證券資產管理范例

摘要:

近幾年來，隨著我國國內金融分業監管及信托業專營的金融體制，券商以專項資產管理計劃為特殊目的載體的資產證券化在法律上存在著一些問題。本文將從新形勢下高校專項資產管理的特點以及對高校專項資產管理運作行為中的法律問題進行詳細的分析。

關鍵詞:

新形勢;專項資產;運作行為;法律問題

1.引言

21世紀，經濟的快速發展，為我們創造了巨大的財富。新形勢下，資產的管理已經成為一個新的課題。我國的一些上市公司基本上都會將自己的資產委托給相關的證券公司來進行管理，證券公司在資產管理方面具有保密性和安全性的兩大特點，能夠在很大的程度上降低經濟危機或者是其他因素對企業造成巨大的損失，證券公司的存在能夠很好的管理企業的不動資金，能夠在外界經濟條件不景氣時，降低外界環境對企業資產的影響。專項資產管理計劃是證券公司資產管理業務類型的一種，在當前亦是證券公司資產證券化業務的表現形式和特殊載體。專項資產在證券公司資產證券化交易中被計劃成特殊的載體，具體是指證券公司向境內機構投資者推廣并發售資產支持證券，設立專項資產管理計劃募集資金，并按照購買約定原始權益人能夠產生可預期穩定現金流和特定資產，即基礎資產，并將該資產的收益分配給資產支持證券持有人?，F今企業和個人采取將個人資產交付給證券公司管理的行為，不僅能夠保證資金的穩定與安全，同時證券公司也能夠通過這些資產來維持日常的運轉。新形勢下，專項資產管理的方法已經成為我國大型企業以及上市公司的首選。

2.專項資產管理的特點

20年7月，《證券投資基金托管業務管理辦法》（下稱《托管辦法》）第三次進行修訂并。16年來，《托管辦法》在保護投資者利益，促進資本市場健康發展，打造良性金融生態圈，維護國家金融安全等方面發揮著不可替代的作用。在業務發展過程中，《托管辦法》的法律位階和托管人職責邊界等問題一直困擾著監管部門和從業人員：其法律位階應有序遞進，作用發揮應更充分；應在實踐中堅持底線原則，將托管人的職責明確厘清；監管部門應打破監管壁壘，搭建溝通交流及信息共享平臺。

一、《托管辦法》與《基金法》之間的關系

《證券投資基金法》（以下簡稱《基金法》）是《托管辦法》的載體，《托管辦法》是《基金法》的細化和延伸。經國務院批準，1997年11月14日，原國務院證券委員會《證券投資基金管理暫行辦法》，這是《基金法》的“雛形”。以此為法律基礎，2003年10月28日，第十屆全國人大常委會第五次會議通過《基金法》，標志著證券投資基金業務以法律的形式被確定。作為《基金法》的五個配套規章之一的《托管辦法》隨之誕生。2003～2012年，我國證券投資基金由110只發展到1174只；規模由1715億元發展至27972億元，增長16倍；開放基金占比由50%提升至96%；同時，非公開募集基金的迅速增長，其投資運作缺乏有效的法律約束，成為2012年12月28日《基金法》修訂的背景。根據第三輪中美戰略與經濟對話中我國承諾以及新修訂《基金法》的相關指導思想，《托管辦法》在2013年進行了修改和完善。2020年7月，為落實中美第一階段經貿協議，擴大金融開放，《托管辦法》進行第二次修訂。《托管辦法》產生于《基金法》，是實際工作中對托管人的約束和規范，是落實《基金法》的具體舉措，是《基金法》在實踐過程中的拓展和延伸?！痘鸱ā芬幎?ldquo;基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定履行受托職責”。證券投資基金活動是以信托原理為基礎，基金合同當事人之間的關系屬于信托關系。因此，可以界定托管是基于信托原理，以《基金法》為主要依據，在證券投資基金活動中對基金財產行使保管權。《基金法》中托管人、基金管理人和基金份額持有人之間的信托關系，與《信托法》中所指的共同受托關系并不完全相同?！痘鸱ā泛汀锻泄苻k法》共同促進資產托管業務高質量發展。一是維護證券市場穩定，保護持有人利益，促進資產托管業務快速發展。我國資產托管業務始于1998年的封閉式基金，經過20年的發展，資產托管規模由初期的100億元發展為2018年的146萬億元，年均增長62%。二是資產托管產品種類豐富。由單一證券投資基金托管發展成為10大類豐富的托管產品鏈條。三是資產托管主體多元。由最初的工行、農行、中行、建行、交行等五大國有商業銀行，發展成為包括中資銀行、中資證券、外資銀行和中國結算在內的51家托管機構。四是托管影響力日益凸顯。托管影響力用三個指標來衡量。第一，占資本市場市值比。2001年資產托管規模僅占資本市場市值的1.9%，2018年資產托管規模占資本市場市值的336%，17年時間年均增長36%。第二，存托比。1998年資產托管規模占存款規模比例0.1%，2018年資產托管規模占存款比例82%，20年間年均增長40%。第三，托管系數。2003年資產托管規模占國內銀行總資產比例0.62%，2018年資產托管規模占國內銀行總資產比例56%，15年間年均增長35%。

