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公司法論文范文1
言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據最高法院歷經多年的探索所總結出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅答應“內容中立”的限制，除非根據利益平衡的檢驗原則政府能夠證實它對某一言論進行限制促進了重要的，或實質性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無關、對言論自由所實施的附帶限制和促進政府利益相比不那么重要。據此，言論自由在公民權利體系中居于基本權利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護。實際上，美國學者米克爾約翰就曾明確提出過應對言論自由給予絕對的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這和言論自由在美國學者眼中所具有的價值具有直接的關系。
根據Tushnet等學者的統計，美國言論自由探究領域中形成的有關言論自由哲學基礎的學說主要有三種摘要：追求真理說（聞名的“思想市場”理論即屬于此類）、自治說和自我實現說。追求真理說以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競爭的市場上，看它有無能力獲得認可”，因此不到最后關頭，政府絕對不應插手這一進程。自治說的主要代表則是絕對主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權利；因為言論自由，確切的說是公眾對公共事務的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識以及情報（information）以便在投票中真實地表達自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權不應受到限制一樣，言論自由也不應受到限制。自我實現說則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認為言論自由通過不受拘束的表達和交換信念及觀點來發展個人的思想從而達到個人的自我實現；MartinRedish則認為言論之所以是不可侵犯的，是因為它培育了民主政治所追求的價值——個人對影響生活的決定的控制及個人的“人的才能”的發展。其中很難說哪一種在言論自由探究領域中占有主導的地位；可以說這三種學說共同對美國法院有關第一條修正案的判決發揮著指導性的功能，只是在不同的時代側重點有所不同而已。具體說來，自治說在早期影響較大，自我實現說在較為晚近的時候則發揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學說雖然著眼點不同，但強調的都是對言者（thespeaker）利益的保護。
那么根據上述理論，是否所有的言論都應該得到第一條修正案完全的保護呢？首先，根據米克爾約翰的自治理論，對這個新問題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價值的立論基礎是社會契約論，因此他認為言論自由是公民的一項政治權利，只有和公共事務有關的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護范圍之內，而只能受到第五條修正案的保護。而根據追求真理說和自我實現說，也只有對獲致真理和實現自我價值，非凡是和實現民主相關的價值有促進功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護。據此，最高法院在司法實踐中根據言論的內容將言論劃分為高價值言論——政治言論（或公共言論）和低價值言論——商業言論。只有能夠促進言論自由價值實現的高價值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護。正如有學者指出的，在美國憲法學界可以說對這一點已經達成共識摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護和公共事務有關的言論。以此為基礎，最高法院總結出了言論自由分層理論，即摘要：言論應根據其內容劃分為政治言論（或稱非商業言論、公共言論）和商業言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護，對商業言論則采取和政治言論完全不同的保護原則。
至于對商業言論具體采用什么樣保護原則，不同的時代做法有所不同。具體說來，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標志分為兩個階段來熟悉商業言論的保護原則。1976年以前，商業言論基本上被排除在第一條修正案的保護范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯邦憲法沒有限制政府調整純粹的商業廣告，從而以判例的形式將商業言論從第一條修正案的保護范圍內排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業廣告注重的是純粹的經濟利益，也不排除其應受第一條修正案的保護，從而第一次將商業言論納入了第一條修正案的保護范圍之內。而最高法院作出這一判定的根據在于摘要：就具體消費者而言，他從商業信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個社會而言，商業信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業言論和對公共事務的討論聯系起來了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標志著最高法院對商業言論新的保護原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來審判商業言論案件摘要：第一，必須確定表達是否受第一條修正案的保護，而商業言論要受第一條修正案的保護至少必須涉及合法活動，并且不能誤導公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個回答都是肯定的，第三，確定調整是否直接促進了政府主張的利益；最后，確定政府這一調整是否大于促進這一利益之必需。由此，商業言論被正式納入到第一條修正案的保護范圍之內。但是相比于政治言論，商業言論仍然被認為是僅僅具有“低價值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護，一旦商業言論被證實是虛假的、誤導的或者是鼓勵非法活動的，法院仍將準許政府對其進行限制。
值得注重的是，在這一明確了商業言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對“商業言論”給出一個明確的定義，司法實踐中僅僅形成了一個對商業言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業言論是“純粹意在商業事務”的言論。正是由于缺乏對商業言論的準確定義，因此雖然最高法院并未將商業言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實踐中卻存在著將商業言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導致的最終結果就是公司法人實際上在言論自由領域中成為了受到歧視的主體。
二、一種新的言論類型摘要：公司法人言論
近年來，由于公司法人不僅僅在推銷產品上發表自己的言論，還在勞工政策等公共事務甚至是競選事務上發表自己的看法，因此在實踐中出現了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現主要和三個案例有關摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會中言論對為公眾提供情報的功能并不因其來源性質的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的和選舉無關的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質而受到限制，并且主張公司法人也應該和公民一樣擁有“說和不說”的自由。也就是說，從這兩個案件開始，法院開始在裁決言論自由案件時對公司法人這一主體性質進行考慮，公司法人言論由此開始進入法院的視野。當然，僅憑這兩個案件還不能說最高法院已經形成了對待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來最高法院在對待公司法人和競選有關的政治言論的態度上日趨嚴厲，這和Bellotti案和PacificGas案的思路很難說是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨立的言論類型可以說還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。
