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行政問責論文范文1
根據行政法“是什么”和“應當是什么”的邏輯結構，行政法學可以劃分為事實判斷的實證行政法學和價值判斷的規范行政法學。劃分實證與規范研究是社會科學方法論的一個基本要求。休謨關于“是”與“應當”的區別，在《人性論》中指出：“人們不能從‘是’推導出‘應當’這一命題”。馬克斯。韋伯率先將“休謨判別法”引入整個社會科學領域，提出區分事實認識領域和價值判斷領域是社會科學方法論基本要求。韋伯指出了二分法重大意義，“作為規范的實際絕對命令的有效性和經驗事實命題的真理有效性，這兩者是分屬于絕對不同的領域的問題，如果人們無視這一點并且試圖把兩個領域強行合在一起，那么這兩個領域各自的地位都會給毀了”。伯克利加州大學魯賓教授指出：“法律學者采用的方法主要有兩種，即描述性的方法和規范性的方法”。但這一劃分是否成為了法學家自覺的共識，是存在爭議的。
實證行政法學包括理論實證主義和經驗實證主義兩個維度的知識，前者旨在分析法律術語、探究法律命題在邏輯上的相互關系，后者關注的是各種現實因素是如何決定或影響行政法規則的形式和運作的。研究關于行政法“是什么”的問題，主要描述真實世界中的行政法是怎樣存在的，解釋存在原因，預測立法安排能不能實現既定目標，分析其實施后果是怎樣的這類問題，著重于“是不是”、“怎么樣”、“能不能”和“為什么”的研究。要求研究者在行政法的現象世界確立一種關于人類行為的實證理論，并以此為指導，在邏輯和事實上為行政法現象提供因果分析。理論實證最基本的研究規則是要求理論假設在邏輯上滿足一致性標準，避免雙重行為動機假設導致行政法分析基礎的不一致性。經驗實證是指對理論實證過程中提出的假設條件、理論假說的結論及其預測的檢驗。經驗實證所利用的統計資料應具有充分廣泛性和代表性，同時避免主觀因素對數據和選擇數據的影響。由于實證研究的客觀性，一切實證命題和學說原則上都具有可驗證性，從廣泛的意義上看，它有三個爭議性的標準：一、孔德傳統實證主義的“經驗上的可檢驗性”標準；二、石里克為代表的維也納學派（邏輯實證主義）的“邏輯上具有可檢驗性”標準-命題在邏輯上具有證明的可能性即可，而不必在經驗上具有證明的可能性，不是可證實性，而是原則上可檢驗性；三、是波普爾的“可證偽性”標準。第一、二個標準都隱含著歸納邏輯，波普爾認為，歸納法只能告訴人們過去，不能告訴人們未來。一切知識命題，只有在邏輯上能被證偽它才是科學的，否則就是非科學的。波斯納說：“我們不應當忘記物理學的一個重要分支，天文物理學，就大部分不是一種實驗科學；不要忘記還有其他非實驗性的自然科學，包括地質學和古生物學；不要忘記科學中最重要的理論，明顯的有生物學和地質學中的進化律，作為一個實踐問題就不能被證偽；不要忘記實驗也非常可能出錯，因為一個被排除的變量也許就是這個實驗試圖測定的真正的原因，而實驗發現為原因的變量也許只是與真正原因相關聯的事物?！币虼巳藗儗嵶C行政法學的命題和學說可做出真偽判斷，凡有爭議的地方，均可進一步澄清，最終在事實和邏輯分析上，可望達到一致。例如對“政府規模越大、經濟增長越快”這一實證命題，原則上是可以通過調查分析和邏輯分析確定真偽。
規范行政法學研究任務是如何在一些基本價值共識前提下，發展出表述和實現行政法價值觀的命題和學說。規范行政法學旨在說明行政法“應當是什么”問題，它涉入兩個領域研究：一是純粹的價值判斷領域，探討行政法應當做什么，不應當做什么之類問題；二是具體制度選擇領域，或者稱“行政法制度學”。這種研究涉及制度運行中人類行為動機、信息和激勵等機制設計中復雜的問題。涉入行政法“應當是什么”或“如何改進”等規范問題的討論時，分歧就會出現。因為對不同立法規則的選擇及其實施的福利后果的影響，通常會對一些人有利，而對另一些人有害。對問題的討論，必然涉及“價值判斷”和“基本價值判斷”之類的概念。規范行政法學只能深究到基本價值判斷為止。在研究規則上面臨的基本約束是它能否從一個或幾個簡單的基本價值判斷出發，依據不同的事實假定，建立起一系列表述和實現行政法價值觀的，在概念上得到明確界定，在邏輯上具有內在等級序列的命題和學說。規范行政法學的目的就在于發現一個由規范或規則組成的等級系列，這一系列的最高點是一個或幾個價值原則，其較低水平的規范或規則可以用較高水平的來加以解釋或“證明”。但最好的制度安排是以制度可執行性為前提的，因此研究者有義務對自身提出的立法建議做有說服力的實證研究。
針對價值判斷具有多樣性和主觀性的特點，價值命題無法證實或證偽，在維也納學派里提出了一種激進的看法認為：“一種價值或規范的客觀有效性不可能（甚至按照價值者的意見）用經驗方法加以證實或從經驗的命題中推論出來；因此，它甚至不可能有意義地加以斷定”。因此也就不存在真偽判斷標準?；緝r值判斷上的分歧具有濃厚的倫理解釋色彩，是不能通過事實和邏輯上的討論強制達到一致的。人們可以提出多個規范命題并且自圓其說，但永遠不能因此自視為真理的代言人，并將自己的價值判斷強加在別人的身上，因為這種做法實際上是將規范命題混同為實證命題。但這不否認人們在非基本價值判斷上的分歧可以通過事實和邏輯上的討論最終達到一致的看法。由于知識和信息的不對稱性、不能完備性，往往會發生這樣的情形：兩個在相同的基本價值判斷的基礎上進行推理的人，最終卻產生了分歧。這種分歧主要源于對事實的主觀判斷的不同。
對實證行政法學和規范行政法學的區別，是建立當代行政法學術規范的關鍵。將規范命題誤當作實證命題來評判，學術研究就會缺乏寬容，并可能濫用語言；相反，將實證命題誤當作規范命題來看待，學術研究就喪失了嚴謹性。這兩種現象頻繁地出現于近年關于行政法理論基礎的學術爭鳴中。
劃分實證行政法學和規范行政法學在邏輯上是成立的，并在研究規則的區別上有重大意義。但這一理想類型色彩的劃分并不否認實證與規范研究在現實世界中的相互聯系?！懊恳皇聦嵍己袃r值，而我們的每一價值又都含有某些事實?！比魏稳嗽谶M行實證分析時，總持有一定的價值判斷標準，他選擇這樣的行政法現象加以分析而避開其他問題，這本身就反映了價值判斷?！耙驗槭聦嶊愂霰旧?，以及我們賴以決定什么是，什么不是一個事實的科學探究慣例，就已經預設了種種價值?！币环矫婕冉邮芊▽W規范理論和實證理論的區分，同時又指出在“是”和“應當”命題之間缺乏一條明確的界線。規范分析離不開實證分析，以基本價值判斷為前提的規范分析要有說服力，就必須使自身奠基于實證分析的基礎上，它實質上應當是納入了一定的價值標準，更帶有建議性的實證分析。正如富勒所言，“由于每一條法律規則都旨在實現某種法律價值的目的，因此我們必須同時把目的既看成是一種事實，又視作一種判斷事實的標準?！被魻枖嘌?，法律乃是“形式、價值和事實的一種特殊結合?！睂嵶C
