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商標法論文范文1
摘要：商標反向假冒行為是未經注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標，并銷售這些商品的行為。作為商標侵權行為的一種，商標反向假冒行為比其他商標侵權行為隱蔽性更強，危害性更大。用民商事法律規制商標反向假冒行為，力度有所不夠，但我國刑法對商標反向假冒行為缺乏規定。有必要對商標反向假冒行為進行刑法規制，以充分保護商標法益和市場經濟秩序。
關鍵詞：商標侵權商標反向假冒行為刑法規制
早在工業社會初期，英國的判例法就開始反對模仿他人商品標識或名稱。隨之發展起來的假冒之訴在一些典型案例中得到了進一步的發展。在這些案例中，原告因競爭者的誤導而失去消費者。至于普通法的依據，一般以為，沒有人擁有任何權利將自己的商品扮演成他人的商品①，這也算是對反向假冒行為進行制裁最質樸，也是最本質的依據。商標反向假冒的正式文本源白美國1946年的蘭哈姆法(LanhamAct)。該法第1125條第127款在界定這一行為時使用了“ReversePassing．off"，即“相反的仿冒”或“顛倒的仿冒”。爾后，作為一種理論學說，商標的反向假冒引起了國內外的廣泛關注。
一、商標反向假冒行為
(一)商標反向假冒行為的定義
什么是商標反向假冒?國內外的意見不盡一致。意大利1996年商標法第l2條第1款規定，貿易商可以在其銷售的產品上貼附自己的商標，但不能將供給其產品或貨物的生產商或貿易的商標去除。
聯合國世界知識產權組織在解釋“注冊商標所產生的權利”時，規定“消除注冊商標人合法附貼在自己商品上的注冊商標，然后再進行出售”的行為同樣屬于“侵犯商標權”。我國2001年修改后的《商標法》第52條第4款規定：“未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”屬于侵犯注冊商標專用權。
不難發現，意大利1996年商標法只是強調了商品原有商標的不可侵犯；聯合國世界知識產權組織的解釋則增加了“進行出售”的行為，并且使用了“消除”這樣的詞語。相比較而言，我國商標法的規定則又更加的詳細，包含三個要點，即未經注冊商標所有人同意、實施了更換注冊商標的行為、將更換商標后的商品又投入市場。可以說，我國商標法已經比較準確地概括了反向假冒行為的框架，但值得做進一步的分析。
根據不同的分類標準，反向假冒行為可以分為以下幾種：整體反向假冒與部分反向假冒，顯形反向假冒與隱形反向假冒。前者是根據對被假冒商品本身的變更程度所做的劃分，整體反向假冒不對商品本身做任何改變，部分反向假冒則對商品本身做了部分的變動；后者是根據行為是僅僅去除原商標還是更換自己的商標所做的劃分。顯形反向假冒是指更換自己的新商標，隱性反向假冒則指僅僅去除原商標而不做任何更換。至此，筆者認為，可以對商標反向假冒行為下這樣一個定義：未經注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標，并銷售這些商品的行為。
(二)商標反向假冒行為的性質
關于反向假冒行為的性質，學者們的意見也不盡一致。有依據其行為方式認為是商標侵權行為，也有依據其行為的目的認為是不正當競爭行為。筆者認為反向假冒行為是一個比較復雜的問題，如果僅僅依據某一方面或者從某一部門法的角度來判定其性質是有失偏頗的?？紤]到前文對反向假冒行為定義的分析，可以知道商標反向假冒行為涉及假冒人、被假冒人以及消費者三方的利益，是一個具有多重性質的行為。從假冒人自身角度來說，它是一種不正當競爭行為，借用他人的產品，省時省力地創立自己的商標品牌或擴大了自己商標的知名度，無形中貶低他人產品的信譽度；從被假冒人角度來說，它是一種商標侵權行為，侵犯了其注冊商標的專有權，破壞了商標與產品的不可分離性；從消費者的角度來說，是一種欺詐行為，隱瞞了產品來源的最真實的依據，是對消費者權益的侵犯。
二、商標反向假冒行為的法律規制
(一)民商事法律——總體力度不夠
反向假冒行為目前只在2001年修改后的商標法中有明確的表述，其他法律尚未有具體的闡述。因此，總的來說，民商事法律規制商標反向假冒行為的力度還有所不夠。不過，規制商標反向假冒行為的民商事法律規范不是僅存在于商標法之中。根據反向假冒行為的性質以及民商法律規范的特征，能夠對商標反向假冒行為進行規制的民商事法律規范主要有：
一是商標法。《商標法》第52條規定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……(四)未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。這是我國關于商標反向假冒行為的明確規定。
二是反不正當競爭法。第一，《反不正當競爭法》第2條規定了什么是不正當競爭，商標反向假冒行為當然包括在內。第二，該法第5條第4項規定了虛假表示行為，商標反向假冒即意味著商品質量的虛假表示，可將商標反向假冒行為視為虛假表示行為。第三，該法第9條規定了虛假宣傳行為，如果商標反向假冒行為人利用廣告等方法對其反向假冒產品進行宣傳，可以視為這類不正當競爭行為。第四，第1l條規定了低價競銷行為，如果商標反向假冒行為人為排擠競爭對手，以低于進價之價格在相同市場上銷售競爭對手生產的商品，則構成此類不正當競爭行為。第五，該法第20、2l、24條規定了受害經營者的訴權和上面三類不正當競爭行為的法律責任。被反向假冒人可依據這些規定訴請法院制裁商標反向假冒行為人，以維護自身的合法權益。
三是消費者權益保護法?！断M者權益保護法》第4條規定了誠實信用原則；第8條規定了消費者的知情權；第l9條規定了經營者有提供真實信息的義務，不得做虛假宣傳。
值得指出的是，基于謙抑原則的要求，民商事法律的商標反向假冒行為規范是其刑法規制的基礎。這種現象也稱經濟刑法規范對相應的民商事法律規范的附屬性或從屬性。研究商標反向假冒行為的刑法規制，還得從相關的民商事法律規范入手，緊扣相應的民商事法律概念、行為的要求，構建和諧的商標法律體系。
(二)刑事法律——立法的缺位
首先，我國對于商標犯罪的立法集中于刑法典第213、214、215條，分別規定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪以及非法制造、非法銷售非法制造的注冊商標標識罪等3種商標犯罪。以上罪刑條文都沒有規定商標的反向假冒行為。然而，從行為性質來看，商標反向假冒行為具有對社會、團體及個人利益的多重侵害，其危害性要比前述三種犯罪大的多，而且更具有隱蔽性、欺騙性。綜合其客觀危害和預防難度，商標的反向假冒行為的法益侵害更為嚴重，因此其犯罪化的依據更為充分。
