前言：中文期刊網精心挑選了法律規則要素范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
法律規則要素范文1
關鍵詞：基本原則；內涵；社會價值
中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）02-0091-02
一、正確理解民法領域的幾對范疇
要準確理解民法的基本原則的含義，就必須聯系民法的原理，原則和規則來加以區分。如對原則一詞的詞義進行分析就不難發現，不管是在漢語中還是在英語或拉丁語中，原則的核心意思都是根本準則。原理是原則的上位，原則是規則的上位，這樣看來從原理到規則的概念外延是由大到小，依次遞減。如，民法自治屬于民法原理，即民法的根本原則，平等、公平、誠信等屬于民法原則，即民法的基本原則。下面著重闡述民法的基本原則與民法具體原則和民法規則的含義與區別。
1.三者的概念
關于民法的基本原則國內外學者眾說紛紜。拉倫茲指出：“整個法秩序（或其大部分）都受特定指導性法律思想、原則或一般價值標準的支配”[1]。知名學者李開國認為，“民法的基本原則是體現市民社會和商品經濟的根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導思想和基本準則，是民法精神實質之所在”[2]。雖然他們觀點和表述有所差異，但有許多方面是一致的。民法基本原則是民法的靈魂，它是貫穿于民法始終的根本規則，它像一只無形的大手調整商品經濟的發展，尤其是當民事法律具體規范落后于社會發展時，它將填補漏洞，從而克服法律局限性。從這個意義上說民法基本原則對于民法規范起統率作用。任何對民法規范的解釋，任何對民事行為的合法性的判斷，只要違反民法的基本原則，就是違反民法，就是無效的。
所謂民法的具體原則，是指在民法域具體法律關系領域內的規則，它是民法的基本原則在該法域具體法律關系領域內的展現。比如，公平原則在合同法領域表現的具體原則是等價有償原則和顯失公平原則；而在侵權法領域表現的具體原則是公平責任原則，完全損害賠償原則和損益相抵原則。
民法的法律規則采取一定的結構形式具體規定人們的民事法律權利、法律義務以及相應的法律后果的法律規范。即法律學界通常所說的民法法律規范。
2.三者的異同
民法的具體原則與基本原則一樣，不為人們的行為提供模式，但具體原則與基本原則相比，不具有基本原則那樣的普遍性、最高命令性和高度抽象性。
民法的規則與基本原則相比，它的主要作用在于為人們的行為提供標準，指示人們在具體的情況下應當為什么、不應當為什么、可以為什么，否則要承擔什么樣的法律責任，也即規定了具體的權利、義務及相應的法律后果。而基本原則則不同，它并未提供具體的、可操作的行為模式，也未指明法律后果。不過，法律規范是以基本原則為指導的，它將基本原則具體化，并將之與一定的法律后果相聯系，從而實現基本原則的命令性。正因為此，在具體適用法律時總是先根據具體事實尋找可適用的法律規范，僅在無具體法律規范適用時由法官依據法律的具體原則、基本原則行使自由裁量權。
二、民法基本原則的主要內容
談民法的基本原則離不開民事法律關系，而民事法律關系，指根據民事法律規范確立的以民事權利義務為內容的社會關系，是由民事法律規范調整而形成的社會關系。民事法律關系的要素，是指構成民事法律關系的必要因素或條件。民事法律關系的主體、客體和內容為民事法律關系的三要素。這三要素是任何國家研究民事法律關系所必不可少的東西，由三要素出發，筆者認為任何國家關于民法的基本原則應包含共性的三個基本原則，主體上是民事主體平等原則，在內容上是公平原則，在客體上是意思自治原則。任何事物都是共性和個性的統一，共性寓于個性之中。我國民法有著其他國家民法共同的基本原則，也必然有不同的原則，兩個方面是相互依存不可分離的。沒有共同的基本原則，就不能稱之為民法；沒有不同的基本原則也就談不上中國民法。我國基于傳統，非常強調國家政策的作用，把它作為法律補充原則。下面從共性與個性兩個角度談我國民法的基本原則。
（一）共性原則
1.民事主體平等原則
該原則是民法的核心原則。它是民法得以成為民法的前提和基礎，是民法為私法的依據，是民法區別于其他部門法的標志。平等原則在現行法上的根據，首先是《民法通則》第3條：當事人在民事活動中的地位平等。其次是《合同法》第3條：訂立合同，應當遵循平等互利、協商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強加給對方。平等原則的具體內容包括四個方面：第一，公民的民事權利能力一律平等，不論其在民族、性別、年齡、等方面是否存在差異，除法律有特別規定外，任何組織和個人都不得限制和剝奪。第二，不同的民事主體參與民事關系，適應同一法律，具有平等的地位，即使是國家作為民事主體也不例外。第三，民事主體產生、變更或消滅民事法律關系時必須平等協商。第四，民事權利平等受法律保護。
2.公平原則
公平是人們對理想社會的追求，是社會正義的表現之一，一個社會要做到公平主要體現在利益分配的合理性上，也就是說公平在于人們的權利與義務、行為與報償相稱。公平是人們對社會事物進行價值評價時表現出來的觀念，這種觀念可以起到凈化社會環境，支撐社會不斷向前發展。法與公平有著天然的聯系。法的產生必須以一定的公平觀為依據，統治階級之所以需要法，是為了維護自己認為的公平關系，法是一定公平觀的具體體現、標準，公平觀是法的思想基礎；而公平也離不開法律，一定的公平觀，一定的公平關系只有體現為法律，才能得以實施和保障。《民法通則》第4條：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”而《合同法》第5條再次強調：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”。
3.意思自治原則
意思自治原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則[3]。意思自治原則又稱自愿原則，是指根據自己的意志產生、變更、消滅民事法律關系，它具體體現為結社自由、合同自由、婚姻自由、遺囑自由等方面。它是民法的重要指導原則，是其他民事法律制度構建的基礎，奠定了民法作為市民社會基本法的基礎地位，民法的主體制度就是在意思自治的基礎上形成的，因為法律賦予并且保證每個人都具有在一定范圍內，通過法律行為特別是合同來調整相互之間關系的可能性，這就要求有行為能力制度。而法律行為和制度則是意思自治原則的展開，是實現意思自治的工具和手段。
