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反不正當競爭法條例范文1
因此，本文以“經濟法視野中的經營者究竟包括哪些”為基本的問題，試圖通過整理與歸納近年來司法實踐中有關判例所反映出的爭議、困惑，在總結理論界研究成果的基礎上，對經營者范疇略作探討，并得出一點結論。
需要說明的是，本文對于司法實踐中的有關案例(或稱之判例)的分析，并非將其視為既定的結論并作為論證的依據，而是通過展示司法界對經營者范疇的研究努力，作為理論界把握、認識與研究中國問題的基本素材。此外，本文所提出的民法、商法、經濟法等部門法的視野，雖然其理論前提是這些部門法的獨立性，但無意涉及這些部門法的獨立性爭論，而只是為了從相關的法律視野去分析本文主題的方便而援用相關學者的觀點與結論。
一、判例整理：司法實踐的分歧與困惑
自我國《反不正當競爭法》于1993年12月1日實施以來，全國各級人民法院審理了大量的不正當競爭案件。據不完全統計，截止2006年12月，《最高人民法院公報》公布了18件不正當競爭案件。由于該公報對于案件的選擇具有一定的嚴格標準，更由于前期此類案例均經最高人民法院審判委員會討論通過，對于各級人民法院具有一定的借鑒與參照、指導作用，因此可以視為判例，反映了最高司法機關對于有關法律問題的傾向性意見。而地方各級人民法院發生法律效力的判決，也能夠反映各地司法機關對于相關法律問題的判斷與解釋，因此本文也將根據這些判例進行整理與分析。
在反不正當競爭案件的審理中，法院首先面臨的問題是當事人是否屬于我國《反不正當競爭法》所規定的主體。依據該法第2條的規定，不正當競爭是指經營者違反該法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為；而經營者則是指“從事商品經營或者營利(所稱商品包括服務)的法人、其他經濟組織和個人”。因此當事人是否屬于經營者將成為能否適用《反不正當競爭法》的先決問題，也是眾多案件中被告提出的一條較常見的抗辯意見。對此，從相關判例情況來看，爭議或者分歧主要體現在下列一些個人或者組織：
1、作家是否屬于經營者?
在湖南王躍文訴河北王躍文不正當競爭糾紛一案中，湖南王躍文是著名小說《國畫》的作者、國家一級作家，河北王躍文則是小說《國風》的署名作者。湖南王躍文以不正當競爭為由，將河北王躍文及相關的出版社、文化傳播公司訴至法院。被告答辯的意見之一就是：“作家不是《中華人民共和國反不正當競爭法》界定的經營主體，原告與被告之間不存在競爭關系。”因此，正如審理該案的長沙市中級人民法院所指出的，本案“首先應當解決作家是否屬于《反不正當競爭法》調整主體、雙方當事人之間是否存在競爭關系的問題?！睂Υ朔ㄔ和ㄟ^解釋該法的立法目的，提出了凡存在競爭的商品化市場即適用該法的觀點，進而提出文化市場是新興市場、作品是作者經營的商品的觀點，最后得出作家是競爭主體、是文化市場中的商品經營者的結論，并運用《反不不正當競爭法》判定諸被告構成不正當競爭行為。 本案被《最高人民法院公報》所公布，表明了最高人民法院對“作家屬于反不正當競爭意義上的經營者”這一觀點及其論證邏輯的肯定立場。
2、非營利性機構是否屬于經營者?
我國《反不正當競爭法》對經營者的界定，其重要的內涵是“從事商品經營或者營利”，因此如果某一組織或者機構并不從事營利性活動，則能否成為該法意義上的經營者，必然是人民法院受理此類案件時需要解決的先決問題。
(1)高等學校
我國《教育法》、《高等教育法》均強調學校的設立者不得以營利為目的，無論是學校的宗旨還是其活動的性質，都決定了學校不可能成為營利性組織。那么，學校能否成為反不正當競爭訴訟的原告并要求以該法維護自身的權益呢?在中國藥科大學訴江蘇福瑞科技有限公司不正當競爭糾紛一案中，原告中國藥科大學以擅自使用其名稱、從事虛假宣傳等為由將被告訴至法院，要求追究其不正當競爭行為的法律責任。被告則以“原告是一個教育事業法人，不具有提起不正當競爭訴訟的主體資格；況且原告與被告不存在市場競爭關系，不能以不正當競爭為由起訴被告”等理由抗辯。審理此案的南京市中級人民法院將這一問題作為該案的第一爭議焦點，并認為：“原告中國藥科大學是從事教學科研工作的事業法人，其雖然不在市場上直接從事商品經營，但通過附屬企業的經營活動，將其研制開發的藥品和醫療器械等推向市場，并且通過附屬企業的上繳，間接從市場上獲利。事實上，附屬企業的上繳，已經成為中國藥科大學的經費來源之一。因此，中國藥科大學的市場經營者資格應予確認?！?在該案中，法院在界定經營者的內涵與外延時，以從事商品經營為基本的核心要素，但在解釋時將其擴大至附屬企業的行為，即由于附屬企業的經營活動而使其本身具有了經營者的資格。
(2)醫院
醫院是否屬于經營者，不僅是《反不正當競爭法》、也是《消費者權益保護法》在司法實踐中經常面臨的先決問題。有學者認為醫患關系不能適用《消費者權益保護法》，其理由包括：從法律關系主體上看，患者因病而接受醫療機構的診療服務，不是日常生活消費，因此不是消費者；而醫療機構是以“救死扶傷、防病治病、為公民健康服務”為宗旨的公益性機構，不以盈利為目的，因此不是經營者。 這些觀點也受到一些判例的支持。
在鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫院醫療服務合同糾紛一案中，南京市鼓樓區人民法院認為：原告主張本案應當適用《消費者權益保護法》，但人民醫院不是以盈利為目的的機構，不屬于經營者，人民醫院向社會公眾提供的是公共醫療衛生服務，而不是商業服務，故本案不應適用《消費者權益保護法》。 但是，在反不正當競爭案件的審理中，法院對于醫院是否屬于經營者的解釋，卻較為寬松。在宜昌市婦幼保健院訴宜昌市工商局一案中，宜昌市中級人民法院認為：《反不正當競爭法》規定的調整對象，不僅包括經核準登記、持有工商營業執照的經營者，還包括其他從事了經營活動或營利等與市場競爭有關活動的法人、其他經濟組織和個人。上訴人保健院雖為財政全額撥款的非營利性公益衛生事業單位，但其日常業務活動是營利性的，這種活動是與市場競爭有關的經營活動，應當依照《反不正當競爭法》去規范。
由此可見，對于醫療機構是否屬于經營者的判斷，不同法院在不同法律適用中有著不同的理解。
(3)律師事務所
在恒德信律師事務所等訴普濟律師事務所不正當競爭糾紛一案中，原告以被告從事虛假宣傳等構成不正當競爭為由將被告訴至法院。宜昌市西陵區人民法院認為：律師事務所不同于從事商品經營或者營利的經營單位，其間的不正當競爭爭議不屬于《反不正當競爭法》調整的范圍，因此本案不屬于人民法院民事訴訟的受案范圍，故裁定駁回原告的起訴。二審中，宜昌市中級人民法院認為：律師事務所不完全等同于從事商品經營或營利的經營單位，目前將律師事務所之間發生的不正當競爭爭議納入《反不正當競爭法》的調整范圍尚無依據，故駁回了原告的上訴。
該案表明，法院持律師事務所不是經營者的立場。但是，也有其他法院并不持這一立場。在伍和家訴北京市中孚律師事務所、向陽不正當競爭糾紛一案中，被告認為：“該所和在該所執業的律師以及原告伍和家均不是《反不正當競爭法》所規定的主體，因此原告的起訴于法無據；律師及律師事務所之間的不正當競爭不能適用《反不正當競爭法》。”對此，北京市第二中級人民法院認為：“雖然律師在市場中實際從事法律服務，但是其并不能以自己的名義、作為獨立的市場主體提供上述服務。因此，根據本案已經查明的事實，原告伍和家不屬于我國《反不正當競爭法》所規定的經營者，其不具有提起本案訴訟的主體資格。同理，被告向陽也不應成為本案被告?！?/p>
分析北京市第二中級人民法院的裁定理由可以發現，其隱含的結論是律師事務所可以成為市場主體和經營者，也正因如此，在論述裁定理由時，法院有意略去了其對律師事務所可否成為被告的表述，只是指出律師個人不屬于經營者。
(4)行業協會
在艾志工業技術集團有限公司訴中國摩擦密封材料協會不正當競爭糾紛一案中，北京市海淀區人民法院在一審判決中認定：摩擦協會發出涉案聲明的行為已介入市場競爭，雖協會章程明示該協會具有非營利性，但該協會會員均系《反不正當競爭法》所規范的經營者，且多與艾志公司存在同業競爭關系，該協會作為全體會員組成的全國性行業組織，作出涉案聲明的行為應適用《反不正當競爭法》規范經營者行為的相關規定進行調整。針對被告關于“摩擦協會為非營利的全國性行業組織，是獨立的社團法人，不是廣告法意義上的廣告者，也不是反不正當競爭法意義上的經營者，且涉案聲明也不是廣告。摩擦協會不是不正當競爭糾紛案件的適格被告”的上訴理由，北京市第一中級人民法院在二審中認為：“因摩擦協會的會員均系主要生產填料靜密封產品的企業，與艾志公司存在同業競爭關系，且涉案聲明的相關文字表述，決定了涉案聲明具有廣告性質，能產生廣告效應，摩擦協會發出涉案聲明的行為業已介入市場競爭。因此，原審判決適用我國《反不正當競爭法》及《廣告法》審理涉案聲明的合法性并無不當?！辈⒕S持了一審判決。