其次，刑法典中的3種商標犯罪都是商標法第52條規定的侵犯注冊商標專有權的四種具體行為之一。某種程度上，商標法第52條所規定的四種具體行為的法益危害也具有一定的相當性。對照該條的規定，刑法唯獨沒有將該條第4項的商標的反向假冒行為犯罪化，實難解釋。因此，不管是基于法律體系和諧一致的需要，還是從打擊商標犯罪、維護正常的社會經濟秩序的角度，都應當研究如何將商標反向假冒行為納入刑法規制的問題。
三、商標反向假冒行為的刑法規制
(一)刑法規制商標反向假冒行為的依據
其一，反向假冒行為的社會危害性巨大。正如上文所闡述的那樣，反向假冒行為是一種具有多重性質的危害行為，它所造成的危害結果也是多方面的。再考慮到商標法第52條將四種危害性大致相當的商標侵權行為列舉在一起，筆者以為，整體而言，商標反向假冒行為的法益侵害難以低于其他的商標犯罪行為。具體說來：首先，這種行為導致原商標權利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起來的無形資產的喪失(品牌增值機會、市場份額和市場利益的慢慢喪失)；其次，這種行為給消費者造成混淆和誤認，會增加消費者對商品信息的搜尋成本和辨別成本，使消費者支付更高對價，并且要承擔無法獲得真正的生產廠家直接售后服務的風險，從而達到侵權者利用他人的商品來樹立自己的品牌和商譽的最終目的；最后，反向假冒商標行為擾亂了市場的公平競爭秩序，助長了市場的壟斷，增加了市場信息的不完全性和交易成本。實踐中，隨著我國經濟的發展以及對外開放的日益深入，商標侵權的形式會越來越多樣化、程度也會越來越嚴重，商標權利保護的刑法保護已經成為公正的知識產權市場秩序的重要內容。
其二，將反向假冒行為規定為犯罪并不違背刑法的謙抑精神。根據刑法謙抑原理，一般以為，對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，即通過刑事立法將其規定為犯罪處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。經濟領域的違法行為，學界基于刑法謙抑或輕刑化的考慮，一般不主張將市場層面的違法行為提升到罪刑的規制。然而，第一，前文的分析揭示商標反向假冒行為具有嚴重的法益侵害，民事、行政方面的規制還不足以充分地懲處該類行為。因此，將商標反向假冒行為犯罪化并不違背刑法的謙抑精神。第二，輕刑化并不排除將具有相當法益侵犯的市場行為犯罪化，甚至根據犯罪情形提高某些犯罪行為的法定刑。所以，輕刑化只是一種趨勢，而不是原則。由于商標反向假冒行為的法益危害達到了較為嚴重的程度，輕刑化也不是刑法忽視該行為的理由。當然，刑罰作為最嚴厲的制裁手段，保持一定的謹慎也是必要的。打擊面太大也不利于經濟秩序的維護，只有達到標準規定的嚴重程度才能稱之為犯罪，未達到該標準的則交由經濟法、民法、行政法等進行調控。為此，在將某種行為規定為犯罪以后，我們還可以在定罪標準上進行平衡，包括適當地提高犯罪的門檻等。
其三，從比較的角度看，將反向假冒行為規定為犯罪也是許多國家的通例。世界上很多國家將反向假冒行為規定為犯罪，包澳大利亞、意大利、法國、葡萄牙、西班牙、加拿大、美國、英國、法國以及我國的香港地區等。如澳大利亞商標法第148條規定未經許可撤換他人商品上的注冊商標或者出售這種撤換商標后的商品均構成刑事犯罪。
(二)刑法規制商標反向假冒行為的實現
其一，有關條文設計。
研究現行刑法典的規定，不妨在刑法第213條后增加一條——第213條之一：未經注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標而又進行銷售，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
其二，有關條文解讀。
第一，從行為所侵犯的客體看：首先反向假冒是一種侵權行為，直接地侵犯了注冊商標所有人的商標所有權；其次反向假冒還是一種不正當競爭行為，將他人的商品去除商標進行銷售或者將他人的商標更換為其他的商標(包括自己的和合法獲得的第三人商標)進行銷售，不僅阻礙了消費者對原商品生產者信賴度的增加，而且又不正當地擴大地自己商標的知名度；最后反向假冒也是對消費者權益的一種侵害，最明顯的就是侵犯了消費者的知情權，同時從長遠角度來看，也是對消費者經濟利益的侵害。另外要注意的反向假冒行為的對象是他人生產的產品，而非他人的注冊商標，因為該行為的實質是盜用或貶低他人產品的聲譽。
第二，從行為的客觀方面來看：反向假冒行為包括以下一些內容(1)去除他人產品上的注冊商標或者用其他商標替換該產品的原有商標；(2)該去除或更換行為未經注冊商標所有人的同意；(3)將處理后的商品又投入市場進行銷售；(4)達到情節嚴重的標準。其中要注意的是行為人必須有進行再次銷售的行為，如果僅實施了去除商標的行為而沒有再次投入市場銷售，那么該行為的社會危害性就微乎其微了，不能作為犯罪處理。同時，如果僅僅是對他人生產的產品更換商標也沒有進行銷售，那么其社會危害性相對來說要小的多，可以相應地對其實施一定的行政或民事制裁。
商標法論文范文2
摘 要 運輸問題是運籌學的經典問題,而表上作業法是運輸問題中的重要算法,具有廣泛的應用.本文對運輸問題表上作業法進行了一些必要的探討,利用閉回路的唯一性,給出了一種新的閉回路構建方法,簡化了求解運輸問題最優解的過程。
關鍵詞 運輸問題 運籌學 表上作業法 閉回路
一、引言
運輸問題的數學模型為:
設某產品有 個產地 和 個銷地 .在產地 的產量為 ,在銷地 的銷量為 ,從 到 運送一個單位貨物的運費為 .假設產銷平衡,即 ,試確定一個調運方案,使總運費最小。
假設產地 供給銷地 的貨物量為 ,上述問題可用以下數學模型表示:
的前 行對應 個產地,后 行對應 個銷地。 的增廣矩陣記作 。由于產銷不平衡運輸問題均可轉化為產銷平衡運輸問題,因此本文僅研究產銷平衡運輸問題。
二、運輸問題的基本性質
定理1:銷平衡的運輸問題必存在有限最優解。
定理2:運輸問題的系數矩陣 和增廣矩陣 的秩均為 。
定理3:運輸問題中, 的任何方子矩陣的行列式為-1,0或1。
三、表上作業法求解運輸問題
運輸問題是線性規劃問題的特殊情形,其約束條件具有特殊結構,除了可用一般的單純形方法求解外,還可用簡單有效的表上作業法求解.表上作業法就是一種求解運輸問題的有效的迭代法.按照迭代法的基本思想,表上作業法的步驟可歸納如下:
(1)確定初始基本可行解,得到 個基變量。
求解初始基本可行解的方法很多,最常見的是西北角法,最小元素法和差額法。一般情況,差額法確定的基本可行解質量最好,最接近最優解。
(2)判定是否最優。用位勢法判別可行解是否為最優解,如果所有判別數非正,說明得到最優解,否則轉入(3)。
(3)若是最優,則問題得解;若不是最優,則按閉回路法對運輸方案進行調整。
a.從具有最大的判別數的空格作為閉回路的第一格.
