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旅行社合同范文1
暑期來臨旅游線路整體漲價
“女兒高考之后，想領她去南方旅旅游?！遍L春市民韓女士最近和旅行社打的交道較多，她說，目前旅游線路有很多人都在提前報名，在5月末6月初，旅游線路整體上都會漲價。省內某旅行社總經理劉先生說，6月開始，隨著中高考的結束，出游高峰期到來，各景區的酒店、機票、餐飲價格等都會出現不同程度的上漲，旅行社的發團費用自然會“水漲船高”。
多家旅行社均表示，在暑期出游高峰到來前，整體旅游線路的價格將會上漲。
旅游陷阱前要擦亮眼睛
隨著高峰出游期的到來，一些旅游陷阱也悄悄“潛伏”到了游客身邊，影響出游好心情，尤其是合同陷阱，市民不得不防。
陷阱1：霸王條款
今年6月，長春一位市民參加了含有漂流加探險項目的旅行團，但最終她只玩了漂流，合同承諾的探險項目并沒有得以履行。
此外，旅行社當時承諾的是十菜一湯、四星級酒店，結果到目的地后，卻變成了四菜一湯、快捷酒店。
陷阱2：臨時換車
市民孫先生隨旅行社出游時，途中車壞在了景區，所有游客苦苦等了4個小時，才坐上另一輛大巴。
孫先生說，這4個小時全部算在了游客的時間里，而且換的車也不舒適。
陷阱3：模糊字眼
一游客參加旅行團去新馬泰旅游，住宿的酒店與“五星級”標準相差甚遠。仔細看合同才發現，寫的是“某某五星級連鎖酒店或同級”。參加自費潛水活動，廣告宣傳說30分鐘的潛水，將會看到五光十色的海底珊瑚，結果卻只有15分鐘的水底面包喂小魚。
業內人士：行程中挨宰可投訴
旅行社合同范文2
【關鍵詞】旅游合同;違約金;懲罰
【正文】
綜觀我國當下的各類旅游糾紛,因旅游經營者違約侵害旅游者權益而引起的糾紛占很大比重,其根本原因在于旅游經營者在逐利動機的驅使下對旅游者權利存在極大的漠視,而這種漠視越來越常態化的根源之一就在于旅游經營者違法的成本偏低。從法經濟學的角度來看,當違法的收益高于因此而付出的成本時,違法者就有可能鋌而走險。反過來,當違法的成本高到足以抵消違法者預期收益的時候,違法者就會心存顧慮;當違法的成本遠遠高過違法者預期收益時,想以身試法的人就會越來越少。這決定了在對旅游經營者與旅游者這一對利益關系博弈的法律調整中提高違法者的違法成本的必要性。在這個問題上,筆者認為,懲罰性違約金的設定可助一臂之力。
一、當下立法在旅游者權利救濟上的不足
旅游合同是平等主體的旅游經營者和旅游者簽訂的旅游者支付相應的價款,旅游經營者提供對應的旅游服務的協議。目前,我國《合同法》中并沒有關于旅游合同的專門規定,旅游合同還不是《合同法》上的有名合同,但是旅游法律關系在現實生活中卻大量存在。在旅游法律關系中,旅游經營者與旅游者是兩個最基本的利益博弈主體。實踐中,雙方由于信息不對稱而造成事實上的地位不平等,使得旅游者權益被侵犯的事件屢見不鮮。也就是說,在這對法律關系中,旅游者的“弱勢群體”的地位使得對其權利救濟問題顯得比較突出。在司法實踐中,近年來很多地方的法院采取了加重旅游經營者責任的做法,即使第三人造成旅游者的人身或財產的損害,也判令旅游經營者先行對旅游者賠付。這種看似劫富濟貧的“仗義”的判決卻突破了民法上侵權責任因果關系構成要件的基本規則,更不符合“冤有頭、債有主”的基本司法倫理。因此,我們還需要從制度的層面去解決問題,其中最主要的措施就是建立強化旅游經營者法律責任的相應制度。
2010年9月13日,最高人民法院出臺了《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》(下稱《旅游糾紛規定》)。這一規定的第5條提到了旅游經營者投保責任險的問題,但是筆者認為,僅僅有責任險是不夠的,一方面,責任險主要涉及旅游經營者的侵權責任,對于單純的違約行為難以提供有效的救濟;另一面,保險制度特有的道德禍因使得投保人因責任被轉嫁而難以盡有效的注意義務。因此,我們還需要另尋出路。方法之一就是通過懲罰性違約金的設定來在一定程度上消除旅游經營者的違約動因,也等于為旅游合同的弱勢一方上了一道合同內的保險。正如有學者指出,“懲罰性違約金意味著當事人的高額自保險,代表了當事人對合同的高估價和高投入,從學理上將自無不可。如果契約一方當事人是風險厭惡型和/或對合同履行估價較高而另一方當事人是最可能的損失保險者時,對當事人來說,在合同中包含懲罰條款是最富于理性的。當事人通常更喜歡實質上是保險條款的懲罰性條款而不喜歡外部第三方保險合同的原因是保險賠償經常不能涵蓋非金錢性的損失?！盵1]
二、旅游合同懲罰性違約金的功能分析
(一)懲罰性違約金效力的基本分析
對于懲罰性違約金的考量還需要回溯到我國《合同法》中關于違約金的規定,這主要體現在該法第114條的三個條款中。該法條第1款確定了違約金的效力,貫徹了當事人對違約金的約定意思自治的原則;第2款確定了違約金與損害賠償的關聯性,滲透出力求實現違約金與損害賠償之間適當均衡的立法旨趣,也多少反映出立法者“任何人不能從他人的錯誤中牟利”的主導思想;第3款確定了違約金與合同實際履行間的關系,即違約金不能排除對合同的實際履行。但是,關于違約金的性質,《合同法》其實仍是語焉不詳。一般認為,違約金依其性質可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。
關于懲罰性違約金的效力,在大陸法和英美法國家有不同看法。在英美法國家,合同法把懲罰性違約救濟排斥于合法的違約救濟之外,只承認賠償性的違約金的可執行性,其原因在于法律不允許平等的主體之間相互實施懲罰。在英國1915年Dun-lop Pneumatic Tyre Co.Ltd.v.New Garage and Mo-tor Co.Ltd.一案中,頓丁(Dunedin)法官指出:“罰金的本質在于制訂的目的是為恐嚇(in Terrorism)違約的一方;而預約賠償金的本質則在于它是一種對違約所造成損害的預先估算。”[2]美國《合同法重述》(第二版)第355條也確定:“合同救濟制度的核心目的是補償而不是懲罰。對違約者實施懲罰無論從經濟上或是其他角度都難以證明是正確的,規定懲罰的合同條款是違反公共政策的,因而是無效的?！钡窃谟⒚婪▏?“雖然英美法系不承認當事人約定的懲罰性違約金的懲罰(Penalty)具有強制執行的效力,但在某些情況下卻賦予法院判處懲罰性損害賠償(Punitive damages)的權力。”[3]可見,即便在英美法國家,也并不完全排除合同責任中的懲罰性做法。在大陸法國家,對懲罰性違約金的效力要寬容得多,“根據《法國民法典》第1152條的規定,懲罰性違約金可以被強制執行已經形成為一般原則……德國民法從一開始就奉行懲罰性違約金可以被強制執行,但允許法官酌情減少違約金的數額的原則,只要違約金的數額不合理的高,法官就有權將違約金的數額減至合理的程度。奧地利、瑞典、意大利諸國法律也是如此?！盵4]可見,對于懲罰性違約金國外的立法原則上是支持的。我國《合同法》第114條雖然沒有明確規定懲罰性違約金,但是根據法不禁止即自由的私法原則,《合同法》并沒有排除懲罰性違約金的適用,這也為旅游合同懲罰性違約金的相關立法和司法安排留出了較為廣闊的空間。
(二)旅游合同懲罰性違約金的基本功能
懲罰性違約金之所以在很多國家的立法和司法實踐中被認可,在于這一制度所固有的優勢。
1.擔保債務履行