意思自治原則包含三方面內容。其一，它賦予民事主體在法律范圍內廣泛的行為自由，這些自由包括做與不做，選擇內容、相對人和行為方式，處分權利及救濟方式。其二，它允許當事人通過法律行為調整他們之間的關系。此為民法的任意性調整方法，也就是說它不確定具體的行為準則來要求各個民事主體照此行事，而是劃定一個界限和范圍，允許民事主體在此范圍內自由行事。其三，確定國家機關干預與民事主體的行為自由的合理界限，只要民事主體不違反法律、行政法規的強制性規定，國家不得干預。
當然意思自治是有限制的，這就要求當事人在意思自治時要誠實信用。正基于此，有些學者把誠實信用當作意思自治的應有之義[4]。而從誠實信用原則出發又要求權利不得濫用，即權利不得濫用原則是誠實信用原則的反面規范[5]。總之，由意思自治原則我們可以引出誠實守信和權利不得濫用兩個原則。
（二）個性原則
人無完人，金無足赤。民法也不可能窮盡民事活動中的所有行為，因而就需要有補充原則來彌補民法調整的空白。所以，我國把國家政策作為法律的補充淵源，即在法律沒有規定時，民事活動應遵守國家政策。
三、民法基本原則的社會價值
目前，舉國上下都為全面建成小康社會，建設美麗中國，最終實現中華民族的偉大復興而努力奮斗。而民法基本原則為早日實現這個宏偉目標奠定法治基礎。
首先，民法的平等原則是建設美麗中國的基礎。民法的平等原則，是對民法調整的財產關系和人身關系的最為集中的反映，也是對憲法賦予的法律面前人人平等原則的具體化。平等是人們從事社會活動，參與商品生產和商品交換必不可少的前提條件。民法的平等原則作為建立有序的社會秩序的出發點，也是我們建設美麗中國的基礎。平等原則要求，在民事法律關系中，民事主體之間無等級之分，必須以平等的民事主體的身份出現，任何一方都沒有凌駕于另一方之上的特權，即使是國家作為民事主體，在民事活動中也應和其他民事主體一樣享有平等的法律地位；在權利保護上，任何民事主體依法取得的民事權益均受同等的法律保護。有了平等的法律地位，人與人之間才能形成相互尊重的社會氛圍，才能避免和減少矛盾，促進社會的穩定，為建設美麗中國提供良好的法治環境。
其次，公平原則是建設美麗中國的可靠保障。公平最早是道德的范疇，但隨著私有化與社會化大生產之間的矛盾不斷加劇，公平也由道德規范上升為法律的基本原則，成為法律所追求的價值目標的表現形式和載體。民法作為保護平等主體之間的人身關系和財產關系的部門法，是法的公平價值和正義原則的最直接、最現實的體現，是實現社會和諧的法律保障。而作為民法的基本原則的公平原則，其核心在于充分而公正地平衡當事人之間的利益關系，并通過利益分配的公正最終實現社會的秩序與和諧之目的。
最后，意思自治原則是建設美麗中國的重要途徑。自愿也即意思自治，它是建立在19世紀個人主義基礎上的一項民法原則。這一原則對實現資本主義商品經濟的自由競爭，維護個人自由與尊嚴，都發揮了重要作用。就其法律內涵而言，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會生活，管理自己的私人事務，不受國家機關及其工作人員或其他民事主體的非法干預。自愿原則強調對主體權利與自由的尊重，阻止權力的不當干涉。這是構建美麗中國，推進民主法治進程，發展社會主義市場經濟，建設和諧中國的必由之路。
參考文獻：
[1][德]拉倫茲.法學方法論[M].陳愛娥，譯.臺北：臺灣五南圖書出版有限公司，1999：255.
[2]江平.民法學[M].北京：中國政法大學出版社，2000：61.
[3]民法通則[M].北京：中國法制出版社，2007.
法律規則要素范文2
摘要：從我國的立法和司法實踐看，合意已跨過私法的界限成為我國民事訴訟中一項重要的制度。筆者以為，合意在我國民事訴訟中的興起直接導源于當事人主體性原則和新程序正義理論的推動作用，文章重點分析了兩種理論中所蘊含訴訟合意的契機。
一、我國民事訴訟中的合意
合意通常是私法上的范疇，是指兩個或兩個以上的主體就某一事項做出一致的意思表示；其中必然包括兩個要素：意思表示一致和具有法律的約束力。然而隨著公法和私法相互交融滲透，合意已跨過私法的界域，成為民事訴訟法乃至整個法律體系中的一項重要制度。
從世界各國的立法和司法實踐來看，民事訴訟上的合意，主要有以下幾種類型：(1)管轄合意；(2)訴訟上的和解；(3)證據合意：自認合意、鑒定合意、證據方法合意或證據限制合意，確定各種證據方法和證明力的合意等；(4)放棄型的訴訟合意，具體有當事人不合意、不上訴合意、撤回合意、撤回上訴合意、停止訴訟程序的合意等；(5)執行程序中的訴訟合意，包括擔保方法合意、擔保物變換合意、關于執行方法的合意、執行和解、不為強制執行的合意等，其中尤以執行和解為普遍。論文百事通川此外，有的國家，如日本民事訴訟法規定了越級上訴的合意，甚至在美國民事訴訟法案件中可以用“合意判決”的方式加以解決。
我國現行民事訴訟法關于訴訟合意的條文主要有：管轄協議(《民事訴訟法》第25條)、調解協議(((民事訴訟法》第85，88.89，90條)、執行和解(《民事訴訟法》第180條)、破產和解(《民事訴訟法》第220，202條)等。近幾年，關于民事訴訟合意的立法實踐方興未艾，例如2002年4月開始施行的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第38條第1款規定：“交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可。"2003年7月4日最高人民法院審判委員會第1280次會議通過的《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第二條又規定：“基層人民法院適用第一審普通程序案件的民事案件，當事人各方自愿選擇適用簡易程序，經人民法院審查同意的，可以適用簡易程序進行審理。人民法院不得違反當事人自愿原則，將普通程序轉為簡易程序。”在立法上對當事人合意領域逐漸擴大的情況下，人民法院調解的改革再一次成為人們關注的焦點，其中頗有代表的觀點是以普遍存在于西方各國的訴訟和解取代法院調解。究其原因，“訴訟上和解立足于當事人說明以合意解決爭訟，而法院調解則是以法院為基點解釋爭訟。以合意解決爭訟的本質是當事人再訴訟中達成和解而不是法院的調解活動。既然和解才是事務的本質，那么我國以法院的調解活動的合理性不能不成為問題?！边€有學者建議重視我國調解制度在法律創制過程中所發揮的反思性作用，即通過調解的當事人提出解決辦法和尋求雙方的合意點，促進對法律制度的反思，尋求發展法律規范的契機。在我們看來，合意在我國民事訴訟中的凸顯，直接導源于程序主體性原則和新程序正義理論的勃興。
二、程序主體性原則
