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律師法實施細則范文1
法律；行為方式；適用原則；關系
【中圖分類號】G633.26 文獻標識碼：B文章編號：1673-8500（2012）12-0053-02
自古以來，國際上逐漸發展和形成了一些統一的、通行的用于確定法律行為方式準據法的沖突法規則或法律適用原則，并在不同的歷史時期提出了各種關于法律行為方式法律適用的理論和學說。晚近，隨著科技的飛速發展、國際民商事實踐的深刻變化以及法律理念的轉變和更新、法律制度的調整和改革，有關法律行為方式法律適用的理論和規則也出現了較明顯的發展和變化。隨著國際民商事交往的日益密切，國際民商事關系日益復雜，為了便利交往和保障交易安全，也為了尊重當事人的意志，世界各國逐漸放棄了對法律行為方式的嚴格要求，在法律行為方式的法律適用上也呈現出采用靈活、寬松的法律適用原則或規則以在方式上盡量使法律行為有效成立的立法趨勢。
1法律行為方式傳統的法律適用原則及其理論依據
法律行為方式傳統的法律適用原則，就是依“場所支配行為”原則確立的行為地法原則。“場所支配行為”原則是法則區別說時期創立的一項古老原則，一直沿用至今，已為各國學說和立法所承認和采納。不過，對于該原則的性質，各國之間向來存在不同的理解和認識：有學者認為它是“各國普遍承認的習慣法”或“不存在爭執的原則”，具有強行法的性質，應絕對適用于法律行為的方式，即對法律行為的方式必須嚴格依照該原則適用行為地法。另有學者則認為它是一項任意性規范，因而主張采相對的選擇適用主義，即法律行為的方式既可以適用行為地法，也可以在一定條件下選擇適用其他法律。從當今的國際私法立法和實踐來看，絕對采行為地法主義者已呈日漸減少的趨勢，各國大都傾向于認為“場所支配行為”原則只是一項任意性規范，可以選擇適用。對于法律行為的方式應適用行為地法，不同歷史時期的學者從不同的角度提出了他們各自的學說和理論，都力圖論證或闡明法律行為方式適用行為地法的必要性、合理性和可行性。其中，較有代表性的學說主要有以下幾種：？第一，法則區別說認為，法律關系可分為屬人、屬物、屬行為三種，各依其所支配的法律，凡發生法律行為問題時，則不區分形式問題或實質問題，均以行為地法為準；第二，說為屬地主義者所主張，偏重國家領土觀念，認為法律是國家運用的結果，因而凡在行為地所為的法律行為都不可不服從該地的，法律行為的形式或方式自然就應依行為地法確立；第三，意思服從說認為，當事人在行為地為法律行為，即可推定當事人有服從行為地法的意思，所以法律行為的方式依行為地法，實際上是依當事人的意思而決定的；第四，各國默認說認為，法律行為方式依行為地法的法律適用原則，不僅久已確立，而且早已為各國法律所共同接受和采納，各國無不承認其效力。
2法律行為方式法律適用原則的新發展
法律行為方式法律適用原則不斷發展與完善的最直接的表現，就在于沖破了法律行為方式與行為地法之間單一、機械、僵硬的聯系，使行為地法之外更廣范圍內的法律得到考慮和適用，使更趨開放、靈活、科學、合理的法律適用原則得以發展、形成和確立。對于法律行為的方式，原則上應適用行為地法，但若雙方當事人國籍相同或在同一個國家有住所或慣常居所，則不妨依其共同的屬人法來確定其法律行為應具備的形式或應采取的方式。這樣做，相對于固定、簡單、機械地只適用行為地法無疑是一個不小的進步。當事人來自同一個國家，在某些場合以其共同的屬人法來確定其法律行為的形式或方式，不僅簡單便利，而且往往更為公正合理，尤其在以下場合更具積極而重要的意義：（1）行為地難以確定、行為地法不存在或無以證明；（2）行為地的偶然性使行為地法與當事人及其法律關系并無實際聯系或僅有松散聯系；（3）當事人的共同屬人法中規定了不同于行為地法的某種特別的法律行為方式，而當事人所為的法律行為將主要在其本國或住所地國或慣常居所地國產生法律效果。況且，絕對地、不加限制地適用行為地法，必然導致為當事人任意利用選擇行為地的自由規避法律提供機會和創造條件。法律行為本身的準據法，或者說適用于法律行為實質要件的準據法，就是指用來支配法律行為成立與效力的準據法。這項法律適用原則，其實就是主張在行為地法之外，還可以考慮將適用于法律行為實質要件的準據法亦適用于法律行為的方式。這樣，不僅法律行為方式的準據法范圍得到了擴大，而且對法律行為的方式和實質要件適用同一準據法，也能使法律行為的法律適用得到相應的簡化。
3使用多元的法律適用原則
律師法實施細則范文2
論文摘要:本文從法律歸責視角來審視學校體育的傷害事故，旨在強化學校體育工作的法律保障，規范和保護學生、家長、教師和學校的合法權益，為完善《學生傷害事故處理辦法》和體育傷害事故的單獨立法提供參考。
1前言
全面實施素質教育，貫徹健康第一的體育思想，在學校中 自然要開展各項體育活動，由于種種原因，學生因參加學校體育活動而發生意外傷害事故的現象也屢見不鮮，由此產生的經濟、法律糾紛也隨之而來。2002年6月25日教育部頒布了《學生傷害事故處理辦法》(第12號教育部令)，以下簡稱《辦法》，于2002年9月1日起施行。本文從法律視角來審視學校體育傷害事故，對學校體育傷害事故的有關法律問題進行研究、探討和思考，旨在強化學校體育工作的法律保障，規范和保護學生、家長、教師和學校的合法權益。
