遺囑公證細則范例6篇

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遺囑公證細則

遺囑公證細則范文1

遺囑公證細則》第十七條第三項規定“遺囑人證明或保證所處分的財產是其個人財產”,第四項規定 “遺囑內容不違反法律規定和社會公共利益,內容完備,文字表述準確,簽名、制作日期齊全”公證處才能出具公證書,可見,我國司法機關確立了審查遺囑內容的要求,也就是說公證人員在辦理遺囑公證的時候,不僅要審查立遺囑人是否具有遺囑行為能力,意思表示是否真實,形式符合要求,還要審查遺囑內容是否合法,財產是否確為其所有。筆者認為,這一點是不合理的。

首先,遺囑自身的特點決定了設立時審查其內容是沒有必要的。遺囑是一種單方法律行為,是在遺囑人死亡時生效而不是在設立時就生效的,從設立到生效之間的時間跨度大(年輕人立遺囑之間的跨度更大),這期間的客觀情況往往會發生很大變化:設立遺囑時可能是合法的內容,而到遺囑生效時有可能變得不合法,例如,《繼承法》規定“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額”,而在遺囑設立時可能并不存在上述繼承人,在遺囑生效時則可能會有;設立時是不合法的內容,而在生效時則可能合法了,比如,前幾年某些地方性法規規定房改房是不允許進行遺囑贈予的,而現在房改房進入流通市場則沒有限制了。遺囑設立時是遺囑人所有的財產而在生效時可能已不屬于其所有了,因為在遺囑人死亡前遺囑并不生效,遺囑中所處分的財產的所有權仍屬于其所有,其有權利進行任何處分,立遺囑人可能在設立之后將該財產賣給別人、捐贈給福利機構等等,或者該財產由于種種原因滅失了,這些都使得辦理遺囑公證時審查內容的目的完全落空。遺囑的這一特點決定了要保證公證遺囑內容的完全有效幾乎是不可能的,在辦理遺囑公證的時候審查遺囑內容的真實合法性是沒有必要的,遺囑內容應當是辦理繼承公證時審查的對象。

假如某個當事人申請辦理遺囑公證,其遺囑內容就是“待我百年之后,我的所有財產由我兒子XXX一個人繼承”,請問,辦理這樣的遺囑公證是不是要當事人提供各項財產的所有權證明呢,不動產一般有所有權證,而動產呢?提供購買發票,沒有相關證明的,是不是還要調查該財產是否是偷盜而來的抑或是撿來的呢?而遺囑設立時不存在生效存在的財產,叫當事人如何提供這本不存在的財產的所有權證明呢?抑或是按照《細則》的要求由遺囑人保證呢?如果可以讓遺囑人保證的話,是不是就不用調查了呢?這根本就不現實。

其次,審查遺囑內容有悖于公證特別是遺囑公證保密性的原則。公證保密性的原則在遺囑公證中顯得尤為突出(《細則》第二十一條規定“遺囑公證卷應當列為密卷保存,遺囑人死亡后,轉為普通卷保存。公證遺囑生效前,遺囑卷宗不得對外借閱,公證人員亦不得對外透露遺囑內容”),而審查遺囑的內容則很可能會使當事人立遺囑的事實宣揚出去。以上述為例,公證人員去調查遺囑人有無缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人時,受調查的單位或個人必然要求公證人員說明調查原因,公證人員又如何做到保密呢?

再次,審查遺囑內容會延誤遺囑公證的出證期限。如果要求審查遺囑內容的真實、合法性,那么按照繼承法的規定,需要審查的內容有很多,這些都需要公證人員多方面的調查和取證,如此一來造成的后果是:由于目前公證行業人力資源的有限,可能會造成調查取證的時間過長,可能會使得某些遺囑人在此過程中死亡或喪失行為能力,從而導致公證遺囑的終止辦理,這會給當事人的利益造成一定程度的損害,也影響公證機構的形象。

最后,國外的立法例及我國最新的民法典草案都不要求公證遺囑審查遺囑的內容。

德國民法典第2232條規定:“遺囑以公證人筆錄,并由被繼承人以言詞向公證人表示其終意,或向公證人提交載有包含其終意表示的方式作成……”采取了形式審查的制度,法國民法典中“有關遺囑形式的一般規則(967-980條)”中的公證遺囑也不要求審查其內容;中國民法典立法研究課題組的《中國民法典繼承編條文建議稿》第三十五條關于公證遺囑的規定“……公證員辦理公證遺囑應當對相關事項進行審查,審查的具體內容包括:遺囑人的遺囑能力、遺囑意思表示的真實性、遺囑形式的合法性以及其他按照公證規則應當審查的事項”和徐國棟教授領頭起草的《綠色民法典草案》第一編第四分編關于“公開遺囑”的規定“在兩名公證人出席的情況下,遺囑人向公證人口授自己的遺愿,由公證人親自做出筆錄,然后由公證人向遺囑人和兩名證人宣讀筆錄。以上程序要一一記錄在遺囑中。在遺囑中還要指出制作遺囑的地點、受理的時間,并且由遺囑人、證人和公證人分別在遺囑上簽名……”都不要求公證人對遺囑的內容進行審查,而只要進行遺囑能力、意思表示、遺囑形式審查即可。

遺囑公證的實質是為了證明遺囑行為本身的真實、合法性,而不是具體內容的真實、合法性。公證人員審查的是遺囑人是否具有遺囑行為能力,遺囑人的意思表示是否真實,是否是受欺詐、受誘騙、受脅迫的,遺囑形式是否符合法律的規定,包括按規定簽字或按手印,而不是由他人代簽,立遺囑的時間明確,以區別遺囑先后的效力。法律之所以賦予公證遺囑的最高的效力,最重要的原因是在于公證遺囑更能保證和體現遺囑人的真實意思表示以及遺囑形式的完整性,而不是在于其內容的合法與否,筆者認為,辦理遺囑公證無需審查遺囑的內容。

參考文獻:

[1]杜景林、盧諶譯《德國民法典》,中國政法大學出版社。

[2]羅結珍譯《法國民法典》,中國法制出版社。

遺囑公證細則范文2

沒有現場見證的遺囑,未必無效

案例:馬先生駕車送貨途中遭遇車禍受重傷危及生命,因現場無人,更無其熟悉或信賴的人,馬先生以手機聯系一位在法律服務所工作的朋友劉某,向其交代了身后財產處置意見:他的財產一分為四,母親、女兒、再婚妻子和他的姐姐各一份。同時,劉某又用手機叫來另一名同事用手機錄音。事后,馬先生因搶救無效死亡。在分割馬先生遺囑時,再婚妻子提出該遺囑沒有見證人在現場見證,應屬無效。該說法對嗎?

