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法律規則的作用范文1
一、規則是社會有序的保障，是法治的治理基礎和重要依據
法治乃規則之治，規則是法治的基礎，“小智治事，中智治人，大智立法。治理一個國家、一個社會，關鍵是要立規矩、講規矩、守規矩。規則思維是法治思維的核心要義，若不在社會生活中運用規則思維就談不上法治思維和法治方式。因此學習和研究規則意識確立規則意識、運用規則思維是理解、培育和運用法治思維的重要內容，是對法治思維研究的具體化，也是提高法治思維和依法辦事能力的重要思維保障。當前，在實踐中無論是手握政權的公權力者亦或是平民百姓都在某種程度上缺乏規則意識，公權力者的強拆以及中國式過馬路都說明了這一問題，我們至今仍然缺少準確運用規則進行思維的習慣和能力。
本文的規則思維主要指的是法律規則，法律主要是由法律規則所組成，正是規則的存在才使法律發揮著指引、評價、預測、教育和強制等作用，法律規則是厲行法治的重要基礎和依據。作為法治思維的內涵之一，規則思維對于規范社會生活，保障公民權益而言規則具有極其重要的意義。規則給公民的權利定規矩，使得公民的權利可預測，可規范；規則為公權力的行使提供了合法性依據，厘清了權力的邊界，約束權力的實施，促使其守規矩，不任性。
法治首先是法律的統治，即規則之治。法治無論是作為治國理政基本方式亦或是作為行為規范，其內在含義即是法律規則的實施。博登海默認為：“如果包含在法律規則部分中的‘應然’內容仍停留在紙上，而并不對人的行為產生影響，那么法律只是一種神話，而非現實?！狈傻纳谟趯嵤Ｈ魏我徊糠?，其有效實施的終端都在于法律的適用。準確把握當前法律適用統一中存在的問題，并積極通過理念更新和機制創新，不斷推進法律適用統一，應成為中國特色社會主義法律體系形成后建設法治國家的重要內容。從實踐層面來講，國家公職人員的行為如果不受規則的約束，為所欲為，那么統治社會的就不是法律而是專制。因而，規范性制度的存在以及對該規范性制度的嚴格遵守，乃是在社會中推行法治所必須依憑的一個不可或缺的前提條件。如果社會公眾不能嚴格的遵守社會規則，那么權力就會毫無顧忌的專斷任性，公眾的合法權益就會受到侵害，社會就無法和諧有序的運行，這勢必會損害國家治理體系和治理能力現代化的實現。一言以蔽之，沒有規則就沒有法治，規則是現代法治的載體和基礎。我國推進全面依法治國的進程，在一定意義上講，也就是在國家社會生活中進一步確立規則之治的過程。
二、規則思維是法治思維的核心要義
當下我國法治進程中所面臨的重大問題就是“規則之失”，未來法治建設的一項重要工作是推進“規則之治”?！胺ㄖ嗡季S的精髓在于規則意識，社會要發展，社會要和諧都必須要講規則，無論社會治理當中運用何種思維方式，其前提都在于制定良好的規則并得到大家的普遍遵守?！笨梢哉f，規則思維是法治思維的核心要義。作為法治思維的規則思維具有以下基本特點：
第一、規則思維是合法性思維。
規則思維是法治思維的核心，是一種合乎法治要求的思維方式。就法治而言，合法性是判斷人們行為、社會關系正確有效與否的最重要的依據和標準，“法律思維方式的重心在于合法性的分析，即圍繞合法與非法來思考和判斷一切有爭議的行為、主張、利益和關系?！币虼?，規則思維必然要考慮合法性問題。規則思維意味著人們遇到各種問題時，首先要考慮的是行為或社會關系是否合法合規，將法律規則作為評價人們行為、社會關系合法正當與否的首要標準。即規則思維首先就是合法性判斷的思維。
第二、規則思維是遵守規則、尊重規則、依據規則并運用規則的思維。
規則思維是以規則為基礎和依據的思維，恪守非人格化權威。規則思維的起點是尋找有效的規則，規則思維的過程要依據、運用和尊重規則，規則思維的結果要合乎規則要求。規則思維要求在認識、分析、評判、推理和形成結論的思維全過程都要講規則。在法治實踐中，在立法、執法、司法、守法、法律監督乃至社會生活的方方面面，都要常懷規則意識，遇事找法律規范、解決問題靠法律規范。規則思維要求法律人乃至普通公民要善于尋找事件與規則、事物與規則、行為與規則間的邏輯關系，辨識其是否相適應，進而穿行于事實與規則之間，在個案事實認定，法律適用各環節都要尊重和運用既定的法律規則。始終將憲法法律規則作為所有主體行為的首要規范和依據，依照規則行使權力或權利、履行職責或義務，合乎規則的可為，違背規則的禁為，真正做到公權力機關行為于法有據，有權不任性，公民法人信法守規矩。當然，規則思維絕不是簡單死摳法律條文的僵化思維，規則思維支持通過對法律規則的適當解釋、論證、推理等方式來完善法律規則，并作為思維依據。
第三、規則思維是同等情況同等對待的平等思維。
規則思維一方面意味著每個人在既定規則面前的平等。而平等即意味著公民在法律面前享有平等的權利，承擔平等的義務。規則思維要求在分析處理問題時，要有平等尊重、遵守規則的意識，任何人不能享有超越法律規則之外的特權。另一方面，規則思維是一種平等對待他人的思維。平等待人思維規則的確立有助于實現形式平等，因此，規則思維意味著在規則基礎上尊重他人、理性平等對人，是基于規則的平等主體思維。規則思維意味著不因規則以外的因素，作出不相關考慮和衡量，更不得進行歧視或其他不合理的區別對待。
第四、規則思維主要是一種形式理性思維。
從邏輯基礎看，規則思維是一種形式邏輯思維，從合理性的類型看，規則思維主要是形式理性思維。作為法治思維的規則思維是基于規則、運用規則的思維，為了實現規則治理的統一性、確定性、可預測性和普遍性，規則思維應當是形式理性的思維。所謂形式理性是相對于實質理性而言的，追求的是形式正義。法律的形式理性思維強調按照法律規定進行評價、判斷，在法律之內而不是法律之外去尋求和實現正義規則思維是形式理性思維，這意味著思維主體思維的依據是法律規則，除了極端例外的情況外，主體應忠實于法律規則，不能以自身的價值判斷和利益衡量來代替法律規則。特別在司法過程中，裁判者必須把他應該判決的、個別的具體個案與實在法之中的規則聯系起來。裁判者應當從案件到規則，又從規則到案件，對二者進行比較、分析和權衡。他應當實現法的決定，而不是用自己的決定取代法的決定。規則思維的形式理性，還表現在其反對以個案的特殊性來否定、排斥普遍性的規則；反對后果向替代規則取向，即反對以結果的妥當性、合理性為由來排斥規則或規則的適用結果?！俺鲇诜ㄖ螄头ǖ陌捕ㄐ缘睦碛?，必須遵守嚴格的規則。特別是不得考量僅僅在具體個案中出現的后果?！币驗?，立法者從具體、豐富、多元的社會生活中抽象出一般規則的目的之一，就是要發揮其作為普遍的思維工具的作用。通過立法制定規則，在各種價值偏好、利益沖突間凝聚最大共識，避免重復不必要、易分歧的價值判斷和利益衡量。在規則適用層面上通過事實判斷和形式邏輯推理致力于實現規則的統一適用。如果規則思維放棄形式主義的立場，而采用實質主義的面向，那么實質正義標準的因人而異將導致規則適用無法統一、規則權威性、可預見性、安定性等的喪失，法將不法，甚至規則的制定也就沒有意義，法治的規則之治由此也就失去了根基。