b.第二格的確定。找出基向量,找基向量中與第一格中同在的行(列)的元素,作為第二格。
c.第k格的確定。在基向量中尋找,與第k-1格同在一列(行)的元素,若存在,則選擇其一作為第k格,令k=k+1,轉入第d步;否則令k=k-1,轉入第d步。
d.找與第k-1格同在一行(列)的元素,判斷是否與第k格在同一列(行),若在同一列(行),則得到閉回路;否則轉入第c步。
四、實例
給定運輸問題如表1,其中 為產地, 為產量, 為銷地, 為銷量,每個方格右上角數字為費用系數 ,試確定一個運輸方案,使總運輸費用最小。
解:首先用差額法求初始基本可行解,計算結果如表2,其基變量為( )=(0,10,1,11,4,5)目標函數值為f=148。
五、總結
運輸問題是運籌學的經典問題,而表上作業法是運輸問題中的重要算法,具有廣泛的應用.本文主要提出了閉回路構建的新算法,改進了之前的算法涉及到每個格,降低了構建閉回路的計算時間。
參考文獻:
[1]陳寶林.最優化理論與算法.清華大學出版社.2005.
商標法論文范文3
關鍵詞：商標淡化立法體現完善思路
一、商標淡化概述
(一)商標淡化理論產生的背景。
商標最初的原始功能是區別商品或服務的來源。我國北宋時期的濟南劉家功夫針鋪的“白兔”商標，就已經具備了商標標識商品出處的原始功能。商標的作用在于避免混淆、誤認和欺騙。當商品或服務一旦賣出，商標的使命就完成了。當非商標權人未經商標權人的許可，將商標使用在相同或類似的商品上時，非商標權人的商品與商標權人的商品發生了混淆，影響了消費者對商品的選購，商標權人的利益受到了侵害，此時傳統的商標“混淆理論”對商標權人的利益進行保護。隨著市場經濟的迅速發展，國際之間加強經濟與文化的交流與合作，原來的賣方市場逐漸轉變為買方市場，商品制造商通過努力提高產品質量，追加廣告宣傳等投資，精心培育侖業的良好信譽，此時的商標已凝聚了企業的精神和文化內涵，承載著企業的商譽，彰顯著一種品質、風格和地位。消費者對企業的品牌產生了消費信賴心理，在商標與特定商品之問建立了獨特的聯系，商標從此擁有了獨立的經濟價值。因此，任何對馳名商標價值的損壞行為都應當禁止。
商標淡化行為正是隨著商標特別是馳名商標的經濟功能及表彰功能的崛起，逐步產生、發展起來了。當侵權人將商標權人的馳名商標非法使用在不相同或不相類似的商品上，表面上看并沒有發生商品來源上的混淆，也不影響消費者的選購，但會使人們產生聯想，聯想到商標權人的商標，并將商標權人的商品或服務的良好商譽轉移到侵權人的商品和服務上來，加大了侵權人的產品銷售力，提高了侵權人的經濟效益，卻侵害了商標權人的利益。此時，傳統的混淆理論對馳名商標的特殊保護無能為力，“而商標淡化理論則成為一把金鑰匙”。
商標淡化現象在商業領域中并不少見。早在1923年德國聯邦法院關于禁止一家污水處理公司在其抽糞車上使用著名香水制造商的香水商標“4711”的判決，是迄今最早適用商標淡化理論對馳名商標提供法律保護的典型司法判例。而“淡化概念”學界通常認為源于1927年美國法學家富蘭克·斯科特在《哈佛法學評論》中發表的《商標保護的理論基礎》一文。雖然文中并沒有明確地使用“淡化”一詞，但是斯科特在文中指出：“商標權人不僅應當禁止他人將他的商標使用于相互競爭的商品上，而且應當禁止使用在非競爭性的商品上?！敝链?，淡化的概念逐漸被學者們了解并接受。
此后，商標淡化理論隨著司法判例的豐富，學者們進一步地探討，逐漸發展成熟起來。多數學者認為，馳名商標蘊含著企業深刻的文化內涵，具有不可估量的企業無形資產價值，任何可能弱化、丑化甚至玷污該商標的顯著性的不良行為，都會給商標權人帶來不可逆轉的損失，法律應予禁止。不久，隨著淡化理論研究的深入，立法界也作出了必然的回應。如美國制定了專門的反商標淡化法，德國、法國、希臘等各國在各自的法律中修正了關于反商標淡化的條款，《巴黎公約》、《TRIPS協議》(即《與貿易有關的知識產權協議》)等國際條約中都或多或少地吸收了商標淡化的理論，但某些適用條文不夠明確、具體，有待完善。
(二商標淡化的概念。
商標淡化的法學概念至今在我國立法上沒有一個明確的定義，學界對商標淡化的理解莫衷一是。美國《1995年聯邦商標淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)將“淡化”定義為：“減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為，不管在馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭關系，或者存在混淆和誤解或欺騙的可能性。”此定義較具代表性。筆者認為，商標淡化是一種特殊的商標侵權行為，是指未經商標權人許可將與馳名商標相同或相似的文字圖形及其組合在其他不相同或不類似的商品或服務上或者在其他領域使用的行為，從而玷污、削弱了馳名商標的顯著性和識別性的行為。
(三)商標淡化的性質。
1．淡化商標行為構成了商標侵權。
商標淡化侵害的是商標的顯著性和商譽，商標顯著性是一種正當權益。在商標領域中，商標的顯著性充分體現在：商標權人或商標設計者通過智慧、知識和技術的投入，獲得了具有顯著性的商標。如美國?？松凸練v經6年之久，耗資100多萬美元，設計出與眾不同的“艾索”(ESSO)商標。正如亞當·斯密指出的那樣，“每一個人在其勞動中擁有的財產，正如它是所有其他財產的最初根源一樣，是神圣不可侵犯的?！鄙虡孙@著性作為一種正當權益理應受到法律的保護。
商標的商譽可體現為一種財產權益。如英國法學家指出，“商譽是一種享受業已確定了的商業聯系的所有好處的權利?！@是一種如此確定的財產，以至于必須考慮對其價值予以征稅。但它又是一種特殊的財產，因為只有商譽的轉讓人才承擔尊重它的義務。的確，不能限制任何的第三人以降低該商譽價值的方式進行交易。不過，作為一種可交換的客體，必須將商譽作為財產來對待?！?/p>
綜上所述，淡化商標的顯著性和商譽的行為，實質上就是對商標權的侵犯。
2．淡化商標行為具有不正當競爭行為的性質。