行政問責論文范文2
1.1比例原則的價值
首先,我們把比例原則比喻為公平與正義的代言人,正義價值的實現要靠它的幫助。假設為了得到效果非常不明顯的行政目的,而采用極具破壞性的的行政措施，這實際上是在浪費社會資源。設置和行使行政權力的目的，就是為了更好的實現自由和民主這一現代社會人類的終極目標。可以這樣說，為了追求最大效率的平衡而創設的行政權力，對人權和自由的影響必須適當的、合理的。不能為了得到一些蠅頭小利，而犧牲多數人的利益。其次,公共利益的價值和保護行政相對人利益也是比例原則首要關注問題之一。兼顧公共和私人利益的平衡就成了行政主體在實施行政行為的時候,必須考慮的。例如，有時要犧牲掉行政相對人的最低利益,在這同時，還要注意想辦法解決對方的不滿情緒和對抗，化干戈為玉帛。這一切都是為了最終達到一個穩定的社會秩序的目的。再次,比例原則可以幫助實現行政程序和效率動態平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的關系。他們相互制約，彼此牽制。涉及到行政資源該如何節約、行政目的怎樣作為才能實現，以及如何保護行政相對人等問題上。該如何平衡的問題就成了首先要考慮的了。而比例原則實際上是指，行政主體能夠用最小的投入取得最大的行政效益,換句話說，就是以小產出換大效能。這樣一來還能夠最大限度地節省行政資源。我國雖然還沒有明確立法行政比例原則，但相關的實例比比皆是。例如“匯豐公司訴哈爾濱市規劃局”就是一個鮮明的例子。在這個案子中，最高人民法院在其判決中適用了行政比例原則。雖然不是行政比例原則在我國司法領域的首秀之舉，但也起到了舉一反三的作用。同時意味著學者們的努力沒有白費，終于有了結果。這樣說來，這個開先河的案例勢必會在很大程度上影響我國未來的行政立法，極有可能轉變過去行政程序法立法對行政比例原則所持有的懷疑觀望的態度。最早在法律領域中的比例思想的體現，是設想建立一個能體現罪行相適應的刑罰體系。偷盜者與殺人者不能處以同樣的刑罰，這樣一來，也無法體現公平的正義精神。不謀而合的是，這個體系也可以適用到比例原則上。
1.2引入比例原則的構想
盡管其中的一些在中國的立法，基本體現了比例原則的精神。但由于立法分散，與比例原則在國外的實踐,仍有很大的差距。但引入比例原則，筆者認為可以起到以下的作用：（1）對國家權力的一種強力約束。比例原則作為一項憲法原則,可以起到約束國家權力的作用。同時是一切國家機關都應遵循的原則,它在我國有著特殊的意義。特別是對于規范立法的行為方面起到了很重要的作用。（2）比例原則具有很強的操作性。從合理性原則的內涵，我們可以看到，合理性原則是高度抽象的。如何把握其尺度對行政機關來說是一件比較難的事。要求法官能夠透過現象看到本質，準確判斷事實與法律。精準衡量合法與合理的尺度，同時對法官的司法技能要求也相當高。相比之下,比例原則的引入,它可以通過對數量的比較，來確定權力行為標準，提供了一種更直觀的證據。
2比例原則在我國行政法上的應用
2.1行政立法上的應用雖然比例原則
在我國法律中沒有明文規定,但在我國，一些相關法律的立法或在一定程度上反映和體現了比例原則。例如,我國《行政復議法》第一條；《行政處罰法》第一條規定、第四條規定等:《人民警察使用警械和武器條例》第4條規定。此條文含有“必要性原則”中的“最少侵害”因素。我國地域遼闊，人口眾多、行政事務繁瑣和復雜，一定要求立法機關對于行政做到面面俱到，幾乎是不可能的，也是不現實的。想要解決這個問題就只有是原則規定,制定一些難以定位，法律作為調整社會關系的手段,它的作用是給一些人權利，而對另外一些人施以義務。行政法也不例外。對于如何平衡和調節公共利益和私人利益之間的利害沖突，也是行政法律關系所具有的特殊性所要求的。這樣一來就可以保護公民和其他組織的權利，和制定與利益相關的最小的最優立法。
2.2行政執法上的應用
行政問責論文范文3
一、舉證責任的分配及其價值
行政訴訟舉證責任的分配，是一個頗多爭議的問題。我國行政訴訟法采用被告負舉證責任說，但規定得過于原則，在審判實踐中難以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》），對舉證責任作了較為明確的規定，采用由被告負舉證責任說，兼采合理分擔說，即在一般情況下由被告承擔舉證責任，在特定的情況下由原告承擔部分舉證責任?！督忉尅穼τ谂e證責任的分配，比較1991年5月29日最高人民法院作出的關于貫徹執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）（以下簡稱《意見》）大大地進了一步，但仍然有不周全的方面，主要是對舉證責任的價值未作明確的設定。
舉證責任的價值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔的舉證責任對勝訴和敗訴所產生的決定性作用。筆者認為，法律或司法解釋，對此應作出明確的回答。譬如，法律規定在行政訴訟中，作為當然的被告的行政機關對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。那么，行政機關拒絕承擔舉證責任，或者所舉證據是作出具體行政行為以后收集的證據、依據，對此法院如何作出裁決，僅作出“應當認定該具體行政行為沒有證據、依據”。這樣的司法解釋是不夠的。因為我國是實行的是成文法而不是實行判例法，在行政權強大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權相對弱小的環境下，如果法律不作出明確的規定，對處于行政法律關系中的弱者——行政相對人合法權益的保護是不可能的。因此，對于上述作為被告的行政機關應當舉證或者所舉證據不符合法律規定，應明確設定被告承擔敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對于是否符合法定條件，被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實以及其他應由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應由原告承擔敗訴的后果。
二、證據的采信規則