2學校體育傷害事故的概念、類型及發生的原因
2.1學校體育傷害事故的概念
學校體育是學校教育的重要組成部分，是以學生為對象，通過學校教育進行有組織的體育活動，包括各類學校的體育課教學、課外體育活動、課余體育訓練和體育競賽。學校體育傷害事故指在學校體育教育教學活動期間發生的人身傷害或者死亡事故。
2. 2學校體育傷害事故的類型
根據教育部頒發的《辦法》、學校體育傷害事故發生的不同情形、相關當事人的行為與損害后果之間的因果關系，將造成學校體育傷害事故分為以下類型。
2. 2. 1學校責任事故
學校責任事故，即由于學校過錯而造成的事故。如案例1中4:江蘇萊縣一小學四年級的一次體育課上，教師在30m距離內用板凳設四道障礙，要求學生往返跑一次，該班一學生在返回跨越第二道障礙時因左腳磕碰板凳嚴重摔傷，住院手術治療。從案例1我們看出體育教師和校方是由于其主要的過錯而直接造成了損害事實的發生，學校和體育教師有主觀上的錯誤，根據《學生傷害事故處理辦法》第八條規定:學生傷害事故的責任，應當根據相關當事人的行為與損害后果之間的因果關系依法確定。因此，本案例中學校及體育教師應當承擔主要責任。
2. 2. 2學生責任事故
學生責任事故，即由于學生本人或未成年學生的監護人的過錯造成的事故。如案例2中閻;1998年北京某高校一名新生在人學初的體育課上踢足球時，因先天性心臟病突發，不幸碎死。事后調查發現該生人學前沒有如實參加體檢，人學后學生和家長也沒有按規定向學校報告該學生患有先天性心臟病的情況。依據《辦法》第十二條第三款規定:學生或者其監護人知道學生有特異體質，或者患有特定疾病，但未告知學校的，由學生或者未成年學生監護人依法承擔相應的責任。
2. 2. 3其他因素的責任事故
其他因素的責任事故是(除了學校、學生本人或其監護人)其他個人或團體、其他特殊因素等造成的事故，包括其他相關人員的責任事故、和特殊因素造成的責任事故。其中其他相關人員的責任事故是與學?；驅W生個人活動有關的、其他個人或組織的過錯造成的事故，由其致害人依法承擔相應的責任。特殊因素造成的責任事故如自然因素、來自學校外部的突發性、偶然因素等。如案例3:某校體育課學生進行足球比賽，比賽中一學生當場被雷電擊倒死亡。在此事故中，學校與學生均無責任。
2. 2. 4混合型責任事故
混合型責任事故，即由多方當事人的共同過錯造成的事故。責任者根據自身過錯程度的比例，來承擔與過錯相應的責任。如案例;:某高校田徑運動會上，一名男生隨意穿越投擲區，被正常投擲進行的標槍擊中頭部而昏倒，其發生的原因，一是該生隨意穿越標槍投擲區，是學生個人的過錯，二是學校工作人員現場管理不嚴，所以雙方當事人承擔同等責任。
2. 3學校體育傷害事故發生的主要原因
2. 3. 1學校原因
學校原因有兩種，一是對于存在明顯責任的傷害事故，如學?；蚪處煂κ鹿孰[患沒有及時認真檢查，沒有采取合理有效的措施，學校衛生保健制度不健全，對易發生事故項目的教學、訓練、比賽組織不當等行為;二是對明知存有事故隱患，但沒有采取相應有效的防范措施，如運動場地的器材、場地設施存在安全隱患，學校、教師玩忽職守等給他人身心安全造成嚴重傷害。
2.3.2學生原因
學生不遵守紀律，不按教師規定的要求進行鍛煉或訓練等，或由于學生自身的健康因素且學校并未知情時所造成的傷害事故等，如案例2中屬于正當的教學活動，故學校是屬無責任方，由學生或未成年人的監護人承擔其事故責任。依據我國《民法通則》第11條第1款規定 “十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人?！?/p>
2.3.3混合原因
混合原因是由多方當事人都有過錯行為，由其多方當事人共同承擔的事故責任，這類事故學校由于某些過錯或措施不力，客觀上為事故的發生或傷害程度的加重提供了條件.對于這類事故，主要應由肇事方的法定監護人或肇事方承擔主要責任，學校可視具體情況承擔不同程度的事故責任。
2.3.4純屬意外原因
對純屬意外傷害事故的原因如一些不可抗拒的自然因素造成的;一些來自學校外部的突發性、偶發害造成的。依據《民法通則》第106，107，132條規定:“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于貫徹執行若干問題的意見(試行)》第157條進一步明確:“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償?！贝祟惽闆r應運用公平責任原則處理。
3學校體育傷害事故的歸責原則
學校體育傷害事故是對當事人合法權益的一種侵犯，是一種侵權行為。侵權行為的歸責原則依據《民法通則》第106條第2 ，3款及132條規定及有關特別法的規定，包括過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則。
3. 1過錯責任原則