當然，我們說規則思維是形式理性的思維，并不是說規則思維就沒有價值目標，完全不考慮實質正義。只是為了維護規則的權威和安定，而反對通過突破規則的方式實現實質正義。規則思維認為一般情況下規則本身就是立法過程中凝聚的共識，是正義公平的體現，實踐中無需再多做不必要的價值判斷和考量，“通過事實構成與法律后果的連接，立法者部分地表達出了他們如何組織社會的設想?？梢?，任何法律規范都包含了立法者的‘利益評價’，也就是‘價值判斷’。所以，法律適用就意味著在具體的案件中實現法定的價值判斷?！睂崿F規則，在多數情況下也就是實現了正義。
尊重規則的思維不是只要規則的思維，規則思維絕不意味著過分拘泥于規則而成為一種僵化的思維， 規則思維也不絕對排斥基于事實和價值的評判?！?盡管為了在社會中確保法治的實施，一個由概念和規則構成的制度是必要的，但是我們必須永遠牢記，創制這些規則和概念的目的乃是為了應對和滿足生活的需要，而且我們還必須謹慎行事， 以免亳無必要地、毫無意義地強迫生活受一個過于刻板的法律制度的拘束。
法律規則的作用范文2
關鍵詞：信賴原則；民法體系；作用
（一）信賴保護原則的立法論價值
正如誠實信用原則一樣，信賴保護原則具有立法準則的功能。所謂立法準則是指立法的指導思想、指導原則。一項法律原則被證實以后，就要在立法中具體體現。離開了法律規則，抽象的法律原則勢必成為空中樓閣；反之，法律規則也需要通過法律原則來統領，沒有法律原則的貫穿，法律規則也會蒼白無力，失去了靈魂。法律規范借助于法律思想、法律原則得以正當化、一體化，即以法律思想、法律原則為立法準則。
信賴保護原則要求對合理的信賴予以保護，它體現在民法典的各個部分。首先，信賴保護是民法總論中的一項基本原則，它一般以誠實信用原則的下位原則而隱性存在，是誠實信用原則的要求。當誠實信用原則發揮作用的時候，它也常常得到了運用。其次，它普遍存在于民事法律行為、、時效、物權、債及契約法中，在上述制度中都有體現，如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時效及消滅時效制度、物權的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個環節；在侵權行為法中，也可以找到信賴保護的規定，如對欺詐行為所致損害的救濟。第三，這一原則是私法的基本原則，不僅存在于民法中，而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領域，商法中的交易安全保護原則、外觀主義原則與信賴保護原則在精神實質上是相同的；商法中關于公司章程、對經理權力的限制、對董事權力的限制、對非營業主張的限制等均貫徹了“表見即事實”或者說“表見視同事實”等信賴保護原則。票據法更是以票據行為的獨立性、無因性為理論基礎，采取嚴格的文義主義、表示主義來認定票據責任，使信賴保護原則有了制度保障。
（二）信賴保護原則的司法論價值
信賴保護原則作為誠實信用原則的下位原則，通過誠實信用原則的司法運作，可以授權法官進行利益衡量，突破、軟化法律的某些剛性規定，甚至進行“超越法律的法的續造”，以司法手段推進立法的完善。
信賴保護原則可以授予法官衡平權利。衡平的主旨是指法官有權根據個別案件的具體情況，避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公平地分配財產，或合理地確定當事人各自的責任。簡言之，“衡平”就是指法院在解決爭訟時，有一定的根據公平正義原則進行裁決的權力。衡平原則表明，當法律條文的一般性規定有時過嚴或不適合時，當某些具體問題過于復雜以至于立法機關不能對可能發生的各種事實的結果作出詳細規定時，法院運用公平正義的原則加以處理是必要的。
按照埃塞爾的觀點，“一般法律思想”作為“原則”，其事實上本得獨立于法律之外而有其效力。為了尋求正當的個案裁判，法官可以運用法律原則來解釋規范、恰當適用規范甚至發現規范的不合體系性、不合目的性而適當突破之。作為信賴保護原則的重要體現是表見理論和信賴表征制造者的信賴責任。學者認為，表見事實在某些情況下優于法律事實，對表見效力的確認實際上阻止了法律的邏輯適用。
從大陸法系的司法實踐來看，信賴保護原則成為軟化、突破法律的某些剛性規定從而實現個案的公平正義的手段，甚至在個別情況下可以授權法官進行一些嚴格限制下的“超越法律的法的續造”。大陸法系的法律傳統是成文法主義的，立法者充當了規則的制定者，法官則為司法者。嚴格規則主義的司法傳統禁止法官進行超越法律的價值判斷，立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統遭到人們的普遍質疑，這首先來自于對立法者能夠預設一切的能力的質疑。成文法的傳統在約束司法者的同時也帶來了一些弊病，比如規則的一般公平與個案的具體正義之間的矛盾，法律非預見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權是發展的必然，其途徑是通過基本原則的作用，進行利益衡量和漏洞填補，發現個別規則的不合體系性并予以解釋突破或回避，甚至在法無明文規定時適用基本原則進行裁判。
大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現了信賴保護原則的上述作用。按照許多大陸法系民法的規定，對于一定的法律行為應采取法定要式，如書面方式、公證方式等，欠缺法定要式的，行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當事人以及保存證據等。但在行為不具有法定要式但當事人已經履行的情況下，各國在司法實踐中多通過多種方式，如利用“禁止權利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則，突破法定要式欠缺的瑕疵，保護信賴契約有效的當事人。就信賴之一方當事人而言，其值得保護的理由不僅在于主觀的善意，更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變，即處置行為，此種改變所達的程度，如德國實務上認為“危及生存”，理論上認為是“不可回復性”；就相對人而言，其對于信賴的產生必須是可歸責的。當對履行有效的信賴保護超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖，以此，后者得以被突破。
類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統下，法官擁有較大的自由裁量權，關注個案的公平正義有時甚至超過抽象的公平。因此，普通法較大陸法更為靈活和彈性，法官在推演法律中的作用更大。從這個意義上說，普通法是法官之法。從歷史上看，普通法的法官在適用法律的時候，如法律規則的適用可能帶來非正義的結果時，常常運用某些抽象的價值原則予以規避，或者軟化、突破具體規則，并在反復的司法過程中發現規則的不合理性，推演出更為公平和符合法律精神的規則。
（三）信賴保護原則的解釋論價值
法律規則的作用范文3
【關鍵詞】籃球裁判員；自由裁量權；規則
一、籃球裁判自由裁量權的含義與特征
1.自由裁量權含義的界定