耐克案雖然發生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應，耐克公司通過向各大學校長及體育運動管理當局郵寄信件、宣傳品以及在各家報紙上刊登公開信等形式對上述報道進行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費者保護法有關禁止虛假廣告和不正當競爭的規定。針對Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯?；谘哉摲謱永碚摚景傅慕裹c就集中在了耐克有關言論的性質判定上。假如法院判定其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護，Kasky的指控也就將被駁回；相反，假如法院判定其為商業言論，那么根據虛假的商業言論不受第一條修正案保護的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例了前面的判決，裁定耐克的言論為商業言論。在這種情況下，耐克向美國最高法院提出了上訴，這就是引發了公司法人言論自由新問題爭論的Nike，Inc.V.Kasky案。
幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會各界的廣泛關注。而該案之所以受到高度的關注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質模糊不清，如何定性非常困難。通常在認定商業言論時的依據有三摘要：出于經濟動機；以廣告的形式；針對某一產品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業言論而具有某種對公共事務進行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內容可以說是和公共事務和公共利益存在密切的關系的。因此，耐克案可以說是為最高法院解決精確劃分商業言論和非商業言論以及形成一個針對公司法人言論的初步原則的新問題提供了一個極好的機會，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的摘要：它不僅回避了公司法人言論自由的新問題，而且回避了對商業言論進行定義的新問題。最高法院以本案所涉及的新新問題尚不成熟為由，拒絕對耐克言論的性質作出判定，從而在事實上支持了加州最高法院的判決。值得注重的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新新問題尚未成熟而拒絕對其作出判定的時候所給出的理由正是這個案件涉及的是由商業言論、非商業言論和和公共新問題有關的言論組成的混合言論，這也就相當于承認了耐克案中涉及的言論在性質上和傳統商業言論案件是存在差別的。
那么，公司法人言論何以能成為一種獨立的言論類型？其主要原因就在于商業言論定義不明確以及混合言論的出現。正如上文中所論及到的，隨著市場經濟的發展，公司法人（大資本）日益參加到社會活動中來，其表現形態就是公司法人日益傾向于在社會事務乃至政治事務上發表自己的觀點，而其主體因素又決定了這樣的言論通?；旌现虡I言論（廣告）的因素，從而最終導致了混合言論的出現。實際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經出現了混合言論，只是這種簡單形式的混合言論在當時的歷史背景之下并未引起法院和學者的重視。耐克案引起學者廣泛關注的現象從一個側面說明了混合言論在當代社會中已經成為了一種比較普遍的現象，如何對其進行調整已經成為了法院和學者無可回避的新問題。
仔細考究之下，公司法人的言論可以分為三種摘要：商業言論、和競選有關的政治言論和普通的政治言論。其中，商業言論實際上是一種和言論主體性質無關的言論類型，但實際上通常和公司法人這一主體相聯系。最高法院對商業言論已經形成了成熟的保護原則，并且在近年來表現出了提高對商業言論保護的趨向。公司法人和競選有關的政治言論和公司法人的普通政治言論則和言論主體的性質具有直接聯系，其中法院對和競選有關的政治言論采取了嚴厲的限制原則，而對其他政治言論在原則上則給予同個人言論相同的保護。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業言論之間界限不明而產生的，因此，實際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護。由此可以說，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了非凡性而成為了一個獨立的類別。
如同上文中所提到的，美國言論自由傳統理論中只存在根據言論內容對言論進行的分類，而公司法人言論卻是依據言論主體的性質進行的分類，因此這一新的言論類型的出現和傳統理論之間天然地存在著緊張關系，這也就決定了公司法人言論自出現之日起就對言論自由探究提出了許多新問題。
三、公司法人言論自由探究領域的主要新問題
總結美國學者探究公司法人言論的主要成果，我們可以發現公司法人言論自由探究領域主要涉及以下幾個新問題摘要：將言論劃分為商業言論和政治言論是否具有合理性？公司法人和競選有關的政治言論是否應該受到嚴厲的限制？公司法人是否同個人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構成一個獨立的類別？或者說，公司法人言論在性質上和個人的言論相比是否存在非凡之處？
如同上文中所分析的，導致公司法人言論這一新的言論類型產生的一個直接誘因就是最高法院沒有對商業言論給出一個明確的定義，從而致使法院對于公司法人的混合言論難以進行合理的調整。針對這一癥結，有學者呼吁最高法院應以耐克案為契機明確商業言論的含義。然而，更多的學者則對最高法院對言論進行分層、對商業言論和政治言論給予不同保護的做法提出了質疑。
實際上，從美國近年來的判例中我們可以發現，最高法院對于商業言論的態度越來越趨向于緩和，商業言論在最高法院得到了越來越高的保護。近年來商業言論案件在最高法院保持著令人驚異的勝訴率摘要：在24件商業言論案件中，法院僅僅對其中的5件作出了答應政府對商業言論進行限制的裁決。我們知道，美國法院調整商業言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經出現了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業言論只具有低價值的說法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對商業言論所作的“家長式”的監控，肯定了商業言論對于聽者的價值，并且非凡強調真實的和非誤導的商業言論應受到第一條修正案充分的保護。44Liquormart案之后就有學者指出商業言論從此再沒有理由被當作另類的言論看待，而應該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護。
商業言論之所以受到法院越來越高的保護和學理上對言論自由和商業言論熟悉的變化有關。首先，法院改變了商業廣告對于公共利益毫無價值的看法，認為在當今自由市場經濟的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無數個人的經濟決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據和公共利益密切相關。這樣，商品信息的自由流通也就對于言論自由具有了獨立的、不可忽視的價值。其次，最高法院之所以在答應政府限制商業言論上采取比較寬松的態度，也是出于保護消費者利益的考慮。法院擔心假如給予商業言論以充分的第一條修正案保護會損害消費者和政府兩者的利益，因為消費者將無法擺脫不實、誤導或欺騙性的商業廣告，而政府也將無法懲治這些商業欺詐。然而，近年來，法官和學者都對這種看法提出了質疑。有意見指出，即使是對商業信息也應該同其他信息一樣相信消費者甄別對錯的能力，而不應該答應政府對商業言論進行“家長式”的管制。最后，最高法院提高對商業言論保護也和由保護消費者利益轉向保護言者的利益的動向有關。由于因商業言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經濟上又具有優勢地位，因此法院認為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業言論案件中，法院往往強調作為弱勢的一方的消費者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進入90年代之后，法院將更多的注重力放在了商業言論的言者的權利保護上，從而提高了對商業言論的保護力度。