雖然該案表明，非營利性的行業協會可以構成反不正當競爭法意義上的經營者，但是也有相關判例卻不認同行業協會的經營者主體資格。在北京中匯文化交流有限公司訴中國電器工業協會不正當競爭糾紛一案中，北京市海淀區人民法院認為：電器協會是進行行業管理的社會團體法人，電線電纜分會是其下屬分支機構，專門履行電線電纜行業管理的特定職能，并不從事商品經營或提供營利，不適用《中華人民共和國反不正當競爭法》第14條的有關規定。二審中北京市第二中級人民法院維持了該一審判決。
3、初步的結論
初步整理上述最高人民法院肯定與公布的判例以及部分地方法院的判例，我們可以得出一個基本的結論，即：司法實踐中對于反不正當競爭法意義上的經營者的外延判斷尚未達成共識，最高人民法院在2006年12月30日公布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》對此也未作任何規定與解釋。但是，正如各地法院所認識到的，在特定的案件中，當事人是否屬于經營者，將直接決定著該案能否適用《反不正當競爭法》。因此，該問題無法回避，也需要理論界對此進行充分深入的研究。
二、學說梳理：癥結與解決思路
1、學說梳理
從總體而言，法學界對經營者的研究，可以分為兩個階段。第一階段是1993年到1997年。這一階段由于《反不正當競爭法》頒布實施不久，行政執法與司法實踐中所暴露與反映的問題，或者尚不普遍，或者尚未引起法學界的足夠關注。在這一階段的研究成果中，學者們基本上停留在對經營者一般內涵與外延的研究，尚未對經營者進行深入的類型化研究。例如，有的僅僅是分析政府部門是否屬于經營者； 有的則是簡單地列舉予以排除的主體； 有的則是絕對化地提出該法不調整非市場經營主體的不正當競爭行為； 有的則主要探討經營主體資格的合法性與法律適用的關系。
第二階段則是1997年以后，隨著行政執法與司法實踐中反映的問題越來越突出，并直接影響到《反不正當競爭法》的實施效果，理論界開始了對經營者的內涵以及外延的類型化研究。一方面是針對經營者的主體標準與行為標準而進行的爭論，盡管尚有部分學者堅持主體標準，即無合法主體資格的“經營者”不能適用《反不正當競爭法》， 但主流的觀點基本上達成了行為標準的共識，即：“雖不具有經營資格的經營主體，但參與經營活動而實施不正當競爭時，也認為屬于反不正當競爭法上的經營者，企業的職工代表或者他人實施經營行為的人、無營業執照而從事經營活動的個人、利用業余時間從事營利性推銷活動的個人以及行政機關等都可以歸入此類經營者，而不再是經營者的例外。”
另一方面，學者們開始關注非營利性組織的競爭法主體資格問題。有的學者認為：“從事營利性活動的非企業法人，雖然不是營利性組織，但如果其業務范圍中含有營利性業務，亦即依法可從事商品經營或者營利，如有的事業法人，也屬于競爭主體。應當明確的是，依法不得兼有營利性業務的非企業法人，如機關法人、社會團體法人，不具有競爭主體資格?！?有的學者則將行為標準的理論同樣適用于非營利性組織領域，認為：“反不正當競爭法上的經營者，或者不正當競爭的行為人，實質上應當包括參與或者影響市場競爭的任何人?！灰袨槿藢ν鈴氖铝耸袌鼋灰?，不管賺取的利潤是否分配給其成員，都具有影響市場競爭秩序的可能性，都可以成為不正當競爭行為的主體。例如，非營利醫療機構也可以成為不正當競爭行為的行為人。更何況，只要行為人參與或者影響了市場競爭，不管其本身是否謀取利潤，都可能成為不正當競爭行為的主體。實施不正當競爭行為的人不得以其為非營利組織而開脫責任?！?有的學者則從修改法律的角度提出了經營者內涵與外延的觀點：“我國《反不正當競爭法》第2條第3款將營利性作為經營者的要件，但在實踐中卻發生了一些如學?；蜥t院等非營利性機構從事不正當競爭的情況。因此有學者批評將營利性作為要件不恰當地限制了不正當競爭行為的主體的范圍。目前已有一些地方法規擴大了不正當競爭行為主體的范圍，例如海南省和湖北省的《反不正當競爭條例》都將不正當競爭的主體延伸到了‘經營者以外的從事與市場競爭有關活動的組織和個人’?！?/p>
2、問題的癥結
在現行《反不正當競爭法》尚未修改、仍然具有法律效力的前提下，學者們以及行政執法與司法機關面臨的問題，便是從解釋論的立場去理解、分析與運用該法的規定。而當前我國的市場經濟實踐卻向制定于市場經濟機制建立初期的《反不正當競爭法》提出了各種挑戰。這種挑戰的基本表現為：一方面，《反不正當競爭法》所界定的主體是經營者，按照一般的理解，經營是指一種獨立的、以營利為目的的、具有一定連續性的、合法的市場行為，其主體范圍有著嚴格的限制。因此，如果固守著對于經營、經營者的傳統理解和嚴格解釋，則只有個體工商戶、企業以及具有經營資格的事業單位、社會團體才可能成為《反不正當競爭法》所調整的經營者與主體；但是，另一方面，從市場競爭實踐來看，隨著市場經濟的深入發展和社會全方位的體制與觀念變革，傳統意義上非營利性活動、公益性活動逐漸具備了營利性的特征，傳統意義上的事業組織、公益單位為了謀求自身的經濟利益，在社會需求的推動下，逐漸加入了市場競爭的行列，并因部分主體違反誠實信用原則的行為而產生爭議。這些行為與爭議，無論就其行為性質、手段還是后果，均與《反不正當競爭法》所界定的不正當競爭行為基本相同。但是，對于這些行為，相關的法律不可能作出具體的規定而使其難以得到有效的調整，法院(以及行政機關)也不可能直接依據誠實信用原則加以調整。于是利益受到損害的相關當事人便提出了運用該法加以保護的現實訴求。因此，這一挑戰的實質或者說問題的癥結所在是法律界如何面對立法與現實之間的緊張關系。
3、既有的解決思路
總結法律界幾年來的應對實踐，我們基本上可以將其歸納為以下三條思路。第一，從立法的角度，在地方性法規、政府規章中予以突破與擴大，從而將傳統理解上不屬于競爭法調整的主體納入相應的法律調整之中。這既包括有些地方性法規將相關主體納入法律調整范圍，但不擴大經營者外延的做法，如《湖北省反不正當競爭條例》第2條規定：“在本省行政區域內從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人(以下簡稱經營者)以及進行與市場競爭有關活動的組織和個人，必須遵守本條例”；也包括政府及相關行政部門通過政府規章對本系統內的不正當競爭行為進行相應的調整，如司法部制定的《關于反對律師行業不正當競爭行為的若干規定》。第二，對《反不正當競爭法》規定的經營者這一主體嚴格把握，對于不具有營利性特征的主體不適用該法，而是通過其他法律的適用加以調整，或者直接在個案中駁回原告的訴訟請求。例如前文關于律師事務所之間的不正當競爭案件以及行業協會的案件。第三，對經營者的內涵與外延進行擴大解釋，從而將傳統上不視為經營者的主體解釋成經營者并適用《反不正當競爭法》，認定涉案行為構成不正當競爭并適用該法加以處理。在前述王躍文一案中，法院從目的解釋入手，通過將該法的立法目的解釋為調整市場競爭秩序，并將文學藝術作品界定為新興的文化市場商品，進而將作品的作者界定為作品的經營者；在中國藥科大學一案中，法院通過分析大學附屬企業的經營活動及其上繳，認定大學間接從市場中獲利，因而構成經營者；在中國摩擦密封材料協會一案中，法院則認為由于其會員屬于經營者且與原告存在同業競爭關系，因此適用《反不正當競爭法》，其隱含結論也就是認定協會屬于經營者。
第一種思路屬于立法論的解決方式，但即使如此，其低位階的法律規范是否符合高位階的《反不正當競爭法》的精神，解決的方法是否基于堅實的理論基礎，仍需進一步的研究和論證。第二種思路固然嚴守法條的文意，但此種文意是否需要進一步的發展，需要從理論上加以分析。第三種思路固然可以適應時展、市場變化對于法律調整的新需求，但有關解釋與論證的邏輯似乎過于牽強，需要提供一種新的理論說明。
筆者認為，對于經營者內涵與外延問題的認識，應當跳出反不正當競爭法本身的局限，從法律主體的理論和部門法的不同視野加以把握。
三、主體理論：不同部門法的視野
筆者曾經并且繼續堅持認為：法律主體就是從法律調整的角度而對各種活動主體所進行的一種法律技術上的歸類。各部門法主體的特殊性，并非在于其創造一種新的主體，而是基于本身調整任務、調整對象的特殊性，而從各個不同的層面賦予主體以特殊的權利義務，從而形成一種不同于其他部門法的法律主體制度。 就理想意義的反不正當競爭法而言，其所保護的是正當競爭的市場秩序，因此只要是違背誠實信用原則、破壞正當競爭秩序的行為，均應納入該法的調整范圍，至于該行為是由何種主體作出，則在所不問。當然，在法律制定與實施的實踐中，由于法律技術本身的需要，這樣的主體需要進行類型化，以更為準確地、典型地反映可能實施破壞競爭秩序行為以及受到此種行為損害的所有各種主體?！敖洜I者”這一概念就是類型化技術的產物，因為只有經營者才可能為了市場利益而從事不正當競爭，也只有經營者才可能受到他人不正當競爭行為的影響而遭受市場利益的損害。問題在于，民法、商法、經濟法等不同的法律部門對于經營者這一范疇是如何認識的呢?而從司法判例所反映的爭議來看，營利性是否屬于經營者的構成要件與特征是困惑與分歧的關鍵。
那么，在民法、商法、經濟法的視野中，這一問題的答案是否相同呢?