有學者認為,懲罰性違約金“其實質應是為了擔保主債務的履行而設立的一種從債務,其目的是為了督促合同當事人履行合同義務,實現各自的合同目的,保障交易安全。當事人為了避免承擔可能的違約責任,會盡力積極履行合同,從而使違約金事實上具有了擔保履行的作用。”[5]在合同責任承擔上,盡管存在實際履行的責任形式,但是這對旅游合同來講存在很大的困難,因為旅游合同是以旅游經營者提供的旅游服務為標的,旅游者藉此服務獲得精神上的愉悅,而且合同的履行期限較短,一旦旅游經營者違約,旅游者的精神感受卻難以較快恢復。同時,旅游者權益損害以精神損害為主的特殊性決定了實際履行往往是不現實的,唯有盡可能杜絕旅游經營者的惡意違約,才能最大程度地實現旅游合同的目的。在旅游合同中,“合同法對懲罰性違約金的限制不應是普遍的,其目的是保護存在錯誤或欺騙等場合下的當事人,是對弱者的保護?！盵6]
2.降低交易成本
任何一個合同都存在締約和履約的成本問題,如果合同出現糾紛,那么還會出現違約的成本,而任何一份有效率的合同都應該盡可能將締約方的總成本降至最低。有學者認為,懲罰性違約金的一個功能就是“降低事后的交易成本和法院的錯誤成本。違約金的規定似乎增加了當事人事先成本,但在違約后的計算中將降低雙方的交易成本,因為違約金是預先確定的,它在事先就向債務人指明了違約后所需承擔的責任”。[7]在旅游合同中,旅游者之所以選擇旅游經營者提供旅游服務,本身就表明旅游者在相關領域的信息的欠缺,也決定了締約雙方不對等,使得旅游經營者往往會產生效率違約的想法,而旅游者對此卻不知情,這不僅成為糾紛產生的基本動因,也給旅游者事后維權帶來很大的麻煩。一般來講,在旅游經營者違約的情況下,由于舉證困難、旅游經營者的專業背景等因素的存在,旅游者追究旅游經營者的責任往往比較困難。通過懲罰性違約金,旅游者可以通過先走一步的方式,盡可能降低糾紛出現以后的維權成本。
3.維護市場秩序
近年來,作為旅游經營者的旅行社的名聲不太好的一個重要原因就是旅行社欺客、宰客、強制購物等行為導致了旅游市場秩序的混亂。2010年7月,即便是在旅游法制建設比較完善的香港地區,也發生了導游罵死游客事件,內地旅游市場類似的問題也時有發生。如果我們在這個問題上還停留在頭痛醫頭、腳痛醫腳的思維模式上,則旅游市場秩序的重塑將遙遙無期。因此,適當的“變法”是必要的。另外,從商法的角度來看,旅游業的健康發展必須考慮到交易的安全性,這就需要對特定的商行為進行必要的法律控制。在旅游經營者和旅游者這一對商事合同關系中,盡管也存在旅游者違約的情況,但是縱觀旅游合同的締結和履行的全部過程,我們不難發現,在合同訂立之初,旅游者就全額支付了價款,在其后的活動中就幾乎成了案上魚肉,發生違約的情況也是寥寥無幾。因此,在維護旅游市場秩序的問題上,關鍵是對旅游經營者的引導、管理和整治。這其中,“懲罰性違約金規則使得破壞合理預期的違約方受到非常嚴厲的譴責,實現了法律正義,維護了市場經濟必需的法律秩序”。[8]
旅行社合同范文3
【關鍵詞】旅行社產品；同質化；表現；影響；成因
目前學術界雖說也有關于旅行社產品的研究，但大多只涉及到這一問題的某個或某些方面，不夠全面和客觀。要想解決問題首先必須認識問題。所以本文在分析旅行社產品同質化的表現和影響之后，將展開對其產品同質化成因的分析。在這里，旅行社產品指的主要是包價旅游產品，因為旅行社產品的同質化就主要針對的包價旅游產品而言。
一、旅行社產品同質化的表現
1.1縱向差別、橫向差別、認知差別都不充分
從縱向差別來看，旅行社產品檔次集中，質量普遍低下。旅行社的產品檔次集中，或許可以從吳旭云（2000）說過的一句話中得到體現：“檔次除選用飯店、交通工具有所差別外，其他項目基本一樣?！甭眯猩绠a品質量的低下可以從兩個方面來理解：其一，產品組織粗糙，旅游服務較差；其二，欺詐行為的存在。欺詐不止在一兩家旅行社存在，它是涉及全行業的事情，是旅行社產品同質化的一個重要方面。
從橫向差別來看，旅行社產品類型單一，品種貧乏。國內的很多旅行社大多只有團體包價觀光旅游這一種產品，路線也只限于幾個熱點城市。就拿“港澳5日游”、“新馬泰10日游”等線路為例，幾乎所有具有出境旅游資格的旅行社，都會把它作為自己的看家產品，輕易不會做出改變，歷年經銷。
從認知差別來看，旅行社產品品牌不突出。王健民（2004）指出，一些同質化產品的相似不僅體現在產品名稱、價格上面，甚至體現在一些廣告元素，如字體、字號、色彩、圖形、宣傳途徑等等方面。在現實中，中國的一些旅行社品牌，如國旅、中旅、青旅等，并不是在市場競爭中形成的，而是長期占據著壟斷地位之后出現的。這些品牌雖然具有了一定的知名度，但并不能滿足人們的要求與預期，缺乏一定的美譽度和忠誠度，那么這些品牌也就體現不出認知上的差別了。
1.2附加服務的同質化
旅行社產品包括旅游供應商產品和旅行社自身提供的附加服務兩個組成部分。值得一提的是，在旅游供應商產品出現高度同質化的時候，旅行社可以通過不同的選取和組織方式進行適當的緩解，而如果在這種情況下，旅行社還集中選取同樣的產品和進行同樣的組織，則不僅使旅游供應商的產品高度同質化的現象得不到緩解，還會加劇旅行社產品的同質化。
在我國，旅行社在選取旅游供應商產品時，就存在著嚴重的趨同現象，比如在旅游目的地的選取方面，僅集中在幾個熱點地區；在飯店的檔次選擇方面，僅集中在三星級左右的飯店等。與這種同質化相比，旅行社在附加服務方面就更加不能體現出差異性，沒有自身的獨特性和特色，沒有辦法吸引游客的眼球和注意力。
二、旅行社產品同質化的影響
2.1對消費者的影響
從消費者的角度來看，旅行社產品同質化的影響主要體現在限制了消費者的產品選擇空間方面，而隨著社會經濟的發展和旅游市場的逐漸成熟，旅行社產品的同質化對于消費者將會有著更加不利的影響：其一，旅游活動是綜合性的活動，消費者的旅游需求總是充滿著個性和多樣性，所以同質化的產品很難滿足旅游者日漸豐富和多樣的需求；其二，旅行社產品的同質化是建立在質量低下的基礎之上的，高質量的產品缺失導致大部分消費者的需求無法滿足。
2.2對企業的影響
從企業的角度來看，產品同質化主要體現在對企業的競爭戰略范圍的限制。很多研究者將旅行社行業價格競爭的重要原因歸結為競爭策略單一和產品的同質化。事實上，這兩個方面是密切聯系在一起的，對此，我們可以進行一番推理，當產品出現高度的同質化現象時，企業一般會采取價格競爭的手段，通過改善經營管理降低成本，從而為價格競爭創造條件。而旅游供應商產品作為旅行社產品的主體，在進行價格競爭時，空間是非常有限的。
三、旅行社產品同質化的成因
在對旅行社產品的同質化成因進行詳細分析時，可以從直接成因和間接成因兩個方面進行論述：
3.1直接成因
首先，旅行社產品的創新意識和能力問題。在中國，旅行社產品普遍缺乏一種創新的意識和能力。正如王健民所說“旅行社缺乏產品開發的能力，沒有長遠的經營戰略，是造成旅游市場中同質化產品大量淤積的根本原因?！碑a品創新是一項長期的戰略工作，短期內可能無法實現預期的效益，這也是造成旅行社缺乏創新意識和能力的一個關鍵原因。其次，旅行社與旅游供應商之間的縱向關系。旅行社和旅游供應商之間存在著一種縱向關系，這種關系使旅行社在進行產品組織時有了更大的選擇余地，同時旅行社的產品創新對旅游供應商來說也是有利的，它將擴大供應商的產品銷售。一旦這種關系出現分離，旅行社的產品創新就會在不同程度上受到限制，喪失原本可以發揮的范圍經濟優勢。最后，旅行社產品的市場需求。在需求方面，旅行社產品市場需求的不成熟是旅行社產品模式化的原因之一。就拿我國旅游市場來說，旅游者的出游次數普遍較少，消費能力不高，出游動機也只是以觀光為主，總體來看市場需求長期處在一個較低的水平上。