自由裁量權是借用法學理論的一個術語，自由裁量權是一種廣泛存在于國家的立法、行政和司法活動中的現象。在法學中，有關自由裁量權的界定有很多種。據美國布萊克法律詞典的解釋：“在特定情況下依照職權以適當而公正的方式作出行為的權力?！蓖蹒霠N在《行政法概要》中最早這樣界定自由裁量權：凡是法律中沒有進行具體規定的，行政機關在處理具體事件時，可以按照自己的判斷采取適當方法的，是自由裁量的行政措施。王名楊在《美國行政法》一書中認為：自由裁量是指行政機關對于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇，根據行政機關的判斷采取某種行動，或不采取行動。
綜上所述，以上三種行政法學中自由裁量權的界定共同點就是對行政自由裁量權的認可，不同點在于其強調的側重點存在差異。但歸結起來不外乎有以下三種：自由裁量權行使的合法性和存在的必要性；自由裁量權行使的規范性和靈活性；自由裁量權行使的自由度等。
2.籃球裁判員自由裁量權的含義
籃球裁判自由裁量權就是指裁判所享有的在法律適用和籃球比賽規則過程中，在對事實正確認定的基礎上，為了獲得比賽過程和結果的公平、公正，有效的發揮自己的主觀能動作用，獨立、正確的予以合理選擇的裁判權。也就是說，自由裁量權是由特定的主體即裁判來行使的；裁判自由裁量權的行使必須要正當、合法、合理，要體現和維護籃球比賽公平與正義的原則。因為“正義是人類一種最基本的價值理想”，“法律必須要體現一定的正義要求，最終必須要以正義為依歸”?；@球裁判自由裁量權可以令籃球裁判員根據比賽雙方的實力，參與賽事的重要性、主客場、甚至是因籃球而涉及到的其他敏感話題和民族矛盾等各個方面的實際情況，采取更加適合控制該比賽的處理方法，使規則所追求的價值得以實現。
3.籃球裁判員自由裁量權的特征
從對籃球裁判自由裁量權的含義界定來看，籃球裁判裁量的“自由”是有限度的，是相對的。裁判員始終圍繞著籃球規則公平、正義的競賽精神，裁量籃球比賽實踐中存在的各種情況。從這個方面來考慮，籃球裁判自由裁量權有以下特征：一是獨立性，裁判在運動狀態判決活動中的中立地位決定了它的獨立性存在。在特殊的情況下，可以根據公平正義和效率的價值目標來做出裁決，而不僅僅局限于現有的籃球規則規定，但前提是，裁判必須始終保持在中立的地位之下。二是普遍性，裁判自由裁量權存在于一切裁判實踐判決活動中，不論是裁判針對的是一個事實的簡單裁定，還是事實復雜的球場暴力或罷賽。三是相對性，作為一種權力，不存在任何絕對的權力，不是無限自主的自由。四是目的性，行使自由裁量權的目的，是為了追求比賽正義公平、正確和效率的價值目標。五是靈活性，裁判的裁量是在一定情況下進行的，而這種情況是籃球裁判“酌情”決定的，這就是授權范圍內表現出來的對于裁量活動的伸縮性。
二、籃球裁判員自由裁量權存在的根據
1.籃球規則明確授權的自由裁量權
當籃球規則中涉及到某些定性裁量時，裁判員往往會擁有規則明確授權的自由裁量權。例如，現行籃球比賽規則中，“第34條侵人犯規”中明確規定：“如果對正在做投籃動作的隊員發生犯規，應按下列所述判給投籃隊員若干罰球：如果投籃成功，應計得分并判給1次追加的罰球；如果從2分投籃區域的投籃不成功，應判給兩次罰球。”
籃球在競技比賽的項目中屬于群體類項群，比賽的勝負有賴于隊員在場上的得分表現和裁判員對比賽判罰。裁判員的判罰有著太多的主客觀因素，籃球比賽規則中第46條中就明確規定了裁判員根據場上隊員的表現，進行個人的主觀判斷予以定性，賦予裁判員判罰的自由裁量權。
2.籃球規則消極默許的自由裁量權
這是規則中不能明確授權的裁判員自由裁量權，其重要的特點是：這種裁決權主要是針對籃球比賽中各種運動行為的復雜性。當規則中不能明確規定隊員在比賽中的哪些行為應該宣判？哪些行為不應該宣判時？什么情況下宣判？什么情況下不能宣判時只能對裁判員進行一些原則性的授權，此時的授權是不明確的也是無奈地，可以稱之為籃球規則消極默許的自由裁量權。
3.籃球規則漏洞所自然賦予的裁判員的自由裁量權
籃球裁判員自由裁量權的存在有時是為了彌補規則的漏洞。競技體育運動的發展和規則的改變相鋪相成。籃球運動新的發展必然會帶來規則的修正，同時，改變后的規則必然帶來籃球運動新的發展。這種新的發展包括籃球運動中某些技戰術的改變和提高、場地和運動員體育裝備的改變和提高等?；@球規則的修改與增訂，目的就是肯定籃球運動合理的、正確的技術、戰術的存在，促使其向前發展。另外，籃球規則的變化與發展，還力圖否定不合理的和不正確的技術和戰術的存在，限制其的發展，并盡可能消除由于場地和體育裝備方面有可能帶來的不公平因素。
相對于快速發展的籃球運動而言，規則的成文總是存在局限性，這是因為有以下幾種原因：第一，籃球運動項目的技術和戰術總是處在不斷演變之中，新的技術、戰術層出不窮，運動水平不斷提高。但同時給裁判工作增加了難度，這是因為在籃球比賽中可能會出現前所未有的技術和戰術，而這種新的技術和戰術及其界定在原有的規則中無章可循；第二，現代籃球運動和各種政治、經濟、文化因素緊密相關，特別是在重要的賽事中獲勝意味著某個團體或個人的相關利益得到滿足，在利益的驅動下，這些團體或個人可能會背離體育的基本精神，采取各種非法的手段尋找規則的疏漏，促使比賽向有利于自己的方向發展。因此，籃球規則本身不能完全和快速解決各種可能出現的控制和反控制問題，即所謂的“道高一尺，魔高一丈“，”道“具有滯后性的特點，規則的制定總是落后于反規則的活動；第三，由于人們認識能力的非至上性，規則的立法者無法預測將來可能發生的一切，這就使得籃球規則不能規范所有的運動行為，在籃球規則中留下了這樣或那樣的疏漏和盲區也是正常的。
三、籃球裁判員自由裁量權的組成
1.籃球裁判員在事實性質認定中的自由裁量權
事實性質認定要遵循規則的指引，對運動員的實際運動行為做出相應的判斷，但事實性質認定又與裁判員對于規則的理解和解釋有關，這種理解和解釋，使裁判員產生對運動員運動行為的個人判斷，因而會帶有一定的主觀性，所以事實性質認定本身并不純粹。同樣犯規動作的事實，裁判員可以根據實際情況對事實的性質進行規則上的認定，并將動作和規則相對照，把動作事實轉化為規則事實。
2.籃球裁判員在規則適用中的自由裁量權
法律之規定，無論如何審慎周詳，條分縷析，決難網羅萬象、織細無遺，于適用法律時，發生疑義。為事實所難免，故欲求法律之正確適用，須有賴于法律之解釋也。通過法律解釋“清除可能的規范矛盾，回答規范競合及不同之規定競合的問題，更一般地，它要決定每項規定的效力范圍。如有必要，必須劃定其彼此間的界限。”
如果我們將法律適用直接對應于規則適用。那么，規則的實施特別是規則適用的過程也是一種規則解釋的過程。同一種規則，不同的裁判員可能會有不同的解釋。但在豐富多樣的規則解釋和技術方法中，系統解釋是其中比較基礎和準確的。之所以如此，是因為每一個規則都是統一的規則整體的一部分，它是在與相關規則的相互配合下發揮作用的，因而要想正確適用規則，首先必須將該規則放在整個規則體系去理解，這使裁判員需要具備的一種專業思維定式。
3.評定和制裁
事實認定就是裁判員對運動員的運動行為進行相應的規則分析，對于這些行為做出一定規則上的歸類，將運動事實轉換成規則事實；規則適用就是根據規則條款或者規則的精神，決定對某種事實認定是否做出一定的評定或裁決行為；前兩項工作完成之后，就需要考慮評定或制裁余地的事項。所謂評定或制裁余地是指裁判員依照規則精神，并根據具體情況選擇一定的裁決種類、方式明確評定和處罰的力度。在評定或制裁余地方面，裁判員享有一定的“自由裁決權”。