點評:《繼承法》第十七條五款規定:遺囑人在危急情況下,可以立口頭遺囑??陬^遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后,遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的,所立的口頭遺囑無效。馬先生遭遇車禍時,在身邊無他人在現場、別無選擇的情況下,將其設立遺囑的真實意思告知見證人,見證人雖未與馬先生在同一現場,但電話語音已經將見證人與口頭遺囑人連在了一起,其與在同一現場并無兩樣,而且,該口頭遺囑是立遺囑人馬先生的真實意思表示,又不違背法律規定,口頭遺囑當成立,合法有效。

沒有代書人簽字的遺囑,不必然導致無效

案例:趙大娘的一雙兒女均在外地工作,雖每月均寄贍養費給老人,并每年都有看望,但老人的晚年生活幾乎全由其妹妹一家照顧。為感謝妹妹一家,趙大娘立下遺囑:百年后,將所居住的房產歸妹妹所有。為確保萬無一失,趙大娘又持遺囑復印件找到某法律服務所要求對該遺囑見證,兩名法律工作者核實情況后,在該遺囑復印件上簽名見證并加蓋了法律服務所的公章。趙大娘本人亦在該遺囑上簽上名字及時間。事后,趙大娘的一雙兒女認為該遺囑并非見證人代書,遺囑應為無效遺囑。人民法院審理認為,該遺囑名為見證遺囑,但其實質為代書遺囑,雖有瑕疵卻符合代書遺囑形式,且系立遺囑人真實意思表示,遂認定其合法有效。

點評:所謂代書遺囑,其應當有兩個以上見證人在場見證,由其中一人代書,注明年、月、日,并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。本案中的遺囑雖并不是見證人代書,存在一定的瑕疵,但事后,打印該遺囑的人出具證據予以證明。趙大娘的鄰居及老友們均證明在老人生前其本人多次提到該遺囑,且所述內容均與訴爭遺囑的內容相吻合,該遺囑的內容是立遺囑人的真實意思表示,其形式上的瑕疵不應當掩蓋立遺囑人的本意。我國繼承法的相關解釋中也明確提出,對于形式上稍有欠缺的遺囑,并不必然導致其無效。人民法院認定該遺囑有效是正確的。

辦理公證期間遺囑人死亡,或許構成代書遺囑

遺囑公證細則范文3

【關鍵詞】遺囑;繼承;公證

隨著我國經濟的快速發展,人們物質財富的增加和法律意識的提高,在法律上具有特定的效力和普遍法律約束力的公證法律服務,已經悄然走進人們的生活,越來越受到了人們的青睞。因此,到公證處申請辦理遺囑公證的當事人也越發多起來。過去,一些體弱多病的老年人從不輕易為自己立遺囑籌劃后事;即便有人立遺囑,也往往因家庭糾紛,出于無奈?,F在,不僅僅是老人,甚至連一些身體健康、家庭和睦的中青年人,也立遺囑,以防不測。然而,由于目前我國的繼承法律制度尤其是遺囑繼承方面存在缺失,即使是辦理了公證的遺囑,也有可能無法實現他們的這一愿望。因為,遺囑繼承方式具有改變法定繼承內容的效力,直接影響到法定繼承人的利益,因此,在辦理遺囑繼承公證中,被排除在遺囑繼承人之外的法定繼承人所表現出不作為的極不配合的行為,直接影響著遺囑效力的確認,從而導致遺囑繼承公證的擱淺,還有最后一份公證遺囑的認定等問題,這些問題在遺囑繼承公證實踐中表現尤為突出。

一、公證遺囑的法律效力

我國繼承法規定公民可以立遺囑處分個人財產,并規定了遺囑的種形式:公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑。在這五種形式的遺囑中,公證遺囑具有最高的法律效力。在公證實踐中,當遺囑繼承發生后,遺囑繼承人便會持著被繼承人生前所立的遺囑到公證處申請辦理遺囑繼承公證。無論當事人提供的是哪一種形式的遺囑,公證員首先都要審查此時遺囑內容的真實性和合法性,在確認其效力后,才能進入遺囑繼承公證的程序。由于自書、代書等形式的遺囑,公證處對立遺囑人立遺囑時的神志情況(有無行為能力)、意志原因(是否受到脅迫等因素影響遺囑人真實意思表示)等都無法掌握,對其遺囑本身的真實性無法確定。而公證遺囑則是遺囑人在公證員面前所設立的遺囑,是遺囑人在沒有利害關系人和其他無關人員在場的情況下,在公證員面前充分地表達自己的真實意思的遺囑。公證處辦理遺囑公證是按照嚴格的法定程序,證明遺囑人設立遺囑行為的真實、合法的活動。為規范遺囑公證,司法部還為遺囑公證專門頒布了《遺囑公證細則》,使各公證處辦理遺囑公證有了統一的辦證程序和操作規則。因此,這種按照法定程序辦理的公證遺囑,至少說明遺囑人在立遺囑時,其遺囑內容和形式的真實、合法,也是當事人真實意思表示的體現,是完全有效的遺囑,其效力遠優于其他形式的遺囑。

二、辦理遺囑繼承公證常見的問題

我國法律規定賦予了公證遺囑最高法律效力,但在實踐中公證遺囑的最高效力確未能得到更好的體現,存在著立法相對滯后的問題,對遺囑效力的確認未曾設立專門的法律程序,有時甚至給遺囑的繼承設置了障礙。因為我們無從查找被繼承人是否有變更后的遺囑,是否存在第二份、第三份等遺囑,而要求其他非遺囑繼承人或非受遺贈人予以確認時還可能會遭到拒絕,使得公證的效力受損,影響了公證的法律效力,這也有違遺囑人設立遺囑的初衷。

(一)是否是最后一份公證遺囑難以確定,致使公證無法進行

遺囑公證作為一種行為公證,目前法律規定遺囑人可以不受地域管轄的限制,只要在實施遺囑的行為地就可辦理公證。這樣遺囑人可以在不同時期,不同地點向公證處申請辦理遺囑公證,而且隨時隨地都可以變更、撤銷或者再立遺囑,這樣,就可能出現多份公證遺囑。最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見第42條規定:“遺囑人以不同形式立有數份內容相抵觸的遺囑,其中有公證遺囑的,以最后所立公證遺囑為準”。但是,公證處在辦理遺囑繼承公證時,對于該遺囑是否是最后一份公證遺囑,卻難以確定,致使公證無法進行。

(二)遺囑效力的可變性,即使是公證遺囑也不能直接采納

公證遺囑雖然是立遺囑人在公證員面前所立,其意思表示的真實性比較可靠,遺囑內容合法有效。但遺囑是在遺囑人死亡后發生效力的,隨著時間的推移,情況可能發生變化,遺囑的效力也就會隨之改變。當遺囑人死亡,繼承發生后,被排除在遺囑繼承之外的其他法定繼承人是否有喪失勞動能力又沒有生活來源的情況,遺囑繼承人是否有虐待、遺棄被繼承人(遺囑人)及其他喪失繼承權的情形,遺囑人生前是否又有與他人簽訂遺贈扶養協議等,這些都是在立遺囑時所不能預見和把握的,只有在遺囑繼承發生后才能確定。這樣,原來合法有效的公證遺囑,可能因為上述因素的出現而無效或部分無效。因此,公證遺囑同樣需要重新確認,而不能直接采納。