3.2間接成因
首先，時展的因素。隨著時代的發展，信息傳播速度的加快，信息渠道的增多，旅游者在很大程度上可以擺脫對旅行社的依賴，而且在旅行社市場價格競爭極其激烈的背景下，旅游者可以對產品的價格進行更多的比較，選擇更價廉而又適合自己的產品；其次，旅行社行業的固有特征。旅行社產品具有無形性、體驗性、異地性、不可貯存性、創意的無專利性以及生產過程的公開性和顯易性等特點。無形性和體驗性使得對旅行社產品質量的衡量和描述較困難，它不同于其他的實物產品，只有在購買消費之后才能對其質量做出評價；異地性主要是加劇了消費者信息的不對稱，使消費者的投訴成本增加，同時也會因不同地區的旅行社在各個方面存在的差異，助長這些地區旅行社的分工；不可貯存性加劇了旅行社之間的價格競爭；而旅行社之間存在著的“搭便車”行為的一個重要根源則在于旅行社產品開發創意的無專利性和生產過程的公開性、顯易性等特點。最后，旅行社發展的“非常規”道路和旅行社行業發展水平的低下。旅行社的發展路徑長期走的就是先入境、后國內、再出境的“非常規”道路，這種路徑對旅行社產品的同質化有很大的影響，比如旅行社自主開發產品的能力的缺乏，產品之間模仿行為的漸增等；旅行社行業發展水平不高的一個重要原因是旅行社的市場化和規?；潭炔桓摺?/p>
結語：
旅行社產品的同質化問題是一個錯綜復雜的問題。任何一個看似簡單的問題都是一系列因素相互作用的結果，需要透過現象看到事物發展的本質，并對其進行深入細致的分析，找到解決問題的對策與方法。本文從旅行社產品同質化的表現、影響和成因等幾個方面，對這一問題進行了深入的剖析，以期為旅行社文化產品同質化這一嚴峻問題的解決找到有效的突破口。
參考文獻：
旅行社合同范文4
[關鍵詞]風險辨識；風險防范與控制
中圖分類號：X820.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2014）44-0266-02
一、簽訂施工合同應重點把握的事項
建設工程施工，是建設項目在完成項目立項、批復、設計和施工招標后進行工程施工的階段，具有投資大、周期長、風險環節多、管理難度大的特點，簽訂及履行施工合同應引起發包方格外重視，把握并處理好下列問題：
1、嚴格審查承包方資質等級及履約信用
發包方對施工單位主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作，應嚴格在西部管道公司市場準入企業中進行選擇，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，為將來合同能夠得到及時、正確地履行奠定一個良好的基礎。施工方承包的項目應當是公司批準的合法合規項目，如果項目不合法會導致所簽訂的建設工程施工合同無效。因此，在訂立合同時，應先審查施工單位是否依法取得企業法人營業執照、相應的經營資格和等級證書，審查施工單位簽約代表人的資格，審查工程項目的合法性。另外還應對施工單位的履約信用進行審查，以降低施工過程風險。
2、認真審查施工圖紙及招標文件，審慎發放招標文件
在簽訂建設工程合同前，發包方應確定施工圖紙是否符合發包方的質量要求，是否符合國家的強制性標準，這對承包方實施此工程是否能獲得施工許可證有決定性的作用。實踐中不排除因為設計的原因導致工程無法施工而被延誤，甚至整個工程重新招標，從而損害發包方及施工單位的利益，對施工單位來說，也應當認真研讀招標文件，因為一旦中標，招標文件、投標書都會成為施工合同的附件，對雙方都有約束力。
3、使用標準合同文本，并切實約定“專用條款”
建設工程施工合同涉及面廣，自擬合同文本難以全面約定當事人的權利義務，往往造成一些不必要的疏漏，因此按照行業要求，使用中石油集團有限公司標準合同文本。該文本由合同條款（包括通用條款、專用條款）、甲供材表、工程施工HSE合同及工程質量保修協議書四個部分組成。簽訂合同前應仔細閱讀和準確理解“通用條款”，這一部分內容注明了合同用語的確切含義，引導合同雙方如何簽訂“專用條款”，當事人應根據工程及雙方具體情況，據實約定并填寫“專用條款”的內容；當“專用條款”中某一條款未作特別約定時，“通用條款”中的對應條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。
4、恰當約定工程的計價方式
常見的工程計價方式有三種，分別是總價包干、單價包干、成本加酬金。三種計價方式其實是有各自的適用特點的，不能不加考慮地隨便選用。比如總價包干方式，適用于技術不是很復雜、圖紙已經很穩定、工期也不是很長的工程，也就是合同風險已經基本明了的工程。但是，多數工程在施工過程中都會有設計變更、現場簽證和材料差價的發生，所以明智地選擇一般不約定“一次包死，不作調整”，但這僅是一種理想的狀態，一般發包方都希望總價包干，而承包方都希望簽可調價合同，到底簽什么計價方式的合同，涉及到雙方力量的平衡。如果選擇可調價的合同，合同中應該對價款調整的范圍、程序、計算依據和設計變更、現場簽證、材料價格的簽發、確認作出明確規定。
5、明確約定進度款的支付條件和竣工結算程序
一般情況下，工程進度款按月付款或按工程進度撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同約定，引起爭議，影響工程施工，應當約定清楚。合同中也應明確約定參加工程驗收采用的質量標準、驗收程序，須簽署的文件及產生質量爭議的處理辦法等。此外，合同還應約定具體的竣工結算程序。
6、明確監理工程師及雙方管理人員的職責和權限
施工過程中，發包方、承包方、監理方參與生產管理的工程技術人員和管理人員較多，往往因相關人員職責和權限不明確或不為對方所知，造成雙方不必要的糾紛。合同中應明確列出各方派出的管理人員名單，明確各自的職責和權限，特別應將具有變更、簽證、價格確認等簽認權的人員、簽認范圍、程序、生效條件等約定清楚，防止無權人員隨意簽字。
7、詳細約定違約情形及違約責任
工程施工合同就是業主與承包方之間的法律約定，雙方必須嚴格遵守，一旦違約，就應承擔相應的法律責任。但在實踐中，很多工程承包合同無違約責任，或違約責任訂得不全面、不具體，無法操作。沒有違約責任的承包合同對雙方缺乏約束力，失去了訂立合同的意義。因此，必須將承擔或減免違約責任的條件、方式、時間等寫明，以便日后履行。
二、履行施工合同最常見的糾紛及其防范
建設工程合同的履行，歸根結底就是三件事：工期、質量和價款，即發包方要監督承包方做到：工期有保證，質量要合格，并保證發包方進度款、工程款價格合理、及時支付。這三點處理好了，就不會發生大的糾紛。
1、工期問題
拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，施工中頻繁變更設計，發包方工程進度款不到位致使施工方怠工、停工等。工期延誤將帶來一系列的問題。首當其沖的就是第三人責任。如果是部分工程停工（比如土建工程），就會影響后續工程的進行，會引發材料的品質變化，材料堆放的保管費用增加等等。此時發包方要開展以下工作：如果是承包施工方以外的原因導致施工無法進行，應及時向有關關聯方發函溝通，提醒其采取相應措施以減輕停工帶來的損失；如果是因承包方因前期準備不足、人員不足等原因而主動停工，則將根據合同約定扣相應的工程費用。