四、結論
籃球裁判執法的自由裁量權是籃球規則實現籃球比賽價值過程中的必然現象?；@球裁判員自由裁量權依據法律規定和籃球規則的精神和宗旨，在正確事實認定的基礎上，為體現比賽過程和結果的公平與正義，就需要有效地發揮裁判主觀能動作用，獨立、正確地予以合理選擇的判斷權。但是若對裁判的自由裁量不加任何的限制和監督，又將出現裁判掌握的自由裁量權的濫用。因此，要從法理上明晰裁判員判罰的自由裁量權問題，從制度上規范裁判員自由裁量權行使；從監督制度上規制裁判獨立判決，才能真正規制籃球裁判員自由裁量權的濫用，才能實現競賽公平與正義。
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法律規則的作用范文4
關鍵詞：合同法；可預見規則；制約因素；完善建議
作為損害賠償限制的重要手段，可預見規則在世界各國的應用都較為常見，可使當事人權益得以保護，并滿足風險有效率分配要求。盡管我國也逐漸在合同法中對可預見規則進行完善，但所取得的實踐效果并不明顯，究其原因在于實際應用可預見規則中，未能認識其本質，且在立法與司法層面上存在問題。因此，本文對合同法中可預見規則的相關研究，具有十分重要的意義。
一、可預見規則相關概述
1.可預見規則內涵與特征
關于可預見性原則，根據以往學者研究，主要將其界定在當合同中一方當事人出現違反約定情況，需在可預見的范圍內由當事人承擔相關責任。以往合同法內容中，對于當事人違約情況，一般利用過失相抵、損益相抵或完全賠償規則等，對損害賠償范圍進行界定。但這些規則中對于損害賠償范圍的確定都存在一定不合理之處，而通過可預見規則的引入，可起到一定的限制與補充作用。從可預見規則特征看，主要表現為：（1）法律確定性。將該規則應用于司法活動中，需保證有相關的法律作為規則應用的基礎；（2）客觀規律性。盡管可預見性規則對當事人意識給予足夠的重視，但在預見中需與事物發展規律相吻合；（3）時間限制性。預見性規則的應用強調從意識活動特性角度出發，所以不同時間內預見結果可能有一定差異存在；（4）功能限制性。該規則應用下，其目的在于使當事人損害賠償責任被限制。
2.可預見規則適用范圍與構成
可預見規則作為限制手段，其適用范圍主要表現在締約過失責任、合同無效責任以及后合同責任等損害賠償方面。以締約過失責任為例，其強調在當事人受到損害的情況下，可從另外當事人處得到賠償。假若賠償中以完全賠償原則為指導，將涉及較大的賠償范圍，受害者很可能不斷進行索賠，此時有過失當事人將遇到不公平待遇。這就要求限制締約過失責任，可通過可預見規則對雙方利益關系進行平衡，規則內容中強調在賠償范圍上，應限定在可預見的損失范圍內。再如合同無效，其主要指在成立合同后，沒有法律生效要件作為保證，使合同內容不會被法律所承認與保護。一般合同意思表達模糊、內容不合格或主體不合格等都可能帶來合同無效問題。針對這種情況，有過錯的需承擔相應法律責任，利用可預見規則對損害賠償進行限制。另外，在后合同責任方面，通常要求當事人履行相關的附隨義務，如保密、協助、通知等，若違反義務，需將損害的相關責任由過失方承擔，具體的賠償范圍要求利用可預見規則進行限制。而從可預見規則構成上看，其中的主體一般以雙方當事人為主，由雙方共同進行預見；在時間方面，包括我國在內的許多國家都以“合同締結說”為時間確定的標準，主要強調在了解訂約情況的基礎上，由合同當事人對違約后的風險負擔進行磋商；在內容方面，可將《國際商事合同通則》作為參考，其強調在損害程度不存在本質變化情況下，無需考慮損害預見問題，而在損害程度與合同內容差異過大，變化較為明顯，要求違約方對損害程度進行預見。
二、合同法中可預見規則限制與排除研究
1.可預見規則限制分析
合同法作為我國法律體系的重要組成部分，其中的可預見規則實質為限制完全賠償規則，且在許多合同違約問題處理中會與損益相抵、過錯相抵等規則共同應用，這樣可使較多例外情況中也可引入可預見規則。而其中的例外情況主要表現在限制與排除兩方面。以限制問題為例，主要表現為：第一，法定責任限制。從法理學角度看，合同法中的自治原則可保證當事人主觀意識被尊重。但需注意，國家在考慮相關行業領域發展實際情況中，會考慮將法定義務內容納入局部規定中。例如，在消費者權益保護方面，為使消費者與經營者的利益得以平衡，盡可能維護消費者權益，合同法中的可預見規則明確指出要求對欺詐行為問題，要求承擔所帶來的損害責任。同時由需按照《消費者權益保護法》對賠償范圍進行確定，一般應以商品或服務價格的一倍為標準。對于這種賠償，便未以可預見規則為標準。第二，格式條款的限制。這種格式條款主要又一方進行條款的擬定，而另外一方僅可通過表示接受、不接受，對合同簽訂進行確定，所有內容不會由雙方共同磋商完成。假若以商業保險合同或運輸工具如火車、飛機等運輸合同，在訂立過程中主要從格式合同角度出發，所以涉及到的違約責任應利用格式條款進行限制。需注意的是如果存在違約情況，即使可預見其中的損失，但相比合同中數額，預見損失額會小很多，所以其對賠償沒有實際意義。
2.可預見規則排除分析
關于可預見性規則排除，一般主要指違約方未對自身違約行為產生的損失進行預見，但法律也會對這種損失賠償責任明確。具體涉及的排除行為主要表現為兩方面，即：第一，主觀過錯。若以過錯程度為依據，在民法領域中將主觀過錯細化為三分法、四分法或五分法學說方面，需注意無論哪種過錯，都要求對其違約責任進行承擔，且根據主觀狀態對賠償范圍進行界定。以我國相關法律規定內容為例，針對商品房買賣合同糾紛問題，如果商品房買賣合同因出賣人不誠信行為而難以實現，此時買方可考慮解除合同，請求將已付的款項以及相關的賠償損失返還，而出賣人在賠償范圍上一般為已付房款一倍以內。此時，將可預見規則引入，旨在使當事人在合同簽訂積極性方面得以調動。需注意若違約情況的發生由當事人故意造成，便無需考慮合理保護。第二，精神損害賠償。該賠償涉及的合同領域較少，包括：（1）因產品瑕疵問題而使購買人精神受到損害，需給予精神賠償。如當事人因做美容祛斑，使面部中有更多麻斑出現，長時間未能恢復，此時便可考慮精神索賠；（2）保管合同問題，如保管人未能對委托人物品妥善保管，導致毀損或滅失問題出現，此時便需對受到精神傷害的當事人給予經濟補償；（3）承攬合同問題，以婚禮活動膠卷，訂作人將其交給承攬人，但承攬人不慎丟失，由此為訂作人帶來的精神傷害，可要求索賠。
三、合同法中可預見規則存在的問題
可預見規則作為合同法中的重要組成部分，其本身具有明顯的彈性特征，可使司法活動中的裁量工作預留較大空間，這就使可預見規則應用下能夠滿足較多糾紛問題處理要求。尤其近年來我國在立法完善中，逐漸將關于可預見規則的內容進行完善。但從可預見規則實際落實現狀看，仍有較多不足之處，主要表現在違約方過錯、舉證責任分配以及守約方信息揭示等方面。
1.從違約方過錯角度