(三)遺囑繼承人以外的法定繼承人不予配合,致使公證無法進行

《繼承法》第二十三條規定:“繼承開始后,知道被繼承人死亡的繼承人應當及時通知其他繼承人和遺囑執行人。”這一規定說明,在處理遺產時,遺囑繼承人有義務通知遺囑執行人和其他法定繼承人。公證處辦理遺囑繼承也必須首先向其利害關系人(即其他法定繼承人)了解、核實上述情況,以便確認其遺囑的效力。在實踐中,由于立遺囑人立遺囑時,為了家庭成員不因遺囑問題影響和睦相處,大多都是在保密的情形下完成的,一般都不會讓別人知道。一旦遺囑人死亡,遺囑公開,被排除在遺囑繼承之外的其他法定繼承人都會難以接受。公證員找他們核實情況時,他們一般都不予配合。他們明知該公證遺囑有效(自己手中沒有公證遺囑),將無法對抗其效力,因此,不會也不敢向法院提訟,而是采取故意拖延時間或置之不理的消極的不作為來對抗,使公證處無法認定遺囑效力,導致遺囑繼承公證的終止。而遺囑繼承人又無法就其不作為的行為向法院提訟,致使權利無法實現。

(四)法律上對遺囑確認程序的缺失,致使公證無法進行

目前,尚無一部法律規定遺囑的確認程序和確認機關。只有當繼承人對遺囑內容產生異議發生爭議,引訟時,法院才予以確認遺囑的效力。對于非訴訟的遺囑效力卻無處可申請確認。而公證處辦理遺囑繼承公證,對遺囑是否有效,只能憑借《繼承法》的規定,作為認定遺囑繼承權一個環節來操作。如遇利害關系人拒不配合,公證處將無法移送遺囑確認機關確認。又由于法律沒有賦予公證處以確認權和相應的公告權,公證處也就無權以公告或其他形式告知他們:告知期屆滿,其利害關系人未主張權利,視為其對遺囑無異議而依法確認遺囑效力。

三、辦理遺囑繼承公證受阻問題,必須通過立法加以解決

辦理遺囑繼承公證的過程,實際上是對遺囑效力的認定過程,因此,法律必須明確遺囑的確認機關和確認程序,以便在確認遺囑效力時,有法可依。

遺囑公證細則范文4

第一條  為了加強我省城市房屋產權產籍管理,保護房屋所有權人的合法權利,根據中華人民共和國建設部的《城市房屋產權籍管理暫行辦法》的規定,結合我省實際,制定本實施細則。

第二條  本細則所稱城市,指設市城市和建制鎮。

本細則所稱城市房屋產權,是指有墻、頂、門、窗,具有一定生活設施供人居住或作其他用途的房屋、建筑物的所有權。

本細則所稱城市房屋產籍,是指房屋的產權檔案、帳卡及其反映產權現狀和歷史沿革情況的資料。

第三條  城市房屋的產權與該房屋使用范圍內的土地使用權(以下簡稱土地使用權)如宅基地、圍墻、花園、綠化地、道路、院壩等實行權利人一致的原則,除國家法律、法規另有規定的外,不得分離。

第四條  省人民政府建設行政主管部門負責全省城市房屋產權產籍的管理工作。

地、州、市、縣房地產管理局、處或建委(建設局)是各級地方人民政府、行政公署的房地產行政主管部門,負責本行政區域的城市房屋產權產籍的管理工作。

第五條  市、縣人民政府房地產行政主管部門應當依照國家和省有關房地產管理的法規、規章和政策,負責做好城市房屋產權產籍管理的六項基本工作:

(一)登記發換房屋所有權證;

(二)產權監理;

(三)房屋地籍圖的測繪、補測;

(四)房屋異動變更登記;

(五)產權產籍報表的統計;

(六)產權產籍檔案資料的管理。

第六條  未經省人民政府建設行政主管部門的批準,市縣不得停止、中斷對房屋的登記發證工作和產權監理工作。

第二章  城市房屋產權管理

第七條  房屋產權人對城市房屋產權的取得、轉移、變更和他項權利的設定,均須符合有關法律、法規、規章和政策的規定。

第八條  共有房屋的產權,按共有人應占份額面積進行分割,屬于戶與戶共有的,按戶應占份額面積進行分割;使用土地不便、不能分割的,應當維持土地的共同使用權。

第九條  城市房屋設定抵押及涉及房屋產權有關債務,建房投資比例,分期付款購置商品房、舊有公房辦理設定他項權利時,其使用范圍內的土地使用權包括在內。

第十條  城市房屋有下列情況之一的,禁止買賣、價撥、作價投資、收購、贈與、交換等產權轉移或設定抵押。依法繼承或者人民法院判決的除外。

(一)在城市改造拆遷公告實施范圍內的;

(二)在國家建設、住宅小區開發征用土地范圍內的;

(三)經市、縣以上房屋安全鑒定辦公室鑒定為危房的;

(四)未取得房屋所有權證的;

(五)未取得省“房地產開發”資質證書開發建蓋的商品房及未經有權部門批準補貼出售的;

(六)其他依法禁止轉移、變更的。

本條前款除三、四、五、六項外,禁止期限不得超過一年。

第十一條  城市房管部門直管公有房屋、全民所有制單位自管公有房屋、集體所有制單位自管公有房屋(以下簡稱公房)、私有房屋(以下簡稱私房)產權的取得和他項權利的設定由單位或個人(以下簡稱產權人)向房屋所在地的市、縣房地產行政主管部門的房屋所有權登記機關(以下簡稱登記機關)提出申請,經土地管理部門認定土地權屬合法并經登記機關審查確認房屋產權后,發給房屋所有權證。同時到縣級以上人民政府土地管理部門辦理土地登記手續。

第十二條  房屋登記分為申請登記和受理登記兩個階段。

(一)申請登記,指產權人向房屋所有權登記機關申請辦理房屋產權的行為。申請登記時,產權人須使用真實戶籍姓名,寫出反映產權來源和述明產權人、產權共有人及涉及有關他項權利方面的書面申請,并按登記類別提交相關的證件、契證、法律文書及登記機關組織測繪的房產分幅平面圖(以下簡稱分幅圖),房產分丘平面圖(以下簡稱分丘圖),房屋分層分戶平面圖(以下簡稱分戶圖)。

集資或合作建房、商品房、拆遷用新建房屋作產權調換的登記,須先由建房單位統一填報《新建房屋申報登記表》(表1)、(表2)。經對房屋來源、房產權利進行驗證后,集資或合作建房,購房,房屋調換產權人方能申請登記。

產權人因故不能親自辦理登記的,可委托專門的房地產咨詢服務機構或親友代為辦理。代辦時人須持證明產權人身份的證件和產權人委托書及代辦人身份證明。

(二)受理登記,指登記機關根據產權人的申請,準予辦理登記的行為。受理登記時,對收取的證件、契證、法律文明及相關的圖紙應開具“收件收據”。

收件收據是產權人領取房屋所有權證時的憑證,領證后,產權人應將收件收據交登記機關歸卷。

第十三條  房屋登記類別分為換證登記、新建登記、轉移登記、變更登記和注銷登記五類。

(一)產權人和房屋均未發生變動,產權人憑原有契證、紙契、房屋所有權證換取新證的登記為換證登記。對原有契證、紙契、房屋所有權證遺失的,產權人須提交足以反映產權來源的四鄰證明或當地基層組織證明。

(二)新征土地建房、原有空地上建房、危房拆除、拆遷后建蓋的房屋,取得房屋產權的登記為新建登記。登記時,除提交本細則第二十九條第一款規定的相關的圖紙外。公房同時提交計劃管理部門或有計劃審批權的部門批復的投資文件,規劃管理部門批準的建設工程規劃許可證,建設管理部門的項目竣工驗收報告、竣工驗收紀要及竣工圖,土地管理部門批準的建設用地批準文件;私房同時提交建設管理部門簽發的建設工程規劃許可證或準建證,土地管理部門簽發的土地使用證。