1、民法視野
基于平等性的基本假設，民法所設定的自然人、法人兩類主體(姑且不論合伙等第三類主體)最為本質的特征是平等。盡管對于法人，還存在著財團法人與社團法人、營利法人與非營利法人的不同分類，但其區別主要在于依據法律或章程而確立的內部治理結構與內部相關主體的權力或權利劃分，其意義在于“設立所依據的法律、程序及國家對法人所進行的管理不同” 。但是，作為民法主體而言，除了特定領域的限制與要求外，此種法人的具體分類，對于各類法人在外部活動中的權利義務方面并無本質的區別。
換言之，盡管現實生活中的自然人、法人千差萬別，但是作為民法主體而言，他們具有共同的特征，享有基本上平等與相同的權利、承擔著相同的義務。自然人、法人是否具有營利性目的，對其權利的享有、義務的承擔并不產生本質性的區別。而這正是民法的特殊調整對象、調整任務與調整方法所決定的。因此，在民法的視野中，無論是從事經濟活動的經營者，還是從事普通民事活動的民事主體，作為民法的主體，均統一適用民法的原則與具體規則，如果《反不正當競爭法》對其行為有具體的規定則適用該規定，如果沒有具體的規定或者沒有《反不正當競爭法》，則適用民法的誠實信用原則予以調整。因此，在民法的視野中，是否嚴格界定經營者的內涵與外延，并無實質性的意義與必要。山東省高級人民法院在我國《反不正當競爭法》制定前對莒縣酒廠訴文登釀酒廠一案的處理正是這一思路的體現：“上訴人的上述行為，不僅違反了《民法通則》第4條規定的公民、法人在民事活動中，應當遵循誠實信用的原則，而且違反了第5條的規定，侵害了被上訴人合法的民事權益。依照《民法通則》第7條的規定，上訴人的這種行為，還損害了社會公共利益，擾亂了社會經濟秩序，是不正當的競爭行為，必須予以制止?！?在這里，原被告雙方是否屬于經營者，甚至被告的行為是否為不正當競爭行為，均沒有實質性的意義，關鍵因素在于被告的行為違反了誠實信用原則，損害了原告的合法民事利益，因此應當追究被告的民事侵權行為的法律責任。
2、商法視野
但是，站在商法的立場上，以商法的視野去觀察與分析上述民法主體時，性質開始發生變化。一般認為，商法(或商事法)以商事關系為自己的調整對象，商事關系是平等的商事主體之間基于營利動機而建立的社會經濟關系。在商法學者們的各種表述中，商主體、商事活動、商行為、商號等一切重要概念，都是塑造商法視野與商法立場的關鍵因素，其核心的內容則是營利性?！吧淌路ㄒ砸幎ㄉ淌轮黧w和商事行為為己任，而這些規定的本質集中地表現為規范營利行為?！?因此，進入商法視野的主體即商事主體，必然是以營利性作為其重要特征。而所謂的營利性，是指以獲取盈余并將盈余分配給成員或股東作為根本目的，或者是指謀取超出資本的利益并將其分配于投資者。 相應地，如果將《反不正當競爭法》所規定的經營者納入商法的視野，則其所規定的“經營者”以及所界定的“從事商品經營或者營利”中的幾個關鍵概念———經營、營利，均應理解為“謀取超出資本的利益并將其分配給投資者”。以此為標準，則只有真正意義上的商事主體才是經營者，才是《反不正當競爭法》所適用的主體。因此，“公益機構、宗教機構、政治組織都可能從事經濟活動，但都不得以營利為目的，因而其行為不是商事行為” ，“事業單位法人(如科技研究機構)可依法律、法規的規定成為商法人并從事經營活動；機關法人和社會團體法人不得成為商法人” 。更有學者直接將商事主體界定為企業，提出：“將我國商法之商主體范圍界定為法人企業、合伙企業與個人獨資企業即可，……具體表述為公司、合伙企業與個人獨資企業或者表述為公司、合作社、合伙企業與個人獨資企業?！薄?6〕依此則企業以外的所有主體均非商法視野下的經營者。本文前引的鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫院案、恒德信律師事務所等訴普濟律師事務所案、北京中匯文化交流有限公司訴中國電器工業協會案中，相關法院之所以認定醫院、律師事務所、行業協會不是《消費者權益保護法》及《反不正當競爭法》所規定的經營者，其主要依據與理由便是這些機構不是從事營利性活動、不是以盈利為目的，其實質是以商法視野認識與判斷經營者。
3、經濟法的視野
依照經濟法學界的一般看法，經濟法是以社會整體利益為本位，以市場規制關系和宏觀調控關系為自己的調整對象。因此，經濟法視野的特色在于其著眼于經濟活動對市場交易以及宏觀經濟的影響。從事經濟活動的主體，其活動影響到其他主體的利益，而且這種影響是其他主體依照民商法調整方法所無法糾正與克服的，而需要國家基于社會整體利益的目標加以干預、協調或調節。如果某些主體或者某些經濟因素，影響到國家宏觀經濟的運行安全與秩序，而市場本身無力加以自我調節與解決，則同樣需要國家基于社會整體利益(如可持續發展及宏觀經濟安全)進行干預、協調與調節。當然，為了有效地規范國家的干預、協調與調節活動，也應當對此類行為進行相應的規范。由此，在經濟法的視野中，確定某一主體是否屬于經濟法主體、接受經濟法的調整，是根據其行為對市場與宏觀經濟的影響，而非先驗地以營利性作為確定主體屬性的判斷標準：某一主體的活動影響到市場交易或宏觀經濟運行，則納入經濟法的調整，無論其是否具備商法意義上的營利性特征；如果并不影響到市場交易或宏觀經濟運行，即使其具備商法意義上的營利性特征，但足以依據民商法的規范加以自我調整，則不應納入經濟法的調整。對于這些進入經濟法視野的主體，現行法律冠之以經營者、消費者、政府(或者還包括以行業協會為代表的社會團體)這樣的經濟法主體名稱。因此，經濟法主體依托市場，可謂生于市場、終于市場，一旦進入市場即成為經濟法主體，而一旦退出市場即不再是經濟法主體：政府之所以是經濟法主體，是因為其對市場進行宏觀調控與微觀規制；經營者之所以是經濟法主體，是因為其在市場中從事著各種經營活動；消費者之所以是經濟法主體，是因為其在市場中購買商品或者接受服務。經濟法的視野要求對經營者的判斷不再著眼于其商法意義上的營利性特征，而著眼于其經濟活動對市場及宏觀經濟的影響，這時的經營者及其關于營利性經營活動的性質界定，已經不再強調其利潤是否分配給投資者或者成員，而是強調在與交易對象的交易活動中是否以獲得對價為條件。簡言之，經濟法視野中的經營者，強調的是第一個層面的營利性即市場交易中獲得對價，而不再強調第二層面的營利性即將利潤分配給投資者。近年來相關法院將企業以外的主體界定為經營者的各種理論努力與實踐探索，正是剔除營利性第二層面含義的過程。在中國藥科大學訴江蘇福瑞科技有限公司一案中，法院在界定中國藥科大學的經營者主體身份時，不再強調其第二層面的營利性，而是強調其通過附屬企業的上繳而獲得經費來源，即通過經營活動獲得市場對價。在宜昌婦幼保健院訴工商局一案中，法院在將醫院理解為經營者時所指出的“只要從事了商業經營或者營利”，其實質是將醫院活動的對價性理解為營利性，同樣不再強調醫院的此種對價及盈利是否分配給醫院的投資者。而在艾志工業技術集團公司訴中國密封材料協會一案中，法院對于行業協會經營者主體身份的認定，是基于行業協會的聲明已經介入了市場競爭這一理由，即其行為已經影響到市場競爭。
4、基本結論
綜上所述，如何界定與理解反不正當競爭法所規定的適用主體———經營者的內涵與外延，很大程度上取決于解釋者采取何種部門法視野去思考與觀察。因此，問題的關鍵就在于：認識反不正當競爭法應當采用何種視野，換言之應當如何把握反不正當競爭法的部門法屬性?
四、應當以何種視野認識競爭法意義上的經營者
正如前文所述，認識部門法主體，應當依據該部門法的調整任務、調整對象與調整方法。事實上，認識某一法律文件特別是其核心法律制度的屬性，也同樣應當依據其調整任務、調整對象與調整方法。正如我國臺灣地區著名學者黃茂榮教授在分析地下經濟業者是否屬于臺灣地區“公平交易法”的調整主體時指出的：“(其)雖未為其從事地下經濟而向經濟主管機關辦理營業登記，以取得法律上之形式的主體地位，但在像公平交易法及稅法這種法律，在其意義下之權利能力的認定，不適當與公司在公司法下之權利能力的取得問題同視。蓋在公平交易法及稅法，如以設立登記為必要，將不能達到規范競爭秩序或稽征稅捐的目的，而法律用語之定義或解釋必須取向于其規范目的，亦即從實現規范目的之功能的觀點解釋之，以探求其真意?！?反不正當競爭法以經營者之間的競爭關系為其調整對象，規定了平等主體之間在市場競爭這一民事活動中的基本規則，因此在性質上與調整平等主體之間財產關系的民法屬于同一領域，而且通過其一般條款所規定的誠實信用原則、商業道德等范疇，成為民事活動基本原則在競爭領域的具體運用。而經營者從事競爭活動的目的、結果與典型形態，是通過競爭獲勝而實現盈利并將該盈利分配給投資者，因此也極易被商法學者納入自己的視野之中。從世界各國反不正當競爭法律的發展過程來看，最初對于不正當競爭行為的法律調整，也確實是在民法的框架內進行的。法國的法院以《法國民法典》第1382條侵權行為規范為出發點，將不正當競爭視為一種特殊的侵權行為加以制裁；在現代反不正當競爭法發源地的德國，雖然人們普遍寄希望于立法機關確立一條一般的、制止一切非誠實商業行為的禁止性規范加以調整，但是即使在1896年制定《反不正當競爭法》這一世界上第一部反不正當競爭的單行法律之后，由于該法并未規定一般條款，無法調整該法所列舉行為以外的不正當競爭行為，法院仍然通過適用《德國民法典》有關侵權行為的規定來加以應對。因此，德國競爭法學者普遍認為，反不正當競爭法就其主要方面而言屬于私法的范疇，即使有學者認為其處于公法和私法的邊緣地帶，但同樣認為其核心依然是私法。
但是，盡管反不正當競爭法與民商法存在著此種特殊的關系，在認識該法的部門法屬性和確定核心概念的范疇時，仍應確立經濟法的視野與分析方法。第一，經濟法作為社會經濟生活發展變化的產物，是私法公法化、公法私法化運動的結果，因而兼具公法與私法的因素，是公私合一的法律部門，并不排斥與拒絕其調整對象中的私法因素。相反，其調整對象、調整手段、基本原則中諸種元素都深深地滲透著私法的影響，只是從社會本位出發，強調公私利益的兼顧與平衡協調而已。
第二，反不正當競爭法之所以具有單獨立法的必要，一方面是因為民法本身無法具體列舉與調整種類繁多、日益復雜的各種不正當競爭行為，因而需要單行的法律予以具體的類型化；另一方面，也是更為重要的，不正當競爭行為所損害的除了競爭對手的合法民事權益外，還包括民法本身難以有效調整的具有社會整體利益性質的競爭秩序與市場秩序。為此，作為社會整體利益代表的政府，就有必要對各種不正當競爭行為進行介入，動用國家權力對此類行為加以制裁，以維護競爭秩序?；谝馑甲灾巍€體本位為基本特征的民法，對此已經無力進行有效的調整。因此，反不正當競爭法不僅要保護作為競爭對手的經營者的合法權益，更要保護市場機制有效運行、市場經濟健康發展所依賴的正當競爭秩序與市場秩序，其法益已經從純粹的個體利益走向包含個體利益與社會利益在內的綜合性利益，必然也需要引入經濟法的視野加以分析與考察。