在這種背景下，學者們自然對法院的言論分層理論提出了質疑，并且主張既然商業言論對促進言論自由的價值同樣發揮著功能，商業言論同樣事關公共利益，那么最高法院就應該對商業言論給予同政治言論相同的保護。
而和最高法院提高對商業言論的保護相對應的，是最高法院對公司法人和競選有關的政治言論日趨嚴厲的態度。根據1978年的Bellotti案，最高法院對公司法人和競選有關的政治言論的態度是摘要：不得因其言論主體性質的非凡性而對其予以限制。但是自80年代末開始，法院出于防治政治腐敗的原因轉向答應政府對公司法人和競選有關的政治言論進行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內容的言論。進入21世紀之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個全面禁止公司法人運用公司財產對競選發表觀點（實際上就是競選廣告）的法令，這一法令和傳統限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人和競選有關的政治言論受到了政府高度的限制。
法院之所以答應政府對公司法人和競選有關的政治言論進行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在競選中運用巨額的公司財產的行為并不是對公司法人有關公共事務的觀點的表達；對其進行限制之后，公司法人還可以通過專門的組織——PAC來表達自己的觀點。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構成了法院答應政府對這一言論進行限制的理由。
針對最高法院近年來的這一變化，學者們同樣也提出了質疑。根據ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對公司法人除和競選有關外的普通政治言論給予了同個人同樣的保護。那么防治競選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒有對這一類言論也進行高度的限制呢？同樣地，認為公司法人和競選有關的政治言論不是公司法人觀點的表達這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過PAC來表達自己的觀點，實際上就是剝奪了公司法人作為一個獨立的主體表達意見的權利，同時也是將責任推到了PAC身上。
雖然最高法院針對商業言論和公司法人和競選有關的政治言論的態度截然相反，學者們對這兩個新問題的思索卻可以說是指向了同一個新問題摘要：是否應該賦予公司法人以和個人同樣的言論自由。然而，針對這一新問題又有學者提出了新的質疑摘要：言論自由是一項“人”權，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？
反對公司法人具有言論自由主體資格的學者所持的理由主要有以下幾點。首先，言論自由的一個重要價值就在于維護人格尊嚴和個人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學基礎學說中的哪一種，最后都可以歸結至這兩點上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴和個人自主的維護和實現了。其次，我們之所以保護言論自由，一個重要的目的就在于保障在社會中占少數地位的觀點不受多數觀點的壓制。由于公司法人，非凡是像耐克這樣的跨國大公司往往擁有強大的力量，因此公司法人在言論自由的新問題上不僅僅不存在表達意見的障礙，相反，它的意見還經常是影響性的。從這一點來說，也不應給予公司法人以言論自由的保護。第三，從歷史上有關言論自由的判例來看，言論自由和個人聲譽的保護和欺侮、誹謗案件是密切相關的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴一樣，也很難說具有主張保護基于人格尊嚴的聲譽的立場。
支持公司法人具有言論自由主體資格的學者則從反對“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統立場出發提出了反駁意見。他們認為，雖然公司法人發表和公共事務有關的言論的動機受到了質疑而被認為是受到利益驅動的，也就是和產品的推銷具有隱蔽的聯系的，但是從言論的內容來看卻和個人所發表的言論并沒有實質性的區別。那么對于相同的言論，僅僅是因為公司法人這一身份的非凡性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，假如耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會要求政府證實言者具有明顯的惡意；而對于耐克則不必要求證實其具有惡意，只要是虛假的或誤導的言論政府就可以對其進行限制，這顯然是有欠公平的。
無論學者討論的最終結果如何，在社會實踐中公司法人的確越來越多的對社會事務甚至是政治事務發表看法，這已經超出了傳統言論自由理論所能調整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場更是和這一事實相違反的。公司法人成為了言論自由的一個非凡主體已是無法回避的事實。因此，和其否認公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調整這一非凡主體的言論自由。這就又回到了前面的新問題摘要：是應該將公司法人的言論作為一類獨立的言論給予非凡的調整，還是應該給予同個人言論相同的保護？
迄今為止，有關公司法人言論的討論在很大程度上都是關乎一個新問題，那就是究竟應該把探究的注重力放在言者的性質或者說身份上還是應該放在言論的內容上。值得注重的是，許多非盈利的法人和團體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護。實際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團體，如政黨、公眾利益團體、學校等。那么是否是對利益的追求構成了公司法人主體非凡性的原因呢？答案顯然也是否定的，因為言論自由的發展歷史已經證實了利益并不構成排除第一條修正案保護的理由。此外，個人也同樣廣告，如一人公司及律師。實際上，商業言論保護的發展歷史和律師廣告的密切聯系是有目共睹的。但這些言論卻并沒有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對公司法人的言論若因其主體的非凡性而進行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。
四、對公司法人言論自由的憲法學思索
以上談到了公司法人言論自由領域中的幾個主要新問題，也介紹了美國學者對于這些新問題的一些思索。需要提請注重的是，由于公司法人言論自由的新問題產生不久，相關的探究也只是處于起步階段，因此其中有些新問題的探索尚欠深入，而對于公司法人的言論如何保護就更難說是已經達成了共識或者形成了成熟的意見。但是可以看出，學者們比較傾向于加強對公司法人言論的保護力度。針對公司法人的言論自由新問題以及上述這種傾向，筆者進行了些許憲法學思索，在此提出以就教于方家。
從涉及的具體新問題來看，公司法人言論自由新問題的產生從表面上看起來主要是在于商業言論新問題，一是商業言論如何定義的新問題，二是提高商業言論保護的新問題。因此，對商業言論進行嚴格而明確的定義是解決公司法人言論自由新問題的前提。此外，雖然現在最高法院表現出了加強對商業言論保護的趨向，但是出于保護消費者利益的考慮，至少在短期內不會對商業言論給予同非商業言論同樣的保護。而以言論自由的宏觀視野來考察公司法人的言論自由，其主要的新問題就在于公司法人言論是否應成為一種獨立的言論類型，公司法人能否成為言論自由的主體，假如能，那么它在享有言論自由的程度和范圍上和個人是否存在區別。正如上文中所指出的，傳統的對言論進行分類的方法所依據的標準都是言論的內容而不是言論的主體性質，假如答應政府僅僅以言論主體性質為由對某一言論進行限制，我們認為是存在不妥之處的。因為，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言論所蘊涵的價值并不會因其來源的不同而有所不同。那么需要解決的就是，公司法人言論在言論的性質上是否和其他言論存在區別。