集資或合作建房、商品房、因拆遷用新建的房屋作產權調換的,須按第十二條第一項(表1)、(表2)的有關內容審查。產權人除提交經濟決算憑證外,集資合作建房同時提交房地產管理部門批準的集資合作建房計劃及載明有各權利人權利的集資協議;商品房同時提交房地產交易所的交易監證批件;拆遷用新建房屋作為產權調換的,同時提交產權調換協議書,用舊有房屋作產權調換的,按本條第三項有關交換房屋的規定辦理,屬自建統建的,按本項有關公、私房登記的規定辦理。

危房拆除后重建房屋的登記,提交注銷登記憑證及房屋安全鑒定通知書。公房同時提交拆除批文和重建批文。

(三)因買賣、價撥、作價投資、收購、贈與、交換等發生房屋產權轉移的登記為轉移登記。買賣、價撥、作價投資房屋的登記,提交房地產交易所監證批件及房屋估價單。價撥的同時提交上級主管部門有關固定資產轉移的批文;作價投資的同時提交作價投資協議。

收購的房屋,提交縣以上人民政府或房地產行政主管部門批準的收購文件和付款憑證及被收購方的房屋所有權證。

贈與的房屋,提交公證機關公證的贈與文書。

交換的房屋,提交房屋所有權證,交換協議及差價決算憑證。

(四)因改建、繼承、分割、合并、更名而使房屋改變現狀或產權變更的登記為變更登記。登記時,改建的房屋,提交房屋所有權證、規劃管理部門批準的建設工程規劃許可證及本細則第二十九條第一款規定的相關的圖紙。公房,同時提交計劃管理部門或有計劃審批權的部門批復的投資文件。

繼承的房屋,分為法定繼承和遺囑繼承,法定繼承的,提交公證機關公證的繼承文書。遺囑繼承的,提交公證機關公證的產權人遺囑。

分割、合并、更名的房屋,除提交房屋所有權證外,分割的同時提交公證機關公證的產權分割協議書。合并的,公房同時提交上級主管部門的合并批文,私房提交公證機關公證的合并協議書,屬以房作價合并經營的還需同時提交房地產交易所的交易監證批件;更名的,公房同時提交上級主管部門更名批文,私房提交戶籍管理部門的戶口說明或戶籍說明。

(五)因房屋拆除(拆遷)、塌沒后進行的登記為注銷登記。注銷時,拆除的,除提交房屋所有權證外,拆遷房同時提交拆遷許可證;危房同時提交房屋安全鑒定通知書及拆除批文。塌沒的,公房提交固定資產核消批文;私房提供戶口本。因房屋的塌沒而發生房屋所有權證、契證遺失的,可憑房地產行政主管部門的產權檔案注銷。

拆遷房屋由拆遷單位統一注銷。

本條第一款除第(五)項外,涉及他項權利的,應同時提交他項權利的有關依據。在提交產權債務、建房投資比例依據時,須經公證機關公證。

第十四條  新建、轉移、變更、注銷房屋的登記最長時限為3個月,產權人須在房屋竣工、轉移、變更、拆除、塌沒后之日起,均在有效時限內辦理登記手續。到期不辦理登記的,視為逾期登記。

登記機關在登記期內不得無故拖延受理登記或不準予登記。

第十五條  界定四至。四至經界的界定按房屋座向由東、南、西、北方位依次進行,使用0.5毫米粗實線或套紅線加以標注,并附以文字記述。

第十六條  四至經界的專用名詞定義如下:

(一)獨有墻,權利屬一戶產權人所有的墻為獨有墻。界定時,產權人一方表述為獨有墻;另一方則表述為至該產權人獨有墻外墻皮止。涉及有夾墻的毗連部分,雙方均表述為獨有墻。

(二)共有墻,屬兩戶以上產權人共有的墻為共有墻。界定時,產權人雙方均表述為共有墻。

(三)借用墻,指使用人借用毗連房屋墻體作自己建筑物墻體,供自己用,使用人不涉及墻體所有權的稱之為借用墻。界定時使用人表述為借用墻;產權人表述為獨有墻。涉及屋檐或屋檐滴水部分的應標注到屋檐滴水止。

屋檐交錯房屋的界定,其四至界定到低層房屋外墻皮止。外墻皮與外墻皮之間實有部分的界定,可視具體情況酌定。

臨街、臨巷、兩戶或兩戶以上產權人集居的院落,其臨街、臨巷、臨院壩、臨通道一側的房屋,有維護結構的界定到維護結構的外墻皮止,無維護結構的界定到檐口柱外圍止。

前款規定適用于樓層共用走廊、通道、樓梯間的界定。

第十七條  房屋產權的認定。

(一)換證的房屋,其產權及產權人的認定為原契證、紙契、房屋產權證標明的產權和產權人。對房屋契證、紙契、所有權證遺失的,應結合產權人提交的證明,查閱產權檔案核實,經登報公告后15天無爭議,方可換證。報紙作產籍資料歸檔。

(二)新征土地或在原有空地上建蓋的房屋,公房以計劃管理部門或有計劃審批權的部門批復的投資文件及載明的權利人認定;私房以建設工程規劃許可證或準建證及載明的建房人或建房投資權利人審查認定。

(三)集資或合作建房,以《新建房屋申報登記表》(表2)提交的集資或合作建房人及集資協議所載明的權利人認定。

(四)商品房,以《新建房屋申報登記表》(表2)提交的購房人及房地產交易所監證的買房人認定。

(五)拆遷用新建的房屋作產權調換的,以《新建房屋申報登記表》(表2)提交的權利人及產權調換協議書載明的調換人認定;超出調換協議載明面積部分,按本條第四項規定辦理。

(七)危房拆除重建后的房屋,公房,以重建批文認定;私房,以建設工程規劃許可證或準建證認定。

(八)買賣的房屋,以房地產交易所監證批件載明的買房人過戶。

(九)價撥的房屋,以上級主管部門關于固定資產轉移的批文及房地產交易所監證批件載明的買方認定。

(十)作價投資房屋,以投資協議書及房地產交易所監證認定。

(十一)收購的房屋,以縣以上人民政府或房地產行政主管部門的批件及載明的收購方和房屋的細目表認定。

(十二)贈與的房屋,以公證機關公證的贈與文書及所載明的被贈與人認定。

(十三)交換的房屋,以交換協議及交換雙方的產權證過戶。公房須結合提交上級主管部門的批文認定。

拆遷用舊有房屋作產權調換超出面積部分,結合本條第五項有關超出面積的規定認定。

(十四)改建的房屋,以原有的房屋所有權證及規劃管理部門批準的建設工程規劃許可證及載明的權利人認定。

(十五)繼承的房屋,以公證機關公證的繼承、遺囑繼承文書及載明的繼承人認定。

(十六)分割的房屋,以房屋所有權證、公證分割協議及載明的權利人認定。

(十七)合并的房屋,私房以雙方房屋所有權證及公證協議及載明的權利人認定。公房以上級主管部門批復及載明的權利人認定。

屬以房作價合并經營的同時結合房地產交易所的交易監證認定。

(十八)更名的房屋,公房以原房屋所有權證及上級主管部門更名批復認定;私房以戶口或戶籍說明結合原房屋所有權證審查認定。

(十九)沒收或以房作價罰款的房屋,以司法機關罰沒判決及移交批文、清單認下。

前款各項涉及設定他項權利的,結合權利人所交協議審查認定。

第十八條  因證件、契證、法律文書不全,不規范等,需產權人補交其他證明或作其權利關系說明的,登記機關應在登記期內通知產權人,產權人須按通知要求在30天內辦理補證手續。時限以郵戳日期或送達日期為準。一時騅以補證或補證有困難的,產權人應補證有效時限內向登記機關作出書面說明或申請緩期登記。到期不交證件,不作書面說明又不申請緩期登記的視為逾期登記。