我國把實事求是、有錯必糾，追求客觀真實奉為圭臬。但是，時過境遷的客觀真實不可能毫無差錯地重合再現，在法律意義上，只能是依靠證據和推理去認定事實，這就法律上的事實。法律上的事實是依靠證據支撐的。如果沒有強有力的制度對證據的采信作出規定，行政訴訟活動則難以為繼。
“先取證，后裁決”是行政機關作出具體行政行為的必經程序，那么，如果行政機關所取證據違法，則具體行政行為的合法性就會坍塌，行政相對人倘若提起行政訴訟，作為行政主體的行政機關敗訴是不可避免的。
在行政訴訟中，設定證據采信規則，對促進行政機關依法行政，避免具體行政行為違法具有其特殊的意義。對于行政主體在實施具體行政行為中所取證據因違法不予采信的主要有以下方面：
（一）行政主體認定事實的證據違法
行政活動絕大多數都是依職權行使的具體行政行為。都是行政機關的主動行為，即使是依申請的行政行為，行政機關也處于主導的地位。行政主體在個案出現后，也要主動收集、審定并采納證據，以便作出合法合理的行政行為。行政主體對證據從原始狀態開始收集、審定和采納的活動是一個權力運行的過程，其中證據運行活動的不正常，即可能導致作為認定事實的證據違法，其證據則不能采信。
1、證據的外在形式違法。根據法律規定，證據的形式有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和現場筆錄七種。對于以上證據的形式經過法庭質證屬實則可以采信。如果外在形式不合法，在作出具體行政行為之前未加以補救使其合法化，則不能予以采信。
2、非法定主體收集的證據。行政主體對于非法定主體收集的證據，雖然其證據具有客觀性和相關性，但未經過行政主體的法定人員依法定程序重新收集并查證屬實取得合法性，這樣的證據不能采信。
3、違反法定程序取得的證據。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時限對證據進行收集、審查和采納，即作為事實認定的證據，如果發現后，在作出具體行政行為之前又未采取法定的補救措施或重新通過合法程序取得，對認定事實產生嚴重影響的證據，亦不能采信。
4、采取非法職權取得的證據。行政主體違反法律規定采取的手段、方法和措施所取得的證據，比如對行政相對人采取逼供誘供、違法羈押或脅迫手段獲得的證人證言，即使其證據具有客觀性和關聯性，但由于是利用職權非法獲取的證據，也不能采信。
（二）行政主體在行政過程中舉證責任違法分配
首先舉證責任應依據法律規定。這里的法律既包括狹義的法律，也包括廣義的法律即法律精神和原則。根據現有法律規定分析，立法對舉證責任的分配，常由實體法根據事實要件予以明確，通常表現為除非有例外規定，程序的發動人員負有舉證責任。
其次由行政主體依合理原則分配。行政程序舉證責任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟兩大訴訟舉證責任分配規則及其精神，在不違背公平、顯失情理的條件下，合理分配舉證責任。
最后應該有利于相對人。行政程序確定的職權調查主義原則使行政法律關系中行政主體一方擁有特別地位，對此，行政相對人完成法定舉證之外的舉證責任在無法律明確規定，依照經驗又無法合理分配時，宜采取有利于相對人，即由行政主體一方負擔舉證責任為解決辦法。
行政訴訟中，對于舉證責任違法分配的、顯失公平、不利于行政相對人的舉證責任分配，經法院查證后應不予采信。
（三）行政主體認定事實時推定或認知違法
1、行政主體作出行政行為時除運用證據外，也運用推定獲得事實結論。行政推定是在行政領域根據某一事實的存在作出另一與之相關事實存在與否的假定。正確運用推定，既可提高行政效率，也可公正分擔舉證責任，緩解某些事實證明上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實上的推定兩大類。法律上的推定是指法律規定的從已知的事實推論出未知事實或不依賴某種基礎性事實即推理出另一事實存在的過程。事實上推定是行政機關工作人員根據已確認的事實，依照經驗和科學知識的推斷。其既要合法也要合理，如果據以作為事實認定的行政推定違背了法律的直接規定、法律精神、科學原理或社會公認的經驗規則，其行政推定為違法推定。
2、行政認知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認定某種事實的真實性，并據此作為事實認定基礎的過程。但這種認知過程不能以強調提高行政效率、節約行政成本而影響當事人的舉證責任分配。行政主體在行政認知上，如果對非屬無合理爭議的事實或讓相對人對應該行政認知的事實進行舉證即屬違法認知。
三、行政訴訟取證和舉證期限
行政訴訟中的取證和舉證是兩個既有聯系又有區別的概念。其聯系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機關對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機關在其作出具體行政行為時的作為；而舉證則是被告行政機關對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對審理結果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規定是關鍵。在行政訴訟中規定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動的拖延，又可及早確定案件的事實和性質，實現行政效率和司法效益的統一。
（一）行政訴訟取證期限
1、行政訴訟法第三十三條規定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”這一規定，僅規定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提訟之前，是否可以收集證據，法律出現了疏漏。
1991年的《意見》未作解釋。1999年的《解釋》已經明確，其第26條第二款規定：“被告應當在收到狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據，被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行為沒有證據、依據?！边@一規定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。