在可預見規則內容中，關于如何判斷主觀故意或非故意進行劃定，僅強調將可預見規則應用到所有違約情形中。這種規定，實質與合同法中公平主義理念相背離。如對于當事人違約情況，無論其故意或非故意，都以同一法律后果進行界定，這樣便會使故意違約情況增多，實質也是對當事人的不公平體現。相比之下，國外在可預見規則中，對違約人主觀故意與非故意給予明確劃分，如在英國相關法律中，強調若違約人虛假陳述，所有損失包括附帶損失等都需由其承擔，此時將無需利用可預見規則進行限制。事實上，假若合同成立后出現違約情況，便意味當事人違背其最初的承諾，實質是一種主觀故意違約行為，應對這種故意行為下帶來的后果進行負責。而承擔的賠償范圍應以訂約過程中的預見范圍為標準。需注意對于我國當前的《公司法》內容，其并未對企業雙方違約賠償等內容進行具體界定，以企業合同履行情況為例，由于合同雙方在交流與合作中會產生極多的信息占有量，這種情況下一旦有違約問題的存在，可預見的損失范圍將超出訂約預見范圍許多，部分違約企業很可能強調在賠償范圍確定上仍以定語中的預見范圍為標準，這樣在守約方方面，便極不公平。由此可見，在可預見規則實際應用中，要求對違約方主觀過錯進行區分，若違約情況下不存在主觀過錯問題，可將訂約預見作為違約賠償標準。但若違約情況因主觀故意而產生，應注意在賠償范圍上應以違約中的預見作為標準。但如何在違約行為上進行量化界定，仍是當前可預見規則應用需考慮的主要問題，要求使其中的損害賠償額度被計算，以此使公平正義得以實現。
（1）從舉證責任分配角度
所謂舉證責任，又可被叫做立證責任、證明責任，主要強調當無法確定某種事實是否存在的情況下，此時法律判斷也將難以實現，這樣所帶來的后果將由某一當事人承擔?，F行的可預見規則應用下，一般通過違約方過錯對預見時間進行區分，使賠償責任范圍在此基礎上被界定，能夠起到守約方利益的保護以及公平正義的體現等作用。但應注意的是過錯問題本身來源于主觀方，其主觀意識作為內心活動，很難被認定與把握。因此，當前可預見規則應用下的問題極大程度上表現在違約方主觀過錯判斷方面，即使可在最后被證明，但該證明過程將涉及到許多訴訟成本等問題，影響案件審理效率。對于這種現狀，應注意由當事人承擔相關的舉證責任。以合同雙方的訴訟情況為例，通常守約方會將舉證的重點置于違約方所帶來的損失問題上，而違約方為使自身承擔的責任減輕，更傾向于通過可預見范圍對賠償進行控制。此時應要求違約方進行舉證，將自身的過錯問題、違約損害賠償范圍等都納入到舉證內容中，這樣便可使加違約賠償得以控制。假若從實際情況出發，直接由違約方對自身過錯進行證明，并不現實，其很容易使舉證、訴訟等受到影響。因此，當前客運見規則應用中，違約人舉證問題成為需考慮的主要內容，其是影響訴訟程序進行的關鍵性因素。
（2）從守約方信息揭示角度
在可預見規則應用下，其實現的基礎極大程度上表現在“信息傳遞”方面。以合同法中的相關規定為例，對于原告救濟問題，假若存在原告對被告不知道的信息掌握較多，而這些信息可使被告通過這些信息將違約可能性控制到最低，或原告應將違約情況出現的可能性告知被告，但卻未進行告知，此時合同法應對原告救濟拒絕。以哈德利案為例，原告可將備用曲軸缺失的情況向被告反映，若不能及時將曲軸送達，很可能造成停產。此時被告在接受到這一信息后，便會采取相應的措施，使違約情況得以避免。但原告并未這么做，這便導致訴訟問題產生。由此可見，信息傳遞在違約問題處理上可起到突出的作用。事實上，我國現在較多法律內容中使信息揭示義務有所體現，以《民用航空法》中的規定為例，其強調在在貨物或行李托運方面，若強調需在指定地點進行交付，或在托運中支付附加費等情況，要求以聲明金額范圍為標準，由承運人承擔具體責任。再如《海商法》中的規定，對于的所有貨物，一旦出現損壞或滅失情況，應按照具體的單位如貨物毛重或貨物件數對損失責任進行承擔。相比之下，在合同法規定中，卻未對信息揭示義務進行具體明確，其將成為影響可預見規則實現的主要因素。因此，當前可預見規則應用下應考慮到將信息信息揭示義務融入其中。
四、完善合同法可預見規則的相關建議
針對現行可預見規則應用中存在的問題，實際解決中主要需考慮在立法與司法等方面進行完善。如立法方面對違約方過錯問題的判斷、可預見規則的適用范圍等方面。或在司法完善方面，可考慮借鑒其他國家可預見規應用成功經驗，對改善可預見規則的不足可起到突出的作用。
1.基于立法角度的可預見規則完善
在立法完善中，可采取的措施集中表現在三方面，包括：第一，對于可預見規則的相關規定從立法上進行明確統一。以違約人過錯判斷為例，我國合同法中的可預見規則應用與美國、法國、英國做法相似，即不考慮過錯程度情況下直接引入可預見規則。需注意的是，在其他法律內容中存在與合同法內容相沖突的情況，如《民法通則》中，其強調在賠償范圍上采用完全賠償方式，不會限制賠償范圍。再如《鐵路法》內容中，強調若承運人過失嚴重且存在故意心理，無需考慮到貨物保價問題，直接由承運人負責所有的損失。由此可見，這些法律內容中都與合同法規定存在一定的不統一情況，此時便需從立法角度對違約人過錯情況進行判斷，假若違約人故意出現過失，可考慮將可預見規則排除，所有賠償責任由違約人承擔。第二，在可預見規則應用范圍上進行限定。可預見規則的應用范圍不應停留在無條件層次，可考慮在違約方主觀違約的情況、違約方過失過于嚴重情況等方面，不考慮可預見規則的應用。第三，對于預見主體也需進一步規范。從國外立法與我國合同法內容中可發現，在預見主體方面多以違約方為主，同時，在違約方方面，其又可被細化為具體與抽象違約方兩種。雖然利用抽象違約方作為預見主體，可使一般賠償得以維護。但假若違約方經驗豐富，可通過預見標準降低方式使賠償范圍被減少。因此，立法完善中需考慮到違約方判斷標準問題。
2.基于司法角度的可預見規則完善
在司法方面完善中，可考慮借鑒國外許多國家可預見規則應用的成功經驗，如英美法系，在可預見規則應用下都有較多典型的案例，加上應用時間較長，使預見標準被形象化、細化，對此，我國在司法完善中便可考慮引入這些成功經驗。同時，在司法完善中，也要求實際裁量活動中將適時運用可預見規則，但需注意由于該規則彈性特點較為明顯，所以即使是經驗較為豐富的法官，不同法官間得到的結論也可能有一定差異。這就要求在可預見性規則應用下，注重與實際情況向結合，可考慮引入公共政策內容，如其中涉及的黨的政策或其他民法原則，都能夠為可預見原則的應用提供有效指導。司法活動中，應注意該規則的應用并非毫無限制，其應用不當很可能產生更多利益不平衡問題，所以可預見規則的應用應慎重，盡可能使公平正義理念落實到交易雙方，這才是可預見原則引入的實際意義。
五、結論
可預見規則的應用是我國當前合同糾紛問題處理的關鍵所在。實際引入可預見原則中，應正確認識可預見規則的基本內涵，分析可預見規則適用中的主要制約因素，立足于當前合同法中可預見規則存在的不足之處，如違約方過錯、守約方信息揭示、絕證責任分配等，在此基礎上從立法角度、司法角度進行完善。這樣才能使可預見規則應用下的優勢充分發揮出來，為違約問題處理提供有效指導。
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法律規則的作用范文5
內容提要: 宏觀調控權法律控制的公理性原則，是嚴格意義上的宏觀調控權法律控制原則，由“法律的客觀性”所決定的一種宏觀調控權法律控制原則，它普遍適用于各種不同類型的現代市場經濟國家。特定性、普適性、抽象性是其確立的形式標準，社會經濟關系是其確立的實質標準；而辯證唯物主義的認識方法，則是其確立的基本方法。宏觀調控權法律控制的公理性原則，通常分為具體原則和基本原則，前者包括權力有限原則、正當程序原則、權責一致原則，后者則是指比例適度原則。