第十九條  下列房屋,可準予延期登記:

(一)房屋產權有爭議,且爭議方持有司法機關或縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門文件認為有權利關系,尚待解決的。

(二)在通知補交證件期內因故不能按期補交并作了說明的。

(三)各種原因在登記期內確屬不能提交證件,登記機關又一時騅以確認權屬關系的。

(四)屬并易行為但未經當地房地產交易所進行過監證的。

本條延期登記的期限不得超過1年,超過時限的視為逾期登記,登記機關有明文認可繼續延期登記的除外。

第二十條  房屋產權審查。

初審,鄧對房屋產權來源的初步審查。審查時應根據實際情況內外業結合進行,其內容包括:

(一)收件,并審查證件、契證、法律文書的提交與登記類別須提交的證件是否相符,所交證件是否齊全、規范。

(二)收件,并審查證件、契證、法律文書的提交與登記類別須提交的證件是否相符,所交證件是否齊全、規范。

(二)房屋產權審查公告。產權公告期為15天。產權公告均由產權人按登記機關指定的位置粘貼,期滿,產權人須將公告及四鄰或居委會、街道委員會、街道辦事處出具的證明粘貼情況一并交登記機關驗證。證件不全的登記機關應要求產權人登報公告。

(三)實際復核分幅圖、分丘圖、分戶圖與實物是否吻合。

(四)界定房屋四至,填寫產權審查登記審批表。

二審,即對初審后資料的綜合審查。內容有:

(一)按登記類別逐一接收初審資料,并作全面復核。

(二)審查產權的認定依據是否符合法律、法規及本細則規定。

(三)實物界定與圖紙是否相符,所涉及的房屋四鄰經界表述是否一致。

(四)產權審查登記審批表的填寫是否規范,有無漏項。

(五)簽署審查意見。

三審,即市、縣人民政府對房屋產權的最終審定。主要審核產權來源是否清楚,有無產權糾紛、爭議及對糾紛、爭議的調解處理是否符合法律、法規、政策的規定。

第二十一條  產權審查無誤后,由登記機關核發房屋所有權證。

共有的房屋,除發給房屋所有權證由共有人推舉的執證人收執外,并對其房屋的共有人各發給共有權保持證各一份。

涉及他項權利的房屋,同時發給權利人他項權證。

新證發出,產權人或權利人保存的原有契證、紙契同時作廢。

登記發證工作自收件之日起均在4個月內完成。需產權人補交證件或作其他權利關系說明的時間除外。

房屋所有權證是房屋產權的合法憑證,受到法律的保護。任何單位或個人不得涂改或偽造,不得擅自吊銷、停權或有其它形式的侵權行為。

第二十二條  省人民政府建設行政主管部門根據國家有關法律、法規和政策規定,在全省行政區域內組織對房屋的總登記和總驗證。各地除做好省人民政府建設行政主管部門組織的登記驗證工作外,還可根據管理工作的需要定期或分年度在本行政區域內組織驗證。市、縣組織驗證的起止時間由市、縣人民政符具體頒布,政府授權的可以由房地產行政主管部門頒布。

特殊情況下的驗證亦可分街道、工礦區片分別進行。

總登記中未申請登記的房屋,按逾期登記規定辦理。

第二十三條  市、縣人民政府房地產行政主管部門在本行政區域內進行房屋登記、驗證時,均按照本細則規定準予產權人申請登記和驗證。對于房屋的登記、驗證,產權人應按云南省城鄉建設委員會、省財政廳、省物價局關于房產管理收費有關問題的通知的收費標準交納登記費。

第二十四條  無人申請登記的房屋,或雖有人申請登記,但不能證實其所有權的,可視同無主房由當地房地產管理部門向登記機關申請辦理代管手續,經登記機關公告審查后予以代管。如產權人要求確權的,登記機關應準予登記,經審查確認權屬關系后可發還產權解除代管。解除代管房屋,產權人除按規定交納登記費外,須同時交納該房屋標的物10%的房屋代管費。

第二十五條  房屋所有權證遺失,產權人應及時登報聲明作廢。登報可由房屋所在地的登記機關代為辦理。見報后15天,登記機關方能給予補發新證。登報的報紙作為產籍資料歸檔。

第三章  城市房屋產籍管理

第二十六條  城市房屋產籍由縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門統一管理。產籍管理工作應配備相應的管理人員,健全必要的檔案室、材料整理辦公室、檔案查閱等設施及配備好其它管理設備、設施。房屋所有權證一經發出,發證有關人員須在15天內完成立卷工作,并移交歸檔。

第二十七條  產籍檔案管理人員在接收檔案時,須對卷內材料作逐一清點,檢查材料是否齊全完整,并對應四鄰經界統一后方能入庫。對達不到要求的,產籍檔案管理人員有權責成發證人員按規定進行整理合格后方予接收。

第二十八條  城市房屋產籍檔案的建立,設市城市及地、州所在建制鎮按房地丘(地)號建立;其它建制鎮、工礦區片,按街道,自然區、片建立。按房地丘(地)號管理的市、鎮,房地丘(地)號的編定按照房產測量規范執行。

第二十九條  分幅圖,分丘圖,分戶圖,繪制的一般規定:

(一)連片、成院落的,繪制1比500的分幅科;

(二)整幢或成單元的,繪制1比500的分丘圖;

(三)一般的繪制1比200比例尺的分戶圖。

房產圖的測繪由登記機關組織,由經省管理測繪工作的部門核發具備相應資質的測繪單位測繪。制圖時須用文字標明房屋的結構、層數、層次、用途。一幢房屋有兩種或兩種以上用途的,以其中的主要一種標注。房產圖測繪的內容與基本要求,按《房產測量規范》執行。

房產圖的測繪收費,按省測繪局、物價局、財政廳統一核定的收費標準執行。

房產圖測繪的質量監督按《測繪產品質量監督抽查管理辦法(試行)》辦理;房產圖成果質量評分標準參照《測繪產品質量評定標準》執行。

第三十條  城市房屋產權檔案,應以產權人為宗立卷。全宗內目錄的排列,以產權的發生、變化時間為序。第一次確權的檔案資料,由產權人申請、收件收據、產權審查登記審批表、產權認定證件、產權審查公告、房屋所有權證存根為主體;圖紙、產權調查記錄、其它取證的資料以及登記時按登記類別提交的其他證件為從件組成。