2、行政復議機關取證的期限。有觀點認為，復議機關的復議程序的插入導致了情況的復雜化。其實不然。行政復議機關對原具體行政行為經過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那么，行政復議機關如果不行使調查收集證據的權力，就談不上全面審查。筆者認為，復議機關對原具體行政行為的復議，應局限在全面審查原行政機關作出具體行政行為之前。如果經復議維持的，提訟因為原行政機關是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前?！督忉尅访鞔_規定復議機關在復議過程中所收集和補充的證據，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據。如果復議機關作出變更或撤銷原行政機關的具體行政行為而提起的訴訟，由于復議機關成為被告，形成了一個新的具體行政行為，其取證期限亦可延續到復訴機關作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據、依據”并不矛盾。
3、取證期限的例外情況。根據《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時已經收集證據，但因不可抗力等正當理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認為其取證的期限實質沒有變，其取得的證據仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據，而決不能是作出行政行為之后出現的證據。
（二）行政訴訟舉證期限
1、行政主體的舉證期限。根據《解釋》，筆者理解為其舉證期限應當在收到狀10日內，而不是在整個一審作出裁判之前。在上述期限內不提供即可認定為舉證不能，被告承擔敗訴的后果。如果有正當理由逾期提供的，即出現上述例外取證理由的（僅局限于這兩種正當的理由），可將舉證期限延長到整個一審作出裁判之前?！督忉尅返?1條第三款規定：“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據?！边@說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據則失去價值。
2、原告或第三人的舉證期限?！督忉尅穼υ娉袚呐e證責任作了規定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規定。筆者認為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應作出規定，可以放寬到整個一審作出裁判之前。這與立法本意，保護行政相對人的合法權益并不矛盾。
四、被告履行舉證責任的標準
行政訴訟舉證責任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設定被告履行舉證責任的標準是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機關完全履行了舉證責任，法律或司法解釋應該作出規定。筆者認為應具備以下標準：
1、具體行政行為所依據的事實，必須是特定法律規范所要求具備的事實。所謂“依法行政”，具體的行政行為所適用的法律規范所預先設定的事實要件必須得到滿足后方能實施。一是具體行政行為所依據的事實，必須是特定法律規范所要求具備的事實。如果具體行政行為所依據的事實，不是特定法律規范所要求的事實而適用特定的法律規范而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定法律規范規定的幾個事實要件，必須滿足幾個事實要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進行處罰，必須存在兩個事實要件，其一，商場有銷售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過保質期的。兩者缺一不可，否則，據此作出的處罰的證據便得不到滿足。
2、任何事實要件都要有確鑿的證據支持。行政機關不得以強大的行政職權采取武斷專橫的態度作出具體行政行為。它所認定的每一個事實都應當有根據。在行政訴訟中，被告如果堅持認為具體行政行為是合法的，就應當提供證據證明它所認定的事實確實存在。如果沒有相應的證據支持，行政機關所認定的事實即為子虛烏有。
行政問責論文范文4
本文以知識經濟發展為背景，從審計服務拓展為鑒證服務，審計準則走向鑒證準則的角度，對美國現行的審計準則和鑒證準則進行比較，試圖找出審計準則的發展方向，以資為我國審計發展所借鑒。
一、鑒證服務：審計服務的拓展
在傳統的審計服務中，會計報表審計是基礎的審計業務，其他性質的審計只是會計報表審計的延伸和發展。而今美國會計師事務所提供的鑒證服務(AttestationServices)，是指會計師事務所在對另一經濟實體所編制并負責的書面認定的可靠性進行查證后，簽發一份書面報告，以反映其鑒證結果。鑒證服務可進一步細分為四類：審計、審查、審閱、商定程序。明顯地，鑒證服務相對于審計服務范圍更廣，內容更多。這樣，注冊會計師(CPA)在鑒證服務中的工作性質和所起的作用與其在審計服務中的工作性質和所起的作用就有重大不同，具體如下。
CPA在審計報告中，對被審計單位的書面認定（會計報表）提供積極保證；而在審閱業務中，CPA只能提供中等水平的保證，即在審閱報告中，對被審閱單位的認定提供消極保證——僅指出被審閱的信息不存在重要錯報；在商定程序和編制業務中，CPA不提供任何保證，只在其提供的報告中分別指出實際發展的問題和所編制信息的內容。
近年來正在向知識經濟過渡的美國，除審計之外的鑒證服務已擴展到其他種類的陳述或報告，諸如驗資、盈利性預測、遵守有關法令法規和合同規定的報告、投資收益統計、電算化軟件的說明，等等。這些鑒證服務不同于會計報表審計，公認審計準則GAAS亦難以完全適用。正是由于傳統經濟向知識經濟邁進，導致了鑒證服務內容增多，不確定性因素加大，行為主體多樣化。為了規范鑒證服務行為，界定CPA的法律責任，美國注冊會計師協會公布了一套具有廣泛實用性的鑒證業務準則(Attestationstandards)來規范CPA對有關的陳述或報告執行的鑒證業務。
二、鑒證準則：性質、作用和結構