在現代市場經濟階段，要實現對于新型國家經濟權力——宏觀調控權 [1]的法律控制，關鍵在于確立宏觀調控權法律控制的公理性原則。因為，只有確立了這一公理性原則，才能夠進一步確立相關的政策性原則，進而通過這些原則“有效地克服法律規則之局限性”，最終將宏觀調控權置于“法律的統治”之下——實現宏觀調控權的法律控制。
一、宏觀調控權法律控制公理性原則的概述
在現代漢語中，原則的涵義是觀察問題、處理問題的準繩?！霸蹦恕霸础钡墓抛?，有根本、推求、察究、原來、起初之意?！皠t”為規則之意。 [2]在法律英語中，原則（principle）的涵義是：（1）法律的諸多規則或學說的根本的真理或學說，是法律的其他規則或學說的基礎或來源；（2）確定的行為規則、程序或法律判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對之證明或反駁，它們構成一個整體或整體的構成部份的實質，從屬于一門科學的理論部份。 [3]美國法學家弗里德曼則指出：“有些學者把原則和規則劃分開。原則是高級規則，是制造其他規則的規則，換句話說，是規則模式或模型。有些人以略為不同的意義使用’原則’這詞?！瓌t’起標準作用，即是人們用來衡量比它次要的規則的價值或效力的規則。’原則’還有一個意思是指歸納出的抽象東西。從這個意義上講，原則是總結許多更小的具體規則的廣泛的和一般的規則?！?[4]
宏觀調控權法律控制的原則，也可以說是一種高級規則，是制造其它規則的規則，亦即貫穿于宏觀調控權法律控制規則之中，對這些規則的制定與實施，具有指導和補充意義的“基礎性法律準則”。一般來說，根據產生的基礎不同，這一原則還可以進一步劃分為公理性原則和政策性原則。 [5]前者是指，由“法律的客觀性”所決定的一種宏觀調控權法律控制原則，它普遍適用于各種不同類型的現代市場經濟國家，并且普遍適用于這些國家不同的發展階段。后者則是指，由“法律的主觀性”所決定的一種宏觀調控權法律控制原則，其僅僅適用于某一種類型的現代市場經濟國家，并且僅僅適用于這一類型國家的某一發展階段。
一般來說，嚴格意義上的宏觀調控權法律控制的原則，應當僅指宏觀調控權法律控制的公理性原則。因為，嚴格意義上的宏觀調控權法律控制原則，應當具有穩定性， [6]而宏觀調控權法律控制的公理性原則，無疑比政策性原則更具有穩定性——它不象后者那樣，只要社會經濟條件有所變化，也就隨之發生變化。 [7]更為重要的是，宏觀調控權法律控制的公理性原則，同時也是宏觀調控權法律控制政策性原則的根據，后者是不能與前者相沖突的。
當然，根據覆蓋面的不同，宏觀調控權法律控制的公理性原則，還可以進一步劃分為具體原則和基本原則。前者可謂之為，“宏觀調控權法律控制體系的神經分支”，僅貫穿于某一部份而非所有宏觀調控權控制法律規則之中，是對該部份法律規則之制定與實施，具有指導和補充意義的“基礎性法律準則”。后者則可謂之為，“宏觀調控權法律控制體系的神經中樞”，是貫穿于所有宏觀調控權控制法律規則之中，對所有法律規則之制定與實施，都具有指導和補充意義的“基礎性法律準則”。顯而易見，宏觀調控權法律控制的公理性具體原則與公理性基本原則是不同的。前者僅僅貫穿于某一部份宏觀調控權法律控制規則之中，而后者則既貫穿于前者之中，又貫穿于所有宏觀調控權控制法律規則之中。
在宏觀調控權法律控制體系之中，宏觀調控權法律控制公理性原則的功能是殊為重要的。它不僅能夠對宏觀調控權法律控制規則的良性發展起到指導作用——使這些法律規則保持基本穩定和協調統一；還能夠“補充這些法律規則不可能巨細無遺之不足”，直接發揮控制宏觀調控權的作用。反之，假使宏觀調控權法律控制體系缺乏這些公理性原則的“統領”，那么不僅其中“紛繁復雜”的法律規則必然會出現“雜亂無序”的情況，而且也不能避免由于缺乏相應法律規則而導致的宏觀調控權失范——失去法律控制的狀態的出現。質言之，只有在宏觀調控權法律控制公理性原則的“統領”之下，宏觀調控權法律控制的規則體系才能夠最大程度地發揮出其整體的控權功能。當然，不可否認的是，宏觀調控權法律控制公理性原則本身也具有一定的局限性。比如說，它不設定具體的、確定的事實狀態，亦即它不具有行為模式、條件假設和后果歸結的邏輯結構，不規定具體的權利和具體的義務，操作性不強。此外，在宏觀調控權法律控制的規則體系之中，這一公理性原則雖然是一種“統領”各種法律規則的“實踐綱領”，但是其不可避免地也會存在一些例外的情況。
這里應當指出的是，宏觀調控權法律控制公理性原則，與宏觀調控公理性原則是兩個不同的范疇：前者一般存在于宏觀調控法學領域之中，旨在解決宏觀調控中的控權問題，具有法律上的“國家強制性”；而后者一般存在于宏觀經濟學領域，旨在解決宏觀調控中的效率問題，并不具有法律上的“國家強制性”。雖然在宏觀調控法學研究領域，探究宏觀調控權法律控制公理性原則，必須了解宏觀經濟學領域中宏觀調控公理性原則，但是二者畢竟不屬于同一學科領域，是不能夠等同的。其次，在宏觀調控法學領域，宏觀調控權法律控制公理性原則，與行使宏觀調控權的公理性原則也是不能等同的。宏觀調控權的法律控制，不僅包括對于宏觀調控權行使的法律控制，還包括對于宏觀調控權設定的法律控制，以及宏觀調控權違法責任的追究等問題。而行使宏觀調控權的公理性原則，僅僅是一種宏觀調控權法律控制的公理性具體原則——貫穿于某一部份而非全部控制宏觀調控權的法律規則之中，對某一部份的法律規則之制定與實施，具有指導和補充意義的“基礎性法律準則”。
另外，本人認為，宏觀調控權法律控制的公理性原則，與宏觀調控法的公理性原則 [8]之間在一定程度上卻存在著共通之處。因為，如果僅對宏觀調控法進行沒有價值取向的事實說明，那么宏觀調控法可謂既是維護宏觀調控權（力）之法，同時也是控制宏觀調控權（力）之法；但是，如果在法學的語境之中，亦即在法學家看來，宏觀調控法并非是維護宏觀調控權（力）之法，其僅僅只是一種控制宏觀調控權（力）之法。當然，如果從這一意義上來說，那么也可以認為，宏觀調控權法律控制的公理性原則，大致相當于宏觀調控法的公理性原則。
二、宏觀調控權法律控制公理性原則的確立
與“經濟法基本原則的確立，是經濟法理論中的一個重要難題” [9]一樣，宏觀調控權法律控制公理性原則的確立，也是宏觀調控權研究領域中一個十分復雜的問題。要確立這一公理性原則，首先必須正確把握這一公理性原則的確立標準。因為，如果確立標準不明確，那么確立過程就存在“隨意性”，并且使最后的結果，亦即所確立的原則，與“科學性”大相疏離。當然，除了要把握確立標準之外，正確地把握確立的方法，也是不可或缺的。
法律規則的作用范文6
