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年，中國環宇電子公司生產的帶有“桑日”商標的電器進入美國市場時受到美國商標權人的阻止年上海聯合利華“’”香皂事件更是引起業內關注［］。商標平行進口問題逐步在我國對外貿易中顯現出來。商標平行進口的概念和特征是什么？為什么在我國對外貿易中會顯現商標平行進口問題？我們應怎樣應對？這些問題是許多學科都必須加以研究的。本文主要從法學角度加以簡單分析。 一、商標平行進口的相關問題 商標平行進口是指在某一特定產品的商標已獲進口國知識產權法保護，并且商標權所有人已在該國自己或授權他人制造或銷售其商標權產品的情況下，進口商未經授權，擅自從國外進口該商標權產品的行為。應注意的是，商標平行進口的商品并非假冒偽劣商品，而是真品。但是這些商品的進口又沒有獲得商標權人的同意，而且會害及商標獨占使用許可合同中被許可人的商業利益，使獨占使用許可制度形同虛設。因此，平行進口在國際上也被稱為“灰色市場”，以區別于完全合法的進出口貿易（白色市場）和走私、冒牌貨貿易（黑色市場）［］。 （一）商標平行進口的形成原因 商標平行進口的原因很多，主要包括：、同種商品在不同國家的價格差，這是造成商標平行進口的根本原因。商品價格差之所以存在，主要是因為：第一，不同國家消費者的收入和消費水平不同，需求狀況不同，導致售價不同；第二，匯率被動也會導致市場間發生較大的價格差。灰色交易商可從貨幣疲軟的國家購買產品，在貨幣值堅挺的國家銷售，從中獲利；第三，較大的批量折扣也會吸引灰色交易商；第四，制造商為獲得最大的利潤有計劃地在不同市場上實行價格差異化策略，也會導致灰色市場交易（特別是跨國集團習慣如此）。 灰色交易商較低的再銷售成本是灰色市場活動長盛不衰的另一個原因。通常經過授權的中間商有固定的銷售場所、設施和人員，需為商品做廣告，開展其他各種促銷活動，配備必要的庫存，并提供維修和其它售后服務，因此銷售成本較高。一般灰色交易商沒有或只有很少的銷售設施，既不花錢做廣告，又不提供售后服務，所以其銷售成本很低，盈利就較多。 隨著全球一體化的日益發展，關稅及其他各種貿易壁壘在產品領域的影響也越來越弱，使得跨國進行購銷活動成為可能，客觀上為商標平行進口創造了條件。 現代交通運輸和信息傳播技術的迅速發展，使灰色市場商能夠快捷和廉價地獲得全球各地的商品供求及相關信息，并能使商標平行進口得以實現。 市場（國際貿易市場）缺乏有效的法律約束?，F在許多國家法律并不禁止灰色市場的活動，這在客觀上促進了灰色市場活動的發展［］。 （二）商標平行進口的利弊 商標平行進口的正面影響 商標平行進口的積極作用在于可以防止商標權人壟斷市場，降低一國特定商品的價格，從而使消費者受益。具體來說，平行進口商與商標的被許可人（商標權人）之間的競爭是圍繞同一品牌產品展開競爭，它可以促進貿易自由化，為平行進口國的消費者提供更多、更廉價的消費選擇。相同品牌、相同質量的貨物，通過平行進口渠道進來的貨物比經授權經銷的貨物在價格上優惠許多，消費者一般可從中直接受益。 當平行進口商從國外大量采購商品時，商品生產商（商標所有人）也會因為銷量額增加而獲得更多利潤。與此同時，允許商標平行進口事實上否定了利用商標權的專屬性壟斷市場的可能性，這有利于市場形成眾多商家公平競爭局面，符合現代市場經濟（競爭）的客觀發展要求。 商標平行進口的負面影響盡管商標平行進口有合理性的積極作用，但同時也可能會給商標權人和消費者造成許多負面影響和消極作用。