第三，鑒于商事法“側重保護個體即商事主體的合法利益，保證商事主體以合法手段實現其營利目的”這一旨趣，而經濟法“側重維護社會整體利益，旨在建立公平的競爭秩序，為所有商事主體創造平等進入市場和公平競爭的條件” ，反不正當競爭法同樣不應納入商事法的視野。反不正當競爭法著眼于競爭行為對競爭秩序的影響，追求的是制裁不正當競爭行為，恢復與保障公平的競爭秩序，因而并不刻意地關注競爭行為的主體是否屬于商主體(商人)。換言之，市場交易行為的主體是否屬于商事主體，并不改變其行為對競爭秩序的影響，也不改變其行為在競爭法意義上的性質。
可見，反不正當競爭法區別于民商法的宗旨與調整方法，它具有經濟法的特征，因此，在認識其適用主體與制度性質時，應當納入經濟法的視野加以分析與考察。在界定“經營者”這一競爭主體的內涵與外延時，應關注其行為對競爭秩序所產生的實際效果，而不應關注其是否具有商法意義上的營利性特征。
五、境外法的借鑒
作為一個發展中國家，我國建立和運行市場經濟體制的歷史是短暫的，因此在認識反不正當競爭法適用范圍和制度構建時，借鑒與參考境外(包括我國臺灣地區、外國以及國際組織)的立法及司法實踐，是非常必要的。盡管由于市場經濟發展以及市場競爭水平存在著差異，但是境外法律制度的發展變遷及其反映的一般規律，可以為我國的制度完善與法律應對提供有益的借鑒。
在經營者主體的界定方面，境外法的實踐也同樣可以提供有益的借鑒。我國臺灣地區的“公平交易法”第2條在規定適用主體時指出：“本法所稱事業如左：公司；獨資或合伙之工商行號；同業公會；其他提供商品或服務從事交易之人或團體?！睂τ诘?種主體即“其他人或團體”的內涵與外延，臺灣學者依據立法本意與司法實踐進行了擴大解釋，不僅放棄了獲取收入的要件，即包括營利及非營利事業，而且從目的解釋的角度將政府機關、地下經濟業者、非營利社團、財團法人均納入事業者范圍，從而成為競爭法的適用主體，“以符合公平交易法之規范目的——維護市場之競爭機能” ?？梢?，無論是對于營利性要件的放棄，還是對主體范圍的擴大理解，均區別于商法的理解，而是依據競爭法本身的法益與調整方法而得出的結論。在法國的競爭法中，其近似商業行為的規定實質上可以理解為對適用主體范圍的擴大。法國《公平交易法》第37條規定：“任何人違法使用國家、地方團體及其公共機構之公有財產，為出售產品或提供勞務之要約者，應予禁止。企業或行政之非營利社團或合作社不得經常性地為出售產品之要約、出售產品或提供勞務。但上述活動規定于章程者，不在此限?！钡?3條規定：“本命令之規定適用于所有生產、經銷及勞務活動，公法人之行為亦包括在內?！睂Υ耍袑W者明確指出：“近似商業行為通常系指非商業性組織或個人，從事商業行為而言。就該商業行為之本質探討，不論為產品出售或勞務提供，與正常之交易行為無異?！说冗`規營業，不僅違反有關的交通、衛生法規，逃避稅賦，同時亦對正常商店構成不公平的競爭?！?此種主體范圍的擴大而不僅僅限于企業，其根本原因同樣在于其對公平競爭秩序的破壞與影響，而并不關注其主體資格的合法性以及是否具有營利性。世界知識產權組織的《反不正當競爭保護示范條款》反映了國際領域的立法趨勢與導向，對于我國的立法與司法實踐具有更大的參考意義。在其第1條概念的規定中隱含了有關主體的內容：“在工商業活動中違反誠實行為的任何行為或者做法，均構成不正當競爭行為?！睂Υ?，世界知識產權組織國際局在其注釋中指出：“工商業活動一詞應當在廣義上理解，即不僅適用企業提供商品或者服務的活動，特別是此類商品或者服務的買賣，而且包括職業活動，如律師、醫生，不管是私人形式還是其他形式。因此，就示范法的目的而言，個人或者企業的活動是否以營利為目的，無關緊要。在整個示范中，該術語的含義是一致的。” 據此，示范條款及解釋明確地指出了競爭法的主體界定原則，即不以營利目的為要件。
此外，我國臺灣地區“消費者保護法”中對于營業、事業者的界定也同樣值得關注。臺灣地區的“消費者保護法”第2條第2款規定：“企業經營者指以設計、生產、制造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者?！睂Υ耍洹跋M者保護法施行細則”第2條作了具體的解釋：“本法第2條第2款所稱營業，不以營利為目的者為限?！睂W者們認為，“商業行為，不必限定僅以有商號而狹義地在商業市場進行謀利行為，而系指以產品或服務抽象地引入交易、流通之情形。事業者只要有將其產品或服務經由流通管道，提供予消費者即足該當，至于其是否以此為營利之事業，皆在非所討論之列?！?雖然消費者保護法與競爭法的旨趣與法益有所區別，但其對于經營者的界定同樣是從法益與法律目的出發，以對消費者利益的影響為基本判斷標準，同樣反映出經濟法視野的特色。
我國《反不正當競爭法》中“經營者”內涵與外延的界定，既不能納入民法的視野，運用無差別的自然人、法人概念加以分析與把握，而需要符合其競爭主體的特殊要求；也不能納入商法的視野，以商法上的營利性作為其構成要件，而需要以其行為與市場競爭秩序的關系去界定競爭法的適用前提。因此，以社會整體利益為基本出發點的經濟法，無論是調整對象、保護法益還是調整方法，都是《反不正當競爭法》最適合的部門法歸屬。以經濟法的視野界定競爭法意義上的經營者，最符合《反不正當競爭法》的立法宗旨與調整對象。因此，該法所稱的經營者，不應當以商法意義上的營利性為構成要件。從解釋論的角度，“從事商品經營或者營利”應當理解為在市場交易中獲得對價，至于是否將因此種對價而產生的利潤分配給投資者或者成員，均在所不問(而由其他法律如商法、社會團體登記法等予以調整與關注)。本文所引判例中有關作家、醫院、律師事務所、行業協會等主體，只要介入市場競爭并以其違背誠實信用原則的行為對競爭秩序產生影響，或者其合法利益因他人的不正當行為受到影響，均應適用《反不正當競爭法》加以調整，《最高人民法院公報》所刊登的有關判例應得到肯定與支持。而從立法論的角度，在我國修訂《反不正當競爭法》時，應當將司法實踐與理論研究的這些努力與成果予以確認，以明確的立法語言表達對經營者營利性要件的放棄，從而徹底解決該法適用主體上所存在的可能分歧。如果上述分析思路與結論能夠成立，則以經濟法的視野分析其他法律中的主體范圍時，也當能解決目前存在的分歧。例如，以經濟法視野界定我國《消費者權益保護法》中的經營者時，不應拘泥于經營者是否具備商法意義上的營利性，而著眼于交易關系中消費者的弱勢地位和交易的對價性；以經濟法的視野界定我國《廣告法》中的廣告主體時，不應拘泥于其是否具備合法的主體資格，而應關注該行為人是否影響了廣告秩序，是否對廣告信息接受者產生了利益損害等等?！?注釋:
[1]參見《最高人民法院公報》2005年第10期。
[2] 參見《最高人民法院公報》2005年第6期。
[3]柳經緯，李茂年.醫患關系法論.北京：中信出版社，2002：8-14·
[4] 參見《最高人民法院公報》2004年第8期。
[5] 參見《最高人民法院公報》2001年第4期。
[6]最高人民法院中國應用法學研究所.人民法院案例選(總第42輯).北京：人民法院出版社，2003：323.
[7] 參見《北京市第二中級人民法院(2004)二中民初字第09929號民事判決書》。
[8]參見《北京市第一中級人民法院(2006)一中民終字第5251號民事判決書》。
[9]參見《北京市海淀區人民法院(2005)海民初字第23663號民事判決書》。
[10]參見孫琬鐘：《反不正當競爭法實用全書》，北京：中國法律年鑒社1993年12月版，第27頁；邵建東：《中國競爭法》，南昌：江西人民出版社1994年版，第39頁。事實上，由于該法特殊的立法背景，《反不正當競爭法》包括了一部分屬于反壟斷法性質的行政性限制行為，其主體當然只能是政府部門。當《反壟斷法》制定以后，該問題自然也就順利解決。
[11]陳立驊，等.《中華人民共和國反不正當競爭法》解讀.北京：中國政法大學出版社，1993：16.
[12]陳有西.反不正當競爭法律適用概論.北京：人民法院出版社，1994：66.
[13]參見文海興、王艷林：《市場秩序的守護神———公平競爭法研究》，貴陽：貴州人民出版社1995年版，第60頁；張玉瑞：《對商業秘密法律保護的認識》，鄭成思主編：《知識產權研究》(第2卷)，北京：方正出版社1996年版，第105頁。
[14]邵建東.競爭法教程.北京：知識產權出版社，2003：32.
[15] 邵建東.競爭法教程.北京：知識產權出版社，2003：32.
[16]孔祥俊.反不正當競爭法的適用與完善.北京：法律出版社，1998：74.
[17]王全興.競爭法通論.北京：中國檢察出版社，1997：48-51.
[18]孔祥俊.反不正當競爭法新論.北京：人民法院出版社，2001：85-88.
[19]宋紅松.知識產權法案例教程.北京：北京大學出版社，2005：461.
[20]李友根.論經濟法主體.當代法學，2004(1).
[21]梁慧星.民法總論.北京：法律出版社，2001：146
[22]參見《最高人民法院公報》1990年第3期。
[23]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：40-70
[24]趙中孚.商法總論.北京：中國人民大學出版社，1999：73.
[25]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：51
[26]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：45
[27]范健，王建文.商法基礎理論專題研究.北京：高等教育出版社，2005：159
[28]黃茂榮.公平交易法理論與實務(植根法學叢書).作者發行，1993：47-63
[29]邵建東.德國反不正當競爭法研究.北京：中國人民大學出版社，2001：4-24
[30]潘靜成，劉文華.經濟法.北京：中國人民大學出版社，1999：63-74.
[31]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：17
[32] 黃茂榮.公平交易法理論與實務(植根法學叢書).作者發行，1993：47-63
[33]何之邁.公平交易法專論.北京：中國政法大學出版社，2004：365
反不正當競爭法條例范文2
〔關鍵詞〕貿易法，競爭法，知識產權
一、貿易法、競爭法對知識產權領域反競爭行為的規制成因
(一)Trips的規定提供了法律依據。WTO《與貿易有關的知識產權協議》(Trips協議)旨在通過促進充分和有效地保護知識產權和確保包括程序在內的措施實施知識產權，從而降低對國際貿易的扭曲和妨礙。Trips協議專門對知識產權許可中的反競爭行為做了規定，認為一些限制性競爭的有關知識產權的許可活動或條件可對貿易產生不利的，會妨礙技術的轉讓和傳播，并允許各成員對此加以法律規制。Trips協議沒有詳細羅列反競爭的濫用知識產權行為，但指出了技術許可中存在的主要反競爭行為，規定各成員可在與該協議的其他規定相一致的前提下，根據該成員的有關法律和規章，采取適當的措施制止或者控制那些可能構成對知識產權的濫用、在市場上對競爭產生不利影響的訂立許可協議的做法或者條件，包括諸如獨占性回授條件、阻止對知識產權有效性提出質疑的條件和強制性一攬子許可等。這些規定為國際上規制知識產權領域的反競爭行為提供了重要的法律依據。