二、《托管辦法》與資管新規及養老金之間的關系

《托管辦法》和資管新規同源于信托原理，在業務活動中形成信托關系，法律責任區別于委托—關系。資管新規對資管業務及其獨立性的界定，形成事實上的信托關系。2018年4月27日，人民銀行等四部委聯合下發的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》明確規定：資產管理業務是指銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產管理機構、金融資產投資公司等金融機構接受投資者委托，對受托的投資者財產進行投資和管理的金融服務。資產管理業務的管理機構成為業務開展過程中的受托人，而投資者是委托人和受益人，形成同自益信托下委托人和受益人為同一人的相同法律主體特征。對資管產品獨立性問題，資管新規作了嚴格的規定：金融機構開展資產管理業務，應當確保資產管理業務與其他業務分離，資產管理產品與其代銷產品相分離，資產管理產品之間相分離，資產管理業務操作與其他業務操作相分離。從資產管理業務的主體及其獨立性的特征判斷，資管新規約束的主體行為形成事實上的信托關系。《托管辦法》及資管新規的行為主體在活動上的信托關系，為其承擔法律職責提供保障。托管人的獨特作用，是資管新規落地實施的根本制度保障。安全保管資產、快速資金清算、獨立投資監督、有效信息披露、嚴格資產估值和會計核算是托管人的主要職責，是信托財產所有權、使用權、保管權“三權獨立”相互制衡機制的有機組成部分?；谛磐嘘P系的資管新規所界定的資產管理業務涵蓋的主體包括銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產管理機構、金融資產投資公司等各類金融機構，并明確規定：金融機構發行的資產管理產品資產應當由具有托管資質的第三方機構獨立托管，法律、行政法規另有規定的除外。因此，托管機制是資管新規得以落地實施的根本制度保障，沒有托管機制的介入，資管新規所要達到的“去杠桿、去通道、打破剛性兌付”等監管目標無法實現。資管新規落地實施之后的相關配套制度諸如《商業銀行理財業務監督管理辦法》規定商業銀行應當選擇具有證券投資基金托管業務資格的金融機構、銀行業理財登記托管機構或者國務院銀行業監督管理機構認可的其他機構托管所發行的理財產品，及《證券期貨經營機構私募資產管理業務管理辦法》規定在中華人民共和國境內，證券期貨經營機構非公開募集資金或者接受財產委托，設立私募資產管理計劃并擔任管理人，由托管機構擔任托管人，依照法律法規和資產管理合同的約定，為投資者的利益進行投資活動，都明確提出了“強托管”的監管思路。資產托管的成功運作經驗，使托管成為養老金運作模式的制度支撐。養老金包括基本養老及其輔助部分的全國社保基金、補充養老保險基金（企業年金和職業年金），由于養老金資金具有“養命錢”的性質，安全性成為養老金“第一要求”。托管具有制衡委托人和投資管理人的天然屬性，20多年來在各種產品中的成功應用，使托管成為養老金運作模式的制度支撐。養老金所涉及的《基本養老保險基金投資管理辦法》《全國社會保障基金投資管理暫行辦法》《全國社會保障基金條例》《企業年金基金管理辦法》《職業年金基金管理暫行辦法》等監督管理辦法對養老金基金的投資運作亦提出了明確的“強托管”的要求。