而當我們站在憲法學的高度來審閱公司法人的言論自由新問題時，我們會發現，公司法人言論這一新型言論的出現及至對公司法人言論自由的探索以及最高法院日益提高對公司法人言論自由保護的傾向（通過商業言論案件），實際上都反映了公司法人對社會事務參和程度的加深和對于共同體事務影響的擴大?；氐窖哉撟杂傻恼軐W基礎上，我們可以發現無論對于言論自由的性質如何熟悉，它對于共同體成員表達自己對于共同體治理的意見的價值，也就是言論自由所蘊涵的“自治”和促進民主的價值，始終構成了言論自由諸多價值中重要的，甚至可以說是核心的內容。這也是最高法院在關乎言論自由的判例中始終重視審查言論是否是對公共事務的討論、是否關涉公共利益的理由。這就隱含了這樣一個邏輯前設摘要：言論自由的主體構成了共同體的組成分子，或者說是者的組成分子。由此反觀公司法人的言論自由新問題，公司法人由最初的商業廣告、推銷產品這樣一種“表達”性質較低的商業行為發展至通過商業廣告表達自己對經濟方面新問題的意見，再到就勞工政策等公共事務以及競選等政治事務發表觀點，這一過程正反映了公司法人意圖作為一個獨立的主體參和到共同體治理中的傾向。這就帶來了一個新問題摘要：公司法人是否能構成治理共同體的獨立主體？縱觀公司法人言論自由在美國的發展歷程，我們可以發現其和市場經濟的縱深發展和資本對公共生活領域的不斷滲透存在著較大的相關性。雖然目前就公司法人的言論自由并沒有達成一致的意見，最高法院對公司法人言論案件也并沒有形成成熟的檢驗原則，但是市場經濟的發展和資本加強對社會公共領域滲透的趨向卻是確定的。因此，可以預見，公司法人的言論受到保護的程度在長期內應該是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最終會被賦予同個人相同的第一條修正案的保護呢？假如是，那是否最后將會造成資本，非凡是大資本控制公共事務決定的局面？而這種局面一旦形成，作為公民的個人的意見必將在很大程度上受到忽視，屆時的基礎是否依然存在呢？這些都是我們在探究公司法人的言論自由新問題時所不得不面對的新問題。
雖然公司法人的言論自由新問題目前在我國尚沒有萌發的跡象，但是基于這一新問題和市場經濟縱深發展的正相關性，我們可以預見，在不遠的將來這一新問題也很可能在我國出現。因此關注美國言論自由探究中的這一新的課題對于將來公司法人言論自由新問題在我國的解決必將具有重要的參考和借鑒意義。
公司法論文范文2
美國的市場經濟已發展到非常成熟的階段，保障交易安全、維護經濟秩序的法律制度也都較為完善。美國是判例法國家，法官法律適用中存在較大的能動性，其司法較為靈活，在及時回應現實問題的同時，彌補了成文法滯后的缺陷。對于債權人利益保護的不足，主要通過完善的信用制度、成熟的信息披露制度和“刺破公司面紗”制度予以彌補。
(一)完善的信用制度美國的授權資本制
之所以運行良好，其主要原因之一就在于完善的信用制度所起到的補充作用。美國關于信用方面的法律法規數量較多且涉及范圍較廣，貫徹了信用產品的各個環節。美國在信用管理層面分工明確，分為聯邦、州政府兩級管理體系，下設若干管理機構，并與行業協會自律一起構成了“雙級多頭”的管理體系。建立了全方位的失信懲戒制度，將經濟領域的失信行為擴展到全社會方位。美國信用行業發展成熟，信用產品具有非常廣泛的市場主體，包括信用服務機構及信用消費者。加之將社會信用信息進行公開，法律對信用服務機構合理取得企業信用信息亦未做過多限制。
(二)成熟的信息披露制度
美國擁有最成熟的信息披露制度，要求公司全面、真實、詳盡的對公司財務信息進行披露。1933年美國《證券法》中確立了財務信息披露制度，規定上市和發行證券前在交易所進行登記，這主要針對證券的初次發行。1934年《證券交易法》規定了持續性財務信息披露。后來《證券法》的修改提出了綜合信息披露制度，統一并簡化信息披露制度，給投資者提供不重復且有意義的財務信息，節約上市公司成本。美國之所以擁有發達的資本市場，其原因就在于，對公司的財務信息進行了完全的披露。
(三)逐漸完善的“揭開公司面紗”制度
美國的“揭開公司面紗”制度是由相關判例發展起來的。在特定個案中，債權人為保護其利益可以向法官請求“揭開公司面紗”，直接追究公司股東責任。在美國，法院“揭開公司面紗”的主要原因是債務人公司處于股東的實際控制之下，或者尚未獲得還款的債權人受到股東那邊某些形式的不正當行為的影響。出資不足雖非主要原因，但也構成揭開面紗的行為之一。美國在寬松的授權資本制度下，通過信用制度、信息披露制度及“揭開公司面紗”制度的配套補充，在股東、公司、債權人之間構建起一個相互制約與平衡的保護體系，在公司資本制度之外，建立維護債權人利益的良好機制。示。經濟適用房和普通的商品房是不一樣的，因為經濟適用房的出售對象一定是特定的人群。如果經濟售房機構得知實際購房人并不是名義購房人，而是不符合條件的實際購房人，就不會將房屋出售給該人。那么，售房人和實際購房人之間簽訂的購房合同就是在被欺詐的情況下簽訂的合同。則根據《合同法》第五十四條的規定該合同屬于可撤銷可變更的合同，受欺詐一方有權要求撤銷或者變更合同。因為在現實生活中并無政府部門或者相關的企業主張權利。如此看來，當法院遇到借名買房合同糾紛的時候，就應該通知原房屋出售機構或政府經濟適用房管理機構作為第三人參加訴訟。如果經原房屋出售機構或政府經濟適用房管理機構分析認為實際購房人是為了獲利為目的買房的話那么就可以依《合同法》第五十四條主張合同撤銷。合同被撤銷后自始無效，房屋收歸原出售機構所有。就無需再考慮實際購房人和名義購房人之間合同的效力問題。如果上述機構認為實際購房人也是家庭困難的社會成員只是因為沒有該地的戶口或者其他類似因素而不能購買該房屋的，可以不行使撤銷權，依據《合同法》第五十五條的規定使合同有效，則在此基礎之上再分析實際購房人和名義購房人之間合同的效力問題。我認為借名買房的當事人意圖規避的是《經濟適用住房管理辦法》及地方規章和政策，不屬于強行性法律規范的范疇，不可能因此而導致合同無效。
二、總結
公司法論文范文3
一、我國公司法中股東知情權行使范圍的法律界定
公司股東在什么范圍內享有知情權是各國公司立法所關注的一個核心問題。修訂前的公司法第三十二條規定了有限責任公司的股東行使知情權的范圍，而股份有限公司的股東知情權則被規定在第一百一十條。根據舊公司法，有限責任公司的股東能夠行使知情權的范圍主要表現為“股東有權查閱股東會會議記錄和公司財務會計報告”，而對于股份有限公司的股東，則限于“查閱公司章程、股東大會會議記錄和財務會計報告”?？梢?，股東知情權的行使范圍被限定在一個非常狹小的范圍內。
修訂后的公司法分別在第三十四條和第九十八條對有限責任公司、股份有限公司股東的知情權做了規定。第三十四條規定：“股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱?！钡诰攀藯l規定：“股東有權查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議、財務會計報告，對公司的經營提出建議或者質詢?！惫竟蓶|的知情權在更大程度上獲得了法律的尊重和承認，修訂前后的公司法在股東知情權問題上的變化主要是：
1、股東行使知情權的范圍與修訂前的公司法相比較，將有限責任公司股東知情權的行使范圍擴張到“有權查閱公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告”以及公司的會計賬簿；而股份有限公司的股東行使知情權的范圍則擴張到“有權查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議、財務會計報告”。修改后的公司法能夠使股東更廣泛地了解公司經營信息，更切實地保護自己的合法權益，更有效地加強對公司事務的監督。
2、在規定有限責任公司的股東可以查閱公司上述文件的同時，還規定了有限責任公司的股東有權復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。這樣有利于克服僅僅允許股東查閱公司相關文件所帶來的諸如不能更全面、精確地了解、掌握公司經營及財務狀況的弊端，從而為股東知情權的行使提供更充分的法律保障。
