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遺囑的法律效益范文1
關鍵詞 涉外遺囑繼承 遺囑效力 同一制 分割制
作者簡介：趙宇芹，武漢大學法學院2012級碩士研究生，研究方向：國際私法。
一、《法律適用法》遺囑效力法律適用規定的分析
（一）關于“遺囑效力”的理解和闡釋
立遺囑能力是否應該單獨規定，學者也持有不同觀點。根據相關國家的理論和實踐，遺囑實質有效性和遺囑能力的法律適用原則上基本無差異；但從更加微觀的角度來看，二者的準據法又有一定細微的差別。 遺囑能力屬于自然人的民事行為能力的一種，但在確定遺囑能力準據法時會存在適用一般民事能力行為的規定還是適用遺囑效力的規定的問題。如前文所述，遺囑能力的準據法與遺囑的實質有效性的準據法存在差別，因此遺囑能力也不適合直接使用第33條中關于遺囑效力之規定。雖然第33條規定了四種可供選擇的法律，與第12條規定的單一連結點相比，更有利于確立遺囑的有效性，但連結點過于靈活，會引起選擇性連結點動態沖突而導致法律關系的不穩定。立遺囑能力在遺囑中又具有相對的獨立性，因此對立遺囑能力做明確的單獨的規定是適宜的。
（二）遺囑效力的法律適用規則
在準據法的確定上，第33條規定遺囑效力可選擇適用立遺囑人“立遺囑時”或“死亡時”的經常居所地法或本國法，這是一種選擇性的沖突規則。這種立法更強調促進遺囑有效和尊重當事人意思。就立法的價值取向而言，在世界范圍內，在遺囑成立實質要件和遺囑實質有效性方面，采用選擇性沖突規范以促進遺囑有效的立法例尚不多見。
（三）采用同一制
對于涉外繼承，國際私法上主要有同一制和分割制兩種做法。同一制不區分動產繼承與不動產繼承，統一由死者的屬人法決定。分割制將動產和不動產的繼承區分開，動產繼承的準據法為死者的屬人法，不動產繼承則適用物之所在地法。目前國際立法的趨勢是傾向于采用同一制，并且為了謀求同一制與分割制的適當協調，許多國家都接受反致和轉致?！斗蛇m用法》第33條也采用同一制，以屬人法作為遺囑效力的準據法，并擴大連結點的時間和空間范圍。但根據《法律適用法》第9條的規定，我國不接受反致和轉致，因此適用的外國法律，不包括其法律適用法。
二、外國關于遺囑效力法律適用的規定
世界上許多國家和立法一般都對遺囑效力作了明確規定， 但其內容不盡相同。筆者查閱了30個國家和地區的沖突規范以及相關國際公約的規定， 進行簡單的比較和分析。
（一）遺囑能力的法律適用
對于立遺囑人的遺囑能力，多數國家規定遺囑能力與行為能力一致，具有完全行為能力的人有立遺囑的能力；有少數國家規定立遺囑的年齡小于具有完全行為能力的年齡，如日本。關于遺囑能力的法律適用，多數國家都將其作為單獨的法律適用規則加以規定，而且普遍規定遺囑能力適用立遺囑人的屬人法。但采用的屬人法也有所區別，有些采用立遺囑人立遺囑時的屬人法，如土耳其；有些采用立遺囑人死亡時的屬人法，如匈牙利；還有一些國家采用立遺囑人的住所地法或慣常居所地法。遺囑是立遺囑人作出的單方意思表示，在作出法律行為時，立遺囑人只能考慮到立遺囑時的屬人法，適用立遺囑時的屬人法更為合理。 有些國家則作出更加靈活的規定，瑞士對立遺囑人的遺囑能力的法律適用采用了多種選擇性連結點的方式來確定遺囑能力的準據法。
（二）遺囑內容和遺囑效力的法律適用
遺囑內容是否發生發生法律效力而能夠被執行，屬于遺囑的實質有效性問題，它涉及法律對遺囑內容的認可，遺囑內容是指立遺囑人在遺囑中指定的繼承人范圍及繼承份額等，是立遺囑人處分遺產的意思表示。 縱觀各國立法，對于遺囑內容和效力的法律適用原則大體可分為同一制和分割制。 采用同一制的國家多數是適用立遺囑人的屬人法，但各國對屬人法的規定仍各有不同。一部分采用的是依立遺囑人的本國法，如日本、德國等；另外一部分采用的則是依立遺囑人住所地法，如泰國、阿根廷等。對于適用何時得屬人法，有的國家采用立遺囑人立遺囑時的本國法，有的采用立遺囑人死亡時的本國法。還有如奧地利等國家可以在兩者中選擇適用。適用分割制的國家（主要是英美法系國家）區分遺囑處分的是動產還是不動產而規定不同的法律適用規則，通常情況下動產適用立遺囑人的住所地法，不動產適用不動產所在地法。他們認為遺囑繼承實質要件的準據法，應與法定繼承一樣，采用分割制。
此外，有些國家在遺囑內容和遺囑效力的法律適用規定中引入意思自治原則，允許立遺囑人選擇所適用的法律，如意大利和瑞士。 海牙國際私法會議1989年《死者遺產繼承法律適用公約》中已明確規定涉外繼承領域適用意思自治原則確定準據法，但適用意思自治原則是有限制的，必須符合明示選擇并符合形式要件等條件。這種法律適用原則允許當事人自由選擇遺囑繼承的準據法，是當事人意思自治原則在繼承法律關系適用領域的體現， 有利于實現死者生前充分預見其財產及后事安排的后果，也將提高法律適用的確定性。
三、對《法律適用法》遺囑效力相關規定的評價及完善建議
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1.1無爭議，但卻能給困難群眾產生一定法律后果的法律事項。包括：1）法律文書、審查或見證法律文書和民事合同；2）工傷、醫療、交通、國家賠償等各種人身損害的傷殘鑒定、賠償數額計算及相關理賠辦理等；3）向行政機關和其它組織申請或確認法定權益事項等（如向勞動行政部門申請工傷認定）。
