罰與教育相結合，把預防和糾正違法行為，維護良好的社會管理秩序作為追求的目標。對行政管理相對人可能實施或正在實施行政違法行為的，應及時提醒或予以制止，不得為追求罰款數額或實現其他目的，放任或誤導行政管理相對人行政違法。為追求罰款數額，放任或誤導行政管理相對人實施違法行為的，有關人員應承擔違法或失職的責任。
第四十四條執法部門不得給所屬機構、下屬單位或執法人員下達罰款指標，不得把罰款同個人收益相聯系。
第四十五條省政府所屬部門應結合執法實際，細化行政處罰的裁量標準，促進行政處罰的公平和公正。
第四十六條實施行政處罰的行政機關及其執法人員必須依法取得執法資格。未取得執法資格的，不得實施行政處罰。行政機關執法人員在實施行政處罰時，必須出示合法有效的行政執法證件。否則，當事人有權拒絕。
第四十七條行政機關實施行政處罰時，對于符合聽證條件的，應當告知當事人有要求聽證的權利。當事人要求聽證的，實施行政處罰的機關，必須按照規定組織聽證。違反聽證程序的，行政處罰無效。
第四十八條行政機關實施行政處罰時，當事人有陳述、申辯的權利，行政機關不得因當事人陳述、申辯而加重處罰；行政機關應當正式下達處罰決定書，并向當事人告知救濟權利。
第七章行政強制
第四十九條行政機關實施行政強制措施應當依法進行。行政機關沒有法定依據，不得對行政管理相對人采取限制人身自由，查封、扣押物品，凍結、強行劃撥銀行存款等行政強制措施。
第五十條行政機關查封、扣押物品時應向財物的所有人或管理人出具法律文書。法律文書必須載明：實施強制執行措施的法定依據；查封、扣押物品的清單，處理辦法，當事人的救濟權利，實施機關、經辦人及聯系方式。
第五十一條需要由行政機關保管查封、扣押物品的，行政機關應對物品的安全負責。因管理不善，造成查封、扣押物品損壞丟失，給所有人造成損失的，行政機關應給予行政賠償。
第八章執法檢查
第五十二條執法部門自行組織執法檢查，應編制檢查計劃。執法部門年度檢查計劃，應先經法制部門審查，報本級政府批準后執行。對沒有列入計劃的執法檢查，行政管理相對人有權拒絕。
第五十三條除法律、法規明確規定的涉及公共安全、人身健康和財產安全的事項可以進行隨機檢查以外，其他檢查都應納入計劃。執法人員進行隨機檢查，應由執法人員所在單位的領導批準。
第五十四條對同一事項可由幾個部門進行檢查的，原則上應確定一個部門或由幾個部門聯合進行檢查。企業就同一事項在3個月內已接受執法部門檢查的，可以不再接受其他相同部門不同層級的重復檢查。
第五十五條執法部門進行檢查不得增加企業的負擔，不得影響企業的正常生產經營活動，不得強制要求企業法定代表人陪同，不得由企業安排就餐，不得接受企業的其他服務或饋贈。
第九章政務公開
第五十六條大力推行政務公開。行政機關或具有管理公共事務職能的單位，要把本機關制發的涉及管理相對人權利義務關系的文件，通過報刊、網絡、閱覽室或公示板等形式向社會公開，允許復制，并認真解答公眾的詢問。
第五十七條行政許可實施機關應當在辦公場所將法律、法規、規章規定的有關行政許可的事項、依據、條件、數量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本等在辦公場所公示。申請人要求行政機關對公示內容予以說明、解釋的，行政機關應當說明、解釋，提供準確、可靠的信息。
第五十八條行政許可申請人有權查閱與其申請行政許可有關的資料，行政機關不得拒絕。行政許可實施機關作出的準予行政許可決定，應當予以公開，公眾有權查閱。
第五十九條省財政廳會同省發改委于每年初編制并公布吉林省行政事業性收費目錄。
第十章法律救濟
第六十條行政復議機關應認真履行職責，依法受理行政管理相對人的復議申請，并依法作出復議決定。
第六十一條行政管理相對人認為自己的合法權益受到行政機關的侵害，無法確定行政復議機關時，可以向具體行政行為發生地縣級政府提出申請，由縣級政府負責轉送有管轄權的機關，并告知申請人。負責轉送的政府不得推拖。
第六十二條被申請人必須履行行政復議決定。被申請人不履行或拖延履行行政復議決定的，應由有關機關責令其限期履行。
第六十三條行政機關及其工作人員違法行使職權，侵犯行政管理相對人人身權、財產權的，行政機關應依法承擔賠償責任。
第六十四條行政機關因法律、法規、規章及客觀情況發生重大變化，或為了公共利益的需要改變行政機關的規定、命令，或變更、撤銷行政許可，給行政管理相對人造成損失的，應由行政機關給予補償。
第六十五條有關行政機關應當依法受理勞動爭議仲裁案件，并在規定的期限內結案。不得因身份、住所等因素對當事人進行袒護或歧視。
第六十六條在城市房屋拆遷活動中，應將履行行政管理職能和經營性活動分開。有城市房屋拆遷管理職能的部門或單位不得接受拆遷人的委托實施拆遷，不得從中謀取利益。
第六十七條對影響重大的行政復議、行政訴訟、行政仲裁案件，政府或部門領導應直接參與辦理。
第十一章組織領導
第六十八條各級政府及所屬部門的行政首長是推進依法行政、建設法治政府的第一責任人，必須加強對推進依法行政工作的領導。
第六十九條各級政府及所屬部門應定期對依法行政工作進行專題研究，每年召開一次依法行政工作會議進行安排部署。
第七十條上級行政機關應對下級行政機關的依法行政工作進行檢查監督。上級政府對下級政府，政府對所屬部門每年進行一次依法行政情況的考評，考評結果應向社會公布，并向有干部管理職權的相關部門通報。
第七十一條下級政府向上級政府，政府所屬部門向本級政府及上級業務主管部門每年底報告一次依法行政工作情況。
第七十二條推進依法行政應主動接受人大及其常委會的監督。政府每年應向同級人大或人大常委會就依法行政工作情況作一次報告。
第七十三條各級政府每兩年開一次總結表彰大會，對在推進依法行政工作中取得顯著成績的集體和個人給予表彰獎勵。
第十二章法律責任
第七十四條法制部門在行政執法檢查、或辦理行政復議案件、或受理群眾舉報中發現的行政機關或工作人員違紀、違法行為，應當責令改正；對應由監察機關或有關部門處理的，應及時提出處理建議，有關部門應當將處理結果通報法制部門。
第七十五條認真辦理群眾的投訴舉報。一切社會組織和個人均有權向監察、法制及其他相關部門舉報違反本規定的行政行為，接到舉報的部門必須按照職責分工及時查處。對重大的行政違法案件，查處結果應當向社會公布。
第七十六條行政機關或具有管理公共事務職能的單位違反本規定，由有關機關給予通報批評，對主管負責人或主要負責人給予行政紀律處分；構成犯罪的依法追究刑事責任。
第七十七條行政機關或具有管理公共事務職能單位的工作人員違反本規定，由有關機關給予通報批評、吊銷執法證件、調離執法崗位、或其他行政紀律處分；構成犯罪的依法追究刑事責任。
第十三章附則
第七十八條本規定由省政府法制辦公室負責解釋。