三、《托管辦法》發展路徑及政策建議

我國資產托管業務肇始于封閉式公募基金，發展于開放式基金，成長于大資管時代，《托管辦法》貫穿始終，托管機制的功能和作用得到淋漓盡致的發揮，對于保障客戶利益，促進資本市場健康發展，打造良性金融生態圈，維護國家金融安全產生了重要而深遠的影響。在發展過程中，《托管辦法》也存在一些問題，對國內資產托管業務發展產生不良影響，筆者對此的政策建議如下?！锻泄苻k法》法律位階應有序遞進，使其作用發揮更充分?！锻泄苻k法》自2004年11月開始實施，至目前已經16年，在這期間經歷了2005～2007年、2013～2015年的資本市場牛市，2008～2009年國際金融危機及歐債危機，《托管辦法》始終顯性或隱性地規范和約束著公募基金、券商資管、基金專戶、私募基金、信托計劃、保險資管、QDII、QFII、養老金等托管產品，但《托管辦法》的法律位階只限于證監會的部門規章制度，其作用和影響很難進一步提升。對此，筆者認為，可分三步提高《托管辦法》的法律位階：第一步，適應資管新規“機構監管和功能監管相結合”原則，將《托管辦法》內容進一步豐富和完善，變《托管辦法》為“資產托管辦法”，由證監會部門規章變為“一行兩會”、外匯局、人社部、財政部等跨部門聯合的規章制度，使《托管辦法》的部分隱性約束變成顯性約束。第二步，繼續充實和完善“資產托管辦法”，形成國務院發文的國家最高行政規章制度。第三步，隨著資產托管業務的繼續發展，將作為國家最高行政制度的“資產托管辦法”的法律位階提升為“資產托管法”。托管立法之后，托管機制的獨立性將充分顯現，托管機制的作用將得到提升和深化?！锻泄苻k法》實踐中堅持底線原則，將托管人的職責明確厘清?！锻泄苻k法》起源于《基金法》，最初實踐的產品是公募基金，在履行托管人職責時其前提條件是對實際管控的托管資金賬戶及證券賬戶內資產承擔保管職責，資金流轉路徑是閉環的，閉環系統是有效和可控的，托管人的職責是明確和厘清的。在實際工作中，《托管辦法》被“套用”在非證券類、非金融機構等產品的保管過程中，如私募股權基金等產品，托管人的職責邊界被無限擴大，托管機制的作用不能更好發揮。應當由管理人或投資者承擔的職責，被強加給托管人，如投資者的適當性管理、審核項目及交易信息真實性、審查托管產品以及托管產品資金來源的合法合規性、對托管產品本金及收益提供保證或承諾、對未兌付托管產品后續資金的追償、托管人盡職責之外的連帶責任等。在托管人履職過程中，特別是在法律糾紛和投資者訴訟過程中，托管人職責邊界應進一步明確和厘清，托管人應堅持守土有責、守土盡責和守土擔責原則開展各項工作。監管部門應打破監管壁壘，搭建溝通交流及信息共享平臺。托管機制在發揮作用時，涉及人民銀行、銀保監會、證監會、外匯局、財政部、人社部、全國社保理事會等多家監管部門及基金業協會、銀行業協會、證券業協會、保險業協會等多家自律組織，不同的監管部門有不同的監管側重點，不同的自律組織有不同的工作要求。因此，在托管機制實施過程中，應打破監管和行業壁壘，建立統一規范的監管標準和行業規范；建立多方交流機制，搭建溝通交流平臺，暢通交流渠道；建立包括數據、人員、產品、機構等公開透明的信息共享平臺，共同促進托管機制產生巨大的經濟和社會效應。

摘要：隨著經濟的不斷發展，我國證券市場不斷進步，市場風險也隨之積累，制度環境變化多端，而我國券商資產管理并不完善，存在一定的問題，對于券商經營業績造成較大影響?；诖耍疚膶⒎治鋈藤Y產管理風險控制中存在的問題，如市場風險應對能力差、風控體系不完善、缺乏先進的信管平臺等，以此為基礎探究有效的風險控制方法。

關鍵詞：券商；資產管理；風險控制

1前言

當前，我國經濟已由高速增長階段轉向高質量發展階段，2017年我國經濟穩中向好，國內生產總值突破80萬億，同比增長6.9%；人均可支配收入25974元，較上年名義增長9%，居民財富管理意識也在不斷增強，為證券公司資產管理業務的發展提供了良好的發展基礎。資產管理業務作為證券公司業務中的重要組成部分，在利好政策的推動下，截止2017年末我國券商資產管理業務規模已達17.26萬億元，但由于其發展過于迅速，資產管理中存在眾多風險隱患，為了防范風險的發生，券商應當做好資產管理風險控制工作[1]。

2券商資產管理風險控制存在的問題

2.1市場風險應對能力差

對于券商資管而言，市場風險主要是因市場價格（利率、匯率、股票價格和商品價格等）的波動而引起的資產發生損失的風險。若是波動較高，超出券商的可控范圍，則將會為投資者帶來較大的經濟損失。為了將收益提高，眾多管理人員會選擇將杠桿加大，導致對市場環境十分敏感的資管產品抗風險能力嚴重降低。管理者對于證券市場、經濟形勢判斷若是出現錯誤，將會影響整體集合資產管理收益。所以，面對市場多變的環境，較低的投資能力則表明產品將會承擔較大的市場風險，其收益在資管市場中也難有競爭力，對于企業及客戶均會造成不利影響。