1.2不屬于人民法院受理的受案范圍或需要專門行政機關經過法定程序處理的糾紛。包括：1）勞動（人事）爭議、行政或民商事仲裁（如農村土地承包經營權糾紛、征地拆遷糾紛的行政裁決等）；2）各類符合法律援助范圍的行政復議、復核、確認等；3）人民調解組織、部門受理的申訴控告、涉法上訪事項，在調處中需要符合援助條件一方，并協助調解或和解的糾紛。
1.3刑事案件的犯罪嫌疑人在被采取強制措施以后，提起公訴之前，需要咨詢會見、控告申訴等方面的法律事務。
1.4各類法律援助工作站針對特定群體開展的有針對性、預防性的法律指導和協助。
1.5其它法律服務事項。包括為辦理農民工群體性的工資清欠而需要的前期調查取證和協調等工作。
2哈爾濱市近兩年法律援助業務的拓展情況
為適應新形勢的發展要求，哈爾濱市法律援助中心于2011年6月，通過與公、檢、法三機關聯合行文的方式，制定并頒布實施《哈爾濱市刑事訴訟法律援助辦法》，開啟了在刑事偵查階段和審查階段開展法律援助工作的新篇章，改變了過去只有在案件進入到人民法院審判階段時才能為被告人提供法律援助的狀況，進一步保障了犯罪嫌疑人的基本人權，實現了與2013年1月1日實施新《刑事訴訟法》的超前對接。2012年5月，市司法局舉行了市屬監獄勞教所法律援助工作站授牌儀式，標志著監獄、勞教所法律援助工作正式啟動。工作站將積極為服刑人員和勞教學員開展法律咨詢和法律援助等事務。2012年6月，哈爾濱市法律援助進軍營啟動儀式在機場路武警一支隊召開，由此開啟了法律援助服務現役軍人和軍人家屬的序幕。2012年7月，市司法局在局接待大廳設立法律援助律師接待站，為涉法案件當事人免費提供面對面的法律援助服務，從而使涉法案件有了明確的疏導渠道，大大減少了案件矛盾激化的幾率。2012年8月，哈爾濱市法律援助中心頒布實施了《哈爾濱市勞動人事爭議法律援助暫行辦法》，《辦法》規定法律援助機構派出執業律師常駐各勞動人事爭議仲裁院，從而可以把現實生活中發生的勞動人事爭議案件通過律師用非訴訟的方式引導并分流后，以一種非對抗性的方式予以解決。我們還與全國45個城市簽訂法援協作公約，積極開展了城際間法律援助協作，為我市外出務工人員提供了更為及時有效的法律援助支持和保障，實現了援助地域上的拓展。
3有效利用各種社會資源，保障法律援助業務拓展工作順利開展
3.1廣泛動員社會各界參與法律援助工作。動員包括具有社會責任感的民營企業以及政協委員、人大代表等社會各界參與和支持法律援助工作，擴大法律援助工作的社會影響。
3.2非訴訟援助事務有利于社會法律援助志愿者的參與。法律援助志愿者整體專業素質一流且成員穩定，參與法律援助工作熱情很高，我們應該充分重視這只隊伍的建設和發展，提高法律援助工作的實效。
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關鍵詞：綠色建筑；生態環境；政策導向；全壽命周期；可持續發展
Abstract: With the development of the mankind on the earth ecological environment worsening, the environment friendly green buildings emerge as the times require. Our country in promoting the development of green building in the process of project construction, there is not a very good system planning, management does not reach the designated position, policy implementation, the scope of application is not enough coverage and less, public participation is low, technical condition is not perfect wait for a lot of problem. In order to promote the development of green building, to achieve efficient use of natural resources, in the construction of the entire life cycle reduces the impact on the environment, realize the construction activities the aim of low environment load. Policy guidance should set out, strengthen the efficient use of resources, the technology of system integration, to the talent to encourage and guide, at the same time, we should strengthen supervision, promote public ecological consciousness, so as to create a beautiful environment, realize the sustainable development of green architecture.