依據《辦法》第八條規定:學生傷害事故的責任，應當根據相關當事人的行為與損害后果之間的因果關系依法確定。存在過是學校承擔責任的前提，承擔多少法律責任依其過錯而定。過錯是指行為人表現出的違背法律與道德的主觀心理狀態，從其形式上看有過失與故意兩種。過失是對學校、教師而言不希望損害結果發生，但應當預見卻因疏忽大意沒有預見，或雖已預見，由于過于自信不會發生，終致未盡義務與職責而導致的學校體育傷害事故。故意是指行為人明知自己行為會發生不良后果，但仍希望與放任這種結果的發生。學?；蚪處熢诠芾斫逃顒又杏行袨檫^錯，致使學生傷亡事故的發生，學校應當依據其行為過錯程度而承擔相應的責任。
3. 2無過錯責任原則
無過錯責任原則，指的是在法律規定的情況下，不以過錯的存在判斷行為人是否承擔民事責任，而是以發生的損害結果(也稱為損害的事實存在)為價值判斷標準的歸責原則。即只要傷害的事實是客觀存在，依據《民法通則》第106條第3款的規定:“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”。這正是對無過錯責任的一般規定，同時法律又有規定，所有人、管理人(監護人)都要承擔民事責任。學生在校期間進行體育活動時造成傷害，是一種監護責任，適用特殊的民事責任中的監護責任。按照最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見(試行)》第160條規定:“在幼兒園、學校生活的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的可責令這些單位適當給予賠償。”這一規定適用于無民事行為能力者的監護。因此，學校也要承擔不傷害的民事責任，給予受傷害者一定程度的補償。
3. 3公平責任原則
公平責任原則，也稱平衡責任，指當事人雙方對造成損害都沒有過錯的，在不能根據法律適用無過錯責任，又不能適用過錯責任原則，根據《民法通則》第132條之規定、《關于貫徹執行
4學校體育傷害事故的應對策略
1.學校及體育教師須充分了解體育活動的競爭性和對抗性，強化“預防為主，安全第一”的意識和措施，把安全教育當做學校體育的任務進行強調，認真履行其監護義務。
2.依法制定學校內部的規章制度，實施規范化管理，提高學校管理者和體育教師的素質，督促教師要盡職盡責，教育學生時刻注意安全，杜絕重大、特大傷害事故的發生。
3.建立學校安全制度，采取切實安全措施，定期檢查，消除事故隱患。特別是體育設施要及時維修，教師上課前須認真安排和檢查上課器材、器械。
律師法實施細則范文3
【關鍵詞】情勢變更 免責條款 法律適用
一、情勢變更原則與免責條款的界限
所謂情勢變更，是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發生情勢變更，致合同之基礎動搖或喪失，若繼續維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內容或者解除合同。情勢變更原則的意義，在于通過司法權力的介入，強行改變合同已經確定的條款或撤銷合同，在合同雙方當事人訂約意志之外，重新分配交易雙方在交易中應當獲得的利益和風險，其追求的價值目標，是公平和公正。免責條款是指當事人約定的用以免除或限制其未來合同責任的條款。免責條款常被合同一方當事人寫入合同或格式合同之中，作為明確或隱含的意思要約，以獲得另一方當事人的承諾，使其發生法律效力。就其本意講是指合同中雙方當事人在訂立合同或格式合同提供者提供格式合同時，為免除或限制一方或者雙方當事人責任而設立的條款。因此說，免責條款以意思表示為要約，以限制或免除當事人未來責任為目的，屬于民事法律行為。兩者的主要區別在于：
1、適用條件不同
情勢變更原則須是當事人沒有主觀過錯才能適用。即須是當事人不能預見并不能克服，且不可歸責于當事人的事由發生情勢變更，致使履行合同將對一方當事人沒有意義或造成重大損失時，該當事人才能主張適用這一原則；而免責條款的適用則不論當事人主觀上是否可以預見約定的免責事由，除造成對方人身損害，或者因故意或重大過失造成對方財產損失的免責條款無效外，只要發生了符合免責條款規定的免責事由，均可主張適用該免責條款。
2、適用方式不同
情勢變更原則須由法院或仲裁機構根據當事人的請求依法適用，當事人不得自行適用該原則變更或解除合同；而免責條款則是當事人之間根據合同自由原則所設立的。合同生效后，只要出現了符合免責條款規定的情況，當事人之間即可自行適用該條款，并免予承擔繼續履行合同的責任。
3、適用效力不同
情勢變更原則適用的效力是導致合同的變更或解除，并免除當事人的履行義務和違約責任；而免責條款適用的效力則主要是導致當事人被免除繼續承擔履行合同的責任。
二、案例評析情勢變更與違約責任
（一）案情簡介。
2009年1月8日，甲藥業公司與乙醫學研究機構訂立一份《合同書》，約定：醫學研究機構應在2010年4月前完成“注射用BAS”項目臨床前的全部試驗研究和資料編寫工作，2010年6月前將資料上報國家藥監局，在2011年6月前取得“注射用BAS”臨床文號。2012年2月3日，藥業公司以醫學研究機構未能在2010年6月前將資料上報藥監局、未依約履行義務導致研究失敗為由，向人民法院提訟，請求解除《合同書》，醫學研究機構返還已收取的價款及利息、支付違約金并賠償損失。