第一，商標平行進口一般會損害商標權人的合法權益。在許多情況下，平行進口商之所以能獲得高額利潤，關鍵是利用商標權人先期投入市場的廣告宣傳和市場開發優勢“，搭便車”地利用已開發成熟的銷售市場、網絡與信譽，這種吞食瓜分商標許可使用權人辛勤經營與投入的行為是有悖市場誠信的； 第二，商標平行進口并非必然符合消費者的利益。現代市場商品豐富而差異很大，一般消費者對平行進口及其相關知識知之甚少，面對市場上商標相同而價格懸殊的商品，消費者十分茫然與迷惑。這是因為平行進口的產品往往不能同商標權所有人授權制造、銷售的商品一樣，享有廠商提供的全面售后服務和質量擔保，但消費者購買時往往忽視或看不見這種差別（隱藏在產品背后）。在有些情況下，平行進口的產品與授權生產銷售產品在包裝、品質等方面存在一定差異，消費者不可能從商標（品牌）辨別商品差異，從而利益受到損失。 從以上分析看來，對商標平行進口的判斷不能非褒即貶的絕對化定性?？陀^來說，商標平行進口有利也有弊，是一把雙刃劍。我們應根據自己的法律、經濟貿易環境和科技發展水平等綜合因素全面考察作出符合國情的選擇。 （三）商標平行進口的理論問題 對商標平行進口進行理論分析的是知識產權法領域的商標權窮竭（或稱商標權用盡）理論。所謂商標權窮竭，是指在銷售活動中，商標投入只能正常行使一次權利，如果商標權人許可了附有其商標的商品出售，則有關商品的進一步轉售、分銷，該商標權人都無權過問。按照這一原則，商標權人不能因轉售以及再轉售的商品上帶有其商標，而訴轉售人或再轉售人侵犯其商標權。 各國從平衡商標權人的利益與社會公共利益的角度考慮，一般在國內法律中都規定了商標權窮竭原則。一般在此問題上有兩種針鋒相對的理論。 商標權窮竭的地域性理論。這是反對商標平行進口的理論基礎。該理論認為，商標權具有明顯的地域性特征，商標所有人依據各國法律規定，分別取得獨立的商標專有權，同一商標在各國取得的商標權效力僅在各國法律所及的領域內得到承認，一旦跨出該國領域就不發生效力。另一方面，同一商標所反映的商品品質和商業信譽存在一定的地域性。商標權人會以某一區域的特定消費群體的文化、消費心理以及風俗習慣，在商品品質與包裝、銷售策略方面采取與國際市場相一致的行動。平行進口商品雖然商標相同，可能會在商品包裝與內在品質等方面存在一定差異，這必然會導致消費者產生混淆和誤購。如果平行進口商品質量較低或不合當地消費者品位（文化差異），就會侵害消費者的利益和商標權人獨立的商標信譽。#p#分頁標題#e# 因此，商標權窮竭與商標權一樣，具有嚴格的地域性，商標權在某一國內的窮竭，并不意味著在國際市場上的窮竭。 商標權窮竭的國際理論。該理論認為，商標權窮竭不僅是國內法上而且也是國際貿易中應遵循的一項原則，只要商標權人曾經同意將有商標的商品投放市場，那么其商標權在全球范圍內窮竭，此后無論帶有這種商標的商品怎樣轉銷或分銷，即使帶有其商標的商品又返銷回商標權人本國，只要所銷售的商品是同品牌的正宗商品，商標權人也無權過問。根據商標權國的窮竭理論，相同商標商品平行進口不構成商標侵權，應當允許［8］。 權利窮竭原則目前仍是框架中一個有爭議的問題。世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協議》（’）第4條專門談到知識產權的權利窮竭問題（也有人翻譯成“權利一次用盡”）。此條明確規定不得利用本協議任何條款處理知識產權窮竭問題。 