類似于現行的審計準則，鑒證準則是用來規范注冊會計師執行鑒證業務，獲取鑒證證據，形成鑒證結論，出具鑒證報告的專業標準。它是注冊會計師在執行鑒證業務過程中，必須遵守的行為準則，是注冊會計師鑒證工作質量的權威性判斷標準。
鑒證準則的制定和實施，使CPA及其從業人員在執行鑒證業務時有了規范和指南，也便于考核鑒證工作質量，推動了注冊會計師鑒證業務的發展。鑒證準則的作用主要包括以下幾方面：1.實施鑒證準則，可以贏得社會公眾的廣泛信任；2.實施鑒證準則，可以提高注冊會計師鑒證工作質量；3.實施鑒證準則，可以維護會計師事務所和注冊會計師的合法權益；4.實施鑒證準則，可以促進鑒證經驗的交流。
鑒證準則的結構類似于現行的審計準則結構，總體上也分為三個部分：一般原則，外勤工作準則，報告準則。其中：一般原則是注冊會計師資格條件和執行行為的準則；外勤工作準則是注冊會計師在執行鑒證過程中應遵守的準則；報告準則是注冊會計師編制鑒證報告、選擇表達方式和記載必要事項的準則。
三、鑒證準則與審計準則的比較
與審計為了便于鑒證準則與審計準則的比較，現將二者內容按結構順序列表如下。
區別，從表中可見鑒證準則與一般公認審計準則有較大區別，主要表現在：
1.規范的范圍不同
鑒證準則是所有執行鑒證業務的執業人員在執業過程中應遵守的原則；審計準則是CPA在執行會計報表審計中應遵守的原則。
2.服務對象不同
鑒證準則是針對所有的書面認定；審計準則僅限于對歷史性會計報表的審計。
3.判定書面認定公允表達的原則不同
鑒證準則就某一具體的鑒證業務而采納相應特定的標準或規定，并不限于公認會計原則；而審計準則則根據GAAP來判定書面認定是否公允表達。
四、鑒證準則的未來
行政問責論文范文5
關鍵詞：公安行政強制措施實施
現代社會日趨復雜，導致立法者對自已所制定的法律是否能夠完全滿足社會發展的需要失去了信心，于是，立法一改過去的嚴格規則主義的指導思想，采用自由裁量主義，從而使法律具有了模糊性特點。法律模糊性的本質是立法者授予了執法者的自由裁量權。自由裁量權對公安機關而言，意味著在法律規定的范圍內有充分的自由選擇權，同時也無法避免公安機關濫用自由裁量權。為防止公安機關的自由裁量偏離立法目的、精神，立法者所采取的對策之一就是以設立法律基本原則指導執法者合理地行使自由裁量權。應松年教授認為：行政強制涉及到公民、法人的人身權、財產權,實施行政強制必須遵循一定的原則,盡可能地把對公民、法人或其他組織的損害限制到最小范圍。在實際生活中,有的行政機關濫用行政強制,對一些采取其他行政管理措施就可以解決的問題也實施行政強制,侵犯了公民、法人的合法權益。針對這種實際情況,應當對行政強制措施的實施確立一些基本原則[1]。
公安行政強制措施的原則是指能夠貫穿整個公安行政強制措施實施的過程，對公安行政強制措施的實施具有普遍的指導意義的行為準則。公安行政強制措施是一種公共權力，它的行使是一把雙刃劍，既可以因其正當行使為公民提供必需的秩序，又可能因其被濫用而侵犯公民的合法權益。因此，不能無限度地運用該種措施，其行使必須遵循一定的原則。公安行政強制措施除了必須遵循作為行政法基本原則的行政法制原則，包括合法性原則和作為合法性原則補充的合理性以及公正原則、公開原則、行政效率原則之外，還應該要遵循一般公安行政強制措施原則[2]。
因此，應在我國公安行政強制措施的實施中確立以下原則：
1法定原則
作為公安行政強制措施的基本原則，法定原則的主要內容是:公安行政強制措施的實施必須以法律、法規為依據,符合法定條件,遵循法定程序。這一原則包括以下三個方面的內容:
1.1實施公安行政強制措施必須有明確的法律依據
只要法律不明文限制，公民就可以自由行使任何行為，對公民來說，無法律便可行為;而對公安機關則不同，它的行為必須有法律的依據，在沒有法律規定時，行政機關無權象公民那樣自由活動，因此，對公安行政機關來說，無法律便無行政強制措施。
1.2實施公安行政強制措施必須符合法律規定
法定原則不僅要求公安行政強制措施的存在必須有法律依據，并進而要求公安行政強制措施的實施必須根據法律。有法律依據就可以做出公安行政強制措施，但不等于有權做出公安行政強制措施可以不受條件、程序和方式的限制。這就要求公安行政強制措施必須合法;
1.3不能以行政處罰代替公安行政強制措施
法定原則具有限制公安機關運用公安行政強制措施的權力、防止公安行政強制措施的擅斷和濫用、保障相對人人權的機能。如果公安行政強制措施不受法律的約束，就極易被人惡意利用而異化為侵犯人權、破壞法治的工具。因此，為了興公安行政強制措施之利而除其之弊，就必須用法律約束和規范公安行政強制措施的實施以保護相對人的合法權益。
2比例原則
比例原則,是指公安機關實施公安行政強制措施應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益,如果為了實現行政目標可能對相對人權益造成某種不利影響時,應使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度,使二者處于適度的比例。大陸法系很多國家將比例原則規定為行政程序的基本原則。葡萄牙1996年的《行政程序法》規定了11項基本原則，其第3項原則為“平等及適度原則”，適度原則即比例原則。西班牙1992年的《行政程序法》第96條也規定:“公共行政機關進行強制執行必須尊重比例原則?！眾W托•麥耶在其著名的《德國行政法》一書中,認為行政權追求公益應有凌越私益的優越性,但行政權力對人民的侵權必須符合目的性,并采行最小侵害之方法。他曾將比例原則譽為行政法的“皇冠原則”。比例原則與警察法有著天然的淵源,最早就產生于19世紀的德國警察法學。1882年7月14日,德國普魯士高等行政法院在著名的“十字架山”判決中,宣示警察權力必須依法律及在必要的范圍內方得限制人權。行政法學者弗萊納提出一句膾炙人口的名言:“勿以炮擊雀”來比喻警察權行使的限度。在日本，比例原則在明治憲法下已經作為警察權的權限之下而適用[3]。
依據比例原則，在適用公安行政強制措施時，除應注意公安行政強制措施的合法性與維護治安的需要，還須注意強制的內容必須與被強制人的人身危險性相適應，從而防止以維護治安為借口而濫用公安行政強制措施。同時，在適用公安行政強制措施時應當認真權衡被強制人是否有前科、前科種類及其嚴重程度以及被強制人的人身危險性，以使公安行政強制措施所施加于被強制人的負擔不會超出消除其人身危險性的需要。比例原則的具體內容主要包括以下三個方面:
2.1目的正當性原則或妥當性原則