Key words: green building; ecological environment; policy; life cycle; sustainable development
中圖分類號：[J59]文獻標識碼：A
引言
科學技術的發展加大了社會化的進程，也加速了各行各業的發展，在建筑工程建設領域尤其顯著。近年來，各種類型、各種功能的建筑工程項目日益增多，給人們帶來更加優越的物質條件的同時，也為社會生態環境的可持續發展增加了一些阻礙因素。為了更好地促進建筑工程建設項目與生態環境的協調發展，國外發達地區大力推廣綠色建筑的應用，而我國，綠色建筑還處于初步應用階段，對此，筆者查閱了相關國內外參考資料，發現了我國綠色建筑發展過程中出現的問題，同時也提出了幾點粗淺的建議。
1發展綠色建筑的意義
大衛和魯希爾·帕卡德基金會曾經指出：“任何一座建筑，如果其對周圍環境所產生的負面影響要小于傳統的建筑”，那么它就可以被稱之為綠色建筑[1]。從這句話里可以看出，現代建筑給生態環境已經造成了過多的負擔，因此，應該加強資源節約與綜合利用，大力關注建筑的建造和使用過程中對資源的消耗量，認真評估包括建筑規劃、設計、施工、調試、運行、維修及拆除等過程的全壽命周期對環境造成的影響，降低環境負荷，同時，也注重使用者的健康舒適感覺，運用現代日益發展的科學技術手段，規范并大力發展適應本地氣候、自然地理條件，和生態環境協調共生的綠色建筑。
2綠色建筑的設計要點
綠色建筑并不是一種建筑的新風格，而是隨著建筑業的發展，越來越多環境問題的出現對社會的可持續發展造成了阻礙，因此，結合人類發展所面臨的環境問題，與生態環境和諧共生的綠色建筑應運而生。
2.1滿足傳統建筑的設計要點
傳統建筑的設計以安全、健康為主，經濟實用兼顧美觀。綠色建筑是傳統建筑結合人類環境問題，對解決環境問題做出回應的功能性的提升，但歸根結底，綠色建筑還是建筑，綠色建筑的設計還應該滿足傳統建筑的設計要點。
2.2滿足綠色建筑的設計要點
由于綠色建筑不同于傳統建筑的特殊性能，它的目標旨在為人類提供生活生產場所的同時，加強資源節約與再利用，降低或減輕環境負荷，為人類的生產生活營造與生態環境能和諧共生的舒適與健康的人居環境。
因此，應結合地域特征，高效利用自然資源，正確處理“四節一環保”即節能、節地、節水、節材、環保與滿足建筑功能之間的辯證關系[2]?？紤]建筑項目周邊的環境，采用相應設計策略與簡單實用的技術，使用不易破壞環境、產生廢物的環境友好型建筑材料，同時減少建筑施工過程中對環境的損害，將建設項目運行的資源和不利因素降到最少，在運營使用過程中能適應當地的氣候與自然地理條件，達到適居性、環保性，同時能降低維護費用，增加使用年限，使建筑在其全壽命周期內環境負荷降低，成為真正推動生態環境可持續發展的綠色建筑。
3綠色建筑發展過程中出現的問題
面對目前我國建筑業高能耗、高污染的現狀及隨之而來的諸多環境問題，發展綠色建筑已經是一件刻不容緩的事情，綠色建筑成為未來建筑業的發展趨勢。但是，隨著綠色建筑的發展，一些伴生的問題也顯露出來。
3.1意識形態層面上出現的問題
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[論文摘要]遺囑信托制度由于其無與倫比的優勢，已受到世界各國的青睞。隨著我國經濟飛速發展致使個人財富的不斷積累，遺囑信托將在我國有一個廣闊發展的空間。文章從遺囑信托的涵義與特征，遺囑信托的優越性出發，分析我國遺囑信托的現狀及發展前景，從而提出對其完善的四條建議。
[論文關鍵詞]遺囑信托 信托法 遺產
一、遺囑信托的涵義與特征
遺囑信托是指立遺囑人即委托人生前在法律允許的范圍內以在遺囑中設立信托條款的方式，將財產轉移給其指定的受托人，由受托人按照委托人設立的信托目的或者受益人的利益，以自己的名義管理、處分財產的行為。
作為一個獨立的法律概念，遺囑信托具有以下幾個特征：
（一） 遺囑信托財產所有權與收益權相分離
信托財產所有權與收益權相分離是信托更是遺囑信托最基本的特征，也是區別于其他財產管理制度的根本標準之一。在遺囑信托制度設計下，立遺囑人即委托人將信托財產轉移給受托人，委托人因此喪失對信托財產的所有權，而由受托人取得信托財產名義上的所有權，可以管理處分信托財產，進行交易。但是，受托人并不享有對信托財產實質上的所有權，他不能利用信托財產為自己謀取利益，不享有受益權，因信托財產所生的利益全部歸受益人所有，信托正是以實現受益人利益最大化為目的。
（二）遺囑信托財產具有獨立性
信托一經有效設立，信托財產首先獨立于委托人的固有財產。委托人將信托財產轉移給受托人，不再享有所有權。其次，信托財產獨立于受托人的自有財產。雖然受托人取得信托財產的所有權，但是這僅僅是名義上所有權，其并不享有信托財產所產生的信托利益。受托人因處理信托財產所產生的損益，原則上都歸屬于信托財產本身。最后，信托財產獨立于受益人的財產。雖然說信托設立的目的是為了實現受益人的最大利益，但是受益人本身并不享有信托財產的所有權，在信托關系存續期間他所享有的僅是對信托利益的一種請求權?；谛磐胸敭a的獨立性，遺囑信托關系的三方委托人、受托人、受益人均無權對信托財產獨立地主張權利。