法院經審理查明：（1）醫學研究機構2010年3月8日委托河南藥品生物制品檢定所進行技術復核，2010年9月1日與河南藥品生物制品檢定所簽定《技術服務合同》。河南藥品生物制品檢定所2011年2月1日出具《最終研究報告》，3月4日將其交給醫學研究機構。（2）藥監局2010年12月以后實施的《藥品注冊管理辦法（試行）》等新的規章和技術規范，增加了申報資料，提高了研究標準，導致醫學研究機構研究進度遲滯。（3）醫學研究機構未在2011年6月前向藥監局提交資料，藥業公司并未據此終止合同履行，反而為合同目的的實現積極推進中試工作，還以該合作項目向國家申請創新基金并獲得資助。
法院認為：醫學研究機構在《合同書》約定的時間內將申報材料上報至河南藥品生物制品檢定所，但因河南藥品生物制品檢定所未能適時完成技術復核這一醫學研究機構不可控制的因素，造成醫學研究機構未能及時向藥監局申報。此后，藥業公司與醫學研究機構通過實際行為變更了合同的履行期，但在繼續履行過程中，因國家頒布了新的行政規章和技術規范，提高了新藥研發和申報標準，導致研究內容增加。鑒于合同目的因情勢變更而無法實現，且醫學研究機構也認可解除合同，故判決解除《合同書》。另外，依《合同書》第8條第7項關于“如因國家相關政策改變和不可抗拒因素所致研究內容的增加，研究標準提高，引發研究進度遲滯，均不屬違約范疇”的約定，判決醫學研究機構不承擔違約責任。
（二）法律評析。
關于本案，涉及到免責事由、合同變更、情勢變更等與違約責任等問題的法律適用問題，具體包括如下幾點：
1、免責事由與違約責任
我國《合同法》對違約責任采納了嚴格責任原則（第107條），除非存在不可抗力等法定免責條件（第117條、第311條等）或合法的免責條款（第53條的反面推論），債務人應就債務不履行承擔違約責任。嚴格責任原則的重要體現是，因第三人的原因造成債務人違約的，無論債務人有無過錯，都應向債權人承擔違約責任（第121條）。在本案中，藥業公司與醫學研究機構訂立《合同書》后，醫學研究機構才委托河南藥品生物制品檢定所進行技術復核。從合同的相對性看，河南藥品生物制品檢定所相對于藥業公司無疑屬于第三人。因河南藥品生物制品檢定所未適時完成技術復核，導致醫學研究機構不能依《合同書》約定的時間將資料上報藥監局，河南藥品生物制品檢定所的行為并不符合不可抗力等法定免責條件的要求，也不是《合同書》約定的免責事由，故依《合同法》第121條，醫學研究機構無論有無過錯都應向藥業公司承擔違約責任。仲裁庭以河南藥品生物制品檢定所的行為屬于醫學研究機構“不可控制的因素”為由，認定醫學研究機構不應向藥業公司承擔違約責任，值得商榷。
2、合同變更與違約責任
《合同法》第77條第1款規定：“當事人協商一致，可以變更合同?！钡?8條規定：“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更?！睋丝芍?，合同的自愿變更中，不僅要求當事人協商一致，還要求須就合同變更的內容作出明確的約定。這體現了對當事人意志的尊重。在本案中，雖然醫學研究機構違約后，藥業公司沒有終止合同履行，而是繼續推動中試工作等，但兩者并未明確地“協商一致”變更合同的履行期。如果像仲裁判決那樣，認為雙方以實際行為默示地變更了履行期，則變更后的履行期究竟截止到何時？顯然不明確。在這種情況下，如果認定履行期已因雙方的實際行為而變更，一會使得醫學研究機構的違約行為得不到追究，二會導致合同的履行變得遙遙無期，結果是損害藥業公司的利益。還要看到，根據《合同法》的規定，債務人違約后，債權人可以解除合同（第94條）、主張違約責任（第107條），但并無終止合同履行的義務，反倒“應當采取適當措施防止損失的擴大”（第119條）。從這個角度說，本案中如將藥業公司實施的后續行為解釋為依法采取減損措施，而不是默示地同意變更履行期，會更符合本案事實和法律規定。
3、情勢變更與免責條款
根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條的規定，結合我國民法通說，可知情勢變更原則的適用要件有：（1）須作為合同基礎的客觀情況發生重大變化；（2）情勢變更須發生在合同成立后、履行完畢前；（3）情勢變更的發生須不可歸責于當事人；（4）情勢變更須是當事人在締約時無法預見的；（5）須情勢變更使繼續履行合同對一方明顯不公平或不能實現合同目的。在本案中，因醫學研究機構未依約定時間將資料上報藥監局，導致國家藥品政策的改變影響到合同的履行；若醫學研究機構依約及時履行義務，則合同的履行顯然不會受到政策變化的影響。再者，醫學研究機構作為從事醫藥研發的專業機構，理應預見到隨著人們健康標準的提高，國家對新藥研發的要求和難度也會增加。醫學研究機構應當預見國家可能調整藥品研發標準，卻未依約及時履行資料上報等工作，對合同目的無法實現明顯具有過錯?？梢姡魧宜幤氛叩母淖兛醋髑閯葑兏?，因醫學研究機構在締約時應當預見該情勢變更，且對該情勢變更導致合同目的無法實現具有過錯，故本案并不符合情勢變更原則的適用要件。
根據《合同書》第8條第7項的約定，從文義上看只能適用于合同約定的履行期內，而不適用于遲延履行期間。在醫學研究機構遲延履行后，即便發生不可抗力或情勢變更并導致合同目的無法實現，無論是適用或參照適用《合同法》第117條第1款關于“當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任”的規定，還是適用《合同法》第336條關于“合作開發合同的當事人違反約定造成研究開發工作停滯、延誤或者失敗的，應當承擔違約責任”的規定，都不能免除醫學研究機構遲延履行的違約責任。就此而言，仲裁庭認定合同目的因情勢變更而無法實現，進而判決醫學研究機構不承擔違約責任，是值得研究的。