作者：劉偉 單位：江蘇省社會科學院

經濟刑法規范適用中概念的從屬性判斷

近現代的刑法，雖然從侵權行為法中獨立出來，有了自己獨特的制裁工具———刑罰，有了自己獨特的調整對象———犯罪行為，但是其獨立性也是相對的。首先，刑法的實現需要程序法的支持，沒有程序的司法是非正義的，也是不可能實現正義的。其次，刑法的許多用語也沒有獨立到完全離開民法的程度，民法權利的種類、范圍和許多相關用語對刑法而言是通用的，沒有民法的基本法律概念，就不可能有刑法的立法參照和解釋基礎。雖然刑法對刑法用語的解釋可以有自己的獨立性，某種程度上可以離開民法。但是對用語的基本理解仍然離不開民法和行政法。第三，刑法的法定犯之法條規定中有許多引證罪狀、參照罪狀和空白罪狀，離開其他法律法規，這些罪狀就成了無源之水、無本之木。第四，“從社會規范對社會生活調整的層面來看，首先是道德調整，道德的要求相對較高；其次是除刑法以外的法律的調整，法律是國家向公民所提出的最基本的行為準則要求；再次是刑法的調整，刑法是維護社會秩序的最后一道防線。”①由于大量新型社會關系的專業化、復雜性，使對一行為是否違法的判斷只能交由調整該領域的法律、法規從專業性立場、特定性角度予以甄別、判定，而無法由刑法規范單獨加以完成。由此導致當對一些特定領域的違法行為的描述、相關概念、術語的界定工作勢必轉交特定的法律、法規規定。事實上，行政法、刑法、經濟法等不同的法律部門之間都存在著相互援用的現象。②典型地體現了其他法律對刑法的補充作用、體現了違法的一元論立場的，是空白刑法規范的構成要件。在空白刑法規范與規范的構成要件中，法律文本以明示或暗示的方式向司法者傳遞了這樣的信息，即認定與此相關的行為的違法性時，僅根據刑法文本尚不能得出結論，必須根據文本顯示的線索，將刑法文本與其他法律文本結合起來，將刑法文本中省略的構成要件通過言語遠境補足，找全所應適用之“法”，達到對立法者命令的全面領悟和準確理解。體系解釋要求在必要時對刑法條文的理解必須聯系其他部門法的規定來進行解釋，以得出相互協調一致的結論。刑法作為其他部門法的保障法，與其他部門法具有密切的聯系，在案件處理時，司法人員必須將刑法與民法、經濟法、行政法、訴訟法等部門法聯合起來理解與適用。由此，經濟刑法規范中的概念往往來源于非刑事法律規范，作為法定犯的經濟犯罪的罪狀與法定刑多少只有形式意義，罪刑的最終確定最終需要非刑事法律中的相關規范，經濟犯罪規范表現出對非刑事法律規范的從屬性特征。

由于刑法中許多罪名都是以違反行政法規或者經濟法規為前提的，司法人員要正確解釋刑法條文，就必須要清楚相關行政法規和經濟法規的具體規定。對于刑法中一些含義不明確的語詞，如果司法人員的理解能夠得到其他部門法法條明確的支持，則從法律秩序的一致性來看，該解釋就是合理的。應當說，刑法中不明確的概念，依照體系解釋，采用其他部門法的規定使其明確而且做到協調統一的情況有許多。如刑法第98條規定的“近親屬”，依據民法的規定應當指“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”；第141條第2款，本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品；第142條第2款，本條所稱劣藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于劣藥的藥品；第180條第3款、第4款，內幕信息的范圍，依照法律、行政法規的規定確定。知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定。即該條文中涉及的內幕信息、知情人員必須依照《證券法》、《期貨交易暫行條例》等法律法規來確定；第186條，關系人的范圍，依照《中華人民共和國商業銀行法》和有關金融法規確定。那么毫無疑問，以上這些概念、術語的解釋必須嚴格依照相關法律法規的規定來確定。同時，雖然很多經濟犯罪規范并未指明某些概念、術語必須參照某某法的規定，但其具體確定仍需參照相關法律法規，這對于那些專業性比較強的詞語的含義及范圍尤為重要。這樣的例證在經濟刑法規范中體現較多，例如，刑法第151條第2款規定的走私珍貴動物、珍貴動物制品罪中“珍貴動物”、第3款走私珍稀植物、珍稀植物制品罪中的“珍稀植物”的確定必須參照《國家重點保護野生動物名錄》、《中國珍稀瀕危保護植物名錄》、《瀕危野生動植物種國際貿易保護公約》等相關文件。刑法第194條票據詐騙罪的罪狀雖然未指明參照的法律法規，但毫無疑問，對于該條中的“匯票”、“本票”、“支票”等必須參照有關票據法規才能確定。