在市場競爭日趨激烈、相互聯系更加緊密的今天，淡化馳名商標行為人借助馳名商標的良好信譽，吸引消費者，提高淡化商標行為人的市場占有率，擴大其銷售量，非法獲取利潤，違背了誠實信用原則，是市場競爭中的不正當行為。若淡化商標行為人長期搭馳名商標之“便車”，會逐漸地破壞了消費者心目中的馳名商標與特定商品或服務之間的信賴關系。因此，淡化商標行為侵害了消費者的利益。對于與淡化商標行為人處于同一競爭領域的其他競爭者來說，由于馳名商標淡化行為導致他們一開始就處于競爭劣勢，最終會造成有失公平的不合理競爭。因此，馳名商標淡化行為侵犯了商標權人的利益，侵犯了消費者和其他競爭者的利益，破壞了市場秩序，是一種不正當競爭行為。
(四)商標淡化的具體表現形式。
一般說來，商標淡化行為分為弱化、玷污、使用于企業名稱、使用于域名，等等。
所謂弱化，指非權利人將與馳名商標相同或近似的商標用于與馳名商標核定使用商品或服務非類似的商品或服務上，從而使該馳名商標與其核定使用商品(或服務)之間的特定聯系削弱的行為。所謂玷污，又稱丑化。將他人的馳名商標用于質量低劣的商品或服務上，或者用于非法的或者不道德的領域中，玷污馳名商標的信譽。所謂將該商標用于企業名稱，是指以與他人的馳名商標相同或近似的文字作為自己的企業名稱使用，使消費者誤認為馳名商標的產品就是該相同名稱的企業生產的。所謂使用于域名，是指將他人的馳名商標搶注為域名，從而利用了馳名商標的商譽或剝奪了馳名商標所有人在網絡域名中使用自己商標的權利。
二、商標淡化行為法律規制的國外模式比較
“商標淡化”這一說法最早起源于德國，1923年，德國一地方法院在一判決中禁止一家污水處理公司在其抽糞車上使用“4711”香水商標。一年后，另一地方法院在判決中又禁止刀剪行業使用“ODOL”的牙膏商標。這兩個將商標保護范圍由相同或相似商品擴大到不相類似商品的地方法院判例，后來都得到德國聯邦最高法院的確認。⑧德國學者把這種將馳名商標擴大保護的立法基礎稱為“商標吸引力受沖淡之虞”，商標淡化理論由此而生。商標淡化理論得以廣泛傳播得益于美國的司法實踐，世界第一部專門針對商標淡化的反淡化法是在美國產生的(即《蘭哈姆法》)。
美國馳名商標保護的基礎理論是淡化，所以即使美國聯邦商標淡化法對于淡化只有短短的一句話：降低著名商標識別、區別商品或服務的能力，無論下列情況是否存：(1)著名商標的所有人與他方之間有競爭關系，或(2)混淆、誤認或欺騙的可能?！?/p>
但這一規定卻從理論上概括了淡化的概念，而且我們認為行為的表現形式并不重要，只要這種行為“降低著名商標識別、區別商品或服務的能力”就可能被認定為淡化，被聯邦商標淡化法所禁止。然而由于美國聯邦商標反淡化法在措辭上的簡略與模糊，美國的各個巡回法院對于如何證明淡化存在較大的分歧，并通過各個案件對這一問題進行了廣泛的討論。目前，各法院一般認為證明淡化應考慮下列五個因素：在先商標著名；在先商標具有顯著性；在后使用必須是在商業活動中的商業使用；在后使用必須是在在先商標著名后的使用；導致在先商標顯著性的淡化。凹這其中最為典型的是原告Pepper—idgeFarm公司訴被告的金色魚形餅干構成了《蘭哈姆法》下的商標侵權及聯邦商標淡化法下的商標淡化案件，第二巡回法院在審理該案時依上述淡化的相關要素對該案進行了審理。
日本在這個領域有不同于其他國家的法律規定，其特殊性在法律條文中是這樣體現的：日本《商標法》第四條第一款第十九項，如果注冊商標的申請人出于不正當的目的，在相關的商品或者服務上注冊了與他人的馳名商標相同或者近似的商標，有關的商標注冊無包括獲取不正當利潤，對他人的馳名商標造成損害，以及其他的不正當日的。依據《商標法逐條解釋》，“對他人的馳名商標造成損害”，具體所指就是對于他人馳名商標的淡化。
三、對我國商標淡化行為法律規制的分析
我國對馳名商標的法律保護起步比較晚，源于1985年加入《巴黎公約》。在國內商標立法中，對淡化沒有作出明確規定，只是在一些條文中體現出了淡化的相關理念。1996年，國家工商行政管理局頒布的《馳名商標認定和管理暫行規定》，以行政規章的形式確定了與馳名商標淡化相關的部分問題。我國地方性法規《上海市著名商標認定與保護暫行辦法》第二十二條第三款第一次使用了“淡化”概念，其規定：“禁止他人以各種方式淡化、丑化、貶低上海市著名商標行為。”然而，上述有關立法畢竟體現于行政規章或地方性法規，其法律效力有限。
2001年修訂的《商標法》對其他商標淡化馳名商標的行為進行規范。第十三條第二款規定：就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院審判委員會公布的《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，其中有條文規定：“足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產生誤認，或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經營者之間具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系的，屬于商標法第十三條第一款規定的‘容易導致淆’?！焙苊黠@，此條文擴充了商標法第十三條“容易導致混淆”的內容，這是我國司法實踐對馳名商標淡化內容的一個補充，為保護馳名商標提供了法律依據。
《征求意見稿》中有條文規定：“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第二款規定的‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’。”該條文在文字表述上使用了“減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽”字眼，在一定程度上體現出商標淡化行為的不正當性及其危害，這無疑是我國現行立法對馳名商標的反淡化保護的一大突破。
關于域名對馳名商標的淡化，2001年6月最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第四條、第五條規定，2002年最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定，以及2008年11月最高人民法院審判委員會公布的《征求意見稿》的相關條款，都為解決域名與馳名商標的沖突提供了法律依據，使馳名商標得以保護。