19世紀初期至中葉，歐洲大陸法學界被“概念法學”之陰影所籠罩?！案拍罘▽W”主要源自“德國古典法學”，以薩維尼、普希達和溫德夏特等人為代表?！案拍罘▽W”認為法院判決是“法律嚴格之復印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時，不能加入個人之“利益衡量”、“目的考量”或“價值判斷”，僅得純為邏輯的機械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而計算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責在于發現法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創造法律。普希達指出遇到任何法律問題，只需將有關“法律概念”納入“法律準則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責乃在根據法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。
19世紀末葉20世紀初期，“概念法學”遭到了“自由法學”的激烈抨擊?！白杂煞▽W”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認為法律是社會的產物，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機?！澳康摹笔侨糠傻膭撛煺撸侵笇磥矸▽W的“導引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實際社會生活所負的使命。坎托羅維茨認為法官不僅應該將法律條文應用于各個案件，而且應該在成文法有缺陷的情況下創造法律。埃利希認為每一種制定出來的規則從其本質上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，很快就變得過時了。因此，應該根據社會生活的變化，自由地去發現法律。撒來認為法律固然應與社會并行進化，但同時亦不能忘卻規范之本質，須求安定。故法律解釋必須調和法律的進化性與安定性。葉尼指出人類創造之實證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學般以邏輯的演繹方法來補充，而應從法律之外科學、自由地探求“活的法律”加以補充。
“概念法學”和“自由法學”的根本差異在于：(1)前者獨尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強調法律應為“科學之自由探索”，除法典外，實際社會生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強調法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強調活的法律之探求，法官對于具體案件除運用邏輯的演繹方法外，亦應為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；后者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認為法學是一門純粹理論的認識活動，法官無須為價值判斷；后者認為法學除理論的認識活動外，亦兼具實踐的性格，包括評價的因素在內。
“概念法學”和“自由法學”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。美國當代沖突法學家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學家勒內·達維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應不同情況的需要?！焙饹_突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個相互沖突但又必須同時獲得的目標之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進程中經歷了不同的演變軌跡。
二、美國沖突法：僵硬性規則一無規則一靈活性規則
美國曾經擁有一套雖沒有得到成文法承認，但卻具有成文法效力與影響的沖突法規則。這就是以比爾為報告員所撰成的美國《第一次沖突法重述》(1934年)。該“重述”認為沖突法的作用在于界定每個法律空間適用的范圍，即就每一類法律關系決定哪個國家具有立法管轄權。根據法律的屬地原則，每一國家對于其境內實行的行為或發生的事實都具有立法管轄權。《重述》第121、122條規定：依婚姻舉行地國法有效的婚姻，其他國家都應認為有效；依婚姻舉行地國法無效的婚姻，其他國家都應認為無效。377條規定：侵權行為依侵權行為地國法律，但侵權行為地與數個國家存在聯系時，則行為人對其侵權行為負責所必要的最后事件發生地為侵權行為地。如，甲在A國將有毒的糖果郵寄給在B國的乙，意圖將乙殺死。乙在B國吃了該糖果后乘火車去E國。在火車到達C國時，乙因中毒而患病，結果在E國死亡。在這種情況下，根據重述，A、B、C、DN國對該侵權行為都具有立法管轄權，但應選擇C國的立法管轄權，應適用C國法來決定受害人的親屬對甲的損害賠償請求權，因為C國是有毒糖果發生作用的地方。上述表明，《第一次沖突法重述》所倡導的法律選擇標準是立法管轄權或法律秩序，而非相沖突的法律所體現的政策、案件的特殊性以及當事人爭議的公平解決。這種法律選擇規則帶有濃厚的僵硬性和機械性的缺陷，因而成為美國沖突法革命的對象。
20世紀50、60年代爆發的美國沖突法革命是將傳統的沖突法體系徹底摧毀，而不是加以改革。激進的革命者柯里教授說：“沖突法規則沒有用，也不能用。在試圖運用這些規則時，我們遇到了困難。這種困難與其說是來源于這些規則本身不好，倒不如說是來源于我們擁有了這些規則。因此，如果去掉這些法律選擇規則，我們豈不更好些。”柯里的觀點反映了代表美國沖突法思想特征的強烈的“反規則”情緒。與學界一樣，立法者也不愿涉足沖突法的“迷茫沼地”。他們回避沖突法，將法律選擇和立法對立起來，并為自己的這種回避態度尋找辯護的機會。法院同樣不信任規則，而是推崇所謂的“方法”。這種“方法”并不明確指定準據法，而是規定法院在為具體案件設計臨時解決方案時應考慮的因素和指導原則。一段時期以來，美國沖突法革命中所涌現出的各種新理論、新方法被看作是靈丹妙藥，被認為是不需要規則的幫助，甚至不需要司法判例的幫助便能解決所有的沖突法問題。正如美國學者所描述的那樣：美國沖突法開始變得像一千零一夜的故事集，“每一個具體案件的判決或解決方案都是獨一無二的?！?/p>
20世紀末，天平逐漸發生傾斜。當針對具體案件設計的臨時解決方法開始暴露其代價與危險時，對沖突法規則的不信任情緒也開始被驅散。即便是像卡佛斯這樣的美國沖突法革命的領軍人物，也開始對因革命造成的法律適用的不確定性而對革命失去了理想主義的幻想，重新認識到確立一定規則的重要性，并提出了“優先原則”。另一位美國沖突法革命的主要人物里斯教授也宣稱：“沖突法與其他法律領域一樣，規則的確立同樣具有客觀性?！泵绹▽W會的《第二次沖突法重述》不僅僅是對沖突法規則的判例匯編，而更重要的是對絕對化的臨時方法的排除。美國最有影響的法院紐約州上訴法院就“乘客法律沖突”問題制定了一系列侵權沖突法規則。1992年美國路易斯安那州通過了一部全面的沖突法法典，波多黎各自由聯邦也嘗試同樣的立法。1993年美國法學會針對侵權與合同案件的法律適用問題提出了一套全面的沖突法規則，以供國會立法時參考。美國沖突法學者在1999年的沖突法年會上已經認識到編撰美國《第三次沖突法重述》的必要性，當代著名的沖突法學家塞繆尼德斯教授還就此提出了構建新型侵權沖突法規則的建議草案。美國近年來出現的這些新的沖突法規則，其最大特點是克服了傳統規則的僵硬性和機械性，在傳統規則中增加了不少彈性和靈活性。例如，新規則并不調整沖突法的所有領域，而是只調整已經充分研究的領域，對于未充分研究的領域留給沖突法的一般原則來規范。新規則也不規范案件涉及的所有問題，而是僅規范案件的一個方面的問題，如賠償數額或損失分配問題。新規則還包含大量的例外條款，即在立法中明確賦予法官修正或回避依據沖突法規則指引應當適用的法律的權力。