經濟刑法規范適用客觀行為特征的從屬性判斷

如前文所分析的，由于經濟犯罪中的許多犯罪直接來源于非刑事法律的相關規定，不少采取了空白型經濟刑法規范的立法模式，如走私罪、妨害對公司、企業的管理秩序罪、破壞金融管理秩序罪、危害稅收征管罪、侵犯知識產權罪中都有不少空白罪狀立法例。部分經濟犯罪規范的罪狀對非刑事法律規范表現出從屬性，即空白型經濟刑法規范的相關內容必須嚴格依照非刑事法律規范的相關規定進行補充。在填補這些空白刑法時，不能脫離部門法的相關規定去闡述相關的犯罪構成，否則必然造成刑法與非刑事法律之間的矛盾和沖突，破壞整個法律體系的協調統一。如在“德隆系”案件中，是否構成非法吸收公眾存款罪，關鍵是在于對“德隆系”旗下金融機構與客戶進行的帶有高額保底條款的委托理財行為如何定性，也即是非法開展委托理財與非法吸收公眾存款的界定問題。刑法第176條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處……”，但是并沒有說明其具體的構成要件。無論是全國人大及其常委會，還是最高人民法院與最高人民檢察院均沒有對什么是非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款做出明確規定或司法解釋。對“非法吸收公眾存款”、“變相吸收公眾存款”，目前理論上通常作以下解釋：所謂非法吸收公眾存款包括兩種情況，即一是行為人不具備吸收公眾存款的法定主體資格而吸收公眾存款。如個人私設銀行、錢莊，企事業單位私設銀行、儲蓄所等，非法辦理存款業務，吸收公眾存款；另一種是行為人雖然具備吸收公眾存款的法定主體資格，但采取非法的方法吸收公眾存款，如有些商業銀行和信用合作社，為了爭攬客戶，違反關于利率的規定，以擅自提高利率或在存款時先支付利息等手段吸收公眾存款。所謂變相吸收公眾存款，是指行為人不是以存款的名義而是以其他形式吸收公眾資金，從而達到吸收公眾存款目的。①但是從刑法的規定可以看出，非法吸收公眾存款罪屬于一種空白罪狀，其具體構成要件還要借助法律、行政法規來進一步確定。司法實踐中，在認定是否構成非法吸收公眾存款時需要參照《商業銀行法》、國務院的相關法規等規定。法院往往借鑒甚至引用1998年國務院發的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》②（下稱《取締辦法》）中的相關規定作為非法吸收公眾存款罪定罪量刑的依據。由于該辦法無法將非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款與非法集資以及合法的民間借貸行為區分開，容易導致非法吸收公眾存款罪的適用擴大化，把企業集資、私人借貸等刑法第176條沒有規定的民間借貸活動認定為犯罪行為。③一些地方的司法實踐幾乎完全按照上述國務院《取締辦法》中的定義，把無法認定“集資詐騙罪”和“擅自發行公司債券罪”的非法借貸行為都放進這個罪名。“非法吸收公眾存款罪”似乎產生另一種解釋，就是非法吸收公眾原本會存到銀行金融機構去的存款的簡稱。#p#分頁標題#e#

非法吸收公眾存款罪中的“非法”，按照商法的理解，應是違反了《商業銀行法》。在我國，《商業銀行法》將“吸收公眾存款”作為商業銀行的專營業務。依據《商業銀行法》第2條規定，“本法所稱的商業銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人。”商業銀行的性質是與“吸收公眾存款”緊密聯系的。該法第11條還規定，“設立商業銀行應當經國務院銀行業監督管理機構審查批準。”“未經國務院銀行業監督管理機構批準任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，任何單位不得在名稱中使用‘銀行’字樣。”它表明，吸收公眾存款是作為一項銀行業務定位的，未經批準而進行即視為非法。在這里，“吸收公眾存款”應與“民間借貸”加以區別。還本付息雖然是存款的一個重要特征，但不是存款的本質，更不能作為認定存款的根本標準。民間借貸與非法吸收公眾存款的本質區別并非是否具有還本付息的特征，而是在于是否以借貸的資金非法進行信貸活動，這才是非法吸收公眾存款行為的危害實質和立法規制的原意所在，也是實踐中正確認定非法吸收公眾存款罪的根本保證。在存款上，“不特定對象”很難界定，只能說商業銀行的存款業務是面向公眾的。