遺囑公證細則范文5

[關鍵詞]數字遺產;數字財產;遺產繼承

中圖分類號:D92 文獻標識碼:A 文章編號:1006-0278(2013)03-078-02

互聯網時代到來的最大影響是對人們生活方式改變,人們越來越離不開網絡。但一些新的法律問題也隨之產生,網絡遺產也逐漸成為引起人們關注的一個法律的問題。依賴于虛擬網絡的人們都普遍擁有一種新的財產:數字財產。這種財產能否繼承?如果可以繼承,其法律依據何在?由此可以看出,數字遺產能否繼承的問題成為了立法所急需解決的問題。

一、數字遺產的特征

數字遺產是互聯網時展的產物,是數字技術的運用而產生的一個全新的概念,是指運用數字技術以數字信息形式存儲在一定載體或網絡中的物品,包括個人網頁、個人相冊、個人文檔、視頻、游戲賬號(包括其中的虛擬貨幣、游戲裝備)、電子郵箱、原創網絡作品等。雖然數字遺產都是虛擬的,但是數字遺產也具有財產的屬性,也存在一定的價值。同時又不同于傳統意義上的財產,具有一些新的特征。

文章認為,數字遺產具有如下幾個新特征:1.虛擬性。數字遺產運用一定的數字技術,通過數字信息的形式以網絡或者網絡硬盤為載體,而并不占據真實的物理空間,依托存在于互聯網之中,故具有虛擬性。但這種虛擬性并不排除部分數字遺產具有從虛擬財產轉為真實財產的可能性,如網絡游戲裝備、Q幣等。2.私密性。數字遺產是網絡環境下的一種個人數字信息,各種網絡服務商都做出了對用戶注冊的個人信息嚴格保密的承諾,很多用戶正是因為互聯網對個人的隱私提供了有效保護而樂此不疲,通過這種保密協議,他人無法通過適當的途徑查知用戶的網絡財產狀況。因此數字遺產具備了與真實中的財產所不具有的私密性。3.占有主體的雙重性。眾所周知,數字遺產是基于企業開發建設和運營網站和網絡游戲,通過搭建網絡服務平臺,這樣網絡用戶可以通過使用個人賬號和密碼登錄服務平臺后占有、使用、支配和處分所形成的。

由此可見,網絡運營商和所有者或使用者之間相互依存,利用網絡信息技術,共同控制、共同創造了這些數字遺產。用戶及其繼承人要想取得這些數字遺產,一般要取得網絡運營商的授權或配合。因此,與其他具有專屬性和排他性的現實財產有所不同,數字財產具有雙重主體性。

二、數字遺產繼承在我國法律中的現狀

(一)學術界關于數字遺產能否作為繼承財產的爭論

目前,學術界對數字遺產法律歸屬及其可否歸入我國可繼承財產范疇存在著諸多的爭議。

一種觀點認為數字遺產應該受到法律保護,應該納入繼承遺產的范圍。數字遺產本身具有重要的價值是不可否認的事實。這種價值體現在經濟價值和精神價值上。經濟價值表現為,數字遺產往往是與現實的財產掛鉤的,具有財產屬性,如游戲賬號中的游戲貨幣、游戲裝備、QQ幣、電子貨幣,可以與現實中財產相互兌換。精神價值體現在,這些數字遺產中的影像、音帶、照片、軟件、網頁等等是用戶花費大量的時間和精力而形成的虛擬財產,不僅是用戶日常生活的精神家園,也能夠通過繼承使親屬得到精神上的撫慰。

另一種觀點認為,數字遺產不屬于繼承財產的范疇。物權法上所說的“物”并不包括數字遺產在內,數字遺產的虛擬性和不穩定性并不支持其在法律上具有排他支配和管理的可能性。同時,《繼承法》中所說的“公民死亡時遺留的合法財產”必須是不具有人身屬性的財產,帶有人身屬性的財產是不能夠作為繼承的對象的。而數字遺產是以用戶的個人信息予以注冊的,更多帶有人身性質的權利數字遺產之中的個人賬號、密碼以及網頁等等主要是跟用戶自身密切相關的信息材料,具有很強的人身屬性財產,因此本身也不適合繼承。也就是說,我國現有法律保護的財產,只是現實中的財產而不包括虛擬財產。

(二)我國《繼承法》修改,將數字遺產納入繼承財產范圍之中存在的障礙

1.數字遺產的自身的屬性阻礙其成為繼承的對象。在現行法律上,只有兩種財產可以繼承:一是有形財產(包括動產和不動產),比如房屋、車輛等;二是無形資產,比如知識產權、注冊權等。而數字遺產是依托于互聯網,具有虛擬性,在這種網絡環境下的個人賬號、密碼以及其他虛擬裝備和Q幣是與虛擬的空間脫節將失去存在的意義,顯然不屬于物權法中所指的財產的范圍,這種虛擬性也就不能夠使數字遺產納入到遺產范圍內。

2.現實網絡服務協議對數字遺產繼承權利的排除。數字遺產具有占有主體雙重性,是由網絡營運商和用戶共同創造而形成的。當前中國網絡運營商提供的數字產品服務協議,不管是免費還是付費的網絡服務賬號,使用者在一定時間內未使用或服務期滿之后,就有可能會被提供服務的公司收回其網絡服務賬號。

3.對數字遺產進行保護的立法成本過高。立法是一個高成本的工作,需要有現實問題的針對性、適用的普遍性以及立法需要的必要性。由于數字遺產對于我國而言還是一個新鮮的領域,而且網絡用戶多以年輕人為主,發生數字財產繼承糾紛的案件并不是一個普遍的社會現象。因此通過復雜的立法程序和花費巨大的立法成本去保護虛擬的且不普遍的財產,“立法保護數字遺產既不現實也沒必要”。

三、在我國《繼承法》的修改中,應確立數字遺產為可繼承財產的地位

為了適應司法實踐的需要,彌補法律缺失的尷尬境地,立法機關應及時修改現行的《繼承法》,對數字遺產這一問題做出明確的規定,將數字遺產歸入法定遺產繼承范圍,逐步建立健全數字遺產繼承制度??尚行泽w現在:

1.在法理上,數字遺產完全具備有民法中所指的“物”的特征,符合了法學學者“民法上的物,就是財產”的觀點。成為民法上所稱的“物”需有三個構成要件:一是能夠獨立于人身之外;二是能夠為人所支配;三是具有價值。隨著現代科技的發展,物權的客體范圍不單單限制在有形、有體的實質物的范圍之內,物必須有形地存在于一定的空間這種傳統觀念已經被打破。數字遺產存在于網絡空間,所有人能夠占有、使用、收益并排除他人干涉,這完全符合民法上的“物”的本質特征。因此數字遺產屬于民法上的物的范疇,也就應該是繼承關系調整的客體。

2.數字遺產兼具有財產屬性和非財產屬性,對于死者的親屬來說具有繼承價值和必要。有些數字遺產與現實財產相掛鉤,具有財產的價值性、有用性、可控制性等基本屬性。有些數字遺產凝聚了網絡用戶的精力和心血,數字遺產帶給人們精神上的巨大需求,具有精神屬性。正是基于這種精神屬性,更能體現網絡用戶繼承人在精神方面的需求,這一點在現代社會顯得非常重要,甚至超過了數字遺產的財產繼承。