3、對有限責任公司股東賬簿查閱權的行使程序和條件有了較為明確的規定。即“股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。
二、股東知情權制度中的利益沖突及其平衡
公司是一個多元利益匯聚的組織體。在是否給予股東知情權以及給予其多大程度的知情權的問題上，主要涉及到股東與公司之間利益的平衡。如果過于限制股東的知情權，將有可能嚴重地影響股東權利的行使，對股東合法權益造成侵害；同時，也不利于公司經營管理機制的形成。而過于擴張股東的知情權范圍，則在一定程度上對公司應有的商業隱私以及秘密構成極大地威脅，最終害及公司的合法權益。因而，在制訂股東知情權制度時一方面，立法者在對待股東的知情權問題上，持一種積極的肯定態度：不僅從總體上吸收了原來法律的既有內容，同時還將其范圍做了較大擴展；另一方面，為維護公司的合法權益，公司法對股東知情權的行使又做了一定的限制。這種限制主要表現在以下幾點：
1、雖然在賦予有限責任公司股東對某些公司文件享有查閱、復制權，但是對于諸如公司賬簿等公司文件則沒有賦予股東復制權。
2、在對待有限責任公司股東所享有的賬簿查閱權問題上，法律持一種十分謹慎的態度。在以法律形式認可股東可以對公司會計賬簿查閱的同時，對于股東查閱權的行使設定了一定的約束性條件：一方面，在提出查閱的要求時，股東必須向公司遞交書面的請求；另一方面，則要求股東在查閱公司賬簿時有合法的目的，并且要向公司說明其目的。如果公司有合理的根據認為股東查閱公司賬簿有不正當目的、可能損害公司合法利益時，可以拒絕提供查閱。但是，需要指出的是，為限制公司動輒以股東目的不合法為借口拒絕股東查閱賬簿，法律則又賦予了股東在此種情形下享有一定的救濟權利。在公司拒絕查閱時，股東有權要求公司在其提出請求后15日內給予答復并說明理由；同時，如果股東認為拒絕查閱存在不當，還可以請求人民法院要求公司提供查閱。
3、對于股份有限公司的股東，法律僅賦予其對公司相關文件的查閱權，而沒有賦予其相應的復制權。這些規定，有效地協調了公司與股東之間的利益沖突，在一定程度上防止了公司或者股東任何一方利益的失衡，充分體現了法律對法律關系的平衡與調節功能。
三、新公司法框架下股東知情權的訴訟救濟
公司法論文范文4
出售全部資產的法律定性
98年st公司交易機制確定后，中國證監會98年28號文允許st公司及紡織類企業進行資產置換變更主營業務的試點，資產置換變更主營業務第一次使市場投資者面臨一個如何面對全新公司的問題，其操作亦涉及到大量公司法和證券法問題。
從公司法看，公司法沒有規定一家公司出售其全部資產的行為定性問題，對于一個出賣了其全部資產、變換了控股股東、公司董事的公司是否為一家新公司，該公司與資產置換前公司的關系，公司法沒有明確的規定，資產置換變更主營業務到底是重新上市還是政策行為，其經濟意義和法律性質如何確定，我國公司法和證券法都沒有明確規定。
分析監管機構發出的資產置換變更主營業務的有關規定，我們理解，資產置換變更主營業務實際上提出了公司重新上市的概念，證券法僅在持續信息披露義務做出了部分相應規定，公司法沒有關于公司重新上市的規定，但從資產置換變更主營業務來看，該問題實際上涉及公司法和證券法兩方面的行為。
從證券法看，資產置換涉及公司的重大變更，涉及公司重新上市的標準，涉及重新上市公司的信息披露和如實陳述規則等。從公司法看，公司法對上市公司上市標準部分和證券立法發生重合，如股票條例，但對如重新上市問題，公司法和證券法均沒有明確規定，公司法和證券法在重新上市問題上的含糊性使資產置換變更主營業務的上市概念定義出現了立法飛地，立法對資產置換直接涉及新資產的上市原則，該資產是否受公司上市資產需有連續三年業績、連續的成長性、同一管理層要求等均沒有具體規定。
無論從證券法還是公司法出發，在考慮資產置換變更主營業務的同時，值得指出的是，資產置換在本質上屬于公司的交易，立法既要保證公司交易自由及交易安全，同時也要對作為公眾公司的上市公司提出特別要求，兩者是相輔相成的。一家公司多大程度上進行資產置換屬于交易自由，多大程度屬于變相上市，多長時間內的連續交易應當合計其資產交易總額，這些對核準上市的標準具有現實和立法意義，也是證券法和公司法需要協調的問題。
出售全部資產涉及其關鍵的股東權益保護問題，資產置換處置了股東的全部資產，控股股東對其他中小股東是否在公司法層面具有法定誠信義務，該義務能否成為股東訴訟的訴因，反對出售全部資產的中小股東利益如何保護等，這些對我國現有的立法體系提出了迫切的改進要求，立法者的進一步舉動倍受市場關注。
相互持股是否需做進一步的限制
資產重組的大量涌現對公司股權架構的設計提出了實際要求，投資銀行專業人士在模糊狹窄的公司法空間進行了巧妙的勾勒。在各種資產重組中，股權的變換成為主要的公司結構調整工具，換股及相互持股的設計思路不斷被設計提及，前者目前尚很少實踐，但相互持股的架構已大量出現在上市公司的產權結構中。從法理上看，相互持股實際上導致的后果是公司注冊資本的重疊，也就是公司對債權人的償債能力弱化，能否相互持股、相互持股是否合法，以及相互持股涉及的投票表決權、關聯關系，我國公司法沒有明確規定。
1998年山東新潮實業吸收合并山東新牟股份出現了我國第一個披露的上市公司與掛牌公司相互持股案例，經合并后，雙方相互持股部分核銷。
相互持股不僅僅是同一產權線上同等企業之間的互相持有對方股份，鏈條較為復雜的相互持股亦涉及產權上存有關聯關系的控股、參股企業之間及其子企業或孫企業之間的互相持有股份。實踐中，也存在上市公司持有子公司控股權或參股權，然后再以控股子公司上市的分拆上市認定問題。
公司、企業之間的相互持股在公司法頒布時并不是一個普遍的問題。1994年，中國的企業結構也較為簡單，但1998年上市公司資產重組大量涌現后，相互持股越來越多地被用為資產組合的手段，我們認為，全面禁止相互持股完全否定了公司的投資權力，從公司法看無法解釋，但完全不對相互持股進行限制也不符合解決中國目前大量存在的虛假出資、資本不實等問題的需要，因為相互持股所復合的公司股權關系，以及其所導致的注冊資產重疊、償債能力弱化等后果在我國目前的法律文化及經濟改革背景下是具有一定危害可能的?，F階段，為了合理保護債權人的利益、保護交易安全，立法應對公司、企業間相互持股的比例等給予必要的限制，對子公司擁有母公司股票時的投票表決權做出具體規定，這一點有利于劃清公司資產數額，保護投資者權益，有利于市場對對象進行準確判斷。
促進合并還是積極的債權人保護主義
1999年起，上市公司吸收合并非上市公司均通過了3個月的法定債權提示期，如已通過合并程度的清華同方、新潮實業等，對三個月的債權提示期的起算點中介機構及專業人士并未形成一致意見，即三個月債權提示的起算點應是董事會決議公告日還是股東大會決議公告日，公司法本身并未明確這一技術細節，最高人民法院的司法解釋亦未涉及這一領域，直至目前該問題仍有待進一步的立法解釋或司法解釋。
上述債權提示性公告的另一個值得爭論的地方是，公司合并是否一定需要債權提示性公告，其公告是否一定需要90天。
根據公司法第184條第三款規定，公司合并，應當由合并各方簽訂合并協議，并編制資產負債表及財產清單，公司應當自做出合并決議之日起十日內通知債權人，并于30日內在報紙上至少公告三次，債權人自接到通知書之日起30日內，未接到通知書的，自第一次公告之日起90日內有權要求公司清償債務，或者提供相應擔保，不清償債務或不提供擔保的，公司不得合并。
公司法關于“不清償債務或不提供擔保的，公司不得合并”的規定實際上限定債權人對公司合并具有決定性作用，限定公司合并必須獲得債權人的同意。從上市公司吸收合并掛牌的非上市公司過程來看，無論是吸收方債權人的利益還是被吸收方債權人均有權要求公司立即清償債務，如清華同方為吸收合并魯穎電子在法律上就必須對其債務進行再次安排。前述債務安排的經濟浪費是明顯的，因為無論從何種角度，要求清華同方為合并事項向債權人提供提前兌現債權的安排是對公司整體發展的一次損害，因合并使公司債務關系的安排實際上損害了合并公司的利益，合并作為法定的償債理由加大了合并方的合并風險，減少了其商業運作的空間。
從促進或鼓勵合并的立法思想來看，積極的保護債權人主義對合并是一較大的法律障礙。從保護債權人的法律原理看，合并并沒有導致公司資產減少，公司注冊資本金、實際資產以及債務主體均沒有減少或滅失的可能，債權人的利益不會因合并導致實質損害。
從反對的觀點看，部分人認為合并導致的主體變更實際上忽略了債務關系形成時基于信任和商業判斷原則選定合同伙伴的法律事實，即債權人對變更后的主體存在主張變更的權利。我們認為，即使債權人的信任合同關系應予以保護，但其對合并具有否定表決的作用亦擴大了其權利保護的法律空間，我們建議，公司法關于債權人意見作為公司合并的必經程序值得探討，債權人同意作為公司合并的必要條件過于擴大債權保護的空間，建議公司法或證券法可以將合并主體對債務的安排作為合并的必要條件，但債權人的同意可以不作為必要條件。