(二)知識產權保護成為國際貿易的新壁壘。在全球化的今天，國與國之間的競爭在很大程度上體現在智力資源的競爭上，知識產權及其相關規則成為發達國家用來奪取市場競爭優勢的利器。各國的知識產權法律制度和有關國際條約的在對世界經濟起積極推動作用的同時，也在某種程度上與反傾銷法、產品責任法一起形成了國際貿易的法律壁壘。如美國“337條款”，較之反傾銷更具殺傷力。
知識產權的保護與壟斷密切相聯，知識產權的取得和行使本身就意味著一種壟斷，法律通過兩種途徑維護其壟斷地位:一是對侵犯他人知識產權的不正當競爭行為進行限制;二是直接賦予權利人反不正當競爭權。但知識產權法對壟斷地位的維護是有限度的，一旦越過了這一限度，就會造成對競爭的限制，會侵害廣大消費者的利益，這是與知識產權制度鼓勵創新和推動技術進步的基本原則相悖的。而當這種行為對市場競爭帶來的限制超越了競爭法的“容忍”度時，就會受到競爭法的調整和約束。從某種角度上說，權利人的行為符合知識產權法但卻有可能違反競爭法，這是由知識產權本身缺乏對壟斷的“度”之規定的局限性所決定的。法律反對壟斷行為但不反對壟斷本身，壟斷本身合法，但壟斷行為不合法，從而構成不正當競爭。這方面最常見的是“濫用市場支配地位”，如知識產權權利人在市場上合法地形成壟斷地位后，再借用這種地位限制他人與之競爭。
知識產權的合法壟斷權，可以為權利人帶來壟斷利潤，從而激發發明創造者的創造積極性，促進競爭。但知識產權畢竟是一種私法上的權利，不能違背私法中的誠實信用、公平等基本原則，不能濫用權利。這要求法律在保護知識產權的同時，也應當限制權利人實施的反競爭行為，這是合理保護知識產權的重要內容。
二、知識產權領域的反競爭行為
(一)知識產權領域的反競爭行為的表現形式。知識產權權利人擁有法律賦予的壟斷權，可以自己使用也可許可他人使用其智力成果，權利人之間也可以聯合授權或交互授權以取得更多的信息使用機會。正是出于鞏固或擴張這種壟斷地位、謀求更高經濟利潤的動機，權利人在行使權利的過程中常有反競爭行為的發生。
1.不許可。獨占權是知識產權人的一項專有權，通常情況下，拒絕許可他人使用其智力成果并不違反法律，在某些特殊情況下，權利人拒絕許可他人使用其知識產權尤其是專利技術、技術秘密等，也會造成妨礙、限制甚至消除市場競爭的效果。例如，不許可的目的在于阻礙其他經營者進入其所在的產品或服務市場與其競爭。這可能會導致與壟斷共生的資源配置不經濟、損害消費者利益、壟斷利潤以及惰性等一系列弊端，也會妨礙技術的推廣和傳播。再如，不許可他人使用其智力成果是為了惡意閑置專利、消除或減少自己在特定市場上的競爭壓力。在尚未建立知識產權強制許可制度的國家，如英國在執法中將這類拒絕許可認定為拒絕交易行為，通過競爭法加以管制。
2.限制性許可。權利人在技術貿易活動中有可能利用其締約優勢，在許可協議中訂入各種反競爭性質的條款，這類行為是法律最應予以規范的。限制性許可主要有以下形式:(1)強制性一攬子許可。當許可方要求被許可方同時認購幾個相關的許可，而實際上被許可方并不需要這么多知識產權;(2)搭售。許可方在實施技術許可時，要求被許可方必須同時購買與被許可技術無關的或者被許可方不需要的技術、原材料、設備，否則就不轉讓技術。(3)不異議條款。即要求被許可人不得就所許可的知識產權之有效性或技術秘密的秘密性提出質疑，或不向有關機構舉發和主張無效。(4)單方回授條款。要求被許可方在許可技術的基礎上對該技術有所改良時、或取得專利權時，有義務向許可人報告、讓與及授權使用。通常，回授條款被用來限制接受技術方的創新，從而影響競爭，阻礙技術進步。(5)知識產權失效后的支付和其他義務。根據知識產權的時間性特性，知識產權期滿，該智力成果即進入公有領域而成為人類共同的財富。許可協議中要求被許可方繼續支付費用是不合法的，但有例外，如一個產品或一項技術包含幾項專利，而且每項專利的有效期限起止時間不同，技術價格若是一攬子，則部分已失效專利的使用費難以區別計算，可不以反競爭行為論。
3.限制橫向競爭。為了阻止其它企業進入市場，有些企業在專利許可中附加限制橫向競爭的規定。橫向限制主要有兩種形式:(1)交叉許可或者一攬子專利協議。即兩個或多個專利所有人同時互相許可其所擁有的專利，以排除競爭對手，阻止其它企業進入市場。交叉許可或者一攬子專利協議實際上促進了競爭企業的共謀，許多國家對其進行比較嚴格的審查。(2)限制開發、制造、使用或銷售競爭的其它條件和行為。如，(a)對利用許可專利生產的產品施加質量控制，附加一些超出保證許可專利的效力或維護商標名譽必須的條件。(b)限制許可專利的使用。限制被許可方向某些用戶銷售含有許可專有技術產品的權利，被許可方只能向許可方指定的對象銷售許可技術產品。(c)限制被許可方的經營管理。規定許可人有權介入被許可人內部管理和人事安排，如只能雇傭許可方提名的雇員。在許可合同到期后，不允許被許可方生產可以競爭的產品，或者使用競爭性技術。(d)限制銷售和出口。要求被許可方必須通過許可方來銷售相關產品，限制被許可方出口其產品，或限制出口地區和國家等。(e)限制許可產品的價格。其它限制如不適當地限制被許可者的經營范圍等。
(二)知識產權領域反競爭行為的要素。任何經濟活動的進行都離不開主體、行為和結果，反競爭行為作為正常的經濟活動的一種異化形式，其構成同樣也不可缺少這三要素。在知識產權領域，反競爭行為的“主體”是正在行使權利的權利人，包括權利所有人和權利的合法受讓人;“行為”則是指權利人實施了上列反競爭行為的一種或幾種行為，以及上列未窮盡的行為表現，反競爭行為的“結果”是壟斷市場，排擠競爭對手，損害消費者利益，阻礙貿易的正常進行。
知識產權的私權性質決定了其專有性，權利人對其權利客體擁有占有、使用、收益和處分的權利。許可權是知識產權人的一項重要權利，通過許可，權利人可以獲取較高的投資回報，有利于鼓勵創新，刺激對研發的更多投入，同時也推進了技術的傳播，新技術的廣泛使用又可以大規模降低生產成本，向市場推出新產品，使消費者獲益。但是，任何權利都不是絕對的，都有一條自身正當與合法行使的界限，知識產權除了其所固有的地域和時間的限制以外，還要符合知識產權法自身的權利限制規定。為了國家利益或者公共利益，實現個人利益與社會整體利益的協調以及公平與效率的統一，知識產權法在賦權的同時，還直接對權利人施以限制，如著作權法中的合理使用、專利法中的強制許可、商標權許可中的產品質量監督義務等。這實際上劃定了正確行使知識產權的界限，在這一界限內行使權利時，個人利益與社會利益是協調一致的，而超過了這一界限，就侵害了社會利益。因此，對于知識產權領域中的反競爭行為的認定，須把握一個“度”。
三、貿易法與競爭法在知識產權領域的競合適用
(一)貿易法、競爭法與知識產權法。知識產權法主要運用私法的關注競爭價值，而貿易法、競爭法則主要以公法的方法來介入和調整知識產權領域的競爭關系，以維護市場交易的整體秩序，保護消費者的長遠利益，促進。
知識產權法賦予權利人以壟斷權，使權利人比較確定地預期其技術開發和創新投資的經濟回報，從而鼓勵其通過技術創新增強市場競爭力，并帶動其他競爭者的技術水平和競爭力的提高，而競爭又推動整個國民經濟素質和國際競爭力的提高，這與競爭法的目標是一致的。盡管知識產權本身是合法的壟斷權，但它畢竟在一定范圍內限制了競爭，如果權利人在行使權利時不適當地擴張了壟斷權的范圍，或想憑借合法壟斷地位或者支配地位來實施非法限制競爭的行為，就會違反競爭法，亦即知識產權與經濟競爭存在著潛在的沖突，這種沖突是特定情況下私人財產權與社會整體利益之間矛盾的反映。因此，為平衡個人權利和公共利益，體現公共利益的公法規范的競爭法應對知識產權領域反競爭行為進行規制，知識產權行使理應服從競爭法的必要干預。當然，為維護公平交易秩序，競爭法在一定程度上呼應甚至擴大了知識產權法對智力成果的保護。如我國《反不正當競爭法》把仿冒商標及商品、服務和營業上的其他標記列為不正當競爭行為加以禁止，與我國有關知識產權法之間存在著法條競合、責任競合的關系。
貿易法則通過對與貿易有關的知識產權進行保護，并對知識產權領域的反競爭行為進行有效規制，禁止權利的濫用，以維護國家的對外貿易秩序，保護對外貿易經營者的合法權益。在對外貿經營活動中的知識產權的反競爭行為進行規制時，貿易法與競爭法互相協調，一般而言，對于危害市場公平競爭的行為，依照競爭法的相關規定處理;有前述違法行為，同時又危害對外貿易秩序的，依照外貿法的規定處理。可見，幾部規范目標最終整合到促進市場競爭的有序進行、消費者利益的保護及社會經濟安全與發展的軌道上來。
(二)知識產權領域反競爭行為的外貿法規制。我國2004年對外貿易法列舉了三種知識產權許可中反競爭行為的表現形式:阻止對知識產權有效性提出質疑、進行強制性一攬子許可和在許可合同中規定排他性返授條件等，與Trips的規定一致。此外，我國1985年制定的《技術引進合同管理條例》及其實施細則對涉及技術引進合同中出現的反競爭行為也作了列舉，但該條例覆蓋有限，只適用于以中方為受讓方的涉外技術交易而未延及知識產權的其他領域。
知識產權許可協議中的限制性條款，通常會限制被許可人的經營自由，造成其他競爭者的市場進入障礙，甚至損害消費者的利益，理應受到法律的嚴格管制。但是，我國原有的貿易領域知識產權的保護僅側重于對權利人權利的保護，而不涉及對權利人濫用權利的規制，有保護“過度”之嫌。在當前一些西方國家把知識產權與對外貿易結合起來，用貿易制裁措施來保護國內產業并實現其貿易政策的情況下，我國2004年外貿法增加了“與貿易有關的知識產權的保護”專章，強化了對知識產權的保護，并對知識產權領域危害對外貿易公平秩序的反競爭行為采用對外貿易救濟措施加以規制，有利于凈化競爭環境和促進技術貿易。
(三)知識產權領域反競爭行為的競爭法規制。競爭法處于一般經濟活動的基本規范地位，知識產權的行使也必須與其他經濟活動一樣接受競爭法制約，以競爭法允許的方式實現經濟利益最大化。我國1993年的《反不正當競爭法》采用列舉式立法方法，規定了11種不正當競爭行為，其明顯缺陷是沒有對“不正當競爭行為”從內涵上進行界定，也沒有規定“其他不正當競爭行為”作為“兜底條款”。因此，對于新形勢下出現的一些反競爭行為尤其知識產權領域的反競爭行為實難適用，因此，制訂《反壟斷法》和修訂《反不正當競爭法》已迫在眉睫。
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反不正當競爭法條例范文3
[關鍵詞]行政執法；信息公開；范圍界定
[中圖分類號] D920.4[文獻標識碼] A
[文章編號] 1671-5918（2017）07-0066-02
doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2017.07.031