臺灣學者邱聯恭認為：“憲法在承認國民主體之同時，亦保障國民有自由權。依據此等基本權之保障規定，在一定范圍內，應肯定國民之法主體性，并應對于當事人及程序之利害關系人賦予主體權(程序主體地位)。此即所謂程序主體性原則，乃立法者從事立法活動、法官運用現行法及程序關系人(含訴訟當事人)為程序上行為時，均應遵守之指導原理。在適用此項原理之程上，其程序之當事人及利害關系人，不應淪為法院審理活動所支配之客體。江偉教授認為：“以法的主體性原則的理論來考察憲法法理于訴訟法的關系，我們不難看出，欲使憲法規定的基本權獲得保障，就應當在一定范圍內，肯定國民的法主體性，并應對當事人及程序關系人賦予程序主體性，即程序主體地位。這就是所謂的‘程序主體性原則’這一原則，是立法者從事立法活動，法官適用現行法以及程序關系人(包括訴訟當事人)進行訴訟活動時，均須遵循的指針。按照這一原理，程序當事人以及利害關系人，不僅不應淪為法官審理活動的客體，相反，應賦予對程序的進行有利害關系的人以相當的程序保障。左衛民教授在《誰為主體，如何正義一一對司法主體理念的論證》一文中，從歷史、政治和社會不同視角論述了當事人主體性，即“司法之主體性理念”確立的必然性。按照他的觀點：‘司法之主體性理念’是指在司法制度的構建與運作中，尊重公民和當事人的意愿，保障其權利和自由，維護其尊嚴，讓其發揮決定、支配和主導作用，避免淪為客體的司法觀。
總之，程序主體性原則的確立對“司法制度為誰存在，訴訟制度緣何改革”這一根本問題作了理論上的闡釋。借鑒以上學者的觀點，程序主體性原則要求程序制度構想的“理想型”(韋伯語)要素至少應體現以下三方面：
第一、民事訴訟制度應以“當事人為中心”而構建。首先，在程序主體性原則的理念下，當事人不再作為司法權作用的客體，相反是能夠對司法權的運作產生相當影響的主體，這也是現代訴訟制度應當具備的基本特征。例如，在日本，近來的動向是，井上治典教授“提出了以程序保障為民事訴訟目的主張，強調恢復當事人自治地位，重視糾紛解決過程中當事人的自律性”的新當事人主義思想，掀起了“程序保障的第三次”I}al在此種思潮的推動下，日本戰后進行的第三次司法改革便鮮明地提出了：“使國民從司法的客體地位中擺脫出來成為統治的主體”的目標。另外，英國在1996年至1999年進行的民事訴訟改革所體現的基本理念就是“以人為本”。
第二、以“當事人為中心”訴訟制度的具體內容表現為對當事人之間合意的充分尊重?！俺绦蛑黧w性原則要求制度的構思、設計以及運作應當符合程序關系人的主體意愿，應當賦予程序主體一定的程序參與權以及程序選擇權，同時還有助于提升程序主體對程序制度內容及其運作的信賴度、信服度和接納度。在日本學者棚獺孝雄提出的具有反思性質的“意思自治的審判模式”中，就是力求構建一種區別于法官主導的，以當事人為程序主體原則的、以當事人之間相互“交涉”與“對論”形成合意為中心的民事審判模式?！坝谑牵袛嘈纬芍芯统霈F了將法律適用相對化的另一種邏輯，當事人在根據什么樣的規范來解決糾紛這一問題上也有發言權，排除當事者的影響在規范上己不能被允許。更為重要的是，通過立足于當事人之間水平方向的交涉與合意，私法程序與司法程序，和解與訴訟就有機的聯成一體，“為了使訴訟真正與訴訟外自主的交涉保持連續性，不僅實現權利還能進一步滿足當事者自己形成關系或秩序的連帶性要求，就有必要把作為和解內容的通過合意設定彼此關系這一功能從和解的形式中解放出來，使其成為訴訟中具有一般性的基本命題。”’川在他提出的另一審判模式一一“參加模式”中，同樣賦予當事者主體性地位，把重點放在當事者的參與，平等對話基礎上，以創造形成合意的契機。“參加模式由于把訴訟當事人的程序主體性提到一個明確的高度，從而能夠充分體現在原有的模式中很難找到自己位置的民主主義理念。要求法官的判斷作用對當事者的辯論作出回答和呼應的參加模式，不是僅僅把當事者的程序主體性作用限定在為了幫助法官作出正確判斷而提供足夠的資料這一狹窄的范圍內，而是容許當事者以用雙方的辯論內容來拘束法官判斷的同時，把法官這個第三者的存在和決定權能納入自己努力解決自己的問題這樣一種主體性相互作用的過程?！钡谌⒎ㄔ簯敒闈M足當事人的訴訟要求提供妥當的“司法服務”，為當事人進行訴訟創造具有“親和力”和易于理解訴訟空間。程序主體原則要求法院的應當樹立“以當事人為本”的觀念，所以法官從“管理型”向“服務性”的角色轉換也成為該理論邏輯的必然結果。具體表現為以下幾個方面：(1)以當事人為中心。當事人是第一位的主體，整個訴訟的過程應當以當事人為中心展開，這就要求為當事人創造行使權利的條件，便于當事人進行訴訟，案件的審理應當在當事人能夠易于理解的情況下進行；(2)為當事人之間具有充分、平等對話的程序保障。案件的審理以當事人“主張”、“反駁”等辯論式“對話”的形式展開，這是法院獲取裁判信息的唯一渠道。而法院在案件的審理中，須按照司法服務性的本質所要求，應當充分尊重和平等對待當事人之間的對話，并保持應有的“克制”的中立地位；(3)幫助當事人形成“自主解決”的訴訟結果。
如果上述的理想型是我國未來民事訴訟制度的改革藍圖的話，那么以后改革的進程則應該是把民眾的行為擺到主置，把國家的權威結構作為變革的對象。正如日本《司法改革審議會意見》所言，“以‘公民的社會生活上的醫生’為標準來要求法官的服務質量”。
第四、程序主體性原則必然要求建立一個在正當程序保障下，當事人能平等“對話”與“溝通”以形成合意的“法的空間”。為了更加明顯地凸現出當事人的程序主體性地位，棚漱孝雄先生另辟蹊徑，他把訴訟過程分為當事人之間的相互作用和法官與當事人之間的相互作用來考慮。
過去我們很容易把訴訟程序理解為以判決為目標而采取的具有先后的步驟：所以，當事人盡量說服法官，以獲得對自己有利的判決而采取的種種行動；審判的重心放在當事人與法官之間的縱向信息交換方面。然而，當事人程序主體性原則要求把審判的重心轉移到當事人之間的橫向信息交換方面。交涉合意的形成主要靠當事人之間的“對席辯論”；為了使當事人能更清楚了解對論的規則，法官負有“辯論規范”闡釋的義務。在這種“理想對話狀態”(哈貝馬斯語)，法官的判決被設想為當事者事先向法官進行以辯論規范為根據作出判決的積極授權。這種判決的實質是當事人之間在程序上的一種合意，類似于仲裁的授權。因此，應建構區別于法官主導的，以當事人為程序主體的，以當事人雙方“交涉”、“討論”形成合意為中心的訴訟制度。
三、新程序正義理念
根據諾內特、塞爾茲尼克關于法律秩序壓制型法、自治型法和回應型法三種類型的劃分；圖依布納在發展他們的理論基礎上，提出的反身型法概念，我們不妨把程序正義設想為三個階段：自治型法的程序、回應型法的程序，和反身型法的程序。在自治型法的程序階段，程序法強調形式理性。隨之而來的結果是，手段的道德性逐漸包含合法性和正義的整體實質性是派生的，是無懈可擊的方法的一種意料之中的副產品。但是形式正義與對特權的和權力的現行分配模式相一致。