2、質量問題
造成工程質量問題的原因很多，一般有以下幾種：
（1）設計缺陷引起的質量問題。工程設計是由發包方托設計單位完成的，交由施工方執行，這就存在一個責任承擔的問題。在項目施工前，施工方應以圖紙執行人的身份審核圖紙，并且要從施工合理性和安全性的角度指出設計缺陷，將問題提前解決，保證工程進度和質量。
（2）施工作業本身的問題。施工作業本身的問題經常發生在隱蔽工程，如果事后發現就明顯滯后了，這就要求施工方應將已經完成的隱蔽工程及時交付驗收，發包方要派遣專業人員配合監理工程師在現場監督指導，確保隱蔽工程質檢無誤再進行下道工序。
（3）質量保證體系。質量保證體系實際上是由一整套文件組成的。例如工地現場的材料管理體系，一些重點的、公共的工程或者對質量有特別要求的工程，需要雙方共同選擇一個中立實驗室做材料檢驗工作。除了選擇這個中立實驗室之外還要注意送檢方法，發包方要注意該樣品是在監理工程師的監督之下提取后封存送檢，還是由施工單位或者材料單位自己封存送檢，再交給各方面檢驗報告，這二者之間的差異非常大。所以，工地管理問題是一個嚴格而科學的問題，應把它納入到質量保證體系中嚴格執行。此外，還有工程的驗收、檢驗方法，在質量保證體系中也要作出規定。
3、價款問題
價款糾紛實際上就是結算糾紛。在工地上經常會發生洽商、技術變更，但是有了洽商、變更不一定就會導致合同價款的改變。工程價款的結算必須要有證據的支持，證據的搜集要求工程雙方在工地現場特別注意將技術簽證轉化為經濟簽證。在工程簽證工作中應注意以下幾方面的問題：
（1）凡是發生發包方提出的工程設計變更，均必須由發包方書面告知施工方，方可組織實施。施工方無權擅自對原工程設計方案進行變更，否則發包方有權對設計變更調整的工作量不予認可并追究施工方的違約責任。
（2）施工方必須按照施工合同約定的時間，向發包方或監理單位提交已完工程量的報告。若合同約定要按進度支付進度款，而發包方未能按期支付，雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，則施工方可以停止施工，并由發包方承擔違約責任。在因發包方原因造成停工時，施工方一定要在合同約定的時間內向發包方書面發函并說明停工理由。
（3）發生合同價款調整的情形施工方應及時向發包方發函。施工方應在設計變更、政策性價款調整、工程造價管理機構的價格調整等發生后14天內，將調整原因、金額以書面形式通知發包方。如果施工方沒有在規定時間內書面通知發包方，則發包方有權不進行調整。
（4）工程完工后施工方應及時向發包方提交竣工驗收報告。發包方應注意竣工驗收備案表上載明的竣工時間應與實際竣工時間保持一致，以免在日后若發生訴訟是出現竣工時間約定不明的問題，導致雙方責任糾纏不清。在工程竣工驗收報告經發包方認可后28天（或者合同約定的其他時間）內，施工方應及時向發包方提交竣工結算報告，進行結算。
4、慎重簽訂補充協議或會議紀要。
補充協議或會議紀要是施工合同的組成部分，個別協議或紀要甚至對工期、質量標準、付款方式、結算方式、違約條款等合同條款進行了重大修訂，有時候往往憑一份關鍵的補充協議或會議紀要就能決定項目施工糾紛的責任認定。如果在施工過程中發包方需要與承包方達成補充協議、會議紀要或者出具書面承諾函時，應嚴格按照發包方內部的合同評審程序進行合同審核，及時將有關函件在簽字蓋章前送交公司專業處室進行審查，并報本公司高層領導同意，從而最大限度規避公司經營風險。
旅行社合同范文5
【關鍵詞】旅行社旅行社條例影響對策
2009年2月20日，總理簽署國務院第550號令，了《旅行社條例》（以下簡稱《條例》），《條例》于今年5月1日起施行?！稐l例》的和旅行，是我國旅游立法工作的又一重大成果，有利于加強對旅行社的管理，保障旅游者和旅行社的合法權益，維護旅游市場秩序，促進旅游業的健康發展。
一、新旅行社條例的影響
新《條例》的出臺，對我國旅游行業，尤其是對旅行社企業的經營和監管都會產業重大的影響。其影響主要表現在以下五個方面：
（一）加大違法經營打擊力度，維護游客合法權益
投訴旅行社，歷來是我國旅游消費投訴的一大熱點。投訴的問題，集中于旅行社擅自降低住宿、交通、餐飲等等服務標準。新的旅行社條例，則在這方面有了詳細的準則，并大幅提高了對旅行社和導游侵犯游客權益行為的懲罰力度。具體體現在以下三方面：
第一，因拼團受損游客可以索賠。在新《條例》中，組團社和拼團社在交接過程不能以損害游客的權益為代價。組團社需要將接待服務委托給其他旅行社的，必須征得旅游者的同意。在進行委托時，應當選擇具有相應資質的旅行社，并簽訂委托合同，明確接待旅游者的各項服務安排及其標準，約定委托雙方的權利、義務。
第二，導游欺騙、脅迫游客購物將受重罰。新《條例》規定，欺騙、脅迫旅游者購物或者參加需要另行付費的游覽項目，將由旅游行政管理部門或者工商行政管理部門對旅行社處10萬元以上50萬元以下罰款，對于導游人員、領隊人員，由旅游行政管理部門處1萬元以上5萬元以下罰款。情節嚴重的，可吊銷旅行社業務經營許可證、導游證或者領隊證。
第三，旅行社擅改行程將受重罰。新《條例》規定，旅行社拒不履行旅游合同約定的義務的；非因不可抗力改變旅游合同安排的行程的；將由旅游行政管理部門或者工商行政管理部門對旅行社處以10萬元以上50萬元以下的罰款；情節嚴重的，吊銷旅行社業務經營許可證。
（二）規范合同內容，強化競爭秩序
新《條例》最重要的就是對合同的強化，要求旅行社為旅游者提供服務，應當與旅游者簽訂旅游合同。旅游合同中約定的內容，至少應包括：旅游行程中交通、住宿、餐飲服務安排及其標準；旅行社統一安排的游覽項目的具體內容及時間；旅游者自由活動的時間和次數；旅游者應當交納的旅游費用及交納方式、旅行社安排的購物次數、停留時間及購物場所的名稱；需要旅游者另行付費的游覽項目及價格等事項。旅行社未經旅游者同意在旅游合同約定之外提供其他有償服務的，將會面臨旅游行政管理部門責令改正，處1萬元以上5萬元以下的罰款的處罰?！稐l例》還對零、負團費以及人頭費等不正當經營行為都做出明確的規定，嚴禁旅行社低于成本報價，保障了旅游者與旅行社的合法權益。
（三）調整旅行社類別，降低入境旅游門檻
新《條例》統一了從事國內旅游業務和入境旅游業務的準入條件，規定取得旅行社業務經營許可后，就既可以經營國內旅游業務也可以經營入境旅游業務。同時，條例還將經營入境旅游業務所需的注冊資本最低限額由人民幣150萬元降低為30萬元，大大降低了入境旅游市場的準入門檻。而出境旅游業務方面，準入門檻同樣有所下調。注冊資本不少于30萬元的旅行社取得經營許可滿兩年，且未因侵害旅游者合法權益受到行政機關罰款以上處罰的，可以申請經營出境旅游業務。這樣就解決了過去國內旅行社不能接待外國人，經營入境游旅行社因門檻高而造成的曲高和寡，有利于旅行社行業的健康發展。
（四）彈性監管質量保證金，減輕旅行社負擔
以前旅行社質量保證金利息的一部分被作為旅游管理費用，現在條例規定這項利息屬于旅行社所有。并規定旅行社三年無行政罰款以上行政處罰，質量保證金可降低50%，當出現行政處罰后，要求五日內補足，實現了彈性監管?！稐l例》還規定，銀行擔保可以作為質量保證金，減輕了旅行社負擔。