各國對此權利窮竭問題的解釋不一，難以統一，故’采取了回避態度，允許成員國根據自身的經濟發展水平與法律政治考慮等作出自己的選擇［4］。 二、我國應對商標平行進口的法律對策 在我國加入后，隨著世界經濟的一體化，隨著我國對外貿易和海外投資的發展，將會出現越來越多的商標平行進口的問題。在我國，這種商標平行進口尚是對外貿易領域和法律界的一個新問題。因此，加強商標平行進口的全面研究，從保護商標專用權、維護消費者的合法權益以及促進對外自由貿易發展出發，制定我國應對商標平行進口的法律對策已迫在眉睫。 （一）我國出口商品的商標權在國外“平行進口”中保護與應對策略 我們一般談商標平行進口，實質上包括兩個不同方面，一是出口商品；二是進口商品；由于二者的范圍和涉及的關系不同，在法律對策上存在一定區別。出口商品在國外的商標平行進口是否構成商標侵權，直接關系著我國出口商品是否會被有關進口國海關查封、扣押，對我國的對外貿易影響甚大。因此，討論我國出口商品在國外的“平行進口”中的各種商標權的問題意義重大，提出法律對策很有必要。 、全面仔細分析研究出口對象國的商標法及司法實踐。由于協議未作出明確規定，世界各國法律規定與司法實踐對商標平行進口態度差別很大。 例如，英國不禁止商標平行進口，德國原則上贊成平行進口，但禁止國外與本國商品不同品質的同一商標商品平行進口。美國則原則上禁止平行進口，但有例外。如外國商品的商標和美國的商標為同一自然人或法人所有，或外國商品的商標使用人與美國商標擁有人屬一母公司的子公司或系子母公司的關系，則貼有該商標的商品的平行進口不在禁止之列；法國則禁止平行進口，日本同意平行進口。由此可見，世界各國法律與司法實踐對商標平行進口采取了不同態度。我們必須組織力量對世界各國的法律制度與司法實踐進行全面分析研究，提出應對措施。 加強企業商標國際化保護意識，促進企業商標國際注冊。為了促進對外貿易水平和含金量提高，一個關鍵措施是樹立企業創國際品牌意識，不只是出口產品，而是出口品牌。長期以來，我國企業的商標意識淡薄，導致我國喪失不少出口產品乃至名牌產品的商標權，給國際貿易造成很大損失。很長一段時間，出口商品商標在國際市場上被他人搶注現象嚴重。例如：“竹葉青”“、三鞭酒”商標在韓國被搶注“；鳳凰”、“蝴蝶”商標在印尼被搶注“；同仁堂”“、杏花村”、“汾酒”與“五星”啤酒等被日本搶注等等。使我國商品出口到這些國家被人為設置障礙，造成了巨大損失。據不完全統計，美國在國際上注冊的商標有多萬種，僅在中國注冊的就有萬種；日本在國際上注冊的商標有多萬種，在中國注冊的就有近萬種。 而中國在國外注冊的商標僅萬多種。近年來，我國每年出口商品達上萬種，但每年在國際上的注冊商標僅’件左右。 年在國外注冊的商標僅件［+］。 這是我國企業一方面開拓國際市場，提高國際貿易質量與水平的重要舉措，也是應對進口國“商標平行進口”障礙的重要對策。 我國企業實施“走出去”戰略，到國際市場直接投資，實施國際品牌戰略。世界經濟一體化飛速發展的今天，傳統的貿易壁壘正在消除，但知識產權領域的障礙日益嚴重。應對“商標平行進口”的出口方面的重要措施就是通過到國際市場投資，直接在目標國注冊商標，或用我國擁有的知識產權專利技術與商標入股與當地企業合資合作創辦企業，這是西方國家跨國公司目前普遍采用的方式。雖然我國還是一個經濟技術較落后的發展中國家，但我國在某些方面技術與產品方面和目標市場具有自身特點，完全可以逐步采取這種策略。 （二）國外商品在我國商標平行進口的商標權保護與應對策略 我國自從對外開放以來，吸引了大量跨國公司直接投資，同時大量國外商標在中國注冊。