在回應型法的程序階段，程序正義轉而強調目的性法律推理和論證方法形成公共決策的重要性，在此階段，法律參與有了新的含義：它不僅變得不那么被動和依從，而且還擴大到法律的制定和解釋?！盎貞头ㄈ缤灾涡头ㄒ粯樱洹饕枷搿彩呛戏ㄐ?。但是，雖然保持著這種連續性，合法性這一理想卻不應該混同于‘合法化’的各種配件一規則和程序格式的驟增。合法性這一理想有必要更一般地加以表達，清除形式主義。要求最大限度并切實可行地減少專橫武斷，就是要求一種能夠超出形式上的規則性和程序上的公平而邁向實質正義的法律體系。””川這與昂格爾描述的后自由主義社會中福利國家對法律的影響不謀而合，“從形式主義向目的性或政策導向的法律推理的轉變，從關注形式公正向關心程序或實質公正轉變。”
法律規則要素范文3
（一）法律漏洞的類型
法律漏洞存在著多種不同的類型，按照德國學者卡納里斯的法律漏洞理論，法律漏洞可分為禁止拒絕裁判式漏洞和原則漏洞；另有學者認為，法律漏洞可被類型化為自始漏洞、嗣后漏洞與禁止拒絕裁判式漏洞、不確定的法律概念式漏洞兩個對子、四種形態。
原則漏洞是指在法律法規有明文規定的情況下，若適用該具體法律條文進行裁判，將會明顯造成個案不公的現象，且此時若由法律原則補位進行裁決，則會使案件的裁判“趨向于正義的天平”。后面將要提到的四川瀘州繼承案中便內含有此種類型的法律漏洞。
自始漏洞是指漏洞在法律制定之時就已存在的。譬如，我國刑法僅規定侵占“遺忘物”構成犯罪，而對侵占“遺失物”是否構成犯罪卻并未作出明確規定；再有，我國民法只規定了不當得利受益人應當返還不當得利本身，卻未規定是否應當返還不當得利的孳息。
嗣后漏洞是指在法律制定后，因社會的變遷和法律的不周延性，出現了原本立法者所沒有考慮到的新情況、新問題。譬如，由于社會財富的增加，遺產稅的征收逐漸進入立法者的眼界范圍；再有，2015年3月1日起施行的《不動產登記管理條例》，對我國規范不動產登記行為、維護不動產交易安全、保護不動產權利人合法權益起到了非常重要的作用，而在這之前，不動產登記“九龍治水”的管理模式致使統一登記的推行進展緩慢、甚至一度陷入停滯。
禁止拒絕裁判式漏洞同法官“禁止拒絕裁判原則”密切相關。“禁止拒絕裁判”原則要求法官必須對其所面臨的個案做出裁判，也即，法官不能夠以拒絕對案件做出裁判為理由而駁回起訴。這一原則也因此為法官基于司法審判填補法律漏洞提供了正當性依據。與前面所提到的“原則漏洞”的不同之處在于，“禁止拒絕裁判式漏洞”的發生建立在社會關系法律承認的缺失之上，也即，案件所涉及的爭議事實并無相應的法律規則予以調整或規制；此時，法官基于“禁止拒絕裁判”原則，必須發展出新的規則進行案件涵攝、作出公正的法律決定。同前面所介紹的類型劃分聯結起來看，這里所講的“禁止拒絕裁判式漏洞”應當具有“自始漏洞”與“嗣后漏洞”兩種涵蓋性。
不確定的法律概念式漏洞如合法、危險、合理、公平等概念，從某種程度上來講，這些概念都是內涵或者外延其中有一不明確的法律概念，法官在裁判時需要根據案件具體情況給以判決、予以補充。
（二）基于四川瀘州繼承案的類型化分析
在對法律原則填補法律漏洞的運作機理作深入分析之前，想首先引入這樣一個案例：
蔣倫芳與黃永彬（被繼承人）于1963年登記結婚，而后，在1996年，黃永彬與張學英相識，兩人開始在外同居生活。2001年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療，住院期間一直由蔣倫芳及其家屬護理、照顧。2001年4月18日黃永彬立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金等遺產部贈與張學英。并且在2001年4月20日，瀘州市納溪區公證處對該遺囑出具了公證書。2011年4月22日，蔣倫芳與張學英因對黃永彬的遺產繼承糾紛發生，起訴至法院，一審法院判決瀘州市納溪區公證處撤銷對遺囑中撫恤金和住房補貼金、公積金中屬于蔣倫芳的部分，維持其余部分。后張學英不服，提出上訴，二審法院于2001年12月18日作出終審判決，認定遺贈人黃永彬的遺贈行為雖系黃永彬的真實意思表示，但其內容和目的違反了法律規定和公序良俗原則，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效民事行為。駁回上訴，維持原判。
需要注意的是，自始漏洞、嗣后漏洞與禁止拒絕裁判式漏洞、不確定的法律概念式漏洞、法律原則漏洞并不是嚴格區分的，其在實踐當中會存在競合現象。在上述案件中即存在著法律原則漏洞（公序良俗原則與繼承法沖突的漏洞）與不確定的法律概念式漏洞（何為公序良俗？）兩種法律漏洞的競合。
法律規則要素范文4
關鍵詞：法律程序正當程序理論
“法律程序”源于何處，由誰最先使用，已經不可考證，至少在我國的權威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語世界中，法律程序是一個復合詞，由法律和程序構成(1egalprocess或legalproduces)。法律是修飾性定語，包含由法律予以規定的，具有法律意義的，可以用法律評價的，由法律保護的意思在內。為了法學理論研究的需要，我國學者站在不同的角度，對法律程序下過不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應該就是由法律規定的特定主體為實現一定的目的而對相應行為予以時間和空間上的安排?！盵1]
近年來，隨著我國法治建設的進一步發展，公共權力的行使得到了進一步的規范與控制，公民的人權得到了更加充分的保護。在這個背景下，人們不僅關心公共權力的行使是否符合法律程序的規定，更關心公共權力機關所遵循的法律程序本身是否正當合理。同時，英美法系國家的正當法律程序條款及其在司法實踐中所起的保障人權、維護社會穩定的作用也開始被人們所關注。
但在一般情況下，我們所說的正當的法律程序與英美法系國家所說的dueproduces是不同的。根據我國權威工具書的解釋，正當有兩個意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說的正當的法律程序實際上指符合一定社會道德水平的法律程序，而dueproduces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美國憲法修正案中關于正當法律程序條款；第二，就具體內容而言，它實際上是指兩個基本的司法原則：“任何人都不能成為自己案件的法官”，“當事人有陳述和被傾聽的權利”。到底什么樣的法律程序才是正當的法律程序呢?理論上有各種各樣的判斷標準。
一、根據法律程序的運行結果進行判斷
這種評價標準是工具主義程序理論對法律程序是否正當的評價標準。這種評價標準的特點是利用外來的參照物來評價法律程序的正當性。