（三）遺囑信托財產具有連續性
遺囑信托是一種具有長期性和穩定性的遺產管理制度，已經有效成立的信托不會因受托人的改變而終止。我國《信托法》對此也予以承認。我國《信托法》第52條規定：信托不因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力、依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產而終止，也不因受托人的辭任而終止?！缎磐蟹ā返?3條也對遺囑信托的連續性做出了規定：設立遺囑信托，應當遵守繼承法關于遺囑的規定。遺囑指定的人拒絕或者無能力擔任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，依法由其監護人代行選任。遺囑對選任受托人另有規定的，從其規定。
二、遺囑信托的優越性
（一）彌補普通遺囑的不足
我國《繼承法》中規定的遺囑繼承方式相對簡單， 一般僅為指定遺產繼承人及附簡單的條件， 因此立遺囑人對自己去世后的財產安排缺乏靈活有效的法律手段。比如我國《繼承法》對遺贈制度的一項規定：受遺贈人必須在繼承開始后兩個月內做出接受遺贈的意思表示。如果受贈人因為通訊不暢、不可抗力等因素無法及時作出接受遺贈的意思表示，即視為放棄遺贈，無法獲得被繼承人的遺產，這顯然不符合被繼承人的本意。又如，被繼承人希望繼承開始后由某繼承人繼承，又在規定情況發生后，讓另一繼承人繼承。諸如此類的情況還有很多。被繼承人的這些愿望顯然無法通過純粹的遺囑繼承來得以實現，而通過遺囑信托卻可以滿足被繼承人這些相對復雜的本愿。
（二） 避免巨額的遺產稅
雖然我國還未征收遺產稅，但是隨著經濟的發展以及受社會公平的理念的影響，開征遺產稅將勢在必行?？v觀已經征收遺產稅的各國，其對財產的繼承無不課以高稅率的遺產稅，而且大多采用超額累進稅率，所得越高稅率越高，最高邊際稅率高達40-50%，由此可見，遺囑信托無疑具有無法比擬的經濟優勢。
（三）遺囑信托能夠提高遺產的經濟效益，實現遺產的收益最大化
由于遺囑信托的受托人一般是具備較為嚴格的資格限制的信托機構，其扮演著一個中立的、專業化水平較高的角色，具有較強的處理遺產信托的能力。因此，通過受托人對遺產投資、交易等管理方式，帶來遺產的收益，不僅能有效地克服繼承的諸多糾紛，更能為受益人實現利益最大化，對委托人的生后財產是一種最完善的配置。
三、我國遺囑信托的現狀及發展前景
（一）我國遺囑信托的現狀
盡管自2001年以來我國出臺了幾部關于信托的法律，如《信托法》、《信托投資公司管理辦法》等，結束了我國信托業務無章可循的境地。但對于遺囑信托，《繼承法》沒有涉及，而《信托法》僅有第8條和第13條對其有所規定。目前，我國的遺囑信托制度還處于萌芽階段且存在以下缺陷：
1.遺囑信托成立要件與現行民法及繼承法矛盾
根據我國民法與繼承法，遺囑是單方意思表示，其生效不需要對方當事人的同意，在合法的前提下遺囑人死亡是遺囑的生效要件。而我國《信托法》第8條規定：設立信托應當采取書面形式，書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規規定的其他書面文件等。采取書面形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。由此條款可見，遺囑信托需要受托人承諾才告成立，是一種雙方的法律行為。遺囑信托是屬于遺囑的一種形式，這樣的規定顯然互相矛盾。
2.遺囑信托對登記財產規定的不完善
我國《信托法》第10條規定：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。”依照該條款，對房屋等以登記為物權變動生效要件的不動產顯然無法設立遺囑信托。信托中委托人必須將財產所有權有效轉移給受托人，因此，如果委托人對房屋等不動產設立遺囑信托就必須進行信托財產登記。但是由于遺囑信托是在委托人死亡后才生效的，那么既然委托人已經死亡，又如何完成變更登記？如果委托人在生前進行信托財產登記，依據尚未生效的遺囑去設立遺囑信托當然就存在著邏輯上的矛盾。由此可見，房屋等不動產在我國設立遺囑信托是一個難題。
3. 《信托法》中信托存續時間無規定
在我國現行信托法中，并沒有規定信托的存續時間。受托人對信托財產擁有形式上的所有權，那么這種形式上的所有權所存續的期間怎樣規定才算合理？所有權期間屆滿后信托財產將歸誰所有？如何處分？這些都是迫切需要解決的實際問題。
（二）遺囑信托的發展前景