該問題同樣適用中國證監會目前正在草擬的《收購兼并細則》，從純粹的股權收購來看，上市公司的收購兼并（或合并）如無法擺脫關于債權提示性公告的立法約束，實際操作中將很難在技術上解除法律障礙。因為，任何一家收購公司都難以在發出旨在目標公司退市的要約的同時要負擔債權人否定意見將導致要約無效的法律后果。這一點，從根本上說，也是我國股票條例、證券法與公司法并不銜接的問題所在。
回購中應保護債權人利益
與上述關于合并中債權人保護相反的問題是公司股份回購，按照公司法，回購的主要發生情形是公司減資或公司合并，雖然從申能和云天化的信息披露看不出上述法定原因的披露，但兩公司回購調整股本結構的提法實際上繼續了我國對公司按照公司法規范的調整思路。
從債權保護角度，回購減少了公司的法定資本，在法律原理上造成了債權人的利益保護弱化，所以在法律上要求公司回購應當獲得債權人的同意，債權人的同意應作為回購的必要條件，這一點與前述關于公司合并債權保護的觀點恰恰相反。
實質控制轉移與董事、管理層誠信勤勉盡責義務
大部分資產重組均涉及到公司控制權的轉移，公司控制權的轉移涉及到公司信息披露的要求與各當事方的責任。
從公司控制權的轉移看，公司控制權轉移是一個證券立法上的概念，其證券法上的要求是指公司及實質控制人在上述控制權發生轉移的情況下負有報告和披露的義務，在超過公司股份總額30%比例時，收購人負有發起全面要約的義務。
公司控制權轉移一是涉及到權益持有、間接控股、實際控制、一致行動等我國立法目前尚沒有引入的境外證券法概念。雖然這些概念具有可拿來性，但是，由于我國在產權體制及身份確認上存在重大的欠缺，能否引入上述概念，并進一步將上述行為合法化存在較大分歧。二是涉及到公司管理權的移交，董事在收購期間的誠信義務以及公司接管的實體問題和程序問題。
雖然公司控制并沒有形成一定的立法規定，但公司控制的實踐已大量存在，且其危害性也日趨明顯，主要表現在，我國證券市場大量存在各種形式復雜的間接持股、權益持有以及董事違反誠信義務拒絕交出管理權或者擅自阻撓收購等現象，由于沒有法定的披露義務，上述幕后者往往不在市場監管者的監管范圍，其信息是非公開的，中小投資者因此也無法了解公司幕后的隱蔽行動。
公司控制權轉移是證券監管中實質控制轉移實質要求的體現，目前這一要求并沒有形成規則，公司重組中董事的權利及義務以及公司股東的權利和義務，所有這一切尚未形成必要的法律。瓊民源事件加強了市場對董事義務的關注，中國證監會對此進行了補充規定，但是，這一關系公司董事義務的實質問題在公司法層面尚未給予規定。
公司分立-股份公司如何劃分
公司法對股份公司的分立并沒有單設專章，1998年前分立的市場需求并不多，1998年b股上市公司實際失去配股資格后，上市公司開始了有限的探討，其形式主要為：
一是簡單地將資產一分為二，類別不同的股東各持一份資產。該方案理論上可行，但事實上無法滿足。因為理論上股份公司的股東按份持有公司資產，股東對公司任何一份資產均享有比例所有權，所以簡單劃分資產和股份實際導致無法操作，容易引起股東訴訟。
分立的第二種方式可以歸結為資產回購股份，即將部分資產以分立的形式剝離，然后以該部分資產注冊成立公司，我們理解，這種形式實際上類似于資產回購股份，其能否可行，需要與中國證監會關于回購的政策相符合。
第三種分立方式是，新設一家為合并目的公司作為被分出方，該實體繼而向擬分立公司的全體股東按其擬剝離資產的數額發行股票，該種方式需要公司法在分立及公司設立等方面加以進一步規定。
跨地區收購-有限責任公司與對外投資凈資產數額比例限制
98年公司收購合并開始超越了行政區劃，1998年以來各種買殼行為為公司異地收購開創了先例，這里，上市公司殼資源價值起到了關鍵作用。
跨地區收購在經濟上有利于打破地域割裂，實現規模經濟，其好處無可非議，但是，跨地區收購與公司法尚未完全協調，主要是：
公司法論文范文5
關鍵詞:股東營利性;價值取向;社會責任
中外法學界認同的觀點是公司的營利性,而隱藏于公司商法人營利性背后的則是股東的營利性。保證股東的營利性并獲得利益的最大化是其作為公司經營的當然之意。根據契約經濟學的觀點,公司作為一種契約,它雖然是由不同財產所有者(主要是物質資本所有者和人力資本所有者)通過產權交易組成的,但并不是說這些財產所有者都是公司的所有者,都享有公司的所有權。公司中,什么樣的財產所有者應享有公司的所有權,關鍵要看各種財產的所有者是否是公司風險的承擔者。從財產的產權特征來看,由于物質資本與其所有者的可分離性,使物質資本天然地具有抵押功能,容易被其他成員作為“人質”,也容易受到其他人員的“虐待”;而人力資本與其所有者是不可分離的,它不具有抵押功能,不能被其他成員當作“人質”。因而在正常狀態下,公司風險的承擔者“天生”是物質資本所有者(股東),而不是人力資本所有者。[1]因此,股東作為公司真正的“主人”,具有營利本性,要求獲利最大就是理所當然的。
一、股東營利性價值基礎
創造并體現股東投資的價值,保障并維持高利潤的運行,公司為股東負責,公司把營利性作為首要或唯一目標,這是和根植于人們思維方式的中國儒家文化有著根本的沖突和矛盾的,儒家文化往往將義利關系擺在極端矛盾的地位來考察。所謂君子舍利取義、君子不言利等等的說教,似乎總是將營利和道義看作是魚與熊掌不可兼得的矛盾。[2]因此,正確理解股東營利性的價值基礎,對于公司法的制定適用和經濟的良性運行都是非常有必要的。
從哲學價值論的角度看,在價值的形成過程中,主體總是根據自身的需要和對客體屬性的認識,然后確立目標,并圍繞目標開展新的實踐活動去創造新的價值,以滿足人們的需要的。如此周而復始,推動主體不斷地追求新的價值,創造新的價值,以實現新的價值追求。[3]在公司的發展過程中,股東投資公司,其主觀上是毋庸置疑地以謀求營利作為其根本目標的,自然而然作為客體的公司便當然具有了服務股東,為股東創造最大價值的角色定位,無論社會的經濟水平和人文觀念發生了多大的變化,股東營利就好似商業經營的真理般始終在市場運行中發揮著根本性的作用,盡管股東營利的內涵從直接簡單的短期營利已經發展出了具有更深層次的復雜深遠的社會責任問題。
首先,追求股東營利最大化,是人類利己性本能所決定的。休謨如是說:“我們承認人們有某種程度的自私,因為我們知道,自私是和人性不可分離的,并且是我們組織和結構中固有的,因自私的本性驅使而追求財富和鄙視貧賤”。[4]亞當•斯密指出,人們的一切行為都是理性的(Rational)、利己的,都是以個人效用最大化為基本的動力的,這就是所謂的經濟人。按照亞當•斯密的觀點,社會上每個人都會盡其所能,運用自己的資本來爭取最大的利益。[5]公司的股東,原則上不會意圖為公眾服務,也不自知對社會有什么貢獻,他所關心的僅是投資的安全和利益。人們就好像被一只看不見的手引領,在不自覺中對社會的改進盡力而為。正所謂“主觀為自我,客觀為他人”?？梢?股東的營利性乃是經濟生活中公司發展競爭的原動力。所以,擺脫君子不談利的傳統觀念的束縛,承認追求營利最大化的股東價值,恰是從歷史唯物主義這個方面來理解公司法的很多問題,是直面現實的客觀的研究問題的方法和角度。
其次,堅持股東營利性,追求股東價值最大化,是很多國家公司治理的基本原則。美國的經濟學家艾爾弗雷德•拉帕波特曾說過,“為股東創造最大化的財富,是美國企業的傳統”。[6]但該原則受到的最大挑戰來自利益相關人理論,該理論認為公司的經營與管理不應當把股東當作唯一服務的對象,除股東外的其他主體,例如雇員、債權人以及所在社區和政府都應該是關注的對象。但根據契約經濟學的觀點,追求股東營利性實際上并不損害其他利益相關人的利益,恰恰相反,它是以保證其他利益相關人利益為前提的。公司是各種利益相關人之間契約的組合。根據契約,管理者、員工、供應商,他們自愿地走到一起,利用投資者提供的資金,去生產一種希望客戶愿意購買的產品。如果管理者不公正地對待任何一個利益相關人,也就是說違反了契約的規定,那么利益相關人就會中斷這項交易。如果一家公司試圖壓低員工的工資,它就不能雇到它所希望和需要的一定素質的員工。如果它對供應商付款推遲,供應商將提高供貨價格,或者要求取消賒帳。如果產品沒有達到公司所承諾的質量,客戶將會放棄購買,并轉向它的競爭對手。[7]因此,從公司治理的角度看,股東作為投資者與經營者在很大程度上是相對獨立的主體,會產生治理成本,這就要求公司治理應協調、規范公司系統各利益主體行為及權利的制度安排,使其遵循效率的原則,合理安排治理目標。如果強調利益相關人利益,將所有利益相關人置于相同的位置上,勢必導致公司治理目標的多重性。這不僅會使公司管理者失去統一的行為準則,造成公司治理的的混亂,而且會使本已存在的股東與其他利益相關人之間,或者不同利益相關人之間的利益沖突更加難以協調和平衡,從而加大治理難度,增加治理成本。這樣,管理者也很容易對自己的過失或機會主義行為找到正當的借口和理由加以掩蓋。實際上,“讓高級經理們對所有利益相關人都負責任相當于他們對誰都不負責任,讓人人都成為所有者結果會人人都不是所有者”。[8]所以堅持股東營利性,是公司治理中涉及股東價值的一個非常具有實用性的觀點,是經濟效率的恰當展現。
