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20年7月，《證券投資基金托管業務管理辦法》（下稱《托管辦法》）第三次進行修訂并。16年來，《托管辦法》在保護投資者利益，促進資本市場健康發展，打造良性金融生態圈，維護國家金融安全等方面發揮著不可替代的作用。在業務發展過程中，《托管辦法》的法律位階和托管人職責邊界等問題一直困擾著監管部門和從業人員：其法律位階應有序遞進，作用發揮應更充分；應在實踐中堅持底線原則，將托管人的職責明確厘清；監管部門應打破監管壁壘，搭建溝通交流及信息共享平臺。
一、《托管辦法》與《基金法》之間的關系
《證券投資基金法》（以下簡稱《基金法》）是《托管辦法》的載體，《托管辦法》是《基金法》的細化和延伸。經國務院批準，1997年11月14日，原國務院證券委員會《證券投資基金管理暫行辦法》，這是《基金法》的“雛形”。以此為法律基礎，2003年10月28日，第十屆全國人大常委會第五次會議通過《基金法》，標志著證券投資基金業務以法律的形式被確定。作為《基金法》的五個配套規章之一的《托管辦法》隨之誕生。2003～2012年，我國證券投資基金由110只發展到1174只；規模由1715億元發展至27972億元，增長16倍；開放基金占比由50%提升至96%；同時，非公開募集基金的迅速增長，其投資運作缺乏有效的法律約束，成為2012年12月28日《基金法》修訂的背景。根據第三輪中美戰略與經濟對話中我國承諾以及新修訂《基金法》的相關指導思想，《托管辦法》在2013年進行了修改和完善。2020年7月，為落實中美第一階段經貿協議，擴大金融開放，《托管辦法》進行第二次修訂?！锻泄苻k法》產生于《基金法》，是實際工作中對托管人的約束和規范，是落實《基金法》的具體舉措，是《基金法》在實踐過程中的拓展和延伸?！痘鸱ā芬幎?ldquo;基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定履行受托職責”。證券投資基金活動是以信托原理為基礎，基金合同當事人之間的關系屬于信托關系。因此，可以界定托管是基于信托原理，以《基金法》為主要依據，在證券投資基金活動中對基金財產行使保管權。《基金法》中托管人、基金管理人和基金份額持有人之間的信托關系，與《信托法》中所指的共同受托關系并不完全相同?！痘鸱ā泛汀锻泄苻k法》共同促進資產托管業務高質量發展。一是維護證券市場穩定，保護持有人利益，促進資產托管業務快速發展。我國資產托管業務始于1998年的封閉式基金，經過20年的發展，資產托管規模由初期的100億元發展為2018年的146萬億元，年均增長62%。二是資產托管產品種類豐富。由單一證券投資基金托管發展成為10大類豐富的托管產品鏈條。三是資產托管主體多元。由最初的工行、農行、中行、建行、交行等五大國有商業銀行，發展成為包括中資銀行、中資證券、外資銀行和中國結算在內的51家托管機構。四是托管影響力日益凸顯。托管影響力用三個指標來衡量。第一，占資本市場市值比。2001年資產托管規模僅占資本市場市值的1.9%，2018年資產托管規模占資本市場市值的336%，17年時間年均增長36%。第二，存托比。1998年資產托管規模占存款規模比例0.1%，2018年資產托管規模占存款比例82%，20年間年均增長40%。第三，托管系數。2003年資產托管規模占國內銀行總資產比例0.62%，2018年資產托管規模占國內銀行總資產比例56%，15年間年均增長35%。
二、《托管辦法》與資管新規及養老金之間的關系
《托管辦法》和資管新規同源于信托原理，在業務活動中形成信托關系，法律責任區別于委托—關系。資管新規對資管業務及其獨立性的界定，形成事實上的信托關系。2018年4月27日，人民銀行等四部委聯合下發的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》明確規定：資產管理業務是指銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產管理機構、金融資產投資公司等金融機構接受投資者委托，對受托的投資者財產進行投資和管理的金融服務。資產管理業務的管理機構成為業務開展過程中的受托人，而投資者是委托人和受益人，形成同自益信托下委托人和受益人為同一人的相同法律主體特征。對資管產品獨立性問題，資管新規作了嚴格的規定：金融機構開展資產管理業務，應當確保資產管理業務與其他業務分離，資產管理產品與其代銷產品相分離，資產管理產品之間相分離，資產管理業務操作與其他業務操作相分離。從資產管理業務的主體及其獨立性的特征判斷，資管新規約束的主體行為形成事實上的信托關系。《托管辦法》及資管新規的行為主體在活動上的信托關系，為其承擔法律職責提供保障。托管人的獨特作用，是資管新規落地實施的根本制度保障。安全保管資產、快速資金清算、獨立投資監督、有效信息披露、嚴格資產估值和會計核算是托管人的主要職責，是信托財產所有權、使用權、保管權“三權獨立”相互制衡機制的有機組成部分。