隨著我國社會經濟的迅猛發展，個人積累的財富亦不斷增加，隨之而來的財產繼承問題也越來越受到社會的關注，盡管我國繼承法對遺產的繼承作出了相關規定，但目前社會上大量存在的繼承糾紛說明現行繼承制度存在著一些缺陷。以遺囑方式設立信托，使自己的某些目的在其死后得到實現或更進一步的延續，正日益受到人們重視。雖然遺囑信托在中國還是一個全新的領域，但是基于遺囑信托自身的優越性，其滿足了對遺產管理及配置有專業要求、希望避免家族糾紛及保護受益人等多種人群的需求，我們有理由相信遺囑信托在我國將有巨大的發展空間，因此完善遺囑信托制度已成為一項刻不容緩的法律任務。
四、完善我國遺囑信托制度的幾條建議
為了滿足人們對日益增長財富之可持續配置的要求，充分發揮遺囑信托實現遺產增值保值作用，彌補我國遺囑信托的空白狀態，結合前文的分析，現提出以下幾條建議。
（一） 在《信托法》中明確遺囑生效是遺囑信托成立的條件
遺囑信托是遺囑與信托的結合，只有存在有效成立的遺囑，才有可能對遺囑設立信托。因此，遺囑是信托的前提，信托是遺囑的目的。據此，應將《信托法》第8條修改為：設立信托，應該采取書面形式。書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規規定的其他書面文件。采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取遺囑形式設立信托的，遺囑生效，信托成立。采取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。這樣既肯定了信托從受托人承諾時設立的原則，又結合遺囑的生效對遺囑信托的成立作出了特殊的規定。
（二）對遺囑信托中財產登記作特殊規定
如前所述，我國的信托財產登記制度對于遺囑信托而言存在缺陷。為了適當地克服這種缺陷，我們可以借鑒英美法系相關規定，明確只要有遺囑人的意思表示信托就可以成立。因此我們可以對《信托法》第10條作適當修改：設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。對于設立遺囑信托的信托財產，由受托人或受益人辦理信托登記，信托生效后的效力溯及信托成立之時，由于受托人或受益人的過錯，而不能依法進行信托登記，由此對于第三人造成的損失，由受托人或受益人承擔賠償責任。這樣就在確立信托財產登記生效原則的前提下，對于遺囑信托作特殊規定。
（三）對遺囑信托存續期間及到期后信托財產的安排作出規定
目前，我國《信托法》對遺囑信托存續期間以及信托財產的最終歸屬問題還是一片空白，這對遺囑信托的具體實施與發展將是一個很大的阻礙。對此，筆者認為可以借鑒民法中的除斥期間概念，在《信托法》中補充一條規定：設立遺囑信托，除當事人在遺囑信托中另有約定外，受托人對信托財產管理處分期間為20年，自遺囑信托生效起計算，20年屆滿后受托人將信托財產所有權轉移于受益人，遺囑信托關系消滅。
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（一）農村承包權不能繼承的觀點及理由
在20世紀80年代，不少研究繼承法的學者認為農村承包權不能繼承。主要理由是：
1.農村承包權的標的即農地，所有權屬于國家或者農村集體經濟組織。承包人對農地不享有所有權，農地不是承包人的私有財產，所以不發生繼承問題。
2.承包合同關系是不能繼承的。在農村承包中，發包方與承包人之間是一種承包合同關系，此種合同關系因當事人的一方（如承包方）死亡而終止，根本就不發生繼承。
3.承包權不能繼承。因為承包權是基于承包合同關系所產生的經營管理權，是一種非財產權利，不屬于財產繼承的范圍，故此種權利不能繼承。
4.農村承包絕大多數是以家庭名義承包的，承包權為家庭成員共同享有，家庭中的個別成員（多為長輩）死亡，其他家庭成員仍然應當繼續履行合同規定的條款；發包方也必須按照合同的約定履行。如果發包方撕毀合同，承包方可以通過訴訟程序使自己的權益得到保護，從而維護承包制的穩定性。因此，那種只有承認承包權的繼承才能穩定承包制的觀點不成立。
（二）農村承包權可以繼承的觀點及理由
1.理論依據。(1)農村承包權是物權。按照現在比較通行的觀點，物權是“直接支配特定物并享受其利益的權利”。農村承包經營關系中：第一，承包地具有特定性。在農村承包合同中，承包人承包土地的面積、位置、土質都是特定的，甲的承包地與乙的承包地是絕對不相同的。由此可見，承包地具有特定性。第二，承包人享有對承包土地的直接支配權。農村土地承包合同生效后，承包人即對承包土地享有直接的管理、占有、使用的權利。承包人對承包土地享有的直接支配權，是任何第三人，包括土地所有人都不享有的。任何人，包括土地所有人都無權干涉承包人對承包地行使直接支配的權利。否則即為違法。第三，收益歸承包人享有。依照現行法律和承包合同的規定，承包人在承包地上耕作、養殖、放牧等取得的收益，在交納承包費用后的其余部分，全部歸承包人享有。可見，農村承包經營權具有物權的全部特征，屬物權的范疇。(2)農村承包經營權是用益物權。農村承包經營權是在國家或集體所有的土地上設定的物權，即是他物權；并且，是以對承包地的管理、占有、使用、收益為目的的他物權，故是一種用益物權。