二、股東營利性與公司社會責任之平衡
在商業社會,股東投資其根本的目的就是為了賺取最大的利潤。正如亞當•斯密在《國富論》講到的,公司如果盡可能高效率地使用資源以生產社會需要的產品和服務,并以消費者愿意支付的價格銷售它們,公司就盡到了自己的社會責任。公司唯一的任務就是在法律允許的范圍內,在經營中追求利潤最大化。公司的主要任務是追求利潤最大化,實際上就是表明,公司主要是為股東的營利目的服務的?？梢钥隙ǖ卣f,如果公司不為股東營利服務,不能保證股東營利性的實現,公司這種基本組織形式其存在的價值就會大打折扣。公司法的歷史表明,雖然股東在公司中的地位和作用因時因地不同而有所區別,但是任何時候的公司法也不會否認股東是公司的主宰者。即使是在雇員導向和債權人導向的公司法中,雇員或債權人在公司治理結構中的地位也不會凌駕于股東之上。而且由于全球競爭的結果,各國的公司法越來越表現為股東導向的公司法收斂。[9]
1924年,美國人謝爾頓提出了“公司社會責任”(CorporationSocialResponsibility)這一概念,究竟何謂社會責任?盡管學者對其界定不一,但均認為公司的社會責任源于公司營利過程中與其他社會成員之間的利益沖突與摩擦的調整,為了保障公司活動過程中其他利益相關人的權益,必須給予公司經營活動一定的限制,使其承擔相應的社會責任,以致公司與利益相關人權益之均衡。社會責任產生并從屬于營利活動的過程中。如有的學者認為,“所謂公司社會責任,是指公司不能僅僅以最大限度為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的,而應當最大限度的增進股東利益之外的其他所有社會利益”。[10]也有的學者認為,社會責任“乃指營利性的公司,于其決策機關確認某一事項為社會上多數人所希望者后,該營利性公司便應放棄營利之意圖,俾符合多數人對該公司之期望”[11]而美國學者則通常認為,公司社會責任是指公司董事作為公司各類利害關系人的信托受托人,而積極實施利他主義的行為,以履行公司在社會中的應有角色。
無論公司社會責任如何界定,是要求追求社會責任的同時放棄公司營利還是要求兩者兼顧,歸根到底是與股東營利存在著一定程度的“交叉”的,但絕不意味著公司法規定的“公司應當承擔社會責任”就等于說可以把股東營利性作為次要原則或第二位的目標來對待。實際上,正確對待股東營利性與公司社會責任二者的關系,把握好平衡與協調的態度,是能夠做到二者聚合,共同實現的。第一,公司制度迄今仍然是最有效推動生產力發展的經濟組織形式。只有保證了股東營利最大化的公司機制才能最大限度地激發人們投資的欲望,實現財富聚集,為組織社會化的大生產提供基礎。特別是在經濟全球化的壓力下,資產規模等作為一個衡量公司實力的主要指標,其在國際競爭戰略中的重要地位非常突出,保證了股東的營利性,也就等于有了籌措巨額資金參與競爭的砝碼。從某種意義上來說,實現股東利益的最大化的公司法制度設置,實際就是保障雄厚經濟基礎的策略和手段。第二,傳統公司法以個人本位為出發點,認為實現股東營利最大化是公司唯一目標。然而隨著社會的發展,社會本位思想幾乎占據了統治地位。公司社會責任理論正是在這種環境下作出了對股東營利性原則的修正和補充。[12]堅持股東的營利性,結果是每一個人,包括工人、消費者、供應商和分銷商最終都會受益,只有營利,公司才有可能切實承擔社會責任,才具備分擔社會風險的能力。公司社會責任肯定了股東的營利性,股東營利性也同樣能保證公司的社會責任的履行和實現。正確處理股東營利性與公司社會責任的關系是公司制度得以存在發展的出發點和歸宿。
三、股東營利性市場分析及法制保障
(一)營利性的兩種表現:價值投資和短期投機
作為公司的股東,概括面上的營利性是很容易理解的,股東投資應是一種體現股東價值的重要策略,其所進行的投資,完全可以在公司不斷地運行中得到持續且上升性地回報,但于實際中,在股東與實際經營者的控制與反控制的博弈中,股東往往為了避免受到其他因素的干擾,或者為了規避風險,短期實現獲利回本,就會采取短期投機獲利的情況。結果導致在公司經營中,股東為了實現營利,出現了兩種截然不同的兩種運作資本方式,價值投資和短期投機。價值投資是指股東看中的是資本于市場中的長期效應,所做的投資并不急于回籠,而是瞄準了公司的發展潛力,相信憑借其公司的市場前景可以獲得超過短期回籠資金更有效的營利性體現,可以在有股東營利性保證的前提下持久地相對充分地實現股東價值。短期投機指的是股東投資公司,或者并不看好整體市場狀態,或者并不看好該公司的發展潛力,或者對該公司的管理者持不信任態度,或者是資本特性所決定,所以相對價值投資的股東來說,短期投機者比較看重短期內資本的升值潛力,即希望快速營利,快速調整投資方向。
股東營利性兩種表現源于股東的不同價值取向。堅持長期性價值投資價值取向的股東,其在公司經營中的營利性表現則是對整個公司制度的健康發展有著很好地是適應并促進的作用,因為公司發展到現今社會,必須要考慮到與社會責任的平衡問題,一個公司長期、持續地營利增長,保持相對穩定性,無論對于雇員還是債權人、政府社區等利益相關人都是一個希望看到的結果,一個有利于經濟穩定發展,社會平穩進步的良好狀態。而對于熱衷于短期投機價值取向的股東來說,則很大程度上僅僅為了營利、套現,而可能忽略了一個公司的長期前景,整個經濟方向的把握。那自然非常容易忽略到其他利益相關人的權益問題,最終也可能為了短期的資金回報而放棄了某些產業的長期性發展,甚至破壞了區域性經濟的平衡秩序,導致諸如證券市場混亂、資金運行出現鏈條斷裂等一系列問題,社會責任問題往往成為了一個根本不去考慮甚至故意犧牲的附屬品,這是和當代公司法社會責任觀念不相符合的。
(二)股東營利性的法制保障
為保證股東的營利性,實現公司治理的良性發展,需要改善資本運作的法制環境和完善公司治理的法律規制。對于股東投資來說,實務部門除了提供健康適當的投資渠道、投資方式、退出機制外,也需要根據實踐中的具體情況及時和立法部門溝通,立法部門在完全掌握了投資現狀后,高瞻遠矚地制定相應的法律法規,例如修改上市公司融資規則,明確股東投資方式,控制股東操縱市場、股票價格,遏制急功近利地短期套利行為,保證股東營利性原則得以貫徹的同時堅持公司社會責任理念,促使公司股東轉變為積極地價值取向,“和諧”促進經濟建設的發展。
完善公司治理的法律規制,是需要一種內外兼修的法律素養的培育和表達的,公司法在公司治理的法律規制方面做了很大的努力,引進了西方社會很多成熟有效的具體制度,對促促進我國公司法制的發展起到了很明顯的作用,例如公司自治價值觀、揭開公司面紗制度,獨立董事和監事制度的完善等等,其從多個角度都貫徹了股東營利性觀念,支持和保障了股東營利價值的實現,今后可以在細則的制定上提供一些操作性更強的股東營利性價值體現的實施細則,避免因法制的欠缺而造成經營理念、價值取向和價值分配策略的失調。
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公司法論文范文6
［論文摘要］公司合并既是社會化大生產和規模 經濟 的內在要求,又是市場經濟條件下優勝劣汰的必然結果,它所具有的加速產業結構調整、優化社會資源配置和發揮規模經濟效益的巨大作用,不僅被市場經濟發達國家的 發展 歷史 所證明,而且已越來越廣泛地被我國 企業 界、理論界的人士所認識。
一、公司合并概念及其 法律 特征
公司合并是指兩個以上的公司，依照法定程序，合并成為一個公司的法律行為。公司合并有兩種形式，一種是新設合并，是指兩個以上的公司合并設立一個新的公司，合并各方解散；另外一種是吸收合并，是指一個公司吸收其他公司而存續，被吸收的公司解散。公司合并具有以下三個法律特征：
1、公司合并是兩個以上的公司合并成為一個公司。關于兩個以上的公司，是否限制其種類，各國的立法體例和學說主要有兩種。第一種，公司種類不限制主義，即不管公司的種類如何，都可以合并。“一個公司，即使處于清算中，也可被另一個公司吞并或以合并方式參加設立一個新的公司。公司也可以分立方式將其財產制度歸若干現存的或新設的公司。上述活動可在不同形式的公司之間進行。”第二種是公司種類限制主義，此種又可分為兩種：（1）限制合并公司的種類主義，即法律明確規定或限制參加合并公司的種類。例如德國公司法規定了股份有限公司的合并、股份兩合公司的合并和股份兩合公司與股份有限公司的合并、有限責任公司和股份有限公司或股份兩合公司的合并、礦業聯合公司和股份有限公司或者股份兩合公司的合并、有限責任公司之間的合并、礦業聯合公司和有限責任公司的合并。（2）限制合并后公司的種類主義，即各種公司顯然都可以合并，但是合并的公司，若一方或雙方為股份有限公司時，則合并后存續的公司或因合并而新設一公司，必須為股份有限公司?！斑M行合并的公司一方或雙方為股份有限公司時，合并后存續的公司或因合并而設立的公司，必須為股份有限公司?！蔽覈痉▽嶋H上采用公司種類不限制主義。