（五）加強行業自律，加大綜合執法力度
一是加強行業自律，引導公平、誠信經營?！稐l例》首次提出發揮旅行社行業組織作用，通過完善監管體系建設，實現由政府主管向政府主導旅游市場化運作的職能轉變，創造公平競爭環境，倡導誠信經營，全面提升服務質量。
二是明晰投訴渠道，加大綜合執法力度。《條例》首次明確了旅游、工商、價格、商務等部門有依法履行監管旅游市場的義務，從而加大了綜合執法力度，對旅游市場全面協調發展，具有重要意義。
二、旅行社適應新《條例》的對策
（一）高度重視旅游質量，樹立正當競爭觀念
新《條例》和原《旅行社管理條例》相比，最大的不同就在于對旅行社的要求更加嚴格，即要求旅行社要高度重視旅游品質，提高旅游質量，樹立合法、正當的競爭觀念。在市場競爭中，旅行社應遵守游戲規則，加強管理力度，以提高質量來爭取生存發展。
原來業界存在的旅行社、導游聯合商家共同讓游客在指定地點購物，并從購物中獲得利潤的情形，恐難以為繼了。靠“回扣返利、人頭提成、暗箱操作”營生的旅游購物企業將瀕臨困境，作為旅游購物企業也必須思量自己的經營行為，并從價格上、產品質量上及與旅行社的合作方式上進行改革，而旅行社在給顧客報價的時候，必須注明包含指定的購物點，以此而規避經營風險。“純玩團”、“陽光報價”、“明碼標價”將是今后旅行社價格體系的主力，這就意味著旅行社的外在報價將不斷提升，而“低于成本操作”、“隱形報價”等形式將逐步減弱。
因此，旅行社在經營活動中應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，提高服務質量，維護旅游者的合法權益。
（二）牢固樹立合同意識，維護游客和旅行社自身權益
旅行社須與旅游者簽訂旅游合同。新《條例》除強制性要求簽訂合同外，還規定了旅游合同應載明的具體事項，內容多達14項。旅游合同的簽訂使旅游者在出游前就能獲得詳細的服務計劃，判斷旅行社進否存在違約行為。針對上述規定，旅行社應組織計調、銷售人員及律師等專人共同完善旅游合同，做到對合同標的的描述應真實、完整、準確，沒有歧義，以確保游客的知情權；合同內容應包含對旅游注意事項的告知和旅游風險提示，以盡到旅行社合理限度范圍內的安全保障義務；按照平等、公平的原則約定當事人雙方的權利義務和違約責任，以避免部分合同條款被有權機關認定無效后帶來的法律風險。
旅行社要與旅游服務供應商簽訂業務合同?！稐l例》規定，接受委托的旅行社違約，造成旅游者合法權益受到損害的，作出委托的旅行社應當承擔相應的賠償責任。作為委托的旅行社賠償后，可以向接受委托的旅行社追償。鑒于此，旅行社應當盡快與旅游服務供應商簽訂業務合同。在合作對象方面，要認真篩選合同對方當事人，確保旅游服務提供商具有相應的資格、資質、星級、許可證等；在合作措施方面，可以采用后履行或者要求對方交納保證金的方式，以確保旅行社追償權能能夠實現；在合同內容上，要求對方嚴格按照事先確定的接待計劃的標準提供服務，確保服務無問題，否則應承擔較重的違約責任事損害賠償責任。
（三）加強隊伍管理與培訓，提高經營管理水平
在旅游服務中，導游、領隊代表旅行社履行合同，實施旅游接待計劃，是旅游服務質量高低最敏感的標志。而不少旅游投訴的內容都涉及導游、領隊的服務質量問題，如擅自改變行程、增加自費項目
和購物次數等。新《條例》強調：未經旅游者同意，旅行社不得在旅游合同約定之外提供其他有償服務；旅行社及其委派的導游和領隊人員不得欺騙、脅迫旅游者購物或者參加需要另行付費的瀏覽項目，非因不可抗力不得改變旅游合同的行程。否則，旅行社、導游、領隊將面臨責令改正，高額罰款，吊銷旅行社來務經營許可證、導游證或者領隊證等的行政處罰。
因此，旅行社應加強對導游、領隊的管理和培訓，提高企業的經營管理水平。一是要根據勞動法律、法規，與導游、領隊簽訂合法的有效勞動合同，建立獎勵與處罰并舉的薪酬制度，保證導游、領隊作為勞動者的合法權益；二是要組織聘用的導游和領隊認真學習《條例》，通過座談會等形式反省自身存在的問題，并落實整改措施；三是要建立內部的質量監控制度，爭取做到每團必訪，通過游客填寫的旅游意見反饋表及時發現導游、領隊存在的服務問題，一經查實嚴肅處理。
參考文獻
旅行社合同范文6
2001年初，原告劉志斌等十三人從沈陽、大連等地來到廣州，參加由廣州今生有約美容美發連鎖店舉辦的培訓班。培訓結束時，原告劉志斌等十三人找到廣東永安國際旅行社有限公司中山四路營業部，要組團作廣州一日游，并以“今生有約”為名簽訂了《廣東省國內 旅游 組團合同》。2001年4月18日中午兩點左右，旅游團在白云山風景區結束了廣州一日游的最后一站，乘車下山。當大客車行駛到白云山摩星嶺路段時，大客車失去控制，沖出路面，凌空墜入五六十米的山澗。被甩出車外、掛在山坡樹上的隨團導游在第一時間用移動電話報了案。正在附近執行任務的武警某部戰士、接到報案的公安干警和廣東永安國際旅行社有限公司的職員，及時趕到事故現場，在周圍群眾的協助下，對劉志斌等十三名游客進行了救助。受傷的游客被很快送到廣州南方 醫院 等醫療機構搶救。2001年5月18日，經過現場勘察和技術鑒定，廣州市公安局 交通 警察支隊白云一大隊對這起事故做出非道路交通事故責任建議書認定：大客車司機駕駛制動效能、轉向器不合格的大客車上路行駛，應負事故全部責任。這是一起責任明確的交通事故，
盡管大客車是廣東永安國際旅行社有限公司向另一個公司租用的，原告劉志斌等十三名旅游者認為，大客車是永安旅行社提供的，因此，永安旅行社要負責任，理由是旅游合同是與旅行社簽訂的，與車主沒有簽合同，沒有 法律 關系，因此沒必要找車主或者司機。wWW..Com由于旅行社在履行旅游服務合同過程中，沒有提供安全保證，旅游服務質量有缺陷，構成違約。
而被告廣東永安國際旅行社有限公司認為，旅游公司所承擔的責任應當是組團的責任，不承擔組團責任以外的責任，其他的責任由其他法律主體，其他經營者承擔，由其他的法律法規進行調整。旅行社認為，旅行社是代游客租車，不是客車的經營者，出了意外交通事故當然沒有責任。
在無法協商的情況下，原告劉志斌等十三名旅游者以違反合同為由，在2002年2月，分別向廣州市白云區人民法院提起訴訟，要求按照《消費者權益保護法》的規定標準賠償自己的各種損失，總計近300萬元人民幣。
被告廣東永安國際旅行社有限公司認為，違約不適合他們，因為他們是按照跟原告劉志斌等十三名旅游者簽訂的合同去履行的，適用的法律應該是《道路交通事故處理辦法》。旅行社在組團之前為客人買了賠償金額是3萬元人民幣的意外保險。而且，在這份旅游合同中雙方對違約責任作了約定，其中一條是，“所發生的違約問題是非故意的、非過失的、或無法預知的或已采取了預防性措施的”屬于“不承擔違約責任的情況”。在合同附件《細則》第10條明確規定，“游客在旅途中發生意外事故按有關部門的規定處理或由公安部門處理。如非屬旅行社的責任所致，旅行社不承擔事故責任?！庇腊猜眯猩缯J為，依據這些條款，旅行社不構成違約。