我們知道，物權，包括自物權和他物權，既然農村承包經營權是一種物權，是財產權利，那么，當承包人在承包期間死亡后，承包權理所當然地成為遺產，成為繼承的標的。繼承人是可以繼承承包權的。
2.法律依據。1985年10月1日生效的《中華人民共和國繼承法》（簡稱繼承法）第4條規定：“個人承包，依照法律允許由繼承人繼續承包的，按照承包合同辦理?！蔽覈r村土地承包合同雖然通常以戶為單位簽訂，但農戶家庭的每一個成員都是承包人，而且，每一個承包人承包的土地面積，應交納的承包費完全相同。因此可以說，我國的農村土地承包實質上是個人承包。根據上述法條的規定，只要法律明文規定允許繼承人繼續承包，承包人根據承包合同取得的承包權就允許由繼承人繼承?？梢姡覈^承法并不排除承包權的繼承，只是設定了一個前提條件，即法律明文允許由繼承人繼續承包。1993年7月2日施行的《中華人民共和國農業法》（簡稱農業法）第13條第4款規定：“承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼續承包?！贝藯l規定，滿足了繼承法第4條關于“依照法律允許由繼承人繼續承包”的條件。依照上述法律的規定，我國公民從1993年7月2日起，即享有了對農村土地承包權的繼承權。
（三）駁論
1.承包地不是承包人的私有財產，承包人對承包地不享有所有權是事實。但承包人的繼承人在承包人死亡后，繼承的不是承包地的所有權，繼承的是設定在承包地上的承包權即用益物權。所以承包地不是承包人的私有財產，并不影響承包人的繼承人繼承承包權。
2.合同關系不能繼承的觀點無疑是正確的。但承包人的繼承人繼承的不是合同關系，而是農地承包權。因此，以合同關系不能繼承為因，推定農地承包權不能繼承是毫無道理的。
3.如前所述，農地承包權具有物權的全部特征，是一種他物權。具體地講，是一種用益物權。既然農地承包權是一種用益物權，當然也就是一種財產權。財產權是依法可以繼承的。所以，那種認為承包權是非財產權，不屬于繼承范圍，不能繼承的觀點也是不能成立的。
4.否認農地承包權可以繼承的第4條理由可概括為：“承包權為家庭成員共同享有。個別家庭成員死亡，其他家庭成員應當繼續履行承包合同；發包方也必須按約定履行，否則將承擔法律責任”的觀點。首先，此種觀點無法律和政策依據。我國有關農村承包的法律和政策性文件中，從來沒有此種規定。其次，此種觀點沒有理論依據和事實依據。因為，從理論上講，該觀點是建立在農村承包戶中每一個家庭成員均享有家庭承包權的全部權利，承擔交納全部承包費義務基礎上的簡言之，是建立在家庭整體承包基礎上的。當然，我國農村承包的實際情況是，在以家庭的名義進行的農地承包中，并非每一個家庭（不管人口的多少）承包土地的面積、交納的承包費都相同。承包地的面積和交納承包費的多少是按人頭確定的。即在同一農村集體經濟組織中，每一個集體組織的成員（即每一個人）承包土地的面積和應交納承包費的數額都是明確的、相同的。家庭人口多的，承包土地的面積大，交納的承包費也多；家庭人口少的，承包土地的面積小，交納的承包費也少。每一個集體組織的成員承包的那一份土地，是其基本的經濟來源和生活的基本保障。由此可見，農村承包實質上是個人承包，并非家庭整體承包。將我國農村承包視為家庭整體承包的觀點是缺乏事實依據和理論基礎的，因此也是不能成立的。
農村承包權的繼承人范圍、繼承原則及繼承的方式方法
（一）農村承包權繼承人范圍的確定
在解決農村承包權的繼承問題時，考慮防止農地零碎化、防止農地荒蕪、防止農村集體經濟受損失三個方面的因素無疑是應當的、正確的。但是，為達到防止農地荒蕪、防止農地零碎化、不使農村集體經濟受損失這三個目的，就以剝奪多數繼承人對農村承包權的繼承權為代價是得不償失的，會極大地影響農村的穩定和農村經濟的發展速度。
我認為，農村承包權繼承人的范圍，應依照繼承法有關繼承人范圍的規定確定，不受其他任何限制。具體地講，繼承人的范圍包括繼承法規定的第一順序繼承人和第二順序繼承人。當然，只有在無第一順序繼承人或第一順序的繼承人放棄繼承時，第二順序的繼承人才能實際繼承農村承包權。以現行繼承法規定的繼承人范圍為農村承包權繼承人的范圍，可以通過靈活的繼承方式來解決防止土地荒蕪，防止土地零碎化，防止集體經濟受損失的問題。
（二）農村承包權繼承的原則
從性質上講，農村承包權的繼承是一種物權繼承。因此，必然無條件地遵循繼承法規定的繼承的一般原則。又由于農村承包權是一種用益物權，與財產所有權和債權的繼承比較起來，有顯著的區別。故對農村承包權這種特殊的物權繼承，還必須遵循若干特殊的繼承原則。