工具主義程序理論認為，法律程序不是作為獨立的和自治的實體而存在的。它本身不是目的，而是可以實現某種外在目的的手段和工具，而且它只有在對于實現上述目的有用或有效時才有存在的意義和價值。這種外在的目的和手段主要是指實體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴重危害社會的行為，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確目的就在于確保上述刑法目的的實現。就工具性程序價值理論的評價標準而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一，如果法律程序只是實現實體法目的的手段和工具，那么在追求實體真實的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個標準成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據也可以成為定案的依據。這在現代民主社會中是不可想象的。第二，認為法律程序僅僅是實現實體法目的的工具反過來會損害實體法目的的實現。例如，在刑事訴訟中，如果過于強調打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現象就會大量出現。由于任何一個公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟的被告人，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對某個具體的案件而言，這似乎達到了實體法的目的，但從整體而言，結果卻是相反的。
二、根據法律程序進行判斷
這種評價標準認為，評價法律程序的惟一價值標準是程序本身是否具有一些內在的好的品質，而不是程序作為實現某種外在目的的有用性。它包含兩個方面的內容：一是程序的形式是否公正，二是個人的尊嚴是否得到尊重。
程序的形式公正包括如下幾個方面的內容：第一，有一套具體的行為規則來約束程序主體的行為第二，在程序運行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運行情況；第三，程序的主持人中立；第四，聽取雙方當事人的意見；第五，法律程序的運行結果具有排它性。
程序參與人的人格尊嚴標準由如下幾個方面組成：第一，當事人在程序運行過程中的行為對程序運行的結果能產生直接的影響；第二，雙方當事人在訴訟地位上的平等；第三，在程序運行過程中把人作為目的而不是當成手段；第四，在程序運行的過程中必須注意保護當事人的隱私。
就這種評價標準而言，它存在著無先天不足。首先，人們參加法律程序的目的一般是為了使自己的利益最大化(至少是不想受到損失)，人們不可能不追求法律程序的運行結果，因此，僅僅靠法律程序本身來證明其合理性缺乏足夠的說服力。其次。法律程序的運行結果要受到其他社會因素的制約，因此法律程序本身是無法充分保證其運行結果的公正性的。例如，如果社會的基本制度結構是不公平的，那么法律程序的運行結果就很難保證是公正的。人們不可能長期容忍一項總是產生不公正的裁判結果的法律制度。
三、以程序正義為標準進行判斷
日本學者谷口安平教授認為程序正義就是判斷法律程序正當與否的標準口](。根據羅爾斯在《正義論》中的論述，程序正義可以分為三類：完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。完善的程序正義有兩個主要特征：第一，存在一個判斷結果是否正確的獨立標準；第二，有實現這種正確結果的途徑，比如說，幾個人為了平分一個蘋果，讓負責分蘋果的人最后一個拿蘋果就是完善的程序正義的例子“平分”是評價的獨立標準，“分蘋果的人最后一個拿蘋果”是實現平分的正確途徑，但是，現實生活遠比分蘋果復雜，因此，完善的程序正義是相當罕見的。不完善的程序正義有兩個主要特征；第一，存在一個判斷結果是否正確的獨立標準；第二，不存在或是無法找到實現這種正確結果的途徑。例如，刑事審判過程中，有評價審判結果公平與否的客觀標準(維護社會的公平與正義，使犯罪人得到應有的處罰)，但很難找到能完全實現這個結果的有效途徑，因為時光不可能倒流，我們不可能回到案發當時的現場，所有的證據都只能幫助人們盡可能地模擬案發現場。不完善的程序正義在現實生活中是大量存在的，因為實現正義與公平是任何一個社會的整體的道德訴求，但是，實現社會正義與公平的途徑是很難找到的。此外，不完善的程序正義還存在著一種潛在的危險，即它有可能掉人工具主義程序理論的深淵。因此，上述兩種程序正義不可能成為判斷法律程序正當與否的標準。
純粹的程序正義也有兩個主要特征：第一，不存在判斷結果是否正確與否的獨立的標準；第二，存在某種程序，只要按照這個程序運行，不管出現什么結果，這種結果都是正義的。例如，人們在購買體育彩票時，只要搖獎的過程中不存在舞弊的情況，不管結果如何，它都是正義的。
純粹的程序正義的巨大實踐優點就在于：在滿足正義的要求時，它不再需要追溯無數的特殊環境中任何個人在不斷改變著的相對地位。[4](由于不考慮各種其他的特殊因素，完全按照法律的規定來處理問題，因此，應用于司法領域，它就表現為法治。因此，谷口安平教授所說的程序正義應該是指純粹的程序正義。
以純粹的程序正義作為判斷法律程序是否正當的標準有一定的合理性，因為在“作為公平的正義”的前提下，所有的社會制度與社會結構都最大程度地體現了正義與公平的原則，所有的法律都體現了正義與公平的原則。程序法所規定的法律程序當然也符合正義與公平的原則。但這畢竟只是一種理論假設：“原初狀態”與“無知之幕”在現實生活中是不可能存在的，因此，以“純粹的程序正義”作為判斷法律程序正當與否的標準，事實上只能是一種理論假設。
四、根據法律程序的要素進行判斷
法律程序作為人類法律活動的產物，它確實存在一個由誰制定，為誰服務的問題。也就是說，法律程序確實存在與一般的社會道德水平是否相符的問題到底符合什么要求的法律程序才是正當的呢?筆者認為，必須在法治建設的大環境中，通過對法律程序的各個要素的具體分析來進行判斷。
1．正當的法律程序主體
程序主體是指在法律程序的運行過程中，依法享有權利并承擔義務的人。而所謂的“正當”則體現在如下幾個方面。第一，程序主體的設置必須符合權力分化理論的要求。在法律程序中，各個程序參與者都必須在程序中發揮作用，都只能享有部分的權力，即任何程序主體都不能享有獨斷的權力。第二，在程序參與者中，必須存在對立面的設置。從一般意義而言，人們總是因為某種利益沖突或利害關系而參與到程序中去，因此，在程序中的雙方當事人之間應該是互相對立的。第三，必須存在獨立的程序裁判者或程序的主持人，由他來判斷和評價當事人的行為，并做出具有法律效力的裁判結論。