而原告劉志斌等十三名旅游者認為，買保險只是轉嫁責任，并不意味著就不承擔違約責任。況且，這個合同是一個單方制定的格式合同，這些免責條款如果不利于另一方，單方面免除責任是不具備法律效力的，是無效的。我們跟旅行社簽訂了合同，交了錢，他就要保證我們的安全，這是最起碼的。旅行社應該對我們人身安全和財產安全負責，他有義務保護我們。而被告廣東永安國際旅行社有限公司認為，旅行社是為游客代為訂車、訂房、訂餐。旅行社訂了車以后，客人上了車，應由客車的經營者負安全責任。在某種程度來說，旅行社和旅游者都屬于消費者。旅游合同是合同的一種，凡是合同的責任都是有范圍的，不能夠把合同責任無限地擴大，遠遠超出合同應該承擔的范圍。這樣就無限地增加了旅游公司承擔的義務，包括其他不應該承擔的義務，這是消費者對旅游合同的一個誤解。
經過審理，廣州市白云區人民法院認定，原告和被告在自愿平等的基礎上簽訂的《廣東省國內旅游團合同》合法有效，具有法律約束力，雙方為此構成消費者與經營者的關系，雙方存在服務合同，原告有權選擇依照合同法要求被告承擔違約責任或依照其他法律要求被告承擔侵權責任。現在原告選擇依照合同法要求被告承擔違約責任，并選擇適用《廣東省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》，請求被告賠償損失，合理合法。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條、《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款、第一百一十九條、《廣東省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》第三十條之規定判決：被告廣東永安國際旅行社有限公司賠償原告劉志斌等十三名旅游者醫療費、法醫鑒定費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、殘疾者生活補助費、殘疾賠償金、財物損失費等共計355多萬元?？鄢褖|付的醫藥費140多萬元，還需支付212多萬元。該判決引起旅行社行業的震動。
[評析]
整合多起旅游交通事故的案例，多數事故具備下列幾個特點：第一，大多數肇事車輛都不是旅行社所有的，而是旅行社租用的。如果肇事車輛屬旅行社所有，不管是學術界還是實務界，意見都很一致，都認為應由旅行社承擔賠償責任。第二，交通事故的發生往往是由于肇事車輛自身過錯所為，不涉及車輛相撞方面的事故，不涉及行人，也不涉及旅行社的過錯和旅游者自身的責任。如果交通事故的發生旅行社也有過錯，那么，旅行社應承擔相應的責任。第三，事故發生后，往往涉及二方的責任，一方是旅行社，一方是所雇肇事車輛，雙方之間的責任如何劃分，沒有統一的根據。第四，受害者究竟該以誰為被告才適格、究竟該提起違約之訴還是侵權之訴無從定論。在司法實踐中，既有提起違約之訴的，也有提起侵權之訴的。第五，旅行社和肇事車輛應承擔何種責任，各地法院認定不盡相同。[2]
旅游交通事故發生后，旅游者通常認為，旅游合同是和旅行社簽訂的，旅游費用是交給旅行社的，不管旅行社有無過錯，理所當然地應由旅行社承擔賠償責任。對于這類事故，如果肇事車輛是旅行社所有的，或旅行社在事故中有過錯的，學術界和實務界對賠償責任人的認定，意見比較一致。對于以旅行社名義租用供旅游者乘坐、司機和車主負全責的旅游交通事故中的賠償責任，學者大多認為應由旅行社承擔[3]；人民法院在裁判該類案件時，通常認為旅游合同是服務合同，以《消費者權益保護法》為依據，判決由旅行社賠償[4]。學者們持此觀點的理由是，“旅游合同生效后，旅游組織者即旅行社負有確保旅游者在旅游過程中人身財產安全，順利完成旅游的義務，旅游者乘坐旅行社提供的車輛，旅行社應保證旅游者的人身安全。如果非因法定或約定的免責事由，造成旅游者傷亡損害，屬于違約行為，旅行社應當承擔相應的違約責任。同時，如果從該行為侵害公民健康權、生命權的角度看，無疑又是一種侵權行為，應當承擔侵權責任。也就是說，旅行社在旅游過程中因交通事故致使旅游者遭受人身損害的行為，既侵害了旅游者在旅游合同中的權利，也侵害了旅游者的固有人身權利，構成侵權責任與違約責任的競合。”“在旅游過程中因交通事故致使旅游者遭受人身損害，旅游者既可以旅行社違反合同約定的義務為由向旅行社提起違約之訴，也可以旅行社侵害其人身權利為由向旅行社提起侵權之訴。”[5]筆者不贊成此觀點，認為賠償責任人是運輸單位，不是旅行社，其理由如下：
一、旅行社沒有過錯、沒有實施侵權行為，不是侵權行為主體，不承擔侵權賠償責任
在司機和車主負全責、旅行社無過錯的旅游交通事故中，旅游者當然有權要求司機和車主承擔侵權賠償責任。在本案中，由于大客車司機駕駛制動效能、轉向器不合格的大客車上路行駛從而導致交通事故，旅游者有權要求司機和車主承擔侵權賠償責任，這是毋庸置疑的。但是，旅行社是否承擔侵權賠償責任，則是有疑問的。
首先，從構成要件上看旅行社不構成侵權行為。在 現代 各國的民法上，侵權行為之債的發生，除了要求加害人給受害人造成實際的損害外，還要求加害人具有過錯，即具有故意或者過失。在一些法律規定的特殊情形，加害人即使沒有故意或者過失，也可發生侵權行為之債。在本案中，旅行社沒有任何過錯，不應承擔侵權賠償責任。雖然交通事故為特殊侵權行為，不以過錯為必要。然而，特殊侵權行為賠償責任的承擔要有法律規定。那么，我們看看法律是怎么規定的？《民法通則》第123條規定，“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任”。很顯然，該條文明確規定由從事高速運輸工具的運輸單位承擔民事責任；《道路交通安全法實施條例》第91條規定，“公安機關交通管理部門應當根據交通事故當事人的行為對發生交通事故所起的作用以及過錯的嚴重程度，確定當事人的責任。”在本案，公安機關交通管理部門認定司機和車主負全部責任。從這些規定可以看出，旅行社不應承擔侵權賠償責任。
其次，從侵權行為的概念來看旅行社也不構成侵權行為。侵權行為的概念在我國立法上沒有明確界定，理論上也沒有統一學說。在我國學者對侵權行為的定義中，史尚寬認為，“侵權行為者，因故意或過失不法侵害他人之權利或故意以悖于善良風俗之方法加損害于他人之行為也。簡言之，為侵害他人權利或利益之違法行為?！盵6]王澤鑒認為，“侵權行為，指不法侵害他人的權益，依法律規定，應對所生損害負賠償責任的行為?！盵7]王利明認為，“侵權行為就是指行為人由于過錯侵害他人的人身和財產并造成損害，違反法定義務，依法應當承擔民事責任的行為?！盵8]張新寶認為，“侵權行為是指民事主體非法侵害他人法定的民事權利和利益，依民法規定應當承擔民事責任的行為?！盵9]楊立新認為，“侵權行為是指行為人由于過錯，或在法律特別規定的場合不問過錯，違反法律規定的義務，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權利和財產權利及利益，依法應當承擔損害賠償等法律后果的行為?！盵10]盡管我國學者對侵權行為的概念界定不一，但以下幾點是學術界的一致看法：
第一，“侵權行為是一種行為，包括作為和不作為。若無行為，就不能產生侵權民事責任。在通常情況下侵權行為都直接針對受害人實施了某種積極的加害行為，但在某些情況下，不作為也是行為的一種?！盵11]不作為的行為構成侵權行為的只有在違反法定或約定的不作為的義務時才構成。很顯然，在本案中，旅行社沒有任何作為的行為，也并未違反不作為的義務。第二，“侵權行為是一種違反法定義務的行為?！盵12]在交通事故案件中，法律明確規定安全保障義務由運輸單位承擔，旅行社不必承擔也無法承擔。第三，“侵權行為人的行為應是行為人自己實施的行為，侵權行為人應對自己的行為負責，此即民法上的自己責任原則?！盵13]現代侵權行為法也承認了在一定情況下行為人對他人的行為負責，如監護人對被監護人的行為、雇主對雇員的行為等負責，這些都要有法律的明文規定。然而，沒有任何法律規定旅行社應為運輸單位的侵權行為負責。