1.一般原則。包括：(1)男女平等原則。在繼承問題上男女平等是指男女均有繼承權利；在分割遺產時，不因性別的不同而多分或少分。若分割遺產的其他法定因素相同，僅是繼承人的性別不同，那么，原則上不同性別的繼承人應當分得數量相同的遺產。(2)權利義務一致的原則。權利義務一致是指在法定繼承中，繼承人繼承遺產的多少，原則上應當與繼承人對被繼承人盡義務的多少相一致。在均有條件和能力對被繼承人盡贍養義務的情況下，誰對被繼承人盡的贍養義務多，就應多分遺產；誰盡的贍養義務少，就應少分遺產；誰沒有盡贍養義務，法院就可以判決不分給他遺產。(3)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權實行特殊保護。在法定繼承的情形下，缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人應當多分遺產；在遺囑繼承的情形下，如果遺囑未給缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留遺產，將全部遺產用遺囑的方式指定其他繼承人繼承時，應當為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額后，其余的遺產才依遺囑繼承人繼承。
在解決農村承包權的繼承問題上，堅持上述三個一般原則，有兩個方面的意義：一是確定繼承人的范圍；二是當繼承人為2人以上時，確定各繼承人實際應當繼承的農村承包權的多少和有無。
2.特殊原則。(1)原則性與靈活性相結合的原則。即在依照繼承法的規定，確定繼承人均享有對農村承包權的繼承權這一原則的基礎上，根據承包權的客觀狀況和繼承人的實際情況，靈活機動地確定承包權的繼承方式、方法，不能照搬財產所有權性質和債權性質繼承的方式、方法，力爭農村承包權繼承的最佳社會效果。(2)有利于發揮農地經濟效益的原則。此原則要求人民法院（基層組織）在處理（調解）農村承包權繼承糾紛的過程中，要以此作為衡量調解或判決方案是否恰當的標準。(3)有利于土地的規模經營、防止土地進一步零碎化原則。農地實行規?；洜I，才能發揮最大的經濟效益。農地的過份零碎化，不僅不利于生產經營，而且也必然影響農地經濟效益的發揮。因此，人民法院在處理農村承包權繼承糾紛的過程中，在提出、設計繼承農村承包權的判決或調解方案時，在確定農村承包權的繼承方式時，必須堅持有利于農地規模經營、防止土地零碎化的原則。違背此原則的繼承方式、方法和判決、調解方案，都是不科學、不可承的。(4)尊重承包人的財產權利原則。因為承包人享有的農村承包權是一種用益物權。尊重和保護承包人對承包土地享有的物權權利是我國法律的基本要求。堅持此原則要求：人民法院在司法工作中，一是切實保護繼承人對農村承包權的繼承權，若遇組織或公民侵犯他人對農村承包權的繼承權時，應排除防害，制裁侵權行為；二是有遺囑繼承時，在遺囑合法有效的情況下，應保護遺囑繼承人對農村承包權的繼承權。上述四個特殊原則，適用于根據一般原則對農村承包權的繼承問題進行衡量后，承包權的繼承人仍有2人以上的情形。也就是說，特殊原則適用于承包權的共同繼承中，具體地確定農村承包權的繼承人，以及各繼承人繼承承包權的方式、方法。
（三）農村承包權繼承的方式方法
根據農村承包權繼承的特點，在不違背前述農村承包權繼承的特殊原則的基礎上，當農村承包權的實際繼承人為2人以上時，可采用如下繼承的方法：
1.共同繼承。此種方式主要適用于：(1)繼承人所繼承的農村承包權不宜分割，如果強行分割，會導致土地零碎化，或大大影響所繼承農地經濟效益發揮的情況。(2)繼承人愿意共同繼承。共同繼承的具體方法又可分為兩種：一是數個繼承人共同承包、共同投入、共同經營、共同承擔承包費，定期分配承包收益。此種共同繼承的方法，從繼承的標的看，適合于耕地、水面、荒地、林地、果園等承包權的繼承；從繼承的主體看，適合于各繼承人生活在同一經濟組織（如繼承人都生活在同一村、同一社的）或各繼承人居住地距繼承的承包地較近的情況。因為各繼承人居住地距繼承的承包地較近，才便于繼承人共同承包經營，發揮承包地的經濟效益。二是由繼承人輪流承包。此種繼承方法是指各繼承人輪流承包一定的時間，承包期內的收益歸承包者，承包費亦由承包者交納。輪流承包的期限可長可短，但最短不得短于一年。耕地、漁塘等每年收獲一次的承包權的繼承，可以采用此種共同繼承的方法。
2.分別繼承。此種繼承方式是指各繼承人分別繼承一部分承包權。分別繼承只能適用于所繼承的承包權分割后不會使農地零碎化，不影響其經濟效益的發揮，且各繼承人又不愿共同繼承的情形。具體地講，對荒地、林地、果園承包權的繼承，一般可采用分別繼承的方式；所繼承耕地面積比較大的，也可以采用此種繼承方式。
遺囑的法律效益范文6
【關鍵詞】公證價值 實體公正 程序公正 公證效益
一、公證價值的理論基石
法的價值，就當代中國法學理論而言，是80年代從西方法學作品中引進的一個概念。美國法學家拉斯威爾和麥克杜格爾首創一種政策法學，將權力、財富等價值作為法的目的，使人們盡可能廣泛地分享價值。顯然，他們是從“法律的目的”意義上使用“法律價值”概念的。