2．正當的主體行為
主體行為的正當性主要體現在如下幾個方面
第一，法律程序的主體能夠依法獨立地行使自己的權利。能夠依法獨立地行使權利或職權既是程序主體行為正當性的體現，同時也是追究不正當行使自己的合法權利或權力的前提條件之一。第二，程序主體的行為除合法外還必須合理。這首先要求程序主體的行為有法律的依據；其次，程序主體的行為方式必須符合法律規定；最后，程序主體的行為必須合理，即符合一般的社會道德要求。第三，主體的行為必須產生法律上的后果，包括積極后果和消極后果。在法律程序的運行過程中，每一個參與者的程序行為都具有法律上的意義，都必須承擔法律上的責任。這包括兩個方面，一是合法行為必須得到保護，合法行為產生的結果必須被法律所承認；二是違法行為必須受到懲處。這種違法行為既包括雙方當事人的違法行為，也包括程序主持人或程序裁判者的違法行為。
3．正確的行為時序
行為在時間和空間上的特定結合是法律程序的顯著特征之一。正確的行為時序主要有如下幾個要求。第一，行為的時序必須符合法律的規定。例如在有些法律程序中，聽證是一種前置程序，如果把這種聽證程序后置或根本不舉行聽證，就違反了正確的時序。這種行為不但不會產生積極的法律效果，行為人還要承擔相應的法律責任。例如，如果美國的警察在抓捕犯罪嫌疑人時，如果沒有遵循“米蘭達規則”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成為有效的證據[5]。第二，行為的時序必須符合人們的直觀正義的要求。例如，在刑事審判過程中，對案件的審理必須按照“先審后判”的時序進行，既不能“不審而判”也不能“先判后審”。第三，程序運行的各個環節之間必須有合理的時間間隔。這個時間間隔主要是給程序主體在每一個環節開始前都有一個主張自己合法權利的合理時間。
4．正當的程序運行規則
合理合法的運行規則是體現正當法律程序的正當性的主要指標之一，它也是產生正當的程序結果的必要條件。在現代民主社會中，正當的程序運行規則包括合理合法的回避規則、公開規則，等等?；乇芤巹t要求“任何人都不能成為自己案件的法官”，也就是說，任何與法律程序所要解決的問題有直接或間接利害關系的人都不能成為其中的裁判者或執行者。公開規則要求法律程序主體的行為必須公開透明(法律有特殊規定的例外)，杜絕暗箱操作。比如在訴訟程序中，對案件的審理必須公開地在法庭進行(法律法規有其他規定的除外)；任何有可能影響法律程序的最終運行結果的有關證據都必須要經過當事人的公開質證；允許其他社會公眾旁聽，等等。
5．正當的程序結果
一般而言，人們參加法律程序的目的就是為了公正、公平地解決某個或某些問題，因此，法律程序的運行必須有一個明確的結果。但是，這里的“正當的結果”有特殊的意義。第一，這個結果是嚴格地遵循正當的法律程序而得到的結果，具有合法性。第二，這個結果是經過嚴格并且嚴密的邏輯論證所得到的結果，具有合理性。第三，如果這個結果與客觀事實不符，那也是由于不可克服的客觀原因造成的。例如，在刑事訴訟中，雖然程序被嚴格地遵守，據以定案的法律事實已經證據確鑿，法官也在嚴謹地執行法律，但是判決的結果仍然有可能不符合客觀事實，因為法官定案的根據是由有合法證據支撐的法律事實和法律的明文規定，而法律事實與客觀事實完全是兩個不同的概念由于人們不可能回復到過去的時空現場，因此，所有的科學實驗與論證都只是對過去事實的一種模仿與猜測，都有可能出現錯誤。
與其他判斷標準相比，通過法律程序的組成要素來判斷法律程序的正當性，有其自身的優勢。首先，正當的程序主體是判斷法律程序正當與否的前提。我們只能在一個法治比較健全的民主社會里來討論法律程序的正當性問題。只有在法治社會中，才會存在正當的法律程序主體。其次，正當的主體行為是判斷法律程序正當與否的關鍵。正當的主體行為還必須有正當的行為，否則法律程序也會失去正當性。再次，正當的時序與正當的運行規則是實現正當的法律程序的制度保障。法律程序的正當性必須要被公眾所認可，這既是法律程序符合一般社會道德水平的直接體現，也是充分發揮正當的法律程序的社會作用的關鍵。最后，正當的程序運行結果是正當的法律程序運行下來的必然的結果。這個結果也許和公眾的期望值不符，甚至相反，但是由于整個運行過程所具有的合法性、合理性，它也會被公眾所接受和認可。
參考文獻：
[1]徐亞文．程序正義論[M]．濟南.山東人民出版社，2004．
[2]陳瑞華．刑事審判原理論[M]．北京.北京大學出版社．1997．
[3](日)谷口安平．程序的正義與訴訟[M]．北京：中國政法大學出版社．2002
法律規則要素范文5
關鍵詞：法務會計理論框架研究
一、我國法務會計理論框架建立的必要性
(一)市場經濟發展的需要法務會計是我國市場經濟不斷發展完善的必然要求。我國在處理會計造假案件中，對責任人可做出刑事及行政處罰，但在民事訴訟中對如何確定有關人員的過失，應承擔怎樣的民事賠償責任，卻缺乏相關的依據。造成這種局面的原因一方面是我國相關法律法規較模糊，另一方面是司法部門不知道用哪種標準來正確衡量有關受害者的經濟損失，以及怎樣進行補償，這就需要充分發揮法務會計的優勢，對爭端進行量化。
(二)完善法制建設的需要隨著市場經濟的逐步建立，我國的經濟立法不斷完善，與此相適應的訴訟協助體系也得到了加強。從實踐看，律師制度、合同公證和仲裁制度、注冊會計師制度等不同程度的得以建立和完善，為法律的實施提供了重要的支持體系。但法務會計體系尚未建立，法務會計在司法中的重要性未被人們充分認識。在對經濟案件進行調查時，雖然吸收了有關會計人員參加，但由于參加調查的會計人員通常缺乏法務會計的專門知識與經驗，所獲財務證據的針對性和準確性受到極大限制，對經濟損失的估計可能失當，從而影響法庭對案件的公正裁決。
(三)會計與法律實務問題的需要目前我國正處于經濟轉型期，經濟犯罪案件日益增多，舞弊案件日趨隱蔽和復雜，法律對經濟案件的執行，要通過會計信息和會計證據來量化證明。另外，投資人對上市公司披露的會計信息質量日益不滿，涉及虛假會計信息披露而導致投資人遭受損失的法律訴訟不斷出現。此外，經濟糾紛案件還常涉及到會計信息披露是否充分、有無誤導性陳述或重大遺漏等問題，這些必須由法務會計人員來對此進行審計和判斷。
(四)法務會計理論研究需要目前我國對法務會計理論的研究雖然已經取得了一定的成果，在實務領域也開始運用，但在理論研究方面較為乏力。在我國法務會計實踐有所發展的情況下，其理論研究相對滯后，至今沒有形成較完整的法務會計理論體系，法務會計的業務范圍如何界定、工作程序如何運轉、經濟損益如何度量、現階段法務會計的發展有何特點等，都有待于進一步研究。我國在本科專業中進行法務會計選修課教育，主要集中在少數政法院校和政法管理干部學院，很少建立正規的法務會計或法務會計方向的本科教育體系，高校目前培養出來的會計學方向的學生，在會計專業知識方面一般較強，而在相關法律法規方面的知識較弱，這就導致了法務會計專門人才的嚴重匱乏。