因此，旅行社無侵權行為，不應承擔侵權賠償責任。
二、按運行利益和運行支配的標準來衡量，賠償主體應是運輸單位而不是旅行社
世界上多數國家對交通事故損害賠償的責任主體的確認方法均有專門的法律加以規定，其中最先進、最具代表性的要屬日本的危險責任思想和報償責任理論。危險責任思想是指對危險物造成的不可避免的現實危害，唯有危險物的支配者和危險物的經營者可以預防和減少。因而，對于機動車運行所造成的侵害當然應當由危險物的支配者或危險活動的經營者負責。責任報償理論源于羅馬法“獲得利益的人負擔危險”的法諺，即誰享有利益誰承擔風險的原則。每個人都可依自己的意志追求自身的利益，但如果因此損害他人利益時，則作為利益的追求者應負擔損失。根據危險責任思想和報償責任理論來確定交通事故損害賠償的責任主體，具體操作就是按照“運行支配”和“運行利益”兩項標準予以把握。所謂運行支配，通常指可以在事實上支配管領機動車的運行；而所謂運行利益，一般認為僅限于因運行本身而生的利益。也就是說，某人是否是機動車交通事故損害賠償責任的主體，要看其對該機動車的運行是否在事實上處于支配管理地位和其對該機動車的運行本身是否獲得利益兩方面加以認定。[14]因為汽車公司和汽車所有人享受汽車帶來的利益， 自然 應由他們承擔因汽車運行所帶來的風險；也只有汽車公司、汽車所有人和駕駛人能夠控制危險和盡可能避免危險，使其承擔賠償責任，能夠促使其謹慎駕駛，盡可能避免危險，盡可能減少損害。該學說與我國民法的“權利義務相一致”原則和“誰行為，誰負責”的基本精神一致，因此成為我國法學界的通說，也被實務界采用。如最高人民法院民一庭曾于2001年12月31日以(2001)民一他字第32號函答復江蘇省高級人民法院時認為，“連環購車未辦理過戶手續，因車輛已交付，原車主既不能支配該車的營運，也不能從該車的營運中獲得利益，故原車主不應對機動車發生交通事故致人損害承擔責任?！?該復函的認定標準就是運行支配和運行利益的歸屬。
在本案中，首先，旅行社并不能事實上支配管領該車的營行，該事故是司機的過失所造成，惟有使司機和車主承擔賠償責任，才能夠促使其在上路前檢查車輛的性能和車況，減少交通事故的發生；而讓旅行社承擔賠償責任是無法防止和減少旅游交通事故的發生的。其次，運輸單位是靠從車輛營運中獲得利益而存在的，運行利益是運輸單位唯一的利潤和收入來源。而旅行社是從各類旅游產品供應商那里采購交通、住宿、餐飲、娛樂等旅游活動所必需的單項旅游產品組合成各種包價旅游產品，向旅游者銷售，通過旅游產品的銷售獲得經營利潤，以維持旅行社的生存和 發展 。旅行社雖然也可能從運輸單位的車輛營運中獲得一些利益，但不是主要利益，車輛營運利益中的主要利益歸運輸單位所有，所以應由運輸單位承擔賠償責任。
因此，在這類旅游交通事故中，車輛的運行利益和運行支配歸屬于運輸單位，理應由運輸單位承擔賠償責任。
三、旅游合同的委托、居間性質決定了旅行社不是旅游交通事故的賠償主體
旅游合同在我國屬無名合同，只能參照《合同法》分則或者其他法律最相類似的規定來處理。就旅游合同的性質而言，向來有爭議，有委托合同說、居間合同說、承攬合同說、服務合同說及混合合同說。大多數學者認為旅游合同實際上是一種兼有、行紀、居間、承攬、服務性質的混合合同。不管哪一說，都不否認旅游合同具有委托的性質。如我國 臺灣 地區的學者黃茂榮即認為，旅游契約為一種綜合服務的承攬契約，主要由運送、導游、住宿、餐飲、保險及其它相關手續之代辦所組成。[15]另一位臺灣學者王澤鑒則認為旅游合同為混合契約，分別適用有關承攬、委托、居間等的規定。[16]由于旅游合同所包含的服務項目復雜多樣，需要與提供運送、導游、住宿、餐飲、保險等不同服務的旅游供應商發生法律關系，包含多種不同的法律行為，需要將旅游過程中發生的各種行為認定為法律性質不同的法律行為，從而根據體系解釋的方法準用各相似的合同法的明文規定。[17]在旅游給付中，旅行社以旅游者名義代購機票及代辦簽證等行為，應認定為具有直接的特征；旅行社以自己名義為旅客代購火車票或代租車輛的行為，是一種間接或稱商事行為，應適用委托合同的規定；旅行社帶領旅客在旅游地購買物品的行為是居間行為，應適用居間合同的規定；旅行社提供導游服務的行為，應適用服務合同的規定。不應把整個旅游合同單純認定為服務合同，因為除提供導游服務外，絕大部分旅游活動并非由旅行社提供。日本的旅行社法就認為旅行社為旅客代租車輛的行為屬行為。如日本的《旅行業法》（在日本旅行社被稱為旅行業，筆者注）第2條規定，“旅行業系指收取報酬經營下列事業之一者：（1）為旅客提供運輸或住宿服務，簽約、媒介或介紹之行為；（2）提供運輸或住宿之服務業與旅客簽約提供服務或從事媒介之行為?！痹谖覈?，旅行社為旅游者代租車輛的行為也被認為是行為，如我國《旅行社管理條例實施細則》第5條規定，“國內旅行社可以經營下列業務：（一）招徠我國旅游者在國內旅游，為其交通、游覽、住宿、飲食、購物、娛樂事務及提供導游等相關服務；（二）為我國旅游者代購、代訂國內交通客票、提供行李服務；（三）其他經國家旅游局規定的與國內旅游有關的業務?！?在該條中，明確規定旅行社為旅游者安排交通、游覽、住宿、飲食、購物、娛樂等事務屬行為，而導游服務則是服務的直接提供者。
需要指出的是，間接或稱商事不同于民事，不以顯名為必要，既可以以被人的名義，也可以以自己的名義從事商事活動。[18]商事人的權限比民事人的權限寬，在不違背被人授權本意的范圍內，可以實施未被授權的行為。[19]旅行社為旅游者安排交通的行為，是間接行為，應適用委托合同的規定。對間接，我國《合同法》第402條作了明確的規定，“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的關系的，該合同直接約束委托人和第三人”。雖然旅游者乘坐的車輛是以旅行社名義租用的，但租用車輛的費用是旅游者提供的，乘坐車輛的人是旅游者，運輸單位也明知旅行社租用車輛的用途。因此，旅行社和運輸單位簽訂的車輛租用合同直接約束旅游者和運輸單位，由旅游者和運輸單位承受車輛租用合同中的權利和義務。
依民商事的理論，按照我國《合同法》的規定，委托、居間行為只有在有過錯時才承擔責任。因此，在旅行社無過錯、且由于司機和車主的過錯所導致的旅游交通事故中，旅行社不是賠償責任人。當然，旅行社有披露肇事車輛的司機和車主的義務，以便使旅游者順利向運輸單位行使索賠的權利。因為《合同法》第403條規定，“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利”。
四、旅行社和運輸單位承擔的安全保障義務的具體內容是不同的