法律價值概念的多樣性，主要是由這一概念內涵本身的復雜性決定的。價值是主客體之間需要與滿足關系的產物。主體有人類整體、人類整體之下的群體以及人類個體三個層次；與之相適應，客體也包括與人類整體相對的外部世界（群體+個體+人以外的世界）、與人類群體相對的外部世界以及與人類個體相對的外部世界。構成價值的各個要素相互作用決定價值的生成，推動價值的變化，這是（哲學）價值規律的主要內容。影響價值變化的主要有主體需要、客體屬性及實踐三個要素。價值觀念沖突的最終根源在于人類主體生存條件之差別和對立；直接根源則在于價值客體的差別和對立。本文認為，所謂公證的價值，是公證本身所固有的滿足價值主體需要的屬性，也是指公證基于其屬性發揮其功能與作用的理想狀態，它體現了公證對價值主體的某種效用，也反映了公證與價值主體之間的一種特殊關系即“價值關系”。
由于從“公證價值屬性”、“公證價值傾向”、“公證價值關系”等不同側面揭示公證的價值概念，公證的價值概念內涵上可能有分歧。但本文認為，問題不在于僅僅統一“公證價值”的概念的內涵，而在于以法的價值理論為基礎，探尋公證的價值。
二、公證的價值目標
公證的價值目標是國家與社會通過公證活動所追求的結果。價值的屬性要求滿足國家與社會的需求，而國家和社會的需求具有多種性，因此，公證的價值目標也具有多元性。本文認為，公證的價值目標主要表現為三個方面：一是實現公證法律正義，這是公證的外在價值，保證公證結果的正確性；二是體現公證程序公證，這是公證的內在價值，突出公證程序的公平性；三是注意公證效益，這是公證的功利價值，強調公證的社會性。
三、公證的價值沖突
公證的價值目標是協調統一的。公證法律正義、公證程序公正、公證效益三者之間相互依存、相互作用，是一個有機的整體。其一，公證法律正義是公證程序公正、公證效益的出發點和歸宿。舍棄了公證的法律正義，公證程序公正、公證效益便喪失了基本內核；其二，公證程序公正是公證法律正義、公證效益的前提和保障。無視公證程序公正，公證法律正義，公證效益就失去了方向。其三，公證效益是公證法律正義、公證程序公正的要求和結果。沒有了公證效益，公證法律正義、公證程序公正便失去了作用。但是，由于公證案件的復雜性程度加深，公證人員的認識能力有限，加之公證法律資源供給與需求的矛盾加重，公證的各項價值之間的沖突時有發生，并且有越演越烈的趨勢。
四、公證價值的衡平原則
公證具有法律正義、公證程序公正、公證效益多重價值目標。三者之間相互依存、相互支持、相互滲透、相互作用，共同構成公證價值的目標體系。從公證理論上分析，三者是能夠統一的，但從公證實踐中分析，三者卻又是難以統一。針對公證價值目標之間的沖突，“必須建立一種合理考慮公眾和個人利益的監督和平衡制度。”公證價值的衡平原則具體表現為：一是兼顧原則；二是在公證法律正義與公證效益發生沖突時，應是堅持正義優先原則；三是在公證法律正義與公證程序公正發生沖突時，應堅持公證程序優先原則。
（一）兼顧原則。
兼顧原則是公證的三項價值目標兼容的原則，確保公證過程中既要追求公證法律正義，又要體現公證程序公正，還要考慮公證效益，三者相互依存，每一價值都不是孤立存在的。公證程序公正是公證法律正義的保障，公證法律正義是公證效益的核心，公證效益會促進公證法律正義、公證程序的實現。如使得公證人員能夠集中人力、財力、物力資源解決疑難案件、復雜案件的公證法律正義和公證程序公正的問題。應該說，上門服務、限時服務，只是為了公證的實體公正和公證效益最大實現，并非意味公證實體公正與公證效益的剝離。
（二）在公證法律正義與公證效益發生沖突時，堅持正義優先原則。
在公證法律正義與公證效益發生沖突時，應將公證法律正義作為優先選擇和實現的價值，只有在公證法律正義實現的前提下，才能談得上提高公證效益。對公證效益價值的追求，不能妨礙公證法律正義的價值的實現。犧牲公證法律正義而片面追求公證效益，是本末倒置的做法，不能為提高公證效益而犧牲公證法律正義的實現，必須堅持公證法律正義為前提。
（三）在公證法律正義與公證程序公正發生沖突時，堅持公證程序公正優先原則。
公證程序公正是公證法律正義的保障，缺少公證程序公正，公證法律正義就不可能得以正確實現。公證程序公正是公證法律正義的源頭，沒有公證過程，則不會有公證結果，公證法律正義也就無從談起。因此，從程序和公正的辯證關系分析，程序公正應當是優先的。在公證法律正義與公證程序公正發生沖突時，應堅持公證程序公正優先原則。
公證程序公正具有普遍的價值。公證程序公正與公證法律正義的沖突，實際上是一般程序與個案真實之間的矛盾。如在遺囑公證過程中，雖然發現了一個可以證明真實的違法證據材料，但是，能否采用，就存在一個價值權衡問題。在這里，公證程序是普遍適用的，而該案中的真實是個別的，采用這個可以證明真實的違法證據或許可以客觀反映個案的真實，但損害的卻是公證程序整體的價值。如果僅僅為追求個案的真實而損害公證程序公正，那么公證程序公正也終將不復存在。因此，公證法律正義的實現不能犧牲公證程序公正，公證法律正義的實現是有前提的，即堅持公證程序公正為優先原則。
參考文獻：