中國是一個擁有億人口的巨大市場，每年進口商品數量增長迅速，必然吸引灰色市場商開拓中國市場。一方面中國必須履行成員國的知識產權保護義務，同時又必須根據協議的規定和世界各國立法與司法現狀，根據中國在目前乃至今后長時期內依然是低價位市場的國情，我國立法與司法必須借鑒世界其它國家的經驗，對商標平行進口采取符合實際的有效對策。 借鑒美國和德國經驗與做法，對商標平行進口采取“一般肯定，個別否定”的原則。即對商標權人與消費者權益的平衡保護?？偟膩碚f不禁止平行進口，但個別情況（審查）禁止。具體運行中，可以通過立法禁止以下兩種情況的商標平行進口。第一，與國內商品不同品質的同一商標商品平行進口；第二，與國內商品質量相同但商標信譽不同的商品平行進口。這主要是因為國內商標權人如果為適應國內消費者的需要，對產品的結構、包裝與造型等進行了改良，使其生產的商品的規格品質不同于其他相同商標的商品，或者，通過大量投資商品進行廣告宣傳，開展促銷活動或提供優質售后服務，以使其所使用的商標在國內取得了獨立的商標信譽，即形成了商標附加值，在這種情況下，要是不加限制地允許平行進口，不加禁止，對商標權人不但說是很不公平的，也與商標法律的基本原則相悖。當平行進口的商品在品質上與國內生產或授權進口貨物不相同，存在某種實質性差異時，消費者購買平行進口商品就可能會無法實現其消費愿望，從而成為受害者。同時，商標權人的商業信譽和利益姚金海我國應對商標平行進口的法律分析也會因此受到損害。這種情況下的平行進口應當認定為構成商標侵權，禁止平行進口。另外，即使相同商標商品在品質上差別不大，平行進口商也應當在平行進口商品上以醒目的標簽、招牌等方式標示原產地、制造廠商，提醒消費者該商品不是當地生產或授權進口的商品。否則，就有可能致使消費者產生混淆、誤認乃至誤購，既損害了消費者的權益，擾亂了市場秩序，又構成對國內商標權人的商標獨立信譽的侵害，因而也構成商標侵權。因此，如果平行進口商品存在實質性差異或者商標信譽不同以及平行進口商未能善盡標示提醒義務，導致國內商標權人的商標獨立信譽受損，則平行進口商應承擔商標侵權責任，有權禁止平行進口的商品的進一步流通。#p#分頁標題#e# 加快商標法及其實施細則修訂，完善平行進口的有關立法。我國目前的《商標法》沒有“商標權利用盡”方面的明確規定，也沒有禁止商標平行進口的明確規定，即商標平行進口行為并未被列為《商標法》及其《實施細則》規定的“侵犯商標權行為”。這樣就給我國對外貿易中的商標平行進口的問題造成無法可依。在立法過程中，必須立足我國是一個經濟發展水平與法律發展水平欠發達的國情，一方面借鑒與學習西方發達國家的成功經驗與做法，另一方面要立足長遠，著眼于世界一體化的國際化背景。權衡平行進口各相關方面經濟利益，給予平等保護。 加強商標管理與執法，給予國內商品與進口商品的同等商標保護。我國已加入世界貿易組織，其中一項就是履行成員的知識產權保護職責，其中一項就是商標的國民待遇原則。我國的各級商標管理機關、各級工商執法機關（當然包括司法機關和海關監管部門），必須確立現代法治意識（8-成員的法律要求），提高管理與執法水平。一方面嚴格按照商標法及其實施細則，對進口商品商標實施監管，另一方面對侵犯商標的平行進口行為予以打擊，將進口商品與國內商品置于同等的商標管理與司法保護之下，營造負責任的國際形象與經濟法律環境，這不但有利于促進進出口貿易發展，更有利于加快我國融入世界一體化的法治進程。