2、公司合并必須依照法定程序。公司合并必須依照法定程序進行，即“法定合并”。由于公司合并本身含有公司解散、公司變更及公司設立等問題，這些問題原本應當依照此程序進行，但是法律為了簡化手續，設立了公司合并制度，以簡化程序。但是公司合并的法定程序屬于強制性條款，為了保護公司、股東、債權人的合法權益。如果不依照法律規定進行合并，屬于事實合并，并不能產生法律效力。
3、公司合并屬于一種法律行為，即各合并公司公司設立、變更、終止其權利、義務的合法行為，從性質上講，公司合并是合同行為。那么合并當事人雙方依照法律就合并合同的主要條款協商一致，即完成了要約、承諾的程序，合同就成立。
二、當前公司合并中存在的主要問題
(一)公司合并缺乏國家的宏觀指導。在公司合并中,涉及眾多的部門,不可避免地要觸動有關部門的利益。但國家宏觀調控法律不健全,可操作性差。從而使跨地區、跨行業的合并十分困難。一是 金融 政策中的銀行資金切塊分配和企業借貸實行屬地管理的體制,與企業集團規模借貸,統貸統還的跨地區聯合資金的需求不相適應,嚴重阻礙了公司合并的跨地區進行。二是財稅政策中企業所得稅上繳渠道屬地制,使跨地區公司合并的企業繳納所得稅的對象發生了改變,直接影響到被兼并企業原來隸屬政府的財政收入。政府從維護自身利益出發,往往對影響財政收入的合并行為持反對態度,使合并難以進行。
(二)公司合并立法不完善,現有法律呈現較大的抽象性、原則性。公司合并作為市場經濟條件下競爭機制發揮作用的重要形式,尤其需要法律的引導、規范和保障。在公司合并蓬勃發展的西方國家,《證券法》、《證券交易法》、《公司法》、《反壟斷法》等立法中有專門的條款規制企業并購行為。而在我國目前盡管有關公司合并的立法已有一些。如1989年頒布的《關于企業兼并的暫行辦法》、《關于出售小型企業產權的暫行辦法》,1992年陸續出臺了一些相關的政策配套措施,《公司法》中也有合并程序的規定。但由于本身的缺陷,難以發揮調整公司合并中各種關系和行為的作用。突出表現在:1、這些規范的法律效力層次較低,大部分都不屬于法律的層級。2、現有的法律規范之間、法規與政策之間缺乏整體和層次上的協調和街接,有時互相矛盾。3、現有立法規定條文簡單籠統,缺乏可操作性。4、沒有形成以公司法、公司合并法、反壟斷法為主要內容的公司合并法律體系,許多領域還無法可依。由于以上立法問題的存在,法律的弱化,導致實踐中公司合并多以行政方式進行。更多地表現為政府外部推動的特征,過分強調:“優幫劣”、“富扶貧”的解困行為。使公司合并偏離市場運行的基本目標———利潤最大化而扭曲變形。嚴重影響了公司合并在資源配置中的作用。在公司合并中,另一個值得注意的問題是由于合并在本質上就是通過產權轉讓或資產重組以實現公司控制權轉移,在公司營運中,所有權和經營權的分離,常常使董事與股東之間的利益發生沖突。一旦公司被兼并,被兼并公司董事往往失去其職位及高額薪金。在實踐中, 當合并損害了公司董事的個人利益時,他們將濫用職權,采取反并購措施,以保住其職位,隨之損害了公司股東及相關者的利益。
三、完善公司合并的立法構想
(一)完善稅收、金融立法，強化國家的宏觀調控。公司合并能不能通過資產存量的重新調整和組合優化產業結構,促進社會資源的優化配置,取決于國家稅收、金融立法在公司合并中的貫徹執行。目前,針對公司合并中一個重要的難題,即跨地區、跨行業合并困難,必須走法治化的道路。通過稅收、金融等經濟杠桿方面的立法完善,使公司合并符合國民經濟發展戰略和產業結構調整的需要。1、深化稅收體制改革。廢除按企業行政隸屬關系繳納所得稅的作法,使征稅權與產權分開。為了推進企業合并,立法中還應制定一些特別措施。如調高不合理的產業部門和長線產品的稅率,促進這些產業和部門的生產要素在合并中向結構合理、國家重點扶持的產業轉移;開征固定資產投資方向調節稅,引導公司合并朝著國家對投資宏觀調控的方向發展。2、深化金融體制改革。改變現行信貸規模切塊分配體制,按照效益原則、償債能力原則、規模投資原則、企業組織結構調整原則重建新的借貸體制。在立法中,還可對符合國家產業政策的公司合并在金融政策中給予一定的扶持,可以規定擴大免息、停息的范圍。
(二)完善公司法,保護股東、債權人權益。公司法作為市場經濟主體法,主要調整各種公司的設立、組織結構、活動規則和終止程序以及其他對內對外關系。公司合并從性質上講既是一種合同行為,又是公司組織變更的一種形式,所以公司法應對其進行規制。公司法對公司合并進行調整的側重點在于對公司合并引起的股東和債權人及公司董事利益變動進行協調。既注重對股東和債權人權益的保護,又力圖避免公司內部利益格局被破壞而致使合并流產。我國《公司法》從整體上看,對公司合并的規定還是比較完備的,特別是對合并的程序作了詳細的規定。但同時,在股東權益和債權人的保護上還不夠全面,應加以完善。為了限制被合并公司董事濫用并購防御措施,嚴重影響公司股東的長遠利益,我國《公司法》有必要規定:“董事采取反并購措施,必須具有合理性?！睘榱吮阌谂袛喽滦袨槭欠窬哂泻侠硇?還應當在立法中進一步明確董事在公司中的地位,在公司合并中的責任和義務,同時應當允許董事為了顧及債權人的利益而采取反并購措施。
(三)加速出臺《反壟斷法》,建立統一的競爭法體系。在公司合并中,主要的負面影響是產生壟斷。壟斷限制了自由競爭和平等競爭,阻礙了 經濟 發展 。尤其是在我國現階段市場機制尚未充分建立,各 企業 間還不能完全平等地開展競爭的條件下,更有必要在鼓勵和引導公司合并的同時,隨著公司合并的迅猛發展加速《反壟斷法》的出臺,加強對公司合并的 法律 監管。對于《反壟斷法》三大支柱之一的控制公司合并方面應從以下幾點規制公司合并:1、確定公司合并的合理限度。一方面要允許、促進公司合并,形成規模經濟,另一方面又要保障市場上有足夠個數的平等競爭的企業,避免出現少數公司壟斷市場的局面。為此,可在立法中對公司合并的原則、條件、標準、范圍、行業等問題加以規定。2、建議控制公司合并的申報、查處制度。從各國的立法實踐來看,對于公司合并都在《反壟斷法》中建立有向專門設立的機構進行申報的制度。有事先登記和事后登記、自愿登記和強制登記。各國均依國情而論。依我國國情,在申報上應建立以強制性申報為主的嚴格審查制度。3、設置控制公司合并的專門機構。關于專門機構的設置問題,實踐中有四種選擇:一是非創設型,即不新設專門的反壟斷主管機關,而由現有的行政機關按其職能分工,共同執法;二是創設型,即創設專門的反壟斷法主管機關;三是選擇型,即在現有行政機關中選擇某一機關作為反壟斷的主管機關;四是綜合型,即將前三種類型結合起來,在現有行政機關中選擇一機關,再在該機關內創設專門的反壟斷法職能部門,專門負責反壟斷的執法,并規定其他行政機關在各自的職能范圍內負有維護反壟斷法實行的義務。我認為,我國反壟斷立法應創設專門的反壟斷機關。反壟斷法的執行機構必須具備高度獨立性。否則在對案件進行裁決時,常常會由于政府的競爭政策和產業政策的沖突,而不得不屈服于政府的壓力,其裁決就不會被政府變換不定的產業政策所左右。(見王曉曄:《企業合并中的反壟斷問題》,第249頁)因此,在設置控制合并的專門機構時,應當滿足其獨立性的要求。
(四)盡快制定企業合并基本法。為了適應建立社會主義市場經濟的需要,完善公司合并的立法,借鑒西方市場經濟國家有關公司合并的成功經驗,制定一部統一的企業合并基本法。它應當調整在企業合并中的一般性的普遍性的關系。主要包括以下幾方面的內容:總則;并購的條件;并購雙方的權利和義務;并購的管理;法律責任;附則。并應當從實體規范和程序規范兩個方面來規制并購。在實體規范方面,要確定禁止并購的實體標準,也就是從立法上界定我國企業兼并行為的范圍。可以借鑒西方國家的先進經驗,從質和量兩個方面來設定兼并的實質要求。在程序規范方面,應當明確規定以下幾方面的內容:一是確定并購報告的受理機關;二是確定報告的義務人;三是確定報告的時間;四是確定報告的內容和形式;五是確定報告的審核期限。
總之,公司合并需要一套健全的管理體制和方法,與之相適應在立法中也迫切需要建立其特有的法律體系。就我國目前而言,應進一步完善與公司合并相關的法律、法規。并盡快制定出企業合并基本法。以保障公司合并在法律保障下規范化發展,改變各部門、各地方政策不統一的局面,防止不規范行為,最終實現公司合并法制化,促進社會主義市場經濟持續、快速、健康發展。
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