除此之外，《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第二、第三項規定了不正當競爭行為，條款中明顯包含了保護競爭者承載有商譽的特定商業標記，防止他人不當利用造成商業標記的區別性特征和廣告價值降低的立法目的。但上述規定是以存在競爭為適用前提的，對非競爭行業利用他人商業成就，對馳名商標進行淡化未作規定，這與商標淡化理論之問還有一定的差距。
四、完善我國商標淡化立法的構想
對照各國商標淡化理論的研究，現階段我們應立足本國國情，重新檢視我國商標淡化立法，著眼于以下思路進一步完善我國商標淡化立法：
(一)明確統一商標淡化行為的性質。
現行法律中雖然已經設置了商標淡化的法律后果，但人們只能從這些法律后果中推斷出商標淡化行為的侵權性質。商標法中如果明確規定“將未經馳名商標注冊人許可，將其馳名商標相同或近似的文字、圖形等可視類標志另類使用的”也屬于侵犯注冊商標專用權的行為，既解決了對商標淡化行為性質的統一評判問題，又明確了商標淡化行為性質評判的法律結論。因此，立法者應當明確把商標淡化行為歸位于商標侵權。
(二)將商標淡化立法納入《商標法》。
我國理論界對商標淡化立法體例的主張概括起來有三種：有學者主張將之納入《反不正當競爭法》加以規范；有學者主張單獨立法；還有學者主張修改《商標法》，將之納入《商標法》加以規范。鑒于我國的立法實踐，筆者認為，我國馳名商標的反淡化保護應當確立以《商標法》保護為主體，以《反不正當競爭法》保護為補充的法律保護體系。
倘若我們一味照搬國外的反淡化法，盲目單獨立法，這脫離我國的具體國情。首先，現階段我國對于商標淡化理論的研究還不夠深入，許多問題都是在仿照國外成例，沒有針對我國國情研究、凝煉出相應的理論，難以為立法提供理論基礎。其次，現階段我國要大力實施品牌戰略，鼓勵開發具有自主知識產權的知名品牌來發展本國經濟，壯大民族經濟實力。“我國自1985年3月開展馳名商標的認定和保護工作以來，至今年4月以來，我國通過行政認定給予馳名商標保護的商標僅為1624件?！笨梢姡瑖鴥绕放频膶嵙Σ⒉蛔阋钥购鈬H品牌，在如此狀況下，若采用馳名商標淡化單獨立法的模式，只會削弱國內民族品牌的實力，不利于國內經濟的整體發展。
同樣，將商標淡化立法納入《反不正當競爭法》有其局限性。因為《反不正當競爭法》的立法宗旨是為了鼓勵和保護公平競爭、制止不正當競爭，而商標淡化法的主要目的是維護馳名商標的顯著性和其上負載的商譽。所以，采用不正當競爭法的立法體例不適合我國現狀。:
馳名商標是商標的一種，符合《商標法》的保護對象的要求，應該被納入到法律的保護之中，而反淡化保護作為馳名商標保護方式不可或缺的一種，也應該在《商標法》中加以特殊規定。按照《巴黎公約》和《TRIPS協議》的規定，加強對國內外馳名商標的保護，既是履行國際義務，也有利于創造良好的投資和貿易環境。在國際金融危機蔓延、世界經濟增長放緩的形勢下，知識產權的重要作用和發展趨勢日益凸顯。馳名商標保護狀況是衡量一個國家知識產權保護水平的重要標志之一。因此，我國馳名商標反淡化保護立法應該采用納入《商標法》加以規范的做法。
(三)科學界定商標淡化的法律概念。
如前所述，商標淡化的概念在理論上眾說紛紜，尚未統一，而在立法上也未有一部法律對其進行界定。商標淡化理論所言的“淡化”是一個廣義的概念，包括了弱化、丑化等一系列的淡化行為。因而，為了防止歧義、造成混亂，立法上應對商標淡化進行科學的界定。
商標法論文范文4
規范經濟秩序、服務社會發展是工商行政機關承擔的重要職能。在工商管理活動中，如何進一步規范執法行為，確保工商監管與發展、服務、維權、執法的有效統一，保障依法行政目的的實現已成為工商行政管理領域面臨的重要課題。本文主要結合鎮江市工商行政執法規范化建設的實踐，對工商行政執法規范化建設的評價指標體系的構建作一粗淺的探討。
一、工商行政執法規范化建設評價指標體系的構建
根據工商執法規范化建設的實際情況，鎮江市工商機關在評價指標體系構建中主要選取了包括行政執法機構的規范化、執法辦案行為的規范化、案件管理的規范化、執法制度的規范化、執法裝備統一、執法標準統一、執法數據統一、行政執法社會效果、特色事項（加分事項）、一票否決事項等在內的十個方面,涉及了執法主體、執法行為、執法程序、執法效果考察等一系列執法環節。在執法規范化評價指標體系構建方面，主要是以上述十個方面作為工商執法規范化達標評價體系的一級指標，并根據每項一級指標的具體內涵，分別設計二級指標。其主要內容是：
行政執法機構的規范化。行政執法機構的規范化主要是從執法機構設置、人員配備等方面考察其規范程度，主要涉及行政執法機構設置、機構名稱統一、行政執法人員配備三個方面，其基本要求是要成立經檢大隊和中隊；成立案件領導小組；成立案件內審組；有相應的職責和工作制度；名稱、牌匾統一并掛牌；配備專職辦案人員；辦案人員具有案件主辦人或相應的資格。
執法辦案行為的規范化。執法辦案行為的規范化主要從執法辦案人員行為、執法辦案權限、執法程序的規范化、執法文書規范等四個方面加以考察。其中對于執法人員的行為，主要評價其儀表舉止、語言表達、執行紀律以及內外關系與禮節禮儀。執法辦案權限則要求行政執法主體應具有法定權限，基層執法機構以及人員應具有符合規定的授權，應在法定管轄區域內進行執法活動，持證上崗，嚴格執行《工商行政管理執法證管理辦法》，在權限范圍內應積極執法，不得有行政不作為。對于執法程序，主要評價的內容包括線索管理、立案、告知、回避、核審、移送、調查取證、處罰、聽證、送達、執行、回訪等一系列程序步驟是否符合規范化的制度要求。執法文書的規范化主要要求執法人員應使用說理式執法文書，行政處罰決定書應當做到結構合理、層次清晰、詳略得當，敘事完整、說理充分，語句流暢、邏輯嚴密、用字準確的要求；使用統一規范的執法辦案文書，推行制作執法辦案文書格式化、辦公自動化；執法辦案文書的制作和填寫應當符合相應的規范；各類執法辦案文書的文號編寫、簽字蓋章應統一規范。