一、金融資產管理公司處置不良資產存在的問題

1.處置不良資產的手段創新性不足

與西方國家相比，我國金融資產管理公司在處置不良資產之時，較為習慣于使用傳統的手段，這些手段主要包括訴訟、拍賣、租賃。然而，就現代資產管理公司而言，證券營銷往往是其主要資產管理手段。相對于資產管理公司所擁有的極其分散的不良資產債權，拍賣、租賃等傳統手段有著極大的局限性。因為接手這些不良債權的對象僅限于一些實業投資者，接受的規模有限，顯然，這與各家資產管理公司希望通過一單或幾單協議，快速實現對大量資產大批量的處置愿望不符。在訴訟程序中，資產管理公司一般都穩操勝券，但漫長的審理和追償過程，以及較低的追償率加大了不良資產的回收成本。據報道，訴訟追償能收回的現金一僅在20%左右。

2.處置不良資產的市場體系不健全

當前，我國金融資產管理公司所面臨的市場經營環境較為不成熟，加之與之相對應的處置不良資產的市場體系不健全，使得我國金融資產管理公司的發展嚴重滯后于國外。具體而言，我國金融資產管理公司面臨的市場體系不健全主要表現在以下幾個方面：一是政府干預過多，當前，無論是大型銀行還是國企的重組，政府都必然參與到其中，這極大地降低了金融資產管理公司市場化經營的水平。二是我國金融資本市場對外開放程度十分有限，在處置不良資產的過程中，很難吸引較多外資收購資金。三是我國國內債券市場處于初級階段，債券市場規模很小，使得金融資產管理公司在處置不良資產的過程中，也很難采用債券的處置方式。

3.專業性人才缺乏

當前金融資產管理公司還存在的一重大問題就是專業性人才的缺乏，使得在處理不良資產的過程中面臨著嚴重的人才困境。而目前我國金融資產管理公司不僅僅員工少，而且大部分是相關的銀行系統中調入，雖然這種做法能使資產管理公司盡快得到管理人才，但由于它與銀行的各項業務有著本質的區別，因此在商業銀行這種文化環境內培養出來的人員其素質是難以滿足資產管理公司要求的。

一、資產管理公司資產處置的影響因素

（一）缺少良好的法律環境

為保障資產管理公司在處置資產時實現收入的最大化，應該構建一個良好的法律環境。人民法院曾提出了資產處置的法律條例，但因資產處置的特殊性，其在管理上還缺少部分必要性的手段和權利，部分業務還需要法律的支持。

（二）資產處置方法局限

目前處置資產主要是通過正常清收、債轉股、資產出售和拍賣、折扣變現、破產清算、租賃、資產重組、破產清算等方法，其中最常用的方法為債轉股。債轉股指的是資產管理公司把處置資產變為公司股權，轉換債務債權兩者間的關系，根據其擁有的股份分攤虧損或分享盈利。因為這種方法不需要政府投入資金，企業也不需要支付利息，變為直接受益方，所以債轉股受到企業和政府的歡迎。資產處置的其他方法由于社會、市場以及資產各方面因素的制約，這些方式都不能夠完全發揮原有作用。資產處置的債務主要有國有企業買斷工齡、支付退休職工養老金等，資產管理公司在處置資產時由于各方施加的壓力必須考慮到公司的社會責任，這在一定程度上影響了公司的處置效率。目前產權市場的不穩定，再加上投資者的缺乏，導致大部分資產處置方式都存在著一定的局限性，企業回收、折扣變現為常使用的方式，但其資金處置的效益也不高。造成這原因是由于回購資產債券的企業自身就面臨著技術、人才、資金多方面的問題，債務人各項能力的低下必然會影響資產折扣變現效率。

（三）資產管理公司結構、人員數量的問題

資產的處置和管理涉及到的部門多、工作量大、范圍廣，而目前多數資產管理公司的員工人數較少，公司人員結構的設置也很混亂。根據調查顯示，一些公司業務員平均管理客戶較多，部分業務員反映自己要負責資料調查、打字、營銷、談判等各項工作。業務員終日忙于處理事務，對資產處置的時間十分有限。資產回收價格通常是根據評估或模擬市場的價格回收，資產管理公司的考核和管理由此有了客觀根據。資產收購現金只要超過回收價格，就能夠獲得利潤，但目前部分公司在資產回收主要是以賬面價值作為回收依據，忽視市場價值。公司在回收后資產的估算價值變得難以確定，由于資產處置價格低于市場價值，公司的運作市場、客觀化就難以用一個標準衡量。