3.可以通過完善相關的《繼承法》的相關條款,來調整數字遺產繼承的問題。我國的《繼承法》中由于缺乏法律依據,解決這一立法滯后問題的在立法上有兩種方法:其一,在修改我國《繼承法》應中明確數字遺產的內涵和范圍,將數字財產作為遺產直接寫入《中華人民共和國繼承法》第三條中公民法定繼承財產范圍之內;其二,由于現行《繼承法》中對遺產的列舉性定義最后一條是開放性的——“公民的其他合法財產”。所以可以通過對《繼承法》進行司法解釋,將其補充進到“公民其他合法財產”這一概括性條款之內。通過這兩種立法措施,可以減少和避免數字財產繼承糾紛,保護繼承人的合法權益。

四、我國《繼承法》的在未來的修改中應該細化數字遺產繼承規則

為了解決這種法律滯后的尷尬局面,我國《繼承法》應當做出相應的細則規定,以形成一套系統、有效的數字遺產繼承制度,能夠更好的處理有個數字遺產繼承案件。具體的繼承措施:

(一)修改網絡服務協議,并建立網絡遺產繼承服務網站

網絡服務提供商為了保護自身的利益,在涉及數字遺產的繼承問題上通過服務協議排除了對虛擬財產繼承的權利。所以為了與《繼承法》的修改相協調,應該修改網絡服務協議,從而解決用戶與網絡營運者之間信息的不對稱和力量的不對等的狀況。同時,為了解決數字遺產的繼承問題,在美國已經建立了一些為網民的數字財產專門提供繼承服務而網站——“數字遺產守護者”,這對于我國妥善處理數字遺產的繼承問題具有借鑒意義,我國應鼓勵網絡遺產繼承服務網站的建立,以第三方中介服務提供者的身份向數字財產使用者提供網絡遺產繼承協議、網絡遺囑、評估數字財產以及其他輔助,以更完善的處置數字遺產繼承。

(二)嚴格繼承人繼承條件

鑒于數字財產的不可分割性以及使用上的技術性,這決定了數字遺產難以像現實財產一樣分割成若干份留由多個親人分別繼承。所以數字遺產的繼承方式只能:是一個數字遺產以一個整體的形式繼承給某一個特定的親人或者多個繼承者對同一數字遺產只能以共有的方式參與繼承。更好的調整數字繼承關系減少繼承糾紛,如何確定繼承人顯得尤為重要。我國現行《繼承法》中所規定的在同一順位的繼承人比較多,在法定繼承中,有資格參與繼承的法定繼承人可以通過協商的方式確定最終的數字財產繼承人;協商不成的,可以按立法事先設定的繼承人確定標準實現數字遺產的規范性繼承。

(三)將網絡遺囑列為第六種法定遺囑形式

遺囑公證細則范文6

關鍵詞:夫妻財產制度,新婚姻法,舊婚姻法,立法建議

婚姻法的修訂,牽動全國上下十三億民眾之心,可以說民眾對此事的關心程度甚至超過對憲法的修改,因為它是老百姓的又一實實在在的“權利宣言”。修訂結果,共有三十三處變動或增刪[1],而夫妻財產制,作為規范婚姻關系存續期間夫妻財產關系的法律制度,正是2001年婚姻法修正的重點。

夫妻財產制度,國外大體上有統一財產制、共同財產制、聯合財產制和分別財產制。以上四種夫妻財產制是按財產的歸屬和管理的角度劃分的,和法定財產制、約定財產制劃分的角度不同。按照我國婚姻法規定,夫妻關系存續期間財產的歸屬,夫妻之間有約定的,按照其約定,夫妻之間沒有約定的,視為夫妻共同財產。也就是說,我國法定財產制實行的是共同財產制。

一、新婚姻法較舊婚姻法關于夫妻財產制度規定的比較與進步

修訂后的《婚姻法》,明確規定了夫妻財產的三個部分:即夫妻約定財產、夫妻共同財產、夫妻個人財產,彌補了我國原有的婚姻法對夫妻財產界定上的一些漏洞,增強了法律的可操作性,具體表現在:

1、夫妻之間可約定財產。新婚姻法新增加一條作為第十九條規定了約定財產的相關內容,即夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分共同所有、部分各自所有等。此項規定充分反映了對民事權利主體意愿的尊重,體現了當事人之意思自治,符合私法自治的基本精神。

修訂后的《婚姻法》對夫妻之間可約定財產的規定,反映了以人為本的立法價值取向,符合世界各國民事法律發展之潮流,但對此規定也有些學者不甚贊成,認為“它是無異于對離婚訴訟的一種引誘”[2].對此觀點筆者不敢茍同,夫妻關系的建立除了感情基礎外,更需要物質作后盾。正是由于有了事先的財產約定,才會為日后可能產生之摩擦提供了劑,更能消弭雙方可能產生的不快,增加夫妻關系之間的向心力,又有何不可?再說我們經常說“親兄弟明算帳”,難道能說是對兄弟反目的一種引誘嗎?答案顯然是否定的。

2、完善了我國的物權制度,體現了物權法定原則。我國民法中未規定物權的取得時效制度,而婚姻法修訂以前出臺的《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》中卻規定:“一方婚前個人所有的財產,婚后由雙方共同使用、經營、管理的房屋及其他價值較大的生產資料經過8年,貴重的生活資料經過4年,同樣可視為共同財產?!痹撍痉ń忉屍鋵崉撛炝宋餀嗟臅r效取得制度,實際是典型的法官造法,這種造法并不符合立法法的規定,是對物權法定主義的違背,實有檢討之必要。此次《婚姻法》的修訂,對夫妻財產作了明確的規定,即除當事人之間另有約定外,依法屬于個人財產,不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共同財產,從而解決了我國以前婚姻立法中的這塊硬傷。

3、規定夫妻個人財產制度,有利于提高婚姻當事人創造財富的積極性。我國原有的“夫妻共同財產”范圍規定過于寬泛,特別是隨著市場經濟的建立,個體業主、私營企業主大量出現,而他們的財產數額巨大,一旦發生繼承或贈與,將其個人財產規定為夫妻共同財產,會挫傷他們創造財富的積極性。司法實踐中,有人正是利用這種法律規定,通過不正當結婚、離婚等手段來斂富聚財,因此這種擴大夫妻共同財產的做法已證明是行不通的,甚至會引發道德災難。修訂后的《婚姻法》規定了夫妻個人財產制度,即新增加了一條作為第十八條,規定有下列情形之一的,為夫妻一方的財產:(1)一方的婚前財產;(2)一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用;(3)遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產;(4)一方專用的生活用品;(5)其他應當歸一方的財產。這樣就免除了婚姻雙方當事人的后顧之憂。由于夫妻財產關系明確,也排除了第三人的交易顧慮,有利于推動整個社會資源的最有效利用。

4、夫妻財產內容進一步充實,反映了社會發展的要求。我國原有的夫妻財產制度為婚后所得共同所有制,但這種制度的內容卻幾乎一片空白。事實上此制度的核心是夫妻財產本身。我們知道財產包括有形財產和無形財產(知識產權等),原來的夫妻財產制度對無形財產未加規定,修訂后的《婚姻法》對此作了完善。如第十七條對夫妻關系存續期間所得財產列為共有財產,增加了“知識產權的收益”。