其意指所采取的手段必須適合其所追求的目的,才可謂之正當,亦即具有適當性?；蛘哒f,以法律手段而限制公民權利,可達到維護公益的目的時,其手段始具有適當性;同理,任何行政手段的采取均須為合法手段,且應有助于目的的實現。實施公安行政強制措施應當依照法定條件,兼顧公共利益和相對人的合法權益,正確適用法律、法規,選擇適當的公安行政強制措施,以達到治安行政管理的目的為限度,盡可能把對行政相對人的損害限制到最小范圍。
2.2手段必要性原則或最小侵害原則
必要性是指行政主體對是否實施公安行政強制措施必要性的一種主觀認識，其內容是只有采取公安行政強制措施行政強制，才能維護正常的社會治安秩序。如果不通過公安行政強制措施也能達到目的，或者可以降低行政成本，公安機關完全可以選擇其他行政行為實現行政目的。即不得濫用公安行政強制措施,在實施其他措施不能達到治安管理的目的時,方可依法實施公安行政強制措施。如果以公安行政強制措施干預相對人自由為實現公共利益所不可缺少時，那么這種干預應當是最低限度的。公安機關對相對人實施強制措施,難免會對相對人構成一定損害,其中包括物質上和精神上的損害。盡管這種損害是“合法性”范圍之內的損害,公安機關也應當使之最小化,即以最小的損害達到使行政相對人履行義務的行政目的。此外，應當避免對弱勢群體造成非人道后果。在一般正義的范疇內,弱勢群體沒有不履行應盡義務或減輕應盡義務的“特權”,但在實現個別正義的司法活動和行政執法活動中,適當考慮弱勢群體承擔義務的能力及其保持最低生活水準的要求,卻是作為“公平”的正義的一項要求。因此,對于處于弱勢地位或貧困狀態的不履行義務的行政相對人,盡管不能因其弱勢或貧困而放棄行政強制,但也不能因為要使其履行義務而剝奪其最起碼的生存權利,從而使其陷入既不能維持最低水準的生活也不能承擔法定贍養義務的境地。2.3相稱性原則或均衡性原則
亦稱為狹義比例性原則。指欲達成一定目的所采取手段的限制程度,不得與達成目的之需要程度不成比例,亦即必須符合一定比例關系?；蛘哒f,其行政手段固可實現行政目的,但其法益權衡的結果,仍不可給予相對人過度的負擔,造成相對人權利過度的限制,亦即公安機關采取的公安行政強制措施所造成的損害不得與其欲實現的利益顯失均衡。
3尊重與保障人權原則
中國的憲法已經將保障人權作為公民的權利和國家的義務做出特別規定，是被憲法所確認的憲法權利，各個法律部門也逐步把這一規定轉化為各種具體的規范和規則。《治安管理處罰法》特別增加了要尊重和保障人權，保護公民的人格尊嚴的內容。公安部頒布的《公安機關辦理行政案件程序規定》，明確規定了公安機關限制人身自由行政強制措施的適用對象、條件、期限和程序；明確規定了公安機關“以非法手段取得的證據不能作為定案的根據”，更加有效地防止刑訊逼供等非法取證現象的發生。
3.1公安行政強制措施不得擅入私權領域
在現代法治社會存在兩種互相平行又互相制約的兩種權利，即公權與私權。公安行政強制措施是國家行政執法權的重要體現，是公權的一種，其作用在于維護社會秩序與安全。公民權是公民個人權利，屬于私權，是人作為一國公民所享有并為這個國家的法律所保護的權利。公安機關采取強制措施應尊重公民的基本人權和其他合法權利。公權和私權都有各自活動的領域，公共領域和私人領域正是在這個意義上作出劃分的。其中，公共領域是公權控制支配的空間，而私人領域是私權享受的領地。公安機關除非由于公共需要，否則不得擅自采取強制措施介入私人自治的領域。我國憲法規定的“住宅不受侵犯”中的住宅就是法治國家極力保護的私人領域中最為核心的部分。私權原則上不應當受到警察的干預，如果私權空間里發生嚴重的違法犯罪行為，警察應當采取措施進行干預，但必需遵守十分嚴格的法律規定和程序。
3.2排除使用一切非法的、有損人格尊嚴的公安行政強制措施
公安機關及其人民警察在實施公安行政強制措施時,必須嚴格依法行事,決不采用法律法規禁止使用的強制措施。法律是最基本的道德。非法的強制措施,實質上也是最不道德的強制手段。因此,應當將其從“可使用”的范圍內排除出去。被采取公安行政強制措施的行政相對人,其人格可能有問題甚至是比較嚴重的問題,但這不能成為公安機關和警察采用損害行政相對人人格尊嚴的強制措施的理由或依據。行政機關和行政執法人員可以對不履行義務的行政相對人施之以人格教育,但不能用羞辱、挖苦、譏諷、漫罵其人格弱點的辦法逼其履行義務。這是法律所禁止的,更是倫理道德所不容許的。
4說服教育和強制相結合的原則
公安行政強制措施的實施必須遵循這個原則原因是：
一方面，良好秩序的維護是社會存在和發展的前提條件，但是不能企求和奢望所有社會成員都能自覺地遵守法律所創設的秩序，因此，法律、就必須賦予擔當社會秩序維護者的警察以一些針對性的手段，以對付那些違反秩序的行為人。公安行政強制措施便是這樣的有必要手段。但同時，要認識到：沒有強制措施是不行的，但強制措施也絕不是萬能的。在治安行政執法實踐當中，有些警察視強制措施為萬能工具，隨意適用。這種觀念和做法是非常不可取的。實際上公安行政強制措施對法律制度的良好運行和社會秩序的維護也存在一定的局限性。公安行政強制措施可以硬性強迫和壓制相對人的行為，但可能僅僅是是表面的或者暫時的，至于他的思想或者意識卻不能因此而提高或改變。況且，公安行政強制措施是一種實力行為，對相對人產生的是痛苦的感覺和厭惡的情緒。如果一味地隨意使用，不僅可能引發人們的抵觸情緒，而且還可能導敵對狀態，甚至抗拒公安行政強制措施。近年來頻頻發生的和襲警事件便是例證。
另一方面，公安行政強制措施是對行政相對人權利進行限制的一種措施，一旦被錯誤地使用就極可能損害相對人的合法權益，造成對人權的侵犯，這與保障人權的觀念和做法是相悖的。另外，實施公安行政強制措施需要一定經濟乃至政治成本的支撐，需要付出一定的代價，但是由于受主客觀因素和條件的制約，行政強制目標的實現又總是不那么盡如人意。公安行政強制措施局限性的存在，并不是因此而否定它，而是要求我們不能單純地依賴它，要充分發揮公安行政強制措施的作用就必須與說服教育相結合。這與公安行政強制措施排除妨礙，實現法律所預期的行政狀態的目的是一致的。在實施公安行政強制措施施時，必須告誡當事人，盡量說服當事人自覺配合公安機關的行為，減少實施成本，避免給相對人造成不必要的侵害和損失。公安行政強制措施的實施是一項很嚴肅的執法活動，既要講原則和政策，體現它的嚴肅性和權威性，又要對相對人做必要的說服教育工作，在必要的說服教肓后相對人仍不配合的，才能對其采取強制措施。
參考文獻
[1]應松年.我國行政法治的進一步深化[J].首都師范大學學報，2003（1）
行政問責論文范文6