三、歐洲沖突法：僵硬性規則——靈活性規則
歐洲沖突法經歷了一場穩健的變革。傳統的管轄權選擇規則并不像美國那樣被徹底拋棄，而是在原有框架的基礎上得到了補充和完善。在歐洲，立法干預沖突法的變革是少見的，即使有也是經過了充分的辯論；司法對沖突法的修正也是謹慎的，并且充分尊重傳統規則的存在價值。在“規則”與“方法”之間的選擇問題上，歐洲國家壓倒性地傾向于“規則”而非“方法”，因為所謂的“方法”與歐洲法律法典化的觀念格格不入。但歐洲沖突法并未排斥法院的司法裁量權，相反，司法裁量權在新的沖突法立法中得到了大量的反映。在規則從確定性向靈活性過渡方面，歐洲沖突法采取了“可選擇連結點”、“彈性連結點”和“例外條款”等立法工具。
實現靈活性的一種方法是采取“可選擇連結點”，即在沖突規則中規定兩個或兩個以上的連結點供法院或當事人選擇。這種規則實質上是“結果選擇規則”，因為它將法律選擇限制在立法預先設定的特定結果之上，從而否定了法院或當事人選擇導致立法預先設定結果的法律之外法律的自由。1896年《德國民法施行法》第19條規定，如果子女出生時依據規范母親婚姻有效性的法律或夫妻任一方的屬人法應賦予子女婚生地位，則該子女獲得婚生地位。1987年的一項比利時法規定，符合領養夫婦國籍國法和比利時法中任何一個，都足以使與比利時具有穩定聯系的當事人的領養行為在比利時境內有效。1987年《瑞士聯邦國際私法》第44條規定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方當事人的住所地國法或其本國法中有關婚姻實質要件的規定，那么該婚姻即為有效。1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》規定，凡遺囑處分在方式上符合下列各國內法的，應為有效：遺囑人立遺囑時的所在地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的國籍國法；遺囑人立遺囑時或死亡時的住所地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法；涉及不動產時為財產所在地法。1973年海牙《產品責任法律適用公約》第6條規定，在符合某些條件的前提下，原告可以從侵權人主營業地法或侵害地法中擇一適用。
實現靈活性的另一種方法是采取“彈性連結點”，即沖突規則允許當事人明示或默示地自主選擇法律關系的準據法，或者允許法官運用自由裁量權確定哪個國家的法律是與案件有最緊密、最直接或最合理聯系的法律。1980年羅馬《關于合同義務法律適用公約》第3條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條都規定，合同依當事人選擇的法律，法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當明確地加以表示或表明。這就突破了原來“合同依合同訂立地法”規則所具有的僵硬性和封閉性的藩籬。1978年《奧地利聯邦國際私法》將“最密切聯系原則”確立為奧地利聯邦國際私法的一般原則，其第1條開宗明義地規定跨國案件“應依與該案件有最強聯系的法律裁判”，并明確指出“該法所包括的適用法律的具體規則應認為體現了最強聯系原則。”㈣在合同領域，德國、瑞士、匈牙利等國沖突法都規定，在缺乏當事人有效選擇法律的情況下，合同受與合同有最密切聯系的國家的法律調整。即便這里所引用的條款與政策選擇和結果選擇方法具有的彈性相比，被理解為僅僅提供了地理上或空間上的彈性。但應當說它們仍然體現了對傳統規則的超越。通常被視為歐洲最具傳統色彩的沖突法體系，在保證法律確定性的同時也增加了不少靈活性。最值得一提的是1940年的《希臘民法典》。它在賦予法官自由裁量權方面走得更遠。該法規定，在當事人沒有選擇法律的情況下，合同爭議適用“根據所有情況判斷為最合適的國家的法律”。
實現靈活性的第三種方法是采取“例外條款”，即在立法中明確賦予法官根據情況可以排除適用依據沖突規則指引原應適用的法律的權力。1978年《奧地利聯邦國際私法》第2條明顯暗示該法間接賦予法院排除適用沖突規則的權力。規定“對選擇哪一法律有決定性意義的事實與法律上的必要條件，應由法官依職權確定?！?987年《瑞士聯邦國際私法》第15條規定：“根據所有情況，如果案件與本法指定的法律聯系并不密切，而與另一法律的聯系明顯更為密切時，則可作為例外，不適用本法所指定的法律?！?995年《英國國際私法(雜項規定)》第12條規定：經比較，在所有情況下，如任何與侵權有最重要聯系的國家的法律在實體上更適合于解決案件中的問題，那么該有最重要聯系的國家的法律應取代侵權事件發生地國法這一一般規則。1980年羅馬《關于合同義務法律適用公約》第6條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第8條也規定：從合同的整個情況看，如果合同與另一國法律有更密切的聯系時，則原依沖突規則援引的準據法應被該國法律所取代。施爾教授在評述例外條款所具有的靈活性時指出：“該例外條款用新的專門沖突規則替代了過分概括的硬性沖突規則”。
四、結論
確定性和靈活性是法律的一對內在的永恒矛盾。法律作為行為規范，必須要有確定性；有了確定性，才會有一致性和普適性。因此，法律的確定性是第一位的。沒有了確定性，也就失去了它作為法律來規范人們行為的本性，任何人都將不會承認它為法律。但是，社會生活關系和人們的行為又十分復雜且瞬息萬變，任何高明的立法者都不可能把已經發生和將來可能發生的一切情況在立法中包攬無遺。加之，法律因為它的普遍性或者專一性，適用它的結果可能與制定它的初衷截然相反。“這是制定法律和適用法律之間的差別所產生的必然結果”。因此，在把握法律的確定性時，也必須賦予這種確定性以必要的靈活性，賦予法官一定的自由裁量權。只有這樣，法律才能適應不斷變化的社會生活環境。
“法律發展的整個歷史是交替賦予法律更多確定性或更多靈活性的歷史?！睔W美沖突法在20世紀的不同演變軌跡，體現了人們在法律確定性和靈活性之間尋求平衡的嘗試與努力。美國沖突法從“嚴格時代”僵硬規則的一個極端發展到“革命時代”拋棄規則的另一個極端。動蕩過后，美國沖突法才走進了一個成熟的“折中時代”：一方面，沖突法獲得了比“革命時代”更多的確定性；但另一方面，沖突法仍保有比“嚴格時代”更多的靈活性。歐洲沖突法從強調確定性向強調靈活性緩慢而穩健地發展。它既沒有經歷“革命”，也沒有發生劇變，更沒有拋棄傳統“規則”轉而采取現代“方法”，而是兼顧傳統和現代的手段，在確定性的基礎上逐漸有控制地增加靈活性。