有學者認為， 旅游 合同生效后，旅行社負有確保旅游者在旅游過程中人身和財產安全的義務。誠然，旅行社和運輸單位都對旅游者負有安全保障義務。然而，兩者對旅游者所負的安全保障義務的具體內容是不同的。旅行社對旅游者的 交通 安全保障義務的具體內容包括旅游交通事故發生前的危險告知義務、提醒注意義務和事故發生后的救助義務。旅行社承擔的是附隨義務，運輸單位即承運人承擔著把旅游者安全送達目的地的主要合同義務?！逗贤ā返?90條明確規定，“承運人應當在約定期間或者合理期間內將旅客、貨物安全運輸到約定地點?！币虼?，在承運過程中，保障旅客的人身和財產安全既是承運人的約定義務，也是法定義務。車輛是運輸單位所有、由司機駕駛的，旅客在乘車過程中的人身財產安全義務理應由司機和車主承擔；即便是旅行社的工作人員，在車上也得聽司機的管理和指揮，其自身的安全也由司機和車主保障。在運輸合同中，運輸單位承擔的是無過錯責任。我國《合同法》第302條明確規定：“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任?！薄兜缆方煌ò踩▽嵤l例》第91條規定由公安機關交通管理部門確定當事人的責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用 法律 若干問題的解釋》中第六條規定，“因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任”。由此可見，旅行社不是賠償責任人，運輸單位才是賠償責任的主體。
有學者認為，旅游者是消費者，應受《消費者權益保護法》的保護。因為《消費者權益保護法》第七條規定，“消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。消費者有權要求經營者提供的商品和服務，符合保障人身、財產安全的要求?！比欢?，《消費者權益保護法》明確規定的是由經營者即服務的提供者承擔安全保障義務。承運人才是客運服務的提供者和安全保障義務的主體。旅行社不是客運服務的提供者，不是客運服務安全保障義務的主體。
五、旅行社不存在責任競合問題
有學者認為，旅行社“在旅游過程中因交通事故致使旅游者遭受人身損害的行為，既侵害了旅游者在旅游合同中的權利，也侵害了旅游者的固有人身權利，構成侵權責任與違約責任的競合”。我國《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！笨梢?，我國侵權與違約責任競合的前提要有違約行為。旅游合同并不等同于客運合同，旅行社在安排交通方面的主要合同義務是：選擇合格的運輸單位，按時租用車輛并引導旅游者按時上車，以便使旅游者不誤游程，同時為旅游者辦理旅游意外保險。只要做到了上列要求，就履行了旅游合同中交通方面的義務。所以，旅行社在其無過錯的旅游交通事故中，既沒有違約，更談不上侵權，也就不存在責任的競合。
在司機和車主負全責、旅行社無過錯的旅游交通事故中，承運人沒有按旅行社旅游者和其簽訂的車輛租用合同的規定把旅游者運送至約定地點，構成違約；在運送過程中造成旅游者傷亡，又構成對旅游者的侵權。依《合同法》第302條和122條的規定，承運人對旅游者構成違約和侵權的責任競合。然而，旅行社不構成對旅游者違約和侵權的責任競合，更不存在旅行社和運輸單位都對旅游者構成違約和侵權的雙重責任競合。
在旅行社制定的旅游格式合同中，都有免除旅行社在旅游交通事故中的責任的規定。在本案中，旅行社在旅游合同明確規定，“游客在旅途中發生意外事故按有關部門的規定處理或由公安部門處理。如非旅行社責任的，旅行社不承擔事故責任?！边@樣的免責條款并沒有免除旅行社應負的責任、沒有加重旅游者的責任、也沒有排除旅游者的主要權利，是符合《合同法》的規定的，也是符合旅行社的行業特點的，因此是公平合理的。旅行社免除的只是本來就不應由旅行社承擔的責任，人民法院不宜認定為無效。依照旅游合同免責條款的規定，旅行社并沒有違約，也不存在責任的競合。在學術界，早就有學者呼吁，在我國旅行社 經濟 力量普遍較弱的情況下，應通過在旅游合同中的免責條款，來優先確立旅行社的賠償責任限制制度，以促進旅游經濟的 發展 。[20]
六、中介性質的旅行社不應承擔所有與之聯系的其他旅游服務業的風險
旅行社從旅游飯店、航空公司、運輸單位等旅游供應商那里購買旅游服務，通過將其加工組合成最終旅游商品，直接或間接地出售給旅游者，以滿足旅游者的旅游需求，扮演著旅游中間商的角色，起著媒介、中間人和經紀人的作用。旅行社為旅游者安排交通、游覽、住宿、飲食、購物、娛樂及提供導游等相關服務，必須依靠眾多的其他旅游服務 企業 為其提供各種相關服務。在食、住、行、游、購、娛等旅游活動中，旅游者有可能遇到各種危險和風險，遭遇如交通事故、食物中毒、財物被盜的等各種人身傷害和財產損失。這些損失的賠償責任人應是各相關旅游服務企業。即交通事故的責任人是承運人、食物中毒的責任人是飲食企業、住宿時財物被盜的責任人是旅館、缺陷產品所致損害的責任人是生產商或銷售商、娛樂時所致損害的責任人是娛樂企業、在景點游玩所致的損害應由景點企業負責。旅游者的安全保障義務由各相關旅游服務企業承擔?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定，“從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的 自然 人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持?！?/p>
如果認為旅游合同生效后，旅行社負有絕對的確保旅游者在旅游全過程的人身財產安全的義務，那么，旅行社就要承擔旅游者在食、住、行、游、購、娛等過程中可能遇到的所有人身傷害和財產損失的賠償責任。這就等于把交通運輸業、飲食業、旅館業、娛樂業、零售業等所有旅游服務業的風險都轉嫁給了旅行社。這既不符合法律的規定，對旅行社行業也是極不公平的。勢必加重旅行社的經營風險，不利于旅行社行業的發展。
旅行社本身業務的一個顯著特點就是客源與效益的不穩定，經營風險較大。在我國，旅行社大多為勞動力密集型中小型企業，一般投資少，注冊資金低，承擔責任的能力有限。我國的旅行社行業是個稚嫩、脆弱的行業，更不應該強加給它本不應由它承擔的過多的責任和風險。
由上面分析可知，我國《合同法》、《消費者權益保護法》、《道路交通安全法》和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》都明確規定，交通事故的責任人是承運人、提供客運服務的經營者和過錯方，旅游交通事故也不例外。認為在旅游過程中發生的所有事故的賠償責任主體都是旅行社，是對旅游合同性質的誤解。當然，由于旅游者和運輸單位一般都相距遙遠，訴訟極為不便。而旅行社與運輸單位關系密切，故發生交通事故后，旅行社應當積極協助旅游者向運輸單位索賠。如果旅游者要求，應旅游者訴訟。依旅游合同的性質和特點，旅行社應有旅游者訴訟的義務，這是旅游合同的必要和合理延伸，也是平衡雙方利益的需要。需要指出的是，盡管運輸單位投保機動車第三者責任險和旅行社投保旅行社責任險可解決一定的問題，然而，凡保險都有責任限額的規定[21]，超出責任賠償限額的，仍然需責任方承擔。因此，明確責任主體依然是必要的。當然，最好的解決辦法是在修改《合同法》時增設旅游合同為有名合同，允許旅行社免除在司機和車主負全責、旅行社無過錯的旅游交通事故中本來就不應由其承擔的賠償責任，以公平地分配各方權利和義務。
注釋:
[1]案件詳情見中央電視臺經濟頻道經濟與法欄目2003年3月15日播出的《一起特殊的交通事故》。