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檢討2008年《政府信息公開條例》八年來的實施過程及得失，可以發現《條例》頒布后，涉及政府信息公開類的案件數量明顯上升，逐步成為行政審判新的案件增長點和社會關注點，在一定程度上也說明了《條例》的實施卓有成效，但同時也面臨著行政執法信息公開范圍界定難的問題。當下行政執法信息公開推行中的重中之重無疑是行政執法信息公開范圍的確定，那么目前行政執法信息公開范圍的應然狀態與實然狀態間是否一致？法律條文對行政執法信息公開的范圍是否進行了明確的規定？是否有法定的公開原t指導行政執法信息公開？本文將逐一進行闡述。
一、行政執法信息公開范圍的界定
（一）政府信息公開的范圍
《政府信息公開條例》將政府信息分為法定要求的信息和非法定要求的信息，這兩種信息都在政府應當公開的信息范圍之內。根據《條例》第2條、第36條、第37條可以得出：擁有“政府信息”的主體不僅包括行政機關、法律法規授權的具有管理公共事務職能的組織，還包括教育、衛生、環保等與人民群眾利益密切相關的公共企事業單位，由此可見，《條例》中的“政府信息”涉及的范圍十分寬泛。
（二）行政執法信息的定義
“行政”是一個抽象的概念，并沒有一個有形實體的范圍，而本文中的“行政執法”采用的是其狹義的概念：“不包括行政決策或行政規章的制定行為，而僅限于行政管理領域的法律、法規和規章的執行（當然也包括對具體的行政決定的落實，如對相對人實施行政檢查、行政處罰、行政強制）”。因此，文章將“行政執法信息”定義為“行政管理領域內涉及法律、法規和規章執行的信息”。
（三）行政執法信息公開范圍的界定
《條例》中的“政府信息”包括行政執法信息，涉及行政執法信息能否公開的一系列問題同樣可以適用《條例》的規定。例如《條例》中規定，若信息涉及國家秘密、商業秘密以及個人隱私，或者該信息公開后可能對國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定造成一定影響，可以不進行公開，這樣的規定，在處理行政執法信息的公開問題時同樣適用。但實踐中，由于行政執法信息涉及方方面面，與行政機關執法行為的規范性、合理息相關，相比較于一般的政府信息，行政執法信息的公開面對更大的阻力。
二、行政執法信息公開范圍界定所面臨的困境
（一）當前立法尚欠精細
1.信息公開范圍存在交叉與遺漏
《條例》采用列舉的方式界定政府信息公開的范圍，既有肯定列舉，又有否定：以肯定列舉的方式列舉了應該公開的事項（包括應該主動公開的事項與依照申請公開的事項），以否定列舉的方式四類上文中提及的可以不公開的事項，第9條中更是采用了四種不同的標準。再加上《條例》只有列舉式的規定，沒有概括性的規定。有限的列舉無法從根本上補足“政府信息”的應有外延，而“依申請公開”這一“補漏機制”無法實現它的拾遺功效。
2.名詞概念缺乏明確解釋
《條例》中雖然規定了涉及“國家秘密”、“商業秘密”、“個人隱私”的三類信息行政機關可以不公開，但并沒有對上述三類信息的概念進行清晰合理的界定。以“商業秘密”為例，我國《反不正當競爭法》中僅明確了“商業秘密”的秘密性、管理性、經濟性以及實用性的特征，但卻將其局限在技術信息與經營信息之中，無法對新時代下的“商業秘密”進行全面保護，比如企業內部的管理模式等管理信息就不在《反不正當競爭法》所定義的“商業秘密”之列。
3.尚未確立基本的信息公開原則
信息公開的范圍是立法的核心與難點，當前信息公開范圍存在交叉與遺漏，在概念界定上缺乏明確性，名字概念也缺乏明確的解釋，需要確立基本的信息公開原則，以便確定相關信息是否屬于應當公開的范圍。一致以來，學界都主張“以公開為常態，不公開為例外”的基本原則（例外原則），但這一原則在條文中并沒有被明確規定，也與《條例》中列舉式的公開范圍相矛盾?！袄狻痹瓌t的存在以存在概括性的規定為前提，但在《條例》中只有列舉性的規定并無概括性的規定，因此基本的信息公開原則就顯得尤為重要了。
（二）法律規范之間存在沖突
1.權威解釋與上位法沖突
2008年，國務院對《條例》的第13條規定進行了這樣的解讀：“行政機關可以不提供申請人申請公開的與本人‘三需要’無關的信息”，當即就有學者指出這樣的解讀是違反上位法的，因為根據《條例》第二十條的規定，申請人申請政府信息公開時，只需要提供滿足形式要求的信息即可，并不需要陳述理由，也無須說明滿足其他特殊條件以證明自己符合申請人資格。
反不正當競爭法條例范文4
2015年10月19日，一名通過旅行團到香港旅游的內地男子，在珠寶店遭到毆打最后身亡的新聞引起了社會各界的關注。對于“不合理低價游”所導致的暴力行為、不正當競爭行為和侵犯消費者權利的行為，旅游局目前頒發了《國家旅游局關于打擊旅游活動中欺騙、強制購物行為的意見》和《國家旅游局關于打擊組織“不合理低價游”的意見》，其中爭議較大的就是對“不合理低價”的認定以及對“不合理低價游”的規制條款。
一、概述
“不合理低價游”是商家通過低價攬客，完全依靠購物的回扣和自費活動的返傭盈利，從而達到排斥行業其他競爭者，占領市場的目的，屬于不當低價銷售行為?！安缓侠淼蛢r游”產生原因主要是我國對旅行社的設立門檻較低，旅游產品的質量標準細則尚不配套，政府部門的監管、執法力度不足以及消費者的信息不對稱。
(一) “不合理低價”的定性
早在2013年《旅游法》第三十五條中，對“不合理低價游”就有所規定，但在司法實踐中，目前的規定又缺乏可操作性。對此，國家旅游局頒布兩個意見，對“不合理低價”做了列舉說明，包括五種情況，可總結為旅游產品價格低于規定、組團社與地接社違規接待和服務的、導游墊付或支付費用的以及法律、法規規定的其他。相比較2013年的《旅游法》，該意見將判斷標準細化，但同時，由于旅游業種類繁多，不同的時期、消費者、商家、商品服務等變化因素使當地旅游部門或旅游協會很難做出一條“硬杠桿”，難免會出現一刀切的現象?！安缓侠淼蛢r”不等于“低于成本價”，例如在航空業中，對某次航班中最后幾張機票，航空公司一般會以較低價格出售，以保證該航班的上座率，這是正常的市場行為，同樣，一個旅行團中為處理最后一兩位游客名額時，所采用的降價銷售行為屬于促銷行為，在司法實踐中應該作為個案處理。
(二)“不合理低價游”的擔責者
2015年10月25日國家旅游局提示：游客參與“不合理低價游”也將受到處理，強調游客明知旅行團是“不合理低價游”與旅行社簽訂虛假合同，不僅不能獲得賠償，還將受到處理。筆者認為，把游客作為“不合理低價游”的擔責者無法無據。第一，如何判斷“游客明知”，在市場中常有經營者為了擴大市場份額，促銷商品而進行降價，甚至低于成本攬客的促銷活動;第二，“不合理低價”難以判斷，兩個意見對“不合理低價”所列舉的五種情況中，消費者可以明知的只有第一項，而后四項一般消費者難以得知;第三，法律沒有規定消費者承擔審查經營者(或產品成本)的義務，《旅游法》第五十七條規定，旅行社組織和安排旅游活動，應當與旅游者訂立合同，此為經營者的義務，如果游客需要對“不合理低價游”負責，那么就意味著游客需承擔考查旅游產品的成本和內在質量的義務，在現實生活中是不可能實現的;第四，根據《合同法》，游客與旅行社簽訂虛假合同屬于惡意串通，合同無效，至于游客是否可以請求補償，是否應受到處罰，處罰的數額比例并沒有法律規定?？傊?，旅客同罰缺少法律依據，在現實中操作性較低，對于“不合理低價游”的擔責主體還是應當以旅行社為主，避免監管錯位。
二、我國立法不足
針對“不合理低價游”等低價銷售商品服務的行為，我國立法散見于《不正當競爭法》、《價格法》、《旅游法》等法律中，以及相關的意見，缺少配套實施細則和相關的司法解釋，并未形成一個完整的配套立法體系，且部分法律規定缺乏可操作性，有“一刀切”之嫌，在實踐操作過程，各省市根據《旅游法》所指定的細則或條例過于繁瑣，不具有針對性，形成“不合理低價游”兩極化的局面，即不能滿足游客的正常購物需求以及強制購物的兩極現象。
(一)立法體系不完善，執行缺乏靈活性
2013年《旅游法》對“不合理低價游”、“強制購物”出重拳，對此類現象實施“零容忍”，地方也根據該法規作出相應配套規定，因此出現了地方制定過于繁瑣的條例意見，以至于游客出現“不能滿足正常的購物需要”的投訴。部分省市將旅行社安排游客購物限制在旅游合同之中，即使在旅游過程中游客簽字同意也不可以改變行程，甚至將規定細化到停留在某一購物街或商店的時間不得超過30或40分鐘，同樣降低了游客在旅游過程中的滿意度。
(二)責任承擔不明，法律威懾力不足
目前，不當低價銷售行為法律責任體系主要是行政責任和民事責任。國家旅游局出臺的兩個意見分別對旅行社和旅行社相關責任人給予行政處罰。民事責任方面，一般不當低價銷售行為可依據《反不正當競爭法》第二十條向侵權人尋求賠償，《旅游法》第六十條、第七十條對旅行社不履行或履行不符合約定的，規定依法承擔繼續履行、賠償損失等違約責任，解決了之前司法案例中訴訟競合的問題。但是，這種賠償損失中是否包括精神賠償損失，法律沒有明確;其次，是否應當區分受害人的直接損失和間接損失，將間接損失的浮動比例與1倍以上3倍以下的賠償金協調起來。我國現行刑法對不當低價銷售行為罪并無明文規定。
(三)行政執法力度不強，監管不到位
2013年10月發生在云南香格里拉景區的游客與導游是沖突事件中導游強迫游客參加所謂“行政象征收費項目”的自費項目，旅行團游客對導游的行為向迪慶州旅游局發起投訴，卻遭到該旅游局人員的辱罵并強迫刪除音頻證據，經過媒體報道后，涉案旅行社被處以10萬元罰款及停業1個月，迪慶州旅游局的執法人員也掉離了該執法支隊。可見，執法人員與旅行社相互勾結，執法不力的行為使法律變為一紙空文，相關法律對涉案執法人員處罰不明確，力度不大，助長了地方的“部門保護主義”。
三、國外旅游立法借鑒
(一)美國
美國的旅游產品質量和旅游行業不正當競爭的立法體現在聯邦立法和地方立法兩部分。1979年美國出臺的《全國旅游政策法》，共分為三編，同時成立了全國旅游政策委員會和旅游游覽發展公司。為了防止出現旅行社無序競爭的狀態，旅游單行法規對開設旅行社的資本、管理人員等條件做了規定，其中還包括需要兩個航空公司承認的條件，可謂十分嚴苛。除了對旅行社的直接規定，配套實施了保護公園和景區的法律，餐飲業法律以及運輸業法。
(二)歐洲國家
英國對于旅游業的監管主要體現在判例法上。在制定法方面，1969英國發行了《旅游發展法》，對旅游業中的餐飲、住宿行業實行嚴格的登記審查，對其進行定期檢查，同時也設立公共基金支持餐飲、住宿業不斷完善其基礎設施和配套設備。值得注意的是《關于包價旅游、包價度假、報價旅行的指令》和《旅行人條例》都是對旅行社保證旅游產品質量所做的規定，涉及到導游的管理和培訓、景區的選擇和保護等內容。
(三)日本