一、國有商業銀行不良資產證券化的立法模式

國有商業銀行不良資產證券化立法模式旨在通過適當的制度安排來處理不良資產。在實踐中，政府開始了一系列的立法模式的探討，早在2005年7月21日，財政部聯合香港金管局召開“資產證券化和信用擔保相關問題”的研討會議，討論一些國家和地區推進資產證券化尤其是不良資產證券化的先進經驗。國家有關部門也已將資產證券化立法事項提上日程，我國有望在不久的將來出臺專門資產證券化的相關法規和條例。在制定具體制度之前，首要問題是解決資產證券化立法模式的選擇。資產證券化這一制度是在美國產生的，因此該制度本身深受其經濟、社會、文化等制度的影響。由于受地理位置與法制傳統的影響，法律是一項“地方性知識”，任何一成功外來法律制度有與本國實踐相結合的問題，這就涉及到法律移植的問題。法律移植指的是“特定國家（或地區）的某種法律規則或制度移植到其他國家（或地區）”，而“比較落后的或后發達國家為了趕上先進國家，有必要移植先進國家的某些法律，以保障和促進社會發展。世界法律的發展史已經表明這是落后國家加速發展的必由之路”。同樣，在構建我國的國有商業銀行的不良資產證券化制度時應對國外相關的先進立法予以移植，但在構建時必須要考慮到我國的現實國情、法制環境和經濟運行環境，應當同本國的實踐相結合，使其適合中國國情。

從資產證券化的立法模式來看，世界上一些國家和地區主要有以下幾種模式：一是綜合式法律調整模式。它主要表現為通過制定專門的證券化立法來突破現存法律法規制度的障礙，并以此為基本框架，進行系統的證券化立法。此種模式以日本、韓國、菲律賓和我國臺灣地區為代表。二是分散式法律調整模式。這種模式以英、美國家為代表，具體表現為對資產證券化這一制度并沒有進行專門的證券化立法，對該項制度的法律調整主要依靠判例法和既存的相關成文法的規定。三是通過監管機構的監管法規來規范資產證券化。這種立法模式，以澳大利亞、加拿大、我國香港特別行政區等為代表。其他國家和地區調整模式并無優劣之分，法律模式的選擇歸根結底要依據一國或一地區的法制傳統和現實情況。因此，在處理我國的法律調整模式上應當具體地分析我國的法制背景，從而確定適合我國發展的法律調整模式。我國的國有商業銀行不良資產證券化經濟制度的法律調整模式應選擇專項的綜合式立法模式，在吸取其他國家和地區相關立法精華的基礎上，制定單行法規，以此作為構建資產證券化法律制度的基本框架。在此框架的基礎上，再對現行立法中的相關法律制度進行審查，對阻礙資產證券化發展的法律法規進行合理的調整。實際操作時，建議由中國銀監會會同中國人民銀行擬訂有關資產證券化的立法草案，報國務院批準后頒布相應的行政法規，這樣關于資產證券化的規定就有了比較高的法律效力。當然條件成熟后還可上報全國人大審議通過上升成為規范性文件中的狹義意義上的法律。這樣做，一方面考慮到我國目前立法體例，全國人大和人大常委會頒布的法律及國務院頒布的行政法規具有較高的效力層次，能夠作為司法實踐中判案依據，而國家部委頒布的部門規章效力層次較低，尚不具有立法的效力；另一方面考慮到資產證券化的順利實施有賴于我國銀行、財稅、擔保、信托、破產、公司、證券等多個方面的法規制度的協調配合，如僅以部門規章的形式，可能因效力層次不夠而給實際執行帶來阻礙。因此，有必要以行政法規、甚至法律的形式對資產證券化做出規定。另外，考慮到我國具體國情，在實施該項制度的初期，可制定一系列的優惠政策以吸引更多投資者，從而共同構建完整的資產證券化法律體系。

二、我國“金融資產證券化法規”的主要內容

對于解決我國國有商業銀行不良資產問題的最有實踐運用意義的應是構建合理的調整證券化運作的立法體系。我國在立法制度大的方面可借鑒日本制定專門《資產證券化法》的做法，制定單行的《金融資產證券化法》。美國散見于法規、判例中的做法也很有借鑒意義，那就是應當完善相關法規中關于資產證券化立法的規定。對我國“金融資產證券化法規”內容的構建有如下決議：