基于信托關系的資管新規所界定的資產管理業務涵蓋的主體包括銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產管理機構、金融資產投資公司等各類金融機構，并明確規定：金融機構發行的資產管理產品資產應當由具有托管資質的第三方機構獨立托管，法律、行政法規另有規定的除外。因此，托管機制是資管新規得以落地實施的根本制度保障，沒有托管機制的介入，資管新規所要達到的“去杠桿、去通道、打破剛性兌付”等監管目標無法實現。資管新規落地實施之后的相關配套制度諸如《商業銀行理財業務監督管理辦法》規定商業銀行應當選擇具有證券投資基金托管業務資格的金融機構、銀行業理財登記托管機構或者國務院銀行業監督管理機構認可的其他機構托管所發行的理財產品，及《證券期貨經營機構私募資產管理業務管理辦法》規定在中華人民共和國境內，證券期貨經營機構非公開募集資金或者接受財產委托，設立私募資產管理計劃并擔任管理人，由托管機構擔任托管人，依照法律法規和資產管理合同的約定，為投資者的利益進行投資活動，都明確提出了“強托管”的監管思路。資產托管的成功運作經驗，使托管成為養老金運作模式的制度支撐。養老金包括基本養老及其輔助部分的全國社?；?、補充養老保險基金（企業年金和職業年金），由于養老金資金具有“養命錢”的性質，安全性成為養老金“第一要求”。托管具有制衡委托人和投資管理人的天然屬性，20多年來在各種產品中的成功應用，使托管成為養老金運作模式的制度支撐。養老金所涉及的《基本養老保險基金投資管理辦法》《全國社會保障基金投資管理暫行辦法》《全國社會保障基金條例》《企業年金基金管理辦法》《職業年金基金管理暫行辦法》等監督管理辦法對養老金基金的投資運作亦提出了明確的“強托管”的要求。
三、《托管辦法》發展路徑及政策建議
我國資產托管業務肇始于封閉式公募基金，發展于開放式基金，成長于大資管時代，《托管辦法》貫穿始終，托管機制的功能和作用得到淋漓盡致的發揮，對于保障客戶利益，促進資本市場健康發展，打造良性金融生態圈，維護國家金融安全產生了重要而深遠的影響。在發展過程中，《托管辦法》也存在一些問題，對國內資產托管業務發展產生不良影響，筆者對此的政策建議如下?！锻泄苻k法》法律位階應有序遞進，使其作用發揮更充分?！锻泄苻k法》自2004年11月開始實施，至目前已經16年，在這期間經歷了2005～2007年、2013～2015年的資本市場牛市，2008～2009年國際金融危機及歐債危機，《托管辦法》始終顯性或隱性地規范和約束著公募基金、券商資管、基金專戶、私募基金、信托計劃、保險資管、QDII、QFII、養老金等托管產品，但《托管辦法》的法律位階只限于證監會的部門規章制度，其作用和影響很難進一步提升。對此，筆者認為，可分三步提高《托管辦法》的法律位階：第一步，適應資管新規“機構監管和功能監管相結合”原則，將《托管辦法》內容進一步豐富和完善，變《托管辦法》為“資產托管辦法”，由證監會部門規章變為“一行兩會”、外匯局、人社部、財政部等跨部門聯合的規章制度，使《托管辦法》的部分隱性約束變成顯性約束。第二步，繼續充實和完善“資產托管辦法”，形成國務院發文的國家最高行政規章制度。第三步，隨著資產托管業務的繼續發展，將作為國家最高行政制度的“資產托管辦法”的法律位階提升為“資產托管法”。托管立法之后，托管機制的獨立性將充分顯現，托管機制的作用將得到提升和深化?！锻泄苻k法》實踐中堅持底線原則，將托管人的職責明確厘清。《托管辦法》起源于《基金法》，最初實踐的產品是公募基金，在履行托管人職責時其前提條件是對實際管控的托管資金賬戶及證券賬戶內資產承擔保管職責，資金流轉路徑是閉環的，閉環系統是有效和可控的，托管人的職責是明確和厘清的。在實際工作中，《托管辦法》被“套用”在非證券類、非金融機構等產品的保管過程中，如私募股權基金等產品，托管人的職責邊界被無限擴大，托管機制的作用不能更好發揮。應當由管理人或投資者承擔的職責，被強加給托管人，如投資者的適當性管理、審核項目及交易信息真實性、審查托管產品以及托管產品資金來源的合法合規性、對托管產品本金及收益提供保證或承諾、對未兌付托管產品后續資金的追償、托管人盡職責之外的連帶責任等。在托管人履職過程中，特別是在法律糾紛和投資者訴訟過程中，托管人職責邊界應進一步明確和厘清，托管人應堅持守土有責、守土盡責和守土擔責原則開展各項工作。監管部門應打破監管壁壘，搭建溝通交流及信息共享平臺。托管機制在發揮作用時，涉及人民銀行、銀保監會、證監會、外匯局、財政部、人社部、全國社保理事會等多家監管部門及基金業協會、銀行業協會、證券業協會、保險業協會等多家自律組織，不同的監管部門有不同的監管側重點，不同的自律組織有不同的工作要求。因此，在托管機制實施過程中，應打破監管和行業壁壘，建立統一規范的監管標準和行業規范；建立多方交流機制，搭建溝通交流平臺，暢通交流渠道；建立包括數據、人員、產品、機構等公開透明的信息共享平臺，共同促進托管機制產生巨大的經濟和社會效應。
作者:崔海波 單位:中國光大銀行資產托管部