參考文獻：
律師法實施細則范文4
關鍵詞：意思自治原則可預見性排除規則
一、意思自治基礎理論及其發展
國際私法是國際民商事交往發展到一定階段的產物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學說相繼出現。為了解決國際民商事關系的法律適用問題和闡述其根據，不同時期的法學家們提出了不同的學說。法國法學家杜摩蘭在其《巴黎習慣法評述》一書中提出的“意思自治”學說在國際私法的發展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產生了深遠的影響。
杜摩蘭認為，在合同關系中，當事人可以自主選擇合同關系所應適用的(習慣)法，即使當事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現代實踐中還應包括仲裁庭)也應推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當事人營業所在地或居住所在地的國家”。但是該學說產生以后，并沒有立即在合同法律適用領域占據主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規定下來后，它才陸續被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據法最為普遍的原則?！艾F在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領域以外，意思自治已經被適用到其他領域，如侵權?！皻W洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當侵權行為地不止一個時，允許當事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。
立法方面，《瑞士聯邦國際私法法規》第132條規定：侵權行為發生后，當事人可以隨時協商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產品責任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當事人選擇適用的法律；婚姻家庭領域，1981年荷蘭《國際離婚法》規定：對當事人離婚問題可以讓當事人自主選擇法律；繼承領域，1989年《死者遺產繼承法律適用公約》就支持當事人在法律適用上意思自治等。
值得一提的是，從20世紀中葉開始，隨著最密切聯系原則成為當代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經進入以意思自治原則為主，最密切聯系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關系的主要原則。但是，最密切聯系原則、特征履行等理論已經占據重要地位。最密切聯系原則系指：涉外法律關系應受與該法律關系有最密切聯系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯系地的一種理論和方法，它要求法院根據合同的特殊性質，以何地的履行最能體現合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯系原則在實踐中具有了確定性和可預見性，是對最密切聯系原則的必要限制。最密切聯系原則是主觀標準，特征履行理論是將最密切聯系原則最大限度地客觀化。
二、法律適用中的可預見性及排除規則
法律的存在，應當起這樣一種作用，當人們作出某種行為的時候，他們可以預先估計到自己行為的結果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預測作用。法律還應當起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導人們在法所允許的范圍內從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預測作用和法律的指引作用是相輔相成的。
基于法律應當具備這樣的作用的理論基礎，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關系的法律應當是當事人在作出某一行為的時候可以預見或者應當預見的法律，或者說，當事人有權利預見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結果。即法律適用和行為后果的可預見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。
杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發展的本意正是體現法的這種價值，他們主張的尊重當事人對調整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關系的當事人預見自己行為的結果，有利于法的預測作用和指引作用的發揮。然而，如果當事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當事人行為時根本無法預見到也不應當預見到的時候(不管判決結果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現的就不是當事人真正的意思自治。原因在它與當事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據以成立的基礎。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構成意思表示。這時法的預測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領域中不適用已經是世界上大多數國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產制等領域呢?眾所周知反致在這些領域里盛行，而意思自治原則發展到現在，其適用范圍已經是超出了合同領域，擴展到了婚姻家庭繼承等領域。再比如，當事人在非協商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關系的實體法，就很有可能導致此種結果的發生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。
杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當事人明示選擇；法院或仲裁庭應當推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法，即默示的意思自治。后來的學者們以及各國的司法理論關于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關于法院或仲裁庭推定出來的法律應為當事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當事人的立場上分析將要適用的法律能否為當事人所預見值得懷疑。
三、可預見性排除規則對意思自治原則的突破
律師法實施細則范文5
隨著社會主義市場經濟的不斷發展壯大，有必要對我國注冊會計師及其法律責任進行研究并從理論上探討注冊會計師法律責任的規范。本文通過對美國安然事件的分析，探討注冊會計師在日常工作中如何能盡可能的避免法律訴訟，避免承擔法律責任，這對于我國的注冊會計師制度的發展乃至于整個社會經濟進步都具有重要意義。
【關鍵詞】
注冊會計師法律責任;案例分析;避免法律訴訟
注冊會計師法律責任是指注冊會計師在承辦業務的過程中，未能履行合同條款，或者未能保持應有的職業謹慎，或出于故意未按專業標準出具合格報告，致使審計報告使用者遭受損失，依照有關法律法規，注冊會計師或注冊會計師事務所應承擔的法律責任。注冊會計師法律責任的種類主要包括兩種：第一主要是行政責任，它一般是由違約、過失引起的。第二是民事責任，民事責任一般主要是由違約、過失、欺詐引起的。
一、美國安然事件案例分析
安然公司是著名的能源巨頭，曾是全球最大地天然氣交易商以及最大的電力交易商。2000年底，安然公司通過空掛應收票據，高估資產和股東權益，以關聯交易等手段操縱利潤。2001年10月22日，安然公司開始受到美國證券交易委員會的調查，11月8日，安然公司被迫承認做假賬，多年來虛報盈利共計近6億美元。2001年12月2日，安然公司宣布破產保護，致使眾多投資者遭受重大損失。
安達信會計師事務所創建于1913年，并且與普華永道、德勤、畢馬威、安永并稱為“五大”會計師事務所，此外安達信在所有同行中擁有多項首創記錄。在“安然事件”中，安達信事務所和安然公司對財務信息聯合造假、銷毀大量重要文件，扮演了極不光彩地角色，使安達信滑落到幾乎關門大吉的地步。
根據以上安然事件的具體情況，安達信會計師事務所對安然公司的審計至少存在以下缺陷：
（一）注冊會計師的獨立性受損
安達信除了為安然公司提供審計和鑒證服務外，還提供咨詢業務并且支付相當高的經濟費用。很多安達信的前雇員任然在安然公司擔任著高層管理人員。
（二）明知存在問題卻依然出具不合理的審計報告，構成欺詐
安達信早在安然事件發生之前就已經察覺到安然公司在日常活動中所存在地會計問題，但是卻沒有及時采取措施或者向有關部門報告也沒有及時進行糾正。
（三）違反注冊會計師職業道德，重大過失
安達信銷毀審計工作底稿，妨礙司法調查，不僅使安達信的信譽喪失殆盡而且加大了大眾對安達信串通舞弊行為的懷疑。
（四）被審計單位方面的因素也是重要原因之一
安然公司董事會未能發揮其應有的作用跟職能;內部審計委員會也形同虛設。采取股票激勵機制，使公司內部一些管理層故意隱瞞或掩蓋公司可能存在地重大問題。
二、注冊會計師承擔法律責任的原因分析
根據上述案例的分析可知注冊會計師法律責任的形成原因主要有：