日本政府實行政府指導，宏觀調控的政策，其立法包括三個方面：旅游基本法、旅游專門法和與旅游相關的法規?；痉ê蛯ｉT法主要解決加強基礎設施建設、提高旅游產品質量、旅游行業準則和處理辦法等問題?！堵眯袠I法》規定旅行社等經營者從事旅游商品服務，必須取得注冊登記，另外，還規定了“旅程保證”，即分別對旅行社和游客造成行程變動所承擔的責任規定了不同的補償比率。另外，《翻譯導游法》和《國際旅游振興法》則是旨在提高導游的素質和服務水平。
四、“不合理低價游”法律規制的建議
(一)完善專項法體系，彌補法律空缺
針對立法體系不完善，重復立法和操作性低等問題，國家應完善專項法的體系，配套各項條例意見?，F有的《旅游法》只是確立了一個框架，且地方性的規章和條例與《旅游法》并沒有完全吻合或是較好協調，對于某些現實運用較多的法條，應當配以法律解釋或條例加強其可操作性。在立法方式方面，應當針對不同的旅行團，不同的旅游行業制定不同的規章制度，避免“一刀切”的問題。除了跟團式旅游之外，對于目前發展較快的自主游，互聯網旅游合同等加快立法步伐。
(二)提高執法人員素質，多部門配合監管
經濟可持續發展的背景下，許多省市的主要經濟發展動力由資源開發轉向旅游業，部分地方旅游行政部門實行當地旅游業保護主義、因此，國家應保證執法人員的執法權，鼓勵其開展違法檢查監督活動，加強對執法人員的培訓和法律宣傳，及時發現、預防違法旅游活動，認真處理消費者對經營者的投訴。其他部門也應配合相關部門監督、查處、取證“不合理低價游”，不讓違法者鉆空子。
(三)加強旅游業自身管理，提高導游保障水平
旅行社之間，旅行社內部應形成行業規范，對不正當的競爭行為實行內部解決，在多數“不合理低價游”案件中，受害者除了游客之外還有正常經營的旅行社，因此，國家旅游局應當鼓勵其他正常經營的旅行社進行維權。同時，旅行社應加強自身規章制度建設，加強對本社導游的培訓，提高導游待遇，減少“人頭費”，導游擅自改變行程等現象的出現。
五、結論
“不合理低價游”是不當低價銷售行為在旅游業中的體現，旅游業中的不當競爭行為歸根結底是旅游市場體制缺陷、旅游市場自身規律所共同導致的后果。探討“不合理低價游”的法律規制，只有從市場主體和規制方法入手，國家完善立法，加強監管，經營者行業自律，服務創新，消費者明辨是非，大膽維權，對于受到“不合理低價游”侵害的消費者和正常經營者，政府應鼓勵其維權，拓寬維權渠道。規制方法方面，充分運用法律手段、行政手段、經濟手段，既保證旅游市場的活力，又發揮宏觀調控的作用。
反不正當競爭法條例范文5
論文關鍵詞：特許經營限制競爭法律規制適用除外
論文摘要：特許經營作為一種新型的、特殊的營銷方式，其核心問題就是對無形財產的特許推廣。因受許人的受許業務受特許人的支配和控制，極易引發指定購買、搭售、聯合定價、獨占經營、限制轉售價格等一些限制競爭行為。為規制這些限制競爭行為，我國應借鑒歐盟立法模式，在反壟斷法中規定規制的重點，嚴格規定其“適用除外”的條件。
特許經營企業在其運作過程中，必然會產生諸種法律關系，導致多重法律后果，其中私法領域的問題，如主體之間的合同糾紛、知識產權糾紛等，可在現有法律框架內得到解決；但從經濟法的角度考察，特許經營還關乎整個市場的競爭秩序與競爭自由，與前者相比，這些競爭法方面的問題更具有全面性與基礎性，然而，遺憾的是這一問題并未引起立法與司法的高度重視，其某些限制競爭的行為得不到有效規制。
一、特許經營的概念及其含義
對特許經營概念的表述盡管各國存有差異，但其主旨基本相同，如：在美國，最早的特許經營法——美國加利福尼亞州1970年《特許權投資法》表述為：“特許經營是兩個主體之間默示或明示的、口頭或書面的合同或協議，根據這一合同或協議，被授權人的經營按照與授權人的商標、服務標記、商號、店牌字型、廣告或表明授權人或其分支機構的其他商業符號的實質性聯系的計劃或機制從事經營。被授權人須直接或間接地向授權人交付特許權使用費?！彼鼜娬{特許經營是以特許權的授予為基礎的合同關系。在日本，社團法人特許連鎖協會將特許經營表述為“企業(特許人)與其他企業(受許人)之間締結合同，使用自己的商標、服務標記、商號及其它成為營業象征的標識，將在統一品牌下進行商品銷售或其它經營的權利給予對方；另一方面，作為報償，被特許人支付一定的報酬并投入必要的資金，在特許人的指導及援助下進行營業”，強調受許人取得特許權須向特許人支付相應的對價，且其經營要受特許人業務上的支配和控制，兩者之間形成持續關系?！蛾P于EC羅馬條約總括適用除外規則》(CommissionRegulation4087／88)稱“所謂特許經營，是商標、商號、店名、有益的商業模式、設計、著作權、經營訣竅或者有關專利的工業所有權或者是知識產權的組合，它意味著向最終消費者銷售商品或為了提供服務而進行開發。”這一表述著重強調了特許經營的核心是特許人對其知識產權組合的應用推廣。在我國，485號國務院令公布的《商業特許經營管理條例》中規定，“商業特許經營是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業，以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者使用。被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動?！蓖怀隽颂卦S經營雙方的權利和義務。
特許經營是指特許人將其擁有許可權的商標、商號、專利和專有技術、經營方式和服務模式等，通過合同形式授予受許人使用，受許人按照特許人維護網絡同一性的要求使用相關的無形財產、繳納一定的費用，并獨立承擔法律義務和責任的經營模式。這一定義既表明了特許人基于特許經營合同而對受許人享有的管理控制權，又體現了受許人對其特許人的無形財產擁有合理的使用權，并具有如下含義：
(一)特許經營的核心是對特許人無形財產的特許推廣。特許權從本質上說是一種使用許可權，但就特許經營而言，它只能是特許人保留無形財產使用權的非獨占許可，第三人能否再被特許需由特許人與受許人商定。一般而言，由于特許人授予受許人在一定時期一定區域內使用其有權特許的無形財產，且要求受許人的業務要受特許人支配和控制，因此，受許人往往在特定時期特定區域享有獨占的特許權，并排除特許人的自己使用。其次，特許經營所特許的權利是一種組合式的知識產權。盡管這些權利主要由商標、商號、商業秘密、專利權、專有權等組成，但也包括特定產品來源、經營理念、服務風格、業務培訓等獨特資源，且又不是它們的簡單相加，而是各種知識產權的有機結合。由于這種權利已超出法律上的知識產權的概念，且又無法被學理上的知識產權概念所包含，已構成一種嶄新的權利，故此，筆者稱之為無形財產。
(二)特許經營雙方當事人是獨立的法律主體。特許人與受許人是具有獨立法律地位的不同經營者，它們之間既無參股、控股關系，又無母子、分支經營的隸屬關系。盡管受許人的業務要受特許人的支配和制約，但受許人必須用其自有資金對其經營進行實質性開發和維護，并獨立擁有其業務及經營成果，尤其是在財產上作為獨立的資產所有人，保持人格的獨立，自行承擔風險和責任。特許人既不享有受許人資產上的所有權、也不享有其具體經營業務的決策權及其經營成果的控制權，在法律上分屬兩個獨立的法律人格，是相互獨立的法律主體。
(三)特許經營是一種以特許權的授予為基礎的合同關系。特許人與受許人以特許經營協議為紐帶，并以此維系雙方的加盟關系，加盟合作雙方的權利、義務完全由特許經營協議約定。按照特許經營協議，受許人只有在取得特許人特別授權的情況下，才具有特許經營業務的資格，特許人需授予受許人在一定期間、一定區域內獨家使用其商號、商標或服務項目等權利，并提供開展經營活動所需的必要信息、技術知識和訓練。
(四)受許人的特許業務受特許人的支配和控制。在特許經營中，受許人雖是獨立的法律主體，但由于連鎖經營模式的特點，其經營業務只享有相對獨立性，受許人須根據特許經營協議的約定，按照特許人規定的條件、經營模式和經營規則開展經營，尤其在市場計劃、經營范圍、折扣方案等方面，要受到特許人的直接支配和控制，特許人有權對受許人的特許經營業務進行監督、檢查和指導。
二、特許經營中的主要限制競爭行為
由于特許經營是特許人向受許人提供一套與該產品或者服務有關的、特殊的無形資產并予推廣，因此，就特許人而言，特許經營對其更具有市場獨占性。一方面，這種獨占性是為了維護經營網絡的同一性和特許人的聲譽，是合法的，無需進行規制；但另一方面，如果特許人濫用壟斷地位實施限制貿易或者限制競爭行為，就進入了反壟斷法的規制范疇。
(一)指定購買與搭售。在特許經營中，特許人為維持其統一品牌形象或保持其產品質量，往往對加盟店裝飾設計、裝飾所用材料、商品陳列設計和生產過程中所用原料等有嚴格規定，受許人沒有選擇余地只能接受，這就為特許人指定購買或搭售商品提供了機會。這種搭售或指定購買如果是為了保證產品或服務的質量和穩定性，節約成本和開支，確保消費安全，且屬一定配套產品或服務，則不應列入禁止之列。但是，如果特許人利用特許權的授予與否，強制受許人在獲得特許權之后接受其所采購的或指定的貨物，或者通過搭售加強特許人在市場上的支配地位，則構成了指定購買與搭售的不正當競爭行為。
(二)聯合定價。聯合定價通常表現為幾個同類產品的廠商以協議、安排通謀或協同行動方式來共同固定或提高其產品或服務的價格水平。根據美國法律，如果特許人向受許人建議某種商品的價格為5美元，隨后幾個受許人商定價格為5．98美元，并促使特許人同意以此價格作為其建議價，則受許人間的行為即構成“橫向聯合定價”，特許人與受許人間則構成“縱向聯合定價”。如果這種聯合定價行為是基于相互間的價格協議，則構成了價格壟斷，構成了非法的限制競爭行為。
(三)獨占經營。在特許經營中，受許人享有在一定時期一定地域內經營的權利，這種權利往往不被賦予其他廠商，因而稱之為獨占經營或排他性經營。獨占經營本身屬廠商的一種經營策略，不應受法律規制，但在特許經營中，由于特許人與受許人雙方力量失衡往往會產生阻礙競爭的“獨占經營”——壟斷，即：受許人占有某種絕對優勢，在足以容納若干受許人的地域內要求特許人授予其“獨占經營”，以排斥其他人的申請，獲取高額壟斷利潤，亦或由于特許人與受許人間的特殊關系(如受許人許以較高特許費)，當其他符合條件的第三人申請特許經營時，特許人不授予其特許權，即構成了限制競爭的“獨占經營”。
(四)限制轉售價格。限制轉售價格是指一方當事人責成另一方當事人只能以固定的價格出售有關商品的協議及其相應行為。包括：(1)出賣之一方(主要系生產者，但也可能為銷售者)對交易相對人向第三人銷售之價格(即轉售價格)以各種方式加以限制或約定之行為。(2)出賣之一方非僅對于交易相對人限制或約定轉售價格，更要求其對于向其購買者再為出售時之銷售價格(即再轉售價格)亦予以約束或限制之行為。限制轉售價格從本質上是一種間接聯合定價，在性質上應視為垂直聯合行為。這種行為不僅因阻礙了零售機構間的價格競爭，從而不利于整個市場的競爭，而且也因經營更為有效的零售商不能將其高效率帶來的好處擴展至消費者，使其忍受固定的較高價格，而為各國立法所禁止。