關鍵詞：行政指導；賠償之訴；內部行政指導
《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條:公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。……(四)不具有強制力的行政指導行為；……這一條規定似乎是攔在法院面前的一道屏障，阻斷了對行政指導行為的司法審查和賠償請求。然而，無論在實務界還是法學界，對這一條解釋的爭執從來就沒有停止過，不少人認為雖然“不具有強制力”的行政指導行為不在行政訴訟的受案范圍內，但是“具有強制力”的行政指導行為是不能排除在受案范圍內的。也有人認為既然是行政指導，那么就當然存在不具有強制力的特征，司法解釋中的“不具有強制力”是一個描述性修飾詞，而非限定性修飾詞。行政法中發展出“行政指導”的概念就是為了與那些具有強制力的行政行為加以區分，只有突出這一點，才能降低行政機關的法律風險，讓它有更大的自由裁量空間，同時這也賦予了相對人自治性，使得行政法律關系的雙方能夠相互合作，共同應對快速發展的風險社會。行政指導的出現某種程度上意味著現代行政正在不少領域內由消極行政向積極行政轉變。然而，任何一種“善治”的美好設想如果不輔以對“惡”的防范，我們就難以獲得一份不偏離正軌的保險。行政指導也是如此。在這個問題上，理性的德國人倒是相當清醒，他們將與行政法律行為相對應的行政事實行為中分解出強制性事實行為和非強制性事實行為。行政指導在他們的語境中被稱作“非正式行政行為”，歸入事實行為門下，但無論這種非正式行政行為是否具有強制性，都與行政法律行為一道統稱為權力行為，與民事行為相對，在司法審查時受到行政法和行政訴訟法的控制。德國人所堅信的理念是，有權力的地方就要防止腐敗。談到這里，似乎我們尚未切入本文的正題——行政指導的賠償問題，但其實行政指導是否可以納入行政訴訟的受案范圍卻是在我們研究賠償所不可回避的問題。因為，直到目前為止，我們對行政行為侵權請求國家賠償的前提仍然是確認違法(行政法上違法)，行政指導行為是法律行為還是事實行為在我國仍存在爭執，如果行政指導是法律行為，那么是否意味仍然必須首先滿足行政訴訟受案范圍的要求嗎?如果行政指導不是法律行為而是事實行為，雖然可以直接提起賠償之訴，但是因為它沒有強制力，是否意味著無法建立起行為和結果的因果關系呢?下面，本文將由此出發，逐步分析對行政指導提起賠償之訴所面臨的問題。
一、對行政指導提起賠償之訴是否以提起行政訴訟確認違法為前提
如上所述，按照現行《國家賠償法》，對行政法律行為和行政事實行為提起國家賠償是采取不同路徑的，前者必須首先確認違法，而后者則不然。于是，問題指向了識別行政指導是行政行為還是行政事實行為。這種做法無疑會將問題復雜化，因為準確地區分兩者是一個非常困難的問題，我們不禁要問:這樣的區分有充分的必要嗎?或者，在提起賠償之訴前，對任何一種行政行為的確認違法有必要嗎?
我們比較了西方國家的賠償制度，可以看出，例如日德美三國，盡管在制度上有很多差異，但在賠償方面都有一個特點，即將行政行為的合法性審查與國家賠償分開處理，這顯然區別于我們國家將行為的違法性確認作為申請國家賠償的必要前提。西方國家的制度設計實際上是區分了兩者的價值取向，因為行政行為合法性審查是為了保證行為的公益取向，而國家賠償則強調對公民個體利益的保護，前者立足于公，后者立足于私。這樣做法的帶來的結果是當某個行政行為在公法上沒有或不能被確認違法時，受害的公民仍可能因為其違反私法獲得救濟。在這方面，有一個例子可以提供充分印證，在日本鳥取縣確認指教賠償一案中，開發商在得到環保部門某負責人的確認指教后，違法侵占國家森林公園的土地，最后受到該縣知事不予許可和恢復原狀的命令。該縣先違法指導后合法處分，雖然可以視為一個行為過程，但要根據當事人請求分步審查，對于違法指導進行公法上的復審確認違法已無意義，因為行為已經轉化，但從其對當事人利益造成損失來看，在私法上確認違法還是有意義的，最后，法院認為:一方面，出于公益考慮，不能同意開發公司侵占國家森林公園；另一方面，出于當事人利益保護的考慮，又要讓作出違法助成性指導的政府承擔開發公司的信賴利益損失?？梢哉f是公私并行不悖。與日本相比，德國是做得相當徹底而有前瞻性的，他們直接把國家賠償放在民法典里，與行政法規范作了分離。
將國家賠償法定性為私法的好處是顯而易見的:這可以直接回避是否要確認行政行為在公法上違法的問題，對于像行政指導這樣的在公法上尚未產生法律效果的行為，可以在它的實質強制性與損害后果之間建立起侵權法上所要求的因果關系。而且，行政行為的程序和形式要件對其生效是必備的，民事行為則不然，行為通常作出或成立就生效。因為行政指導是靈活的行政活動，要想將它納入行政法律行為那樣的模式化研究往往是徒勞的，在沒有對應的行政行為法規制的情況下，以我們簡易而又實用的私法來避免它對公民產生不當損害有什么不合適呢?這樣還可以極大的減少立法和司法的成本。
二、不同類型行政指導賠償之訴的構成要件
當我們解決了對行政指導提起賠償之訴的前置性問題后，接下來就應當探究它的賠償要件，行政指導有好幾種類型，按照日本的分類，主要包括規制性行政指導、助成性行政指導和調整性行政指導。
(1)規制性行政指導，是指以規制作為行政相對人的私人企業等的活動為目的而進行的行政指導。有為維持居住環境而進行的行政指導、圍繞提高收費問題而進行的行政指導等。規制性行政指導，有時在不存在規制法律的情況下進行，但大多數是作為行使法律的正式規制權限的前階段來使用的。
(2)助成性行政指導，是指對私人提供情報，以助成私人某種活動的行政指導。例如，對欲將農作物從稻谷轉換為蔬菜的農戶，進行技術性或者農業經營性建議的指導。這首先應該和作為單純服務的情報提供區別開來。在前者的情況下，該情報的提供是實現政策目的的手段，而后者則是以直接為私人的活動提供便利為目的進行的服務活動。
(3)調整性行政指導，是指作為解決私人間糾紛的手段而使用的行政指導。如對建筑業主和附近居民的建筑糾紛進行調整就是其例之一。