二、我國法務會計基本理論框架的構建
(一)法務會計的概念與應用范圍筆者認為，所謂法務會計，是指根據法律的特殊規定，運用會計專業的知識和技能，對市場經濟中出現的經濟糾紛、過失、欺詐、犯罪等涉法案件或事項進行調查、審查、計算、分析、判定等，對特殊事項的裁定提出法律鑒定或者在法庭上作證的一種專項會計。是以會計學理論和法學理論為基礎，融會計學和法學于一體的一門邊緣交叉學科。從學科角度看，法務會計是適應市場需要的、以會計理論和法學理論為基礎，融會計與法學為一體的新型的邊緣會計學科，從實務角度看，法務會計是為了適應市場經濟法制規范的需要，以會計理論和法律理論為基礎，以法律法規為準繩，以會計資料為依據，處理涉及法律法規的會計事項的技術與方法。法務會計的范圍或內容，取決于各國法律體系的完善程度和法律、法規對經濟活動、經濟行為、財產、資源等規定的詳細程度。因此，各國以及該國的不同時期，法務會計的范圍會有所不同。我國目前的法務會計‘應包括：企業稅務會計(稅收理算會計)；債權、債務理算會計；保險賠償理算會計；海損事故理算會計；社會公正會計；物價會計；基金會計；司法會計，該觀點切合我國目前的具體情況。與傳統會計相比，法務會計的應用范圍更加廣泛，主要存在于三大領域：企業、事業單位；社會中介服務機構，如會計師事務所、律師事務所等；司法機關、審計機關和企業內部審計人員。
(二)法務會計的目標與對象法務會計目標在法務會計體系中起著引導作用，是法務會計框架體系的最高層次。傳統會計的目標是反映控制經濟活動、評價經營業績、預測經營前景、提供經營決策支持，而法務會計的目標在外延上則更加廣泛，其總的目標是提供專家性意見的證據。由于法務會計的運用范圍不同，各個具體對象的目標側重點也有所不同，決定了法務會計目標與一般會計目標的側重點有所區別。財務會計目標著重向會計信息使用者提供經濟決策有用信息，而法務會計目標則強調“完成受托責任”。完成受托責任包括的內容有產權界定、債務糾紛、經濟犯罪、會計舞弊等經濟問題，必須借助于一系列手段和方法才能完成。在企業、事業單位中，法務會計不僅可以幫助管理部門強化企業內部控制、促使本單位的會計行為符合國家規定的法律法規，以減少內部舞弊的發生，而且可以在單位的合法權益受到侵害時，維護單位的正當權益；在社會中介機構接受的眾多受托業務，絕大多數都涉及到經濟問題，都需要會計和法律知識，以對受托者經濟活動的合法性、合規性做出正確的評判；在司法機關及審計機關，是以司法會計檢查和司法會計鑒定為基本內容的一項法律訴訟活動。法務會計主要是在調查經濟案件所涉及到的有關財務問題時，以收集會計資料證據，鑒別判斷會計問題，從而劃清案件的責任，證實案件事實。所以，法務會計的目標是對有爭議的涉及財產權益的訴訟或非訴訟法律事項提供會計分析證據或鑒定意見，以明確法律責任或提出管理、咨詢建議。也即法務會計要在委托方授權的范圍內，運用審計學等專業方法，搜集調查證據材料，并用會計等計量手段對法律規則適用中所需要解決的非關系問題，即數量計算問題作出計算，供給委托方作為證據材料或是作為專家證言提供給法庭。法務會計是研究會計法律問題的，法務會計研究的對象與財務會汁的對象有著顯著的不同。傳統財務會計對象是與企業正常生產活動相關的，而法務會計的對象指司法工作中需要甄別的，與經濟案件相關的會計資料和其他資料。包括以會計資料為載體的財務數據，如會計憑證、會計賬簿、會計報表以及其他相關資料所記載的靜態、動態的與歷史的財務數據群，這些為法務會計師查找犯罪證據提供了線索。在確定法務會計對象時，應注意一是法務會計的對象必須是在訴訟過程或者由當事人提請法務會計師進行鑒定的活動中，與案件有關的且需要進行專門技術鑒定的上述資料。否則就不是法務會計的對象，而只能是審計的對象，會計檢查的對象。二是法務會計的對象，只能是財務會計資料以及與這些資料有關的其他資料，否則就不是法務會計的對象。
(三)法務會計基本假設與原則法務會計與財務會計一樣、同樣有其基本假設與原則。
(1)法務會計基本假設。法務會計基本假設是指法務會計領域中無需證明的前提條件，或是對法務會計領域中某些尚未確知、
目前還無法正面加以論證的事物，根據已知的客觀情況所做的合乎事理的邏輯推斷或假設。法務會計遵循的會計假設和財務會計基本是一致的，但是法務會計假設在其內涵與外延上都有所擴展，特殊之處主要表現在會計主體假設和貨幣計量上?！爸黧w假設”在財務會計中，是指會計所服務的特定單位或者組織，會計主體假設規范了會計工作的范圍。會計工作的目的是反映主體的財務狀況、經營成果和現金流量，而法務會計的業務范圍限于法律事項。是對本主體(指社會中介機構和司法機關)及以外的經濟活動、經濟糾紛、經濟犯罪等進行調查、計算、分析和認定。法務會計不可能完全遵循會計主體假設，而應遵循法律事項假設，即事先明確為哪個法律事項的處理提供專業服務。法務會計突破了傳統會計單一會計主體的限制，將范圍拓展到“某一個領域”，更具有開放性。關于“貨幣計量假設”。由于法務會計所關注的是經濟糾紛、經濟犯罪中的法律問題，必須查實涉及的財產損失、犯罪金額，因此法務會計與財務會計一樣，也要用貨幣單位加以計量和反映。而在貨幣計量假設方面，由于法務會計最主要的目的是為法院提供專家性意見的證據，為了把調查結果恰當準確地表達出來，計量中會更多地參考運用法學、證據學方面的計量方式，如調查表、流程圖等計量手段。此外，還應增加以下假設：一是犯罪留痕假設。雖然大多數經濟犯罪沒有犯罪現場以及公開的、可見的犯罪結果，但人們有充分的理由推論：任何經濟犯罪與欺詐行為必然會在有關的會計資料中留下犯罪痕跡，如財產流動行為必定會在會汁賬目和憑證、報表等書面材料上有所反映。只要法務會計人員恰當地運用有關的技術與方法，就可以從財務會計資料中發現有關的犯罪線索和犯罪事實。通過查詢會計資料，一方面可以了解和掌握欺詐者財務真實情況；另一方面也可以查明欺詐事實，發現欺詐線索和證據。二是征兆表現假設。雖然欺詐具有隱蔽性，但是事物之間總是普遍聯系的，任何欺詐行為終究會通過其他的途徑以關聯形式顯現出來，欺詐的這種表現形式就是欺詐的征兆。任何欺詐舞弊行為，不論其掩飾得多么巧妙，隱藏得多么深，總會在一定的時間和地點以一定的征兆形式表現出來。如美國注冊欺詐檢查師協會總結法務會計的經驗后，將欺詐的類型分為盜用或濫用組織資產、貪污(進行利益沖突行為)和欺詐性陳述三類，針對每一類都總結出一套征兆，運用這些征兆可以大為提高發現欺詐的機率。