(五)回授?；厥谑侵冈谥R產權許可協議中，被許可人同意將其對許可人技術所作的改進再許可給許可人使用?；厥趨f議在某些情況下具有積極意義，特別是非獨占性回授。特許經營合同中常常包含此類條款?；厥跅l款在一定程度上具有促進競爭的積極因素，但當回授條款實質上影響了受許人從事研究開發工作的積極性，從而削弱創新市場中的競爭，對競爭產生負面效果時，則構成了限制競爭行為。由于受許人是在特許使用專利技術的基礎上發展出新的技術，該技術凝結了受許人的智慧，但該新技術價值的體現又與原專利技術無法分開，因此，為保護特許人利益，受許人只能在一定范圍內實施該技術并給特許人以一定經濟補償，或將該技術以合理的價格轉讓給特許人，但均需雙方在平等基礎上協商一致。若在特許經營合同中強制性地規定受許人將新技術回授給特許人或其指定的企業，勢必會造成特許人的技術壟斷，進而造成行業壟斷，則為非法限制競爭行為。
(六)特許經營合同終結后已公開商業秘密的使用。在特許經營合同期限內，特許人為維護其利益，對受許人設定使用商業秘密的限制條件，應為法律所允許。但是，在有些情況下，特許人卻往往借口維護其自身利益，要求受許人在合同期滿后，并在商業秘密已經公開的情況下亦不得使用，則這種限制阻礙了市場主體問的公平競爭，構成了非法限制競爭行為，不應為法律所允許，但未公開的商業秘密不再此限，因為，該商業秘密要受《反不正當競爭法》的保護。
三、對特許經營中限制競爭行為的法律規制的立法建議
迄今為止，我國還沒有一部調整特許經營法律關系的專門性法規，盡管特許人與受許人間的糾紛可以參照國務院公布的《商業特許經營管理條例》或適用或類推適用《民法通則》、《合同法》、《商標法》、《專利法》、《反不正當競爭法》等法律中有關保護知識產權的法條作出裁判，但就特許經營中的諸多反壟斷問題，上述法律卻不能予以有效調整。
(一)加強特許經營立法，做好立法模式選擇。關于特許經營的立法模式，主要有美國的和歐盟兩種。美國的模式主要是從宏觀上對特許經營作原則性規定，具體的案件認定由法官裁量。而歐盟除了在《歐盟條約》對此給予原則性規定外，還制訂了專門適用于特許經營合同的4087／88號法規，該法規對特許經營合同中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力問題作出了具體規定。比較而言，歐盟的立法模式既有原則性規定又有適用上的確定性，既增強了法律的可操作性和可執行性，又簡化了執法程序，降低了執法成本由于我國現行立法深受歐洲大陸法國家的影響，就此而言，在特許經營立法模式選擇上，歐盟模式對我國具有更好的借鑒意義。我國將來有關特許經營的立法，可以考慮建立以《民法典》為基本法、《反壟斷法》為特別法，并制定有關特許經營的專門性單行條例這樣一種多層次、立體式的網絡狀法律保護體系，對特許經營加以更好的調整。
在未制定專門的特許經營法之前，也可以借鑒歐盟的做法，可以將特許經營合同規定在正在起草的民法典中，具體內容應當包括一般規定、當事人權利義務、合同無效情形等方面內容，同時，對特許經營中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力作出具體的規定。
反不正當競爭法條例范文6
一、執法業務范圍和行政執法人員的基本情況
*市工商行政管理局是*市人民政府主管市場監督管理和行政執法的工作部門。負責貫徹執行中央、省、市等有關工商行政管理工作的法律、法規、規章和方針政策；結合地方實際研究制定*市地方工商行政管理規范性文件；組織、指導、協調全市工商行政管理執法工作。依法履行對*市從事生產經營活動的市場主體的登記注冊，實施對商標、廣告、合同、公平交易行為的監管，開展消費者權益保護和市場監管等職能工作。全市系統現有行政執法人員*人，全部是工商行政管理部門的在編公務員，沒有委托有關組織及其工作人員從事行政執法活動。執法人員中*人具有大專以上學歷，*人為法律專業畢業。
二、推行行政執法人員資格制度的主要做法
*市工商系統開展行政執法人員資格制度工作的基本做法主要有以下幾個環節：
（一）開展執法業務培訓。實行行政執法人員資格制度以來，市工商局多次組織行政執法人員培訓，培訓內容包括規范工商執法行為的綜合性法律法規，如《行政處罰法》、《行政許可法》、《國家賠償法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《某省省行政執法條例》、《*市執法責任制工作條例》等，還包括《公司法》、《商標法》、《廣告法》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《產品質量法》等專門法律知識培訓。培訓由市局、分局、工商所三級工商機關分級組織，全市工商系統法制工作機構負責具體指導，市局法規處負責公共和專門法律知識的命題，全市系統統一組織執法人員資格考試。
（二）審核行政執法人員資格，統一執法證件管理。按照《某省省行政執法條例》、《國家工商行政管理局關于統一工商行政管理行政執法證件的通知》和省工商局的規定，凡在本省行政區域內從事行政執法工作的人員，必須具有良好的政治素質和品行，經過相關法律知識和業務培訓，并經考核合格，取得行政執法資格；沒有取得行政執法資格的，不得從事行政執法工作。工商系統執法人員同時還要具備三個條件：
*.是工商行政管理部門的在編公務員；
*.經行政執法資格培訓考核合格；
*.有良好的政治、業務素質和良好的品行。辦理執法證人員范圍是：經各工商分局初審，市工商局批準，符合規定條件，從事工商行政管理行政執法工作的人員。為方便管理相對人識別執法人員的身份，增強行政執法的嚴肅性，保證執法主體合法，經審核行政執法人員資格合格，報省工商局統一核發了《工商行政管理行政執法證》。
（三）規范執法證件使用，對于因機構改革調整等因素，基層執法崗位和執法人員變更或者調整的情況，市局法規處負責對新增執法人員進行審核，報省工商局考核發證；對調整到其它執法崗位的人員，及時換發證件；對執法違法的人員要及時收回證件，取消其執法資格。嚴格執行工商行政管理機關行政處罰程序規定，做到行政執法人員持證上崗、亮證執法，落實執法公示制度，統一公示欄設置，將執法人員姓名、照片、胸牌號公示于各級工商機關辦事大廳，方便行政相對人進行監督，將行政執法置于社會各界的監督之下。
三、實行行政執法人員執法資格制度成效顯著
實行行政執法人員資格管理制度前，行政執法存在的主要問題：一是執法人員資格不明確；二是執法證件不統一；三是行政執法程序不規范。經過近十年的努力，行政執法人員資格管理制度在增強行政執法人員素質、規范行政執法隊伍方面發揮了重要作用。其主要成效是：
（一）清理了行政執法人員，純潔了執法隊伍，從源頭上規范行政執法。通過審查，清理了大量不符合行政執法要求，不具備行政執法主體資格的人員，確認具有執法資格的執法人員。
（二）提高了依法行政的水平。對行政執法人員實行上崗前要法律知識培訓、考試，提高了行政執法人員的法律素質和行政執法水平，執法違法現象大大地減少了。
（三）行政執法人員資格制度的實行得到了人民群眾的擁護和執法人員的認同。實行行政執法人員資格制度，能夠依法抵制無證執法行為的發生，增強了的執法威嚴，提高了執法的公信力和執行力。
（四）促進了經濟社會發展環境的改善。近*年來，這項制度在工商行政機關工作人員和老百姓中深入人心，從源頭上規范了行政執法，為經濟發展和社會穩定創造了良好的政務環境。
四、行政執法隊伍管理的做法、經驗
（一）細化績效目標，完善目標管理。圍繞部門職能，科學設置工作目標；圍繞崗位職責，科學設置個人績效指標。將處室與分局的工作目標進行捆綁考核，上下聯動；按照公務員考核規定要求，將個人績效目標考核結果與個人待遇掛鉤，作為干部職工使用、獎懲、培訓以及調整職務的重要依據；嚴格考核“一票否決”目標。通過狠抓績效目標管理制度，鞭策了后進、激勵了先進。
（二）強化執法監督，全程規范執法行為。全市系統局嚴格按照落實執法責任制要求，制定了《*市工商行政管理機關行政執法監督辦法》，確立了同級監督原則，建立健全了工商所、分局、市局三級執法監督網絡，每年不間斷地開展常規案卷評查、執法檢查和專項效能監察，定期通報檢查情況，強化內部監督，將違法執法的苗頭消滅在萌芽狀態。為了達到嚴格規范執法，積極預防違法的目的，市局還成立了執法監察隊，除隊長相對固定外，隊員定期從各基層所抽調輪換，為執法監察隊專門配備了錄音、錄像設備和汽車，通過明察暗訪，對全系統每一個所的所務工作、執法情況進行不間斷地巡查。
（三）嚴格過錯責任追究，鞏固執法責任制成果。根據行政執法責任制的落實情況對行政機關工作人員兌現獎懲，是強化政府責任的重要體現。近幾年，我局嚴明紀律抓查處，制定了《*市工商機關行政過錯責任追究辦法》，不斷加大過錯責任追究的力度，使執法行為的規范化程度有明顯提高，違法執法行為有明顯減少，執法形象有明顯改善。具體做法是：
一是針對工商行政執法的實際，突出追究重點。突出三個方面的重點實施追究。抓住群眾舉報、媒體曝光、上級點名以及社會影響較大、危害后果較嚴重等各類違法執法行為從快追究；對行政許可工作中的嚴重違法行為從重追究；對行政收費和行政處罰工作中的違法執法行為從嚴追究。
二是紀律處分、組織處理和經濟處罰并用，嚴格追究手段。在實施追究時，不僅按規定給予紀律處分，同時還對違規的執法人員進行組織處理；不僅追究當事人，還按照黨風廉政建設責任制的要求，追究相關領導干部的領導責任，凸顯出過錯責任追究的效果。從實行行政執法過錯責任追究制度以來，全系統共追究違法執法案件*件，處理責任人*人，其中開除*人，開除留用*人，撤職*人，降級*人，記大過*人，記過*人，行政警告*人，調離工作崗位*人，待崗處理和通報批評、責令檢查、扣發獎金*人。通過真追實究，進一步教育了各級領導和執法人員，一個依法行政的良好氛圍已逐步形成。
三是行政執法過錯責任追究和黨風廉政建設責任制的責任追究相結合，強化領導的責任意識。我們將行政機關執法狀況的好壞作為評價其全面工作和主要負責人政績的一項重要標準。在執法過錯責任追究工作中，特別強調各級領導干部的領導責任，對發生的行政執法過錯，做到對當事人和相關領導干部一并追究。近幾年來，全系統共追究對違法執法負有責任的領導*人。包括分局局長*人，分局副局長*人，科所長*人。四是發揮過錯責任追究的警示作用，舉一反三開展糾錯。對執法過錯實施責任追究后，及時通報在行政執法中存在問題，對相關案例進行了深入的剖析，要求全系統舉一反三，定措施，堵漏洞，為全系統廣大執法人員敲響了警鐘，達到處理一案教育和規范一片的效果，努力從源頭上防止行政不作為和亂作為。
五、推行行政執法人員資格制度以及加強執法隊伍管理中存在的問題
一是對初次取得執法資格，實行統一考試制度，時間周期過長；二是執法資格考試屬于綜合性考試，對于工商行政眾多執法門類而言，專業性不夠強，崗位特點不突出；三是一次性賦予執法資格，執法證件未設置有效期限，執法資格管理多流于形式；四是執法隊伍中執法人員素質參差不齊，部分執法人員法律素質不高的問題，仍然是阻礙規范高效執法的主要因素之一。