目前，對行政指導賠償之訴的構成要件，國內外學者尚未從以上幾種類型進行分析，筆者以為:在構建救濟制度中，依照我們上文對于行政指導行為賠償的定性，既然是一種民事賠償責任，那么就應當從四方面考慮:過錯、違法行為、損害結果、因果關系。前三個要件都是比較容易把握的，而第四個要件因果關系則根據指導行為類型的不同而有所區分。這里的過錯是一種職務上的過錯，具體判定要根據法律上對公務人員注意義務的規定，其標準應采取“同等條件下一般公務員”的標準。違法行為中“違法”的認定如前文所述，不應局限于違反行政法，而應當是違反保護相對人人身、財產等各項憲法權利的法律。至于損害結果，則既包括現實利益，也包括期待利益。上述三要件是所有行政行為引發的國家賠償都必須考慮的，不是行政指導特別予以關注的，而第四個要件——因果關系，是賠償責任認定的關鍵點所在。對于規制型指導，首先應當考慮的是權力背景(如不接受指導就強制)，因為它直接決定了因果關系的成立，可以設想，如果相對人仍有充分的兩可選擇的自由的化，我們很難說損失的造成不是相對人的原因而是行政機關的原因。至于助成型指導，雖然它仍有權力背景，(因為獲得廣泛的信息要依憑公權力)，但是，它的強制力弱，不同于規制型指導，在規制型指導中，相對人如本可選擇一個更好的方案，但行政機關不當的事實強制使得他違心地選擇了一個次優方案，造成損失，雖然行政機關指導的內容可能是合法的，但相對人仍可追究損失，這猶如民法上的“脅迫”，構成了手段上的違法。但在助成性指導中，相對人的意思是自由的，行政機關給他的選擇可能并不是最優的，但他接受指導就代表對行政機關的信任，只要指導的內容不違法，行政機關也盡了客觀注意義務，哪怕造成損失，也不能追究行政機關的責任。但是如果助成性指導的內容本身就違法，而相對人善意并接受指導，由此造成損失顯然可以向行政機關追究賠償之責?？傊?，對規制性指導強調不接受指導就強制的權力背景，而助成性指導強調指導內容的違法性。調整性行政指導則比較復雜，因為行政機關并不當然與雙方直接發生關系，行政機關往往居于相對中立的地位，在介入較淺，給雙方相對人較多選擇的時候，接近助成性指導的救濟思路；而介入較深，有事實上的強制力，則可借鑒規制性指導的救濟方法。
上述分析主要針對積極作為侵權的情況，如果不作為會不會產生責任?日本有一個例子:行政機關沒依法給相對人提供有關涯塌方的指導，也沒有預防措施的命令，使得相對人未采取措施遭受損失。從中我們可以看出如果法律已有明文規定政府行政指導的義務而政府未履行，在追究責任方面和行政法律行為沒有差別，可見，行政指導對相對人可能是“軟”的，但對負有作為義務的政府并不“軟”。
還有一個容易忽視的問題是指導是“軟硬兼施”的行為，不僅包含有事實強制力的指導，還有對某些個體好處的“誘導”，如果誘導不公平實施，會不會對未被公平對待的一方的競爭利益構成損害?這在日本是可以行政指導不合法而撤銷的，但是否可以追究賠償責任?在WTO規則中，進口國可以針對出口國政府對出口企業的直接補貼發起反補貼調查，并可以通過調高關稅來彌補國內損失，這是否可以借鑒到國內?而且，我們發現這種所謂的“誘導”在我國國內是十分普遍的，是地方保護的一個相對緩和的措施，如果出于拓展海外市場而對所有國內的企業補貼尚有國家利益作為理由的話，那么，國內的地方政府是否可以找到保護地方利益的理由呢?我國的《行政許可法》、《行政訴訟法》已經給競爭利益的妨害提訟開辟了途徑，那么作為內容上相像，只是措施上有別的行政指導似乎找不到不納入行政訴訟的理由，至于國家賠償，從保護相對人利益的角度出發，也不是沒有提起的可能。這就如同反補貼中征收的高關稅。:
行政的一種行為形式?！痹谖覈鴮W者姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》中，認為:“行政指導是行政主體基于國家的法律、政策的規定而作出的，旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現行政管理目的的一種非職權的行為?！钡聡鴮W者毛雷爾在他所著的《行政法學總論》中指出:“非正式行政活動或非正式活動是德國行政法學討論的一個新課題，主要是指行政決定作出前，行政機關與公民之間進行協商或者其他形式的接觸的行為?！蓖ㄟ^比較，我們發現有行政指導制度的這三個國家都把行政指導(或非正式行政行為)界定在外部行政行為的范圍內。那么是不是說，當我們談及行政指導的賠償責任時，就完全排除了所謂“內部上下級間的指導”呢?如果下級因為執行了上級的“指示”或者“批復”而侵害了相對人的利益那么是否仍舊由下級背黑鍋呢?尤其是下級受到上級的違法“指導”時。在考察《行政訴訟法》時，我們發現當提起撤銷之訴時，是以最后作出行政行為的行政機關為被告的，但在《國家賠償法中》，從最初到最后，只要對當事人損失負有責任的行政機關都會成為被告。(如復議加重處罰的行為)所以，筆者以為，既然“內部行政指導”通過下級機關的行為對相對人造成損失，那么它就不應該被排除在賠償責任之外。所以在賠償法上區分“內部”還是“外部”行政指導承擔責任是沒有太大意義的。但是緊接著還有一個問題:發出指導的上級行政機關到底承擔多少責任?在這方面是有國外經驗可供借鑒的。依照德國《民法典》的國家責任條款，如果下級官員因為接受上級的指示而以自己的名義作出違法行為，那么雖然撤銷之訴針對下級違法行為，但是賠償之訴向上級提出。這種規定使得內部行政有了外部效果，對于明確責任很有幫助，可以在相當程度遏制上級機關及首長濫用自由裁量權，但是這種賠償制度設計的前提是內部程序能夠完善地建立起來，并且明確地記錄下來。我國《國家賠償法》規定如果一個行政處罰的決定經過上級的復議而加重，那么加重部分由上級機關承擔。上級的復議決定是一個新的行政行為，那么上級在下級行為作出前的批復又是什么性質呢?它如果對下級是有法律上或事實上的強制力，那么下級在服從了指示后作出違法行為，我們便無法排除上級的批復和相對人損害后果的因果關系。我國的《公務員法》54條規定:“公務員執行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執行的，公務員應當執行該決定或者命令，執行的后果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任?！边@里區分了上下級官員的內部責任，但是上下級機關的國家賠償責任是否也應當區分呢?德國法的規定顯然是受到特別權力關系說的影響，這種學說強調行政機關及其官員體系內部奉行命令服從的原則，所以在賠償責任要件中也有“組織過錯、首長責任”的概念，相當明確地分清了上下級政府及官員的責任，防止下級為上級(包括公務員和政府)的錯誤買單。所以，參照德國的做法，我們也應當讓發出違法“內部指導”的上級行政機關而不是它的下級承擔賠償責任。這在我們這樣行政等級觀念濃厚的國家具有非常重要的意義。
參考文獻
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