（一）明確實施金融資產證券化的基本原則

任何一單性法規都應在一定合理的指導原則下才能發揮其最大的作用。因此，金融資產證券化法基本原則的確立是首先應考慮的問題，“從各國資產證券化的實踐來看，這種融資技術已趨于成熟，并表現出明顯的趨同化”。這是因為在資產證券化的國際大市場上，資產證券化作為一新型的融資工具，其在各國所表現出來的規律和本質并沒有太大的區別，這種內在的規律和本質的共同性促成了各國資產證券化法律方面的趨同性。因此，我國在制定金融資產證券法的基本原則時，應借鑒國外的先進經驗。首先是保證金融安全的原則。不良資產證券化這一手段的運用是為了處理好不良資產，使得我國的金融秩序更為穩定。但在實施的過程中也有一定的金融風險，鑒于我國目前的金融市場總體還比較稚嫩，監管力量和手段比較薄弱，這時應當充分考慮監管機構調控市場的能力，在加強證券市場監管方面的同時，控制證券化制度實施的風險，充分保障金融安全。其次是利益均衡原則。不良資產中引入證券化手段是由國有商業銀行作為發起人為了解決不良資產所采用的，在實施中的確要積極培養金融資產證券化向縱深發展，解決好金融機構的不良資產問題。但證券化交易的法律過程涉及到多個法律主體，在這種情況下，要兼顧各主體的利益，在這當中要保護投資者利益。資產證券化實施的保障之一是在市場上能夠形成有效投資需求，需要投資者的信心支撐，“只有保護投資者的利益才能真正發揮資產證券化資源配置的作用，才能對證券市場持續支持”。再次是成本最低化、效益最大化原則。資產證券化實施的要求之一就是成本經濟，資產證券化SPV機構的設立、發行債券等都體現了成本經濟原則，而實施證券化的目的在于能夠處理好不良資產，使得資產能發揮出最大的效益。

一、中國投行業務風險控制方面存在的問題

（一）業務分布集中度高

國際著名投行的業務范圍都比較寬泛，除傳統業務外，還大力拓展證券私募、資產證券化、并購咨詢等創新業務，以滿足資本市場發展的內在需要。相比之下，中國的證券公司，由于受到相關法律的嚴格限制和過度的行政管制，業務范圍比較狹窄。二是業務收入集中。從中信證券、海通證券和廣發證券2011年的業務結構來看，主營業務的盈利主要集中在證券經紀和證券承銷兩方面。其中，證券經紀業務均占了最大的比重。相比國外投行，中國證券公司的業務收入來源過于集中，主要是經紀業務和承銷業務。實際上，中國投行這兩方面的問題是彼此關聯的。一方面，國外投行的收入多源于業務結構的多元化，而國內投行的業務種類較少，進而導致了收入集中。另一方面，國外投行在業務創新方面十分積極，業務結構較為廣泛，業務創新不足也是國內投行的業務結構狹窄所反映出的問題。對交易手續費的依存度比較高，使中國證券公司的盈利水平極大地受制于二級市場的繁榮，波動較大。單一的業務范圍、過于集中的收入來源一方面嚴重影響了企業的經營利潤和核心競爭力的提高，另一方面，也不利于風險的轉移和分散。

（二）創新業務初探，暴露風控滯后

隨著近期股指期貨和融資融券等業務的開展，中國投行創新業務品種的風險管理問題開始暴露。例如，融資融券業務將使證券公司承擔的信用風險和道德風險增大，同時對資本市場有助漲助跌的作用，進而使市場波動加劇，金融體系的系統性風險也隨之增大。需注意的是，金融創新有轉移和分散風險的作用，但不能使風險消除。在金融創新的過程中，中國投行的內部風險控制以及外部金融監管顯得相對滯后，對這些暗藏著巨大風險的復雜的創新產品缺乏有效的內外部約束的手段。

（三）外監管制度存在缺陷

次貸危機爆發后，中國監管層開展新業務更加謹慎。但目前，中國投行監管體制建設仍然滯后，風險監管體系未能跟上不斷變化的市場。如今，投資銀行業務國際化趨勢日益顯著，然而中國相關涉外監管卻配合不到位。一方面，對于國外投行由外向內發展，中國目前是完全放開的。另一方面，對于國內投行由內向外走出國門，中國缺乏相關扶持政策。相比國外投行，中國投行在國際業務方面實力與經驗欠缺，開拓業務起步難。國外投行進入帶來對本土市場的沖擊加上國內投行的國際業務難以開展，可能導致內憂外患的艱難局面。這樣的涉外監管制度缺陷無疑會降低中國投行的風控能力。