5、體現了對弱者的保護,更好的反映了私法本質——實質正義。修改后的《婚姻法》體現了對弱者的保護,反映了社會主義新型夫妻關系的要求。比如說第四十條規定了“一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的,離婚時有權請求補償,另一方應當予以補償”;還有對婦女兒童有特殊的保護,比如說離婚時貫徹“兒童優先”原則等。

二、新婚姻法對于夫妻財產制度的規定存在的缺陷

我國新修訂的婚姻法在夫妻財產制度方面作了不少努力,為解決夫妻財產方面的爭議提供了有效的法律依據,有助于建立穩定的社會主義家庭關系。但筆者認為這次修訂仍存在許多缺陷,現略述如下:

1、共同財產規定得很不周延[3].婚姻法第十九條規定:沒有約定或約定不明確的適用本法第十七條或第十八條的規定。而第十七條和第十八條分別規定的是共同財產與個人財產,在此兩者并不兼容,更嚴重的是,第十七條第五款規定:其它應當歸共同所有的財產;第十八條第五款規定:其它應當歸一方所有的財產。兩者都是“口袋型”條款,都可以作擴張解釋,當二者發生沖突時,如何處理?立法者本意可能是避免不能窮盡共同財產與個人財產的范圍而有意為之,但卻留下更大的法律空子,甚至可能引起法律適用混亂。在這方面,日本的婚姻家庭法規定得比我們清楚得多,也爽快得多:“夫妻間歸屬不明的財產,推定為共有?!盵4]法國民法典和德國民法典也有類似的規定。

2、夫妻財產契約的簽訂必須遵守誠信原則,不得有違社會之公序良俗,婚姻法對此有所疏漏。實踐中,夫妻之間的一方可能憑借其優勢地位,或者誘使、利用對方的無經驗,簽訂不公平之協議;或借財產協議規避債務。法律在這方面應作出規定和限制,而我國法律恰恰缺乏相應的規定?;蛟S立法者以為這是不言而喻的,但往往是一些社會常理,法律不規定就會產生歧義,比如說關于丈夫是否享有生育權以及配偶權等問題的爭論[5],就是因為法律規定不明或者缺乏規定而產生。

3、夫妻財產制度的約定缺乏公示程序的規定,令該約定缺乏公信力。我國婚姻法第十九條規定:夫妻可約定婚姻關系存續期間以及婚前財產歸各自所有。共同所有或部分各自所有、部分共同所有。雖然該規定約定必須采用書面形式。但是筆者以為,該約定毫無公信力,根本不足以對抗第三人。由于書面約定,乃是夫妻之間的合意,無公證機關的介入,其約定勢必可任意曲解,第三人根本不可能知情。于此,善意第三人利益不應因此受損,根據法律最終之價值取向,將不得不以犧牲該約定的公信力為代價,在與夫妻任何一方發生交易之時,第三人的債權可向夫妻任何一方主張債權。在這方面,許多發達國家法典比我們規定得明確:法國民法典規定夫妻所有財產協議,均應有公證人在場,當事人對此協定均表同意并且必須有公證人在契約上簽字,該證書必須指明在舉行結婚前交至身份官員[6],德國法也有類似之規定[7].筆者認為,這些規定固然會增加財產約定的成本,但考慮到約定可能涉及第三人的利益,我們仍然應當借鑒。

4、與前一問題相關,夫妻財產制度缺乏協議變更程序。由于夫妻財產協議是夫妻雙方意思一致達成的結果,是其意思自治的反映,那么,當事人當然有權利對夫妻財產協議進行變更。遺憾的是,我國婚姻法對此卻沒有作出相應的規定。相比較而言,西方發達國家的婚姻家庭法對夫妻財產的協議變更有明確的規定,如法國民法典規定:夫妻之間對財產契約作任何更改,須具備前述簽訂財產契約的條件,并且必須以書寫在婚姻財產契約的原本之后,才能對抗第三人。這些都是值得我們學習和借鑒的。

5、婚姻法未規定別居制度[8],造成夫妻在關系存續期間難以對財產進行分割。我國現行婚姻法規定,夫妻的財產分割必須是以婚姻關系破裂為代價,這就掐斷了當事人選擇的余地。實踐中,有的夫妻僅只想進行財產方面的分割,而不想婚姻關系破裂,走向離婚之路的情況也是普遍存在的。事實上,正是沒有規定別居制度,夫妻關系存續期間,一方當事人對個人財產行使完整的物權也顯得困難重重。

三、立法建議

由于《婚姻法》修改剛過兩年,再行對其修改的可能性已經不大,但卻可通過與之不相沖突的婚姻法實施細則或在以后民法典親屬篇的制訂中加以完善,就夫妻財產制度方面,具體說來可以作以下幾方面的完善:

1、法律中明確規定:夫妻財產約定不明或未加約定的,推定為共同共有。這樣規定可以明確夫妻雙方新增的但尚未約定權利歸屬財產的權利歸屬,有利于減少雙方因此發生的爭議。

2、夫妻財產協議應遵守誠信原則、公平原則、合法原則、不違背公序良俗等民法基本原則。即使是制訂民法典,仍然應當對夫妻財產協議應遵行上述原則作出特別規定,因為夫妻財產協議制度屬于民法中的一項特殊制度,無論從立法習慣還是守法意識方面講,這種規定都是必要的。

3、規范夫妻財產協議,規定登記公示程序,未經公示程序不得對抗第三人。這樣規定可以避免夫妻通過財產協議制度來逃避債務,甚至可以避免當事人利用現行《婚姻法》第三十九條規定規避對第三人所負債務。對于夫妻財產協議的公示程序,可借鑒法國民法典的一些做法。

4、增加財產協議變更程序,要求夫妻雙方進行財產協議時,必須按法定的程序進行。同時,為了確保協議的公信力,應當對夫妻財產協議的變更次數和條件作出必要限制,這也是對夫妻的財產協議變更沖動和輕率作出的必要規制。至于限制的方法,筆者認為不能簡單的規定變更的次數,而應當將變更條件和次數綜合考慮,針對夫妻制度的總體特點作出必要限制。

5、增設夫妻關系存續期間財產分割制度,既為更好地體現民事權利主體之意愿,也為挽救更多的婚姻。

完善婚姻家庭法律制度是一項艱巨復雜的任務,我們現在進行的工作,既是一個新的起點,也是以往修改婚姻法工作的繼續。筆者相信,隨著對婚姻家庭法律制度研究的深入和有關司法實踐經驗的豐富,經過立法機關,廣大法學、法律工作者和社會各界的共同努力,婚姻家庭法律制度一定會在民法典的制定過程中得到進一步的完善,婚姻家庭編也一定會成為我國民法典中的一個亮點。

注釋:

[1]新華社電,《專家闡述與修改婚姻法相關的六大問題》轉引自2001年1月27日海峽網。

[2]黨國英《關于我國婚姻家庭法基本原則的思考》轉引2001年5月9日北大法律信息網。

[3]田雨《學教授析婚姻法修正草案夫妻財產三大盲點》轉引自2001年12月27日海峽網。

[4]新華社電,《專家闡述與修改婚姻法相關的六大問題》轉引自2001年1月27日海峽網。

[5]李明舜《民法典的制定與結婚、夫妻法律制度的完善》,《民商法學》2003年第1期。

[6]羅潔珍譯《法國民法典》,中國法制出版社1999年10月第一版,第345頁。

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