案件管理的規范化。案件管理的規范化主要是從案件內部管理的角度提出的要求，其內容包括工商行政執法案件的檔案管理、行政處罰案件備案、行政處罰案件質量評審與考核激勵，工商行政執法中對于暫扣、扣留、罰沒物資管理等方面。如要求建立健全行政處罰案件備案制度，建立暫扣、扣留、罰沒物資管理、交接臺帳，以實現案件內部管理的規范化。
執法制度的規范化。執法制度的規范化主要包括執法公示制度、違法案件督辦制度、行政復議工作制度、執法過錯責任追究制度等方面。要求在執法規范化建設中，首先要健全這些制度，其次要嚴格按照這些制度的規范內容來加以操作。
執法辦案裝備統一。執法辦案裝備統一考察執法辦案的辦公場所、車輛配置、物資裝備三個方面，主要要求是要設置專門的辦公室、接待室、扣押（罰沒）物資專用保管室；經檢大隊應當配備兩臺以上的專用執法車輛，經檢中隊必須保證一臺專用執法車輛配備到位；經檢大隊、中隊人員應當做到每人配備一臺計算機；經檢大隊和中隊應當配備一部手提電腦、一臺攝像機（或數碼相機）、一臺錄音設備。
執法標準統一。執法標準統一要求嚴格執行江蘇省工商局制定的《行政處罰自由裁量權使用規則》；依據《行政處罰法》和《工商行政管理機關行政處罰程序規定》等有關法律法規規定，參照省局下發的《關于當前公平交易執法辦案工作的指導意見（試行）》和《行政處罰自由裁量規則》，努力實現執法辦案中同一違法行為的管轄、定性、處罰、執行等各個環節的相對統一，逐步提高行政處罰行為的統一性。
執法數據統一。執法數據統一是對各種執法情況統計報表的要求。主要內容是要求統計報表填報及時、準確、全面；按規定及時、完整錄入數據，案件錄入應達到百分之百；準確及時客觀全面進行數據綜合分析；分析材料定期上報；登記臺帳專人負責，及時登記；數據對接應達到百分之百。
行政執法社會效果。行政執法社會效果主要考察工商執法目的的實現情況，即執法工作是否達到該領域法律、法規、規章所規定的秩序和狀態以及管理和服務對象對執法狀況的評價。其主要指標包括被復議機關復議后撤銷的執法案件情況、行政執法案件敗訴情況以及執法情況社會滿意度測評等三項內容。
特色事項。特色事項，是指工商機關在執法方面的特色和亮點，評價這一內容的目的是衡量工商執法在哪些方面比較突出。主要指標包括媒 體正面宣傳和獲得表彰情況兩個方面。
否決事項。否決事項，是指在特定情形下，視工商執法規范化建設為不合格。評價這一內容是看工商執法工作是否有一票否決的情形，主要包括行政執法中發生重大腐敗案件；行政執法領域發生重大責任事故；執法過程中發生其他違法亂紀行為，被市級以上媒體曝光，情況屬實的。
二、工商行政執法規范化建設評價指標構建的經驗與啟示
建立工商行政執法規范化評價指標體系是全面推進法治工商建設的重要舉措。鎮江市工商局結合本地實際所進行的工商行政執法規范化建設評價指標的構建，在實踐中也已經取得了一定的積極成效，為本地區經濟社會協調、可持續發展提供了有力的法治保障，但其中仍舊有如下問題需要在以后的實踐中予以充分注意：
第一，工商執法規范化建設評價指標體系的側重點。
執法規范化建設的重點在于執法行為，其中既應包括外部執法行為，也應注意內部執法行為的規范化。因此在工商執法行為的評價指標體系中，針對執法行為的規范應作為體系構建中的重點。鎮江市工商執法規范化建設評價指標體系的構建即遵循了這一思路，對于執法行為的規范化建設設計了較大的權重。在前述評價指標體系的第一到第八項一級指標中，各指標所在權重分別是：行政執法機構的規范化6%，執法辦案行為的規范化42%，案件管理的規范化12%，執法制度的規范化15%，執法辦案裝備統一6%，執法標準統一6%，執法數據統一6%，行政執法社會效果7%，其中工商執法內外行為的規范化占據了較大的比重。
第二，工商執法規范化建設評價指標體系構建中的地方特色體現。
工商執法規范化建設是我國工商機關面臨的一項長期的任務。在進行工商執法規范化建設的過程中，各地都結合自身實際進行了相應實踐，做法雖不盡相同，但都在一定程度上體現了地方特色。如鎮江市工商局在執法規范化建設中，非常強調執法文書的規范性和說理性，通過執法文書的完善有力地促進了執法行為的規范化。
商標法論文范文5
[論文關鍵詞]商標法；第三次修改；主要內容
隨著我國經濟的迅速發展，以及與國際知識產權的不斷接軌，2001年修訂的《商標法》已不能適應我國市場經濟的需求。原先的商標制度暴露了很多問題，例如：惡意搶注現象的出現、對商標權保護的乏力以及商標確權程序的復雜與期限不明。所以我國從2003年開始全面進行《商標法》的第三次修改工作，終于在2013年的8月30日公布了《中華人民共和國商標法（2013年修正）》（下文稱新《商標法》）。現就《商標法》的一些修改亮點加以論述。
一、明確商標注冊與使用的關系，規避惡意搶注現象的發生
（一）形式上注冊產生權利，實質上使用產生權利
原《商標法》規定商標只要形式上符合注冊的要求，沒有禁止性內容，即可獲得商標注冊。可見，原《商標法》缺少對注冊商標使用性的要求。這就導致現行的司法實踐中出現注冊商標的使用性不強，搶注現象日益增多的現象。例如有些商人只是為了高價出賣其已搶先注冊的他人未及時注冊的商標，該商人并沒有實際使用該注冊商標，惡意搶注意圖明顯。所以新《商標法》為了有效遏制商人的這種違法行為，新增了第四十八條，此法條明確了使用的概念，表明注冊不再是取得注冊商標的唯一條件，使用也成為注冊商標的條件之一。此法條突出了商標的使用性。新法規定取得注冊商標必須在形式上符合注冊的要件，在實質上還必須符合使用的要件。這一條文的增加使我國《商標法》更加契合TRIPS的規定，TRIPS協定第十五條第三款規定：“各成員可以將使用作為注冊條件。但是，一商標的實際使用不得作為接受申請的一項條件。不得僅以自申請日起三年期滿前商標未按原意使用而予以駁回?！边@說明我國逐漸采用英美法系的使用制度。
（二）給予在先使用商標一定限度的保護
新《商標法》第五十九條第三款的規定類似《專利法》第六十九條第二款的規定，這兩個條文都是對在先權利人的一種保護。
我國是注冊商標制，法律僅對注冊商標加以保護，馳名商標除外。但是實踐中有很多商人出于一些原因，例如商標注冊程序耗時太長，程序繁瑣或者商家經營范圍狹小等，而認為沒有必要注冊其商標。但是隨著時間的積累、經營的完善，他們的商標在一定的區域范圍內有了一定的影響（注意：這種影響并沒有達到馳名商標的程度）。這時，如果其他人在同類商品或者類似商品上注冊了他們正在使用的商標，只要符合法定要件，就可以注冊成功。但是對于在先的商標使用人就顯失公平，他們不能再使用此商標，這會給他們造成很大的經濟損失。所以，法律為了保護在先使用人，特增加此法條。