（一）被審計單位及報表使用者混淆了經營失敗和審計失敗
被審計單位由于企業經濟或經營條件的變化引起經營失敗，財務報表使用者由于不理解經營失敗與審計失敗之間的差別，而對注冊會計師以及會計師事務所進行控告。
（二）由于被審計單位的錯誤與舞弊造成的
有些被審計單位存在虛假會計信息、財務舞弊的原因有：達到上市的要求，上市后能夠配股、增發新股的;其次，政府干預行為過多，例如調動政府資源進行“救市”、證券市場準入審批制等。
（三）注冊會計師責任導致審計失敗的原因主要包括違約、過失、欺詐
違約：注冊會計師未能在達到合同條款的要求下進行審計工作。過失：注冊會計師在某些條件下缺乏合理的謹慎。欺詐，又稱為“注冊會計師舞弊”，是一種以欺騙或坑害他人為目的的故意的錯誤行為。
三、注冊會計師規避法律責任的措施
（一）注冊會計師防止發生執業過錯的措施
1.增強執業獨立性，遵守職業道德守則規定的獨立性要求，在形式和實質上與審計客戶保持獨立。
2.審計人員提升自身的業務能力，為具備現代化的審計業務能力而不斷學習，因為現代化審計業務可以有效規避審計失敗。
3.保持應有的職業謹慎，不要為了節省時間而縮小審計范圍或者簡化審計程序。
4.強化執業質量控制，記賬員與會計事項的審核人員、財產保管員的職責權限應當相互分離，相互制約。建立負責人任期和離任經濟責任審計制度，嚴格控制招待費、辦公費支出。
（二）注冊會計師避免法律訴訟的具體措施
1.注冊會計師應當嚴格遵循職業道德守則和執業準則的要求，才可以減少由過失，甚至是重大過失的發生。
2.會計師事務所應當不斷建立和健全質量控制制度，這樣才能在一定程度上保證該會計師事務所的執業質量，為法律訴訟中取得勝利奠定好基礎。
3.會計師事務所應當與委托人簽訂業務約定書，確定審計委托目的、審計范圍以及審計雙方應當負的責任與義務等事項。
4.會計事務所應當在日常工作中要審慎選擇客戶，一定要采取相關措施認證，特別是在事務所進行特殊項目的審計業務時，更應該審慎選擇被審計單位。
5.會計事務所要深入了解被審計單位的業務，才可以降低注冊會計師法律責任的風險。
6.事務所應當為注冊會計師提取風險基金或購買責任保險，通過提取風險基金或購買責任保險有助于幫助注冊會計師轉嫁法律責任風險，避免遭受不必要的嚴重損失。
7.會計事務所還應當加強對注冊會計師行業法律責任的宣傳，使社會公眾以及司法界對注冊會計師法律責任有熟悉的了解。
律師法實施細則范文6
一、銀行卡盜刷案的常見情形
案情回顧: 廣西柳州黃先生的銀行卡頭天晚上才收到朋友寄來的 4 萬元,第二天去取就發現不翼而飛。根據自動柜員機的監控錄像顯示,就在黃先生進入銀行查詢前的 10 多分鐘,自助銀行里來了 4個人,其中 1 人留在門口張望,另外 3 人湊到了這臺自動柜員機前。奇怪的是,這 3 個人一起圍著自動柜員機,卻沒有一人拿卡取錢或查詢,而是拿出了一個電烙鐵,將一個長方形的設備安裝在取款機上,整個過程只用了 5 分鐘左右。沒多久,黃先生就到取款機上查詢賬戶。當晚,其卡上的 4 萬多塊錢的存款就不見了。柳州警方隨后將 4 名嫌疑人抓獲。
諸如此類的銀行卡和密碼未離開儲戶,卡內錢款數額卻因犯罪分子采用技術手段而減少的情況被稱為銀行卡盜刷。目前犯罪分子常用的作案手段是在 ATM 機的相關設備上安裝復制銀行卡信息的作案設備,也有利用高倍望遠鏡和紅外設備盜取銀行卡相關信息的,盜取相關信息后,犯罪分子利用相關設備復制銀行卡,可以同時在不同地點盜取儲戶卡內錢款。
上述情況發生后,儲戶往往會在知悉后的第一時間報警,認為自己的錢款被盜,但是由于貨幣具有特殊種類物的特性,儲戶將錢款交給銀行,雙方建立儲蓄合同關系后,貨幣的所有權由儲戶轉移給銀行所有,那么犯罪分子侵害的到底是誰的權利呢? 這要從各個民事主體之間的法律關系談起。
二、銀行卡盜刷的法律關系分析
在銀行卡盜刷中,存在這樣幾個法律關系: 儲戶和銀行之間的儲蓄合同關系,犯罪分子和銀行的侵權責任關系與犯罪分子和儲戶間的侵權責任關系。
( 一) 儲戶和銀行之間的儲蓄合同關系
儲戶將自己的現金交給銀行,銀行與儲戶簽訂協議并發放銀行卡,至此儲戶和銀行之間的合同關系得以建立。我國合同法沒有關于儲蓄合同的規定,儲蓄合同屬于無名合同,對于無名合同應適用《合同法》總則的規定,并參照分則或其他相關法律規定,因此,儲蓄合同在法律適用上,除了適用總則外,到底應當參照分則中哪種合同的規定呢? 這實際上關系到儲蓄合同性質的認定。
大陸法系認為儲蓄合同的性質是消費保管合同,其性質是保管人( 銀行) 取得保管貨幣的所有權,保管人( 銀行) 得以相同種類數量的貨幣返還寄存人; 而英美法系認為儲蓄合同是消費借貸合同,認為存款與借貸沒有本質區別,只不過出借人是存款人,借款人是金融機構。對此,國內學者也有多種看法,但眾多觀點爭論的焦點只有一個,那就是儲戶將貨幣存儲到銀行后,貨幣所有權是否轉移的問題。
對此,筆者贊同英美法系的觀點,認為儲蓄合同是消費借貸合同。原因有以下幾點:
第一,從貨幣的特性來看,貨幣是典型的代替物、消耗物,儲戶將貨幣交付給銀行后,銀行可以對該筆存款享有作為流動資金、發放貸款等的使用、收益、處分的權利,按照所有權的定義和性質,所有權最顯著的特征在于所有人對所有物的處分權,既然銀行可以將該筆存款作為銀行的流動資金,也可以向他人借貸,顯然是取得了該存款的所有權,這也符合貨幣為特殊種類物的特性。儲戶此時喪失了該貨幣的支配處置權,儲戶如果想獲得這批貨幣的支配處置權,只能行使自己在儲蓄合同中的取款權利,取出貨幣,方能真正實現其對貨幣的所有權,但是取出的貨幣已非存入的貨幣,這也是儲蓄合同不是保管合同的原因,因為保管合同在返還時返還的是原物。由此可見,儲戶喪失了對存入銀行的貨幣的所有權,銀行取得貨幣的所有權,風險也同時隨之轉移。
第二,從意思表示角度來看,儲戶將貨幣放入銀行的一個重要目的是要將貨幣遺失的風險轉移給銀行,同時獲得相應利息。存儲不同于理財,儲戶將貨幣存入銀行的一個重要動機在于銀行的安全性,理財在獲得收益的同時也會有較高的風險,貨幣所有人在投資理財產品的同時,也接受投資失敗的高風險。而儲戶在將錢存入銀行時,他相信自己只會有利息的收益,而不會有遺失的風險。從“存款立行”“存款興行”角度來看,如果銀行把第三人盜刷的風險再轉嫁給儲戶,那么銀行的安全性何以存在? 儲戶把貨幣存入銀行的目的還存在嗎? 這顯然不利于銀行業的發展。
第三,從勢力強弱對比來看,銀行在制度運行和機構設置上都是一個完整的體系,相對于銀行這個強大的體系而言,作為個人的儲戶則顯得弱小,從利益平衡角度來說,把貨幣所有權劃分給銀行,也更有利于儲戶利益的保護,有利于金融體系的發展。既然銀行享有貨幣的所有權,那么銀行對貨幣的處置和運用所生利益或損失,也應由銀行承擔。
當儲戶卡內的款項被盜刷時,實際上盜刷的是銀行的款項,而不是儲戶個人的款項。儲戶和銀行之間的法律關系在本質上是一個類似于借貸的合同關系,在法律適用上應參照《合同法》關于借貸合同的規定,在儲戶銀行卡內的錢款被盜刷后,如果儲戶盡到了相應的義務,銀行方拒付儲戶要求錢款后,儲戶完全可以銀行為被告提起違約之訴。
( 二) 犯罪分子和銀行的侵權責任關系與犯罪分子和儲戶間的侵權責任關系
貨幣存入銀行后,銀行享有貨幣的所有權,銀行卡被盜刷,盜刷的是銀行的款項,那么受害人應為銀行。所以,侵權之訴的主體應為犯罪分子和銀行,而不是犯罪分子和儲戶。原因如下:從一般侵權責任的構成要件上來看,根據《侵權責任法》的第二條規定: 侵害民事權益,應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益,包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。侵權責任的客體是絕對權,而不是相對權。在犯罪分子和銀行的法律關系上,犯罪分子侵犯的是銀行的貨幣所有權; 在犯罪分子和儲戶的法律關系上,犯罪分子侵犯的是儲戶對銀行的合同債權,根據我國《侵權責任法》第2 條的規定,債權作為相對權并不屬于侵權法的行為客體,我國不承認“第三人侵害債權制度”.這一點在我國《合同法》中也有體現,《合同法》第121 條規定: 當事人一方因第三人的原因造成違約的,應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規定或者按照約定解決。因此,當儲戶卡內的錢款因第三人的違法犯罪行為被盜刷時,銀行不得以第三人的侵權行為而主張拒絕支付給儲戶相應錢款。綜上所述,儲戶、銀行和犯罪分子,三者之間存在著兩個法律關系,即儲戶和銀行間的儲蓄合同關系,犯罪分子和銀行間的侵害所有權的侵權法律關系。
三、銀行卡盜刷的民事責任分析
鑒于儲蓄合同是轉移資金所有權的合同,在合同關系存續期間,商業銀行對存款資金享有所有權,在此期間,一旦發生存款被盜事件,該損失的受害人是商業銀行而不是儲戶。基于儲蓄合同在本質上是借貸合同這一法律特性,銀行與儲戶之間只存在一個合同關系,原則上,銀行只能向儲戶或其人支付款項,如果銀行向儲戶或其人以外的第三人支付款項,根據違約責任是無過錯責任原則的特性,均應屬違約行為。 對此,有人認為,如果銀行在善意且無過失的情況下向儲戶及其人以外的人支付了款項,依據權利外觀原則保護交易安全的目的,應該認為此支付行為有效,認為銀行已經履行了約定,在此情況下不支持儲戶要求銀行向其支付款項的請求。筆者對此觀點持否定態度,筆者認為,銀行應當對自己發放的儲蓄卡有識別能力,除非儲戶或其人以外的第三人持真正的儲蓄卡并輸入正確密碼才能支付款項,否則,均屬違約行為。違約責任為無過錯責任,只要當事人不履行或履行不符合約定,不管其有無對錯,都應當承擔違約責任。因此,在此情況下不應當適用權利外觀原則,即不能認為銀行善意且無過失地向儲戶或其人以外的人支付了款項就認定為銀行履行了約定。即使承認權利外觀原則在此情況下的適用,也應當僅限于真卡和正確密碼的情況。
因此,在儲戶和銀行間的儲蓄合同關系上,儲戶只要妥善保管自己的銀行卡和密碼,就應視為全面恰當的履行了自己的義務,銀行方就應該按照儲戶的要求支付相應的款項,如果銀行拒付的話,即構成了違約,銀行不能以犯罪分子侵犯的是儲戶的貨幣所有權或者其已經支付款項為由進行抗辯。法院在判決時應當依據違約責任的無過錯原則,只要當事人不履行或履行不符合約定,不管違約方主觀上是否有過錯,都應承擔違約責任,只要儲戶盡到了合理的保管義務,銀行均要應儲戶的要求支付款項,至于犯罪分子和銀行之間的侵權關系 ,是另一個法律關系,應在銀行和犯罪分子之間進行解決,銀行的損失只能向犯罪分子追償。