但是此法條的規定并不明確，例如：法條中“一定影響的商標”界定不明確，多大影響為一定影響呢？是用銷售額來界定還是用銷售區域來確定呢？再如：法條中的“原適用范圍內”的概念也很模糊。所以，此法條雖然對在先商標使用給予了保護，但是在保護范圍的界定上并不明確，這還需要等相關使用條例的出臺，才能更準確地應用。
（三）依使用可提出異議
新《商標法》第十五條第二款是為了對惡意搶注現象進行規避，是對在先商標人的保護，同時突出使用的重要性。此法條與上一法條不同之處在于，后申請商標注冊的申請人是否事先知道已經有人使用該商標，該申請人是否是為了惡意搶注他人的商標而注冊。法律為了規避惡意搶注的現象賦予在先使用商標人一定的異議權，保證了其一定的權益。
（四）注冊商標侵權損害的賠償有連續三年使用商標的條件
新《商標法》第六十四條第一款對商標的使用明確了年限，再一次強調了商標的本質屬性就是使用。如果商標注冊人沒有有效使用該商標，那么即使其他行為人違法使用了該商標，其也不會對商標注冊人造成太大的損失。所以舉證責任歸為商標注冊人，只要他不能證明因侵權受到了實際損失，那么本法則認定商標注冊人沒有受到損失，侵權人不承擔賠償責任。
該法條依然是為了避免惡意搶注現象的發生，保護那些來不及注冊的商標實際使用人的權益。
通過上述的分析可以看出，新的《商標法》對商標的使用性能加以重點強調，回歸了商標的本質屬性。只有突出商標的使用性能，才能有效地避免商標惡意搶注現象的頻繁發生。這讓商標注冊不再帶有利益的外衣，而是為了商標被更有效地使用存在的。
二、馳名商標保護的歸位
（一）馳名商標異化情形嚴重
我國馳名商標分為兩種認定方式，一種是主動認定，即國家工商行政管理局作為認定機構，通過各式各樣的品牌評選活動來主動認定馳名商標。另外一種是被動認定，即法院通過審理商標侵權案件依法認定馳名商標。在實踐中，由于國家工商行政管理局是一個權威機構，所以經它認定的馳名商標往往被認為是一種榮譽，這種影響力絕對大于法院在案件中對馳名商標的認定。但是，被國家工商行政管理局認定為馳名商標的商家通常會利用廣告、電視等媒體大肆宣傳其產品，并且打上馳名商標的旗號以此讓廣大的消費者對擁有馳名商標的商品產生天然的、盲目的信任。由此，被認定為馳名商標的商標會帶來豐厚的利潤，商家們都爭先恐后地向國家工商行政管理局申請認定其商標為馳名商標。這就使得國家機構對于馳名商標的認定介入過多，干涉競爭。
此種趨勢是有違對馳名商標加以保護初衷的。馳名商標并不是一種榮譽，并不能證明其商品的品質優良，而是所有的商標只要滿足一定的條件就可以獲得的一種特別保護。因此對于馳名商標的認定不應當是一成不變的，應當回歸于個案之中，作為案件的事實來認定，而不是通過國家機構的主動認定來給予其特別的榮譽。
（二）新《商標法》對馳名商標的保護歸位
從新《商標法》第十三條第一款條文看出我國新《商標法》對馳名商標的認定采用“被動保護、個案認定”的國際通行慣例。即只有當發生商標侵權案件時，法院才會在個案中認定該商標是否為馳名商標。
通過新《商標法》第十四條前四款可以看出，我國對馳名商標的認定都是以商標爭議、商標侵權為前提，經當事人的申請，法院或者爭議處理機關才會對商標加以考核認定。這就表明新法公布以后不會再有國家機構自行認定馳名商標的情形。而且在個案中認定的馳名商標不能隨意地擴大到認定前和認定后，只能單就該案使用。
這是馳名商標認定保護市場化的體現，即馳名商標認定不再受主觀人為因素控制，而由市場運作、由當時的市場實際情況反映該商標是馳名還是一般。但是此種方式也會加重爭議處理機關以及法院的工作量。那么對于馳名商標是徹底每一個案件都重新認定還是該認定會有一定的有效期限，這是一個爭議的焦點，但是具體規定還需等到相關條例的出臺再看。
新《商標法》第十四條第五款和第五十三條說明我國最新立法嚴禁商家把“馳名商標”作為一種榮譽，一種噱頭來宣傳。馳名商標只是一種商標的類型，它并不能代表對商品質量的任何評價。此兩條法條讓馳名商標回歸了商標的本質，即單純是作為區分商品和服務來源的標記，只在于使公眾識別那些他們有所經驗而對其品質特性有所了解的商品，它保證下次購買帶有同樣商標的商品也會具有同樣的特性。[1]正是由于第十四條第五款的規定，使得新《商標法》雖然早在2013年8月30日公布，卻要在2014年5月1日起才施行。因為法律需要給商家和廣告商一定的更改時間來適應法律的規定。
三、商標侵權認定及制止
（一）商標侵權的認定標準
新《商標法》在原有商標法的基礎上對商標侵權行為的認定做了一定的改變。原《商標法》第五十二條第一項的規定屬于侵犯注冊商標專用權的行為。該條款的規定極其繞口，并且容易導致公民對該法條的誤解。且該條規定并不明確，即使在類似商標上使用了與其注冊商標相同或相似的商標，那么這就肯定會導致侵權嗎？設置商標的目的是為了讓消費者能夠區分不同商標所代表的商品類別、樣式、廠家等等。如果消費者看到兩個近似的商標卻不會進行混淆，那么即使是相近的商標，也不能應該被認定為侵權。所以新《商標法》為了彌補這一漏洞，巧妙地把原《商標法》第五十二條第一項一分為二，變成新法的第五十七條的第一項和第二項。
筆者認為，這一小小的改動將使原來的法條變得更加清晰、明了。單獨把第一項的內容提出來加以規定是因為相同商品上使用相同商標，必然會導致消費者混淆，必然會侵害商標持有人的利益，這是必定會侵權的行為。而第二款規定的內容卻有所不同，在同一種商品上使用近似的商標或在近似商品上使用近似商標，這都不必然導致侵權。所以在第二項的最后規定了“容易導致混淆的”。就此可以看出，“容易導致混淆”是確定侵權的一個標準。
（二）侵權損害賠償
由原《商標法》第五十六條第一款可知，侵權賠償數額的標準是不確定的，可以采用侵權所獲的利益，也可以采用遭受到的損失等。這就使得在司法實踐中，每個法官對侵權賠償數額的認定標準不同，結果也就不同，這不利于法律公平正義的實現。所以新《商標法》借鑒《專利法》對侵權賠償數額的確定方式，加以規定：“侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定?！贝藶樾隆渡虡朔ā返诹龡l的第一款，從此法條可以看出，現行法律對商標侵權的賠償數額標準是有序的，法院在認定數額的時候必須按照法條規定的順序來認定。這就有助于實現程序公正、實體公正，減少法官的自由裁量權。
從新《商標法》第六十三條第三款可以看出，我國對商標侵權案件的處罰力度加大：賠償款從原來的五十萬元以下上升到三百萬元以下。由此也可以推知，我國現實中的商標侵權案件屢屢發生，法律為了起到警示的作用，也加大了處罰的力度。
商標法論文范文6
論文關鍵詞 法不溯及既往 侵權 商標權終止 溯及力
一、 法的溯及力在商標法的適用
法的溯及力是：法律溯及既往的效力，新法可否用其生效以前所發生的行為。 該原則在維護社會正義、自由、秩序法的價值的時候發揮了重要的作用，該制度設計之初應當是更好的保護公民的權利，當今已經成為各國法律中的一項原則。美國《憲法》規定：凡是追溯既往的法律不得通過。我國《中華人民共和國立法法》第84 條規定：法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往。 一般而言，新法的實施對一些社會關系納入法律調整，那么相應的舊法作廢是新法產生的必然的結果，但是不代表舊法不具有任何效力。故《中華人民共和國立法法》第84條除認同該原則法不溯及既往 ，另外對該原則做出了例外的規定，從立法法的條文中，可以明確的看出：當公民、法人和其他社會組織的權利及相關的利益進行保護的時候，可以做出特別規定。但是當該原則在商標法的適用中界限到底是什么，并且如何進行適用？商標法在這方面的規定是模糊的，那么對于該原則在商標法的適用中應當謹慎，首先從案件進行出發，進行分析與闡明。
案件的來源是：甲公司是（經營食品公司）在根據《商標法》的要求申請注冊了商標，后與乙公司（經營食品公司）協議簽訂合同，轉讓該商標，但是在乙支付10萬元對價以及履行了相關的義務之后，后來因為乙公司發現丙公司（經營食品公司）未經依法同意，擅自使用的商標，并且進行營利活動，因此乙公司丙公司在相關的產品上使用商標，并且未經其同意，依法已經構成了侵犯商標注冊罪而提訟。后來法院根據案件的事實以及乙公司的舉證的情況，并且根據《侵權責任法》相關的規定，依法認定丙公司構成侵權，并且依法應當負賠償責任的判決。但是后來在丙公司向國家商標評審委員會進行申請宣告甲公司的商標無效。乙注冊商標就因有“不良的影響”被宣告無效。后來丙公司申請原審的上級人民法院進行再審 ，主張法院認定的事實有錯誤并且應當撤銷原來的判決，并且返還賠償。
在這個案件中我們可以進行不斷的分解，并且進行分解，并且從商標侵權的構成方面來進行案件的解析，首先甲公司取得了商標，并且與乙公司簽訂轉讓合同，已經履行，合同已經生效，乙公司依法享有使用商標的權利，并且依法享有禁止他人使用該商標的權利（在相同或者類似的商品上），而此時丙公司未經許可，擅自使用商標的行為，此時構成侵權，如果乙公司是獨占許可 ，則乙公司有權禁止任何他人使用商標的行為（包括商標權的所有權人），乙公司享有訴訟法上的原告的地位，具有利害關系;如果是普通的許可，則乙公司與甲公司都可以提起對丙公司的訴訟，兩者均具有利害關系。因此乙公司在作出商標被宣告無效之前其丙公司侵犯自己的商標的權利主張合法合理，因此應當得到一定的保護。法院在做出判決之后，但是后來出現商標被宣告無效的情況，《商標法》第44條的規定 ：已經注冊的商標，違反商標法的相關規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，商標局宣告該注冊商標無效;而對于另外一種情形則是依申請的撤銷：其他單位或者個人發現依法不符合《商標法》而注冊的商標，可以請求宣告注冊商標無效。除此之外還規定依職權宣告無效的注冊商標，由商標局予以公告，該注冊商標專用權視為自始即不存在，那么第三人的侵權是否侵權應當重新進行界定。此外《商標法》第45條已經注冊的商標，違反相關的規定的，自商標注冊之日起五年內，在先權利人或者利害關系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。除此之外，對一種特定的情形加以規定，當事人主觀上為惡意注冊的，為了更好的保護相關馳名商標所有權人的利益，將馳名商保護的期限規定不受五年的時間限制，體現了對馳名商標的特殊保護，是符合商標法的基本精神，也是為各國所共同認同的。
申請宣告無效的主體是任何人和單位，而商標評審委員會做出宣告商標無效的是行政行為，如果被宣告人對此行為不服可以依法提訟。而對于商標局主動宣告商標無效的行為，可以提起復議，甚至訴訟的行為。對于人民法院作出判決與行政機關作出無效的裁定之間到底是什么樣的關系，溯及力到底是怎么樣進行適用，其背后的依據到底是什么？商標法的溯及力與別的法律的溯及力到底存在什么樣的不一樣的地方？這樣做的法理的基礎到底是什么呢，如何設計才能更好的保護新商標法的47條的規定是：對于宣告前的人民法院作出并且以及制定的判決、裁定、調解書和工商行政管理部門作出并且以及執行的不具有溯及力，不禁讓筆者想到，對于人民法院作出的但是沒有執行的判決、裁定、調解書，難道就具有溯及力了嗎 ？這是否違反了法不溯及既往的原則呢？然后對于宣告無效之后人民法院作出的判決、裁定 、調解書是否具有溯及力呢對于宣告無效只夠人民法院作出的判決、裁定、調解書并且以及履行的是否具有溯及力呢？
二、商標法的執行與溯及力之間的關系
商標在合法權利的保護范圍內，商標權人并且是善意的，其相信其取得的權利是合法的，正當的，商標的權利獲得合法有效的保護，因此依法應當受到合理有效的保護，丙公司依法使用乙公司授權的商標，構成了對乙公司商標專用的侵權，因此應當承擔責任，關于乙公司是否具有訴權。按照民事訴訟法 的相關規定，通常來說，訴權的取得需依賴與訴訟表的來進行判斷，即當事人是否是主體適格。相反，如果當事人因不具備訴訟標的（民事法律關系）所引起的利害關系那么其理所當然的不具備訴訟法上的訴權，其（上訴）應當被駁回。此案件，乙公司是商標授權人，其依法取得了商標的權利，丙公司實施商標侵權的行為，與乙公司具有利害關系。但是商標的執行與溯及力兩者之間的關系應當如何進行辯證。