(2)法務會計基本原則。由于法務會計是融法學與會計學為一體的邊緣學科，因此，其原則也應遵循會計的一般原則。但從法務會計內涵看，一般會計的基本原則，在法務會計中或者具有其他含義或者不適用。一是真實性和相關性原則。為正確處理案件，法務會計必須以會計資料等相關證據材料或線索去推測過去發生的財務會計事實的真實情況，法務會計要如實表述所要反映的對象，不能以自己的意圖隨意變更事實，對行為合法與非法的信息都要涵蓋，這就是法務會計的真實性原則。法務會計的相關性原則要求法務會計師提供的專家意見與待處理法律事項相關，即向法庭、當事人及其人等提供處理案件或糾紛所需的財務會計信息。一般會計的相關性原則是指會計信息應同會計信息使用者進行經濟決策所需要的信息相關聯，滿足各方面的需要，包括：滿足國家宏觀經濟管理的需要；有關各方面了解企業財務狀況和經營成果的需要；企業加強內部經營管理的需要。二是合法性和公正性原則。合法性原則是指法務會計師應當依照《公司法》、《會計法》和證據規則等實體法和程序法的規定辦事，工作內容要以法律規范為方向和指引，只有在法律沒有規定或規定不明的情況下才能采用會計準則、會計制度、審計準則等行業規范，同時程序上也要符合法律規定。如果財務會計的規定與法律規定不一致，則必須按照法律規定進行調整。另外，法務會計師在處理事務時必須秉公執法，不弄虛作假，正確對待有關利益各方，不使一方受益而損害另一方利益，不參與經濟糾紛，對所調查和認定的情況提供專家意見。三是獨立性和客觀性原則。法務會計師在欺詐調查與訴訟工作中會涉及到眾多人的利益，難免會受到來自各方面的干擾。這要求法務會計師完全以自己的職業判斷獨立得出結論，使法務會計信息客觀地表述對象，避免傾向于假定的結果或某一特定集團的需要。獨立性原則是法務會計在會計、法律服務市場得以立足生存的基石，是法務會計師的生命線。法務會計的客觀性原則要求以會計資料等相關證據去推測以前發生的財務會計的真實情況，從而為正確處理法律事項提供依據。法務會計師應該向咨詢的律師充分披露其與訴訟各方的關系，在執行業務時應當在實質上和形式上獨立于委托單位和其他組織。只有保持獨立法務會計師才能排除干擾，客觀地提出專家性意見。法務會計師對有關事項的調查、判斷和意見的出具應實事求是，不允許因個人成見、偏見影響其分析和判斷的客觀性。四是及時性原則。法務會計的及時性原則要求法務會計從業人員及時進行調查，向法庭、當事人或人提供專家意見或向法庭作專家舉證。一般會汁的及時性原則是及時進行會計核算并向信息使用人及時提供信息。及時性原則要求法務會計師及時調查、驗證，向法庭、當事人或其人提出專家性意見。
(四)法務會計要素法務會計作為會計學的一個分支，離不開會計資料。因此，法務會計的要素是以會計資料為載體的信息流或會計數據集，這些數據集包含法律需要的、能夠反映企業財務狀況與經營成果的信息，也包括欺詐信息(如財務信息)。會計人員在會計規范的指導與約束下，對經濟業務數據按照一定的規范和程序進行會計確認、計量、記錄與報告，最終形成以會計報表為載體的會計信息輸出，以滿足信息使用者的經濟決策、控制與監督的需要，這便構成了會計信息系統。法律中所涉及的會計問題，歸根結底都是通過對這些財務信息的分析和判斷解決的，因此，財務信息是法務會計中最重要的要素。財務證據是指能夠用來或可能用來證明經濟欺詐的財務資料，主要包括會計憑證、會計賬簿、會計報表和其他相關的分析分析性資料與圖表等。由于法務會計的目的是解決法律規則適用中需用的專業問題，而財務證據又是查明經濟欺詐的重要手段，是推動欺詐舞弊調查的必要條件，因此關注證據就是法務會計人員的基本要求。
法律規則要素范文6
【關鍵詞】一般條款；不正當競爭行為；限制規定
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2014）02-118-01
一、一般條款的界定
“所謂一般條款是指，法律中的某些不具有確定內涵、外延，又具有開放性的指導性規定，其文義是空泛的、抽象的，表達立法者的價值傾向。在適用法律規則時，可依據一般條款進行價值判斷，而一般條款借此具體化。通常認為，法律中的一般條款可以用來對具體規范加以進一步的解釋，更可以補充漏洞。我國現行《反不正當競爭法》第2條：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人?！笔欠駷橐话銞l款，學術界認識有分歧。對《反不正當競爭法》第2條是否為“一般條款”的理解有：法定主義觀點“一般條款”說，有限的“一般條款”說。我們認為，是有限的一般條款，需要完善。
法律是用有限的規則把握無限世界的一種方式，有限的規則要把握無限的世界就必須具有普適的、抽象的，因而可以說是模糊的、不確定的，一般條款就是為了適應不正當競爭行為的復雜多樣性而具有不確定性。一般條款的適用具有如下特點：有利于克服法律的不周延性和滯后性等固有缺陷。缺點是可能損害法律的確定性、可預見性和安全性。因為一般條款具有抽象性，在法院判決或者行政機關處罰前，市場競爭主體對其行為是否是正當行為可能無法判斷，致使一般條款的規定缺乏可預見性和確定性?？傮w上一般條款的利大于弊，但要嚴格規定一般條款的適用條件和限制性規定，充分發揮其優勢，限制其弊端。
二、一般條款適用的條件
（一）行為必須發生于市場交易中
一般條款適用的首要條件是行為必須發生于市場交易中。所謂市場，最直接的原意就是買賣的場所，是經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍，它意味著主體廣眾，商品豐富，買賣自由，信息充分，利益競爭，就其本質來說，“市場基本上是一個可以無止境地追求便宜買賣的場所，市場是一種使任何東西都成為有可替代品的機制。西方經濟學是在很特定意義上使用市場這個概念的：1.市場不是只涉及固定的地點，也非必然含有交換的有形過程。2.市場是由存在的條件和關系，以及在買者與賣者互相有效聯系的時間和地點而產生的交易所構成的。3.需要使市場產生的首要因素是一群潛在賣者和潛在買者；他們無需在同一住房或同一地區。4.市場的范圍是依據商品性質、潛在買賣者的數目、交通運輸的方便和費用而變化的?，F階段的市場，是指社會主義大市場，不僅包括農產品市場、工業消費品市場和生產資料等商品市場，而且還包括資本市場、勞動力市場、技術市場、信息市場以及房地產市場等生產要素市場。
那么如何理解交易？康芒斯從廣義的一般化的交易概念人手，將交易劃分為買賣的交易、管理的交易和限額的交易三種類型，這三種活動單位包羅了經濟學里的一切活動?！百I賣的交易，通過法律上平等的人們自愿的同意，轉移財富的所有權。管理的交易用法律上的上級的命令創造財富。限額的交易，由法律上的上級指定，分派財富創造的負擔和利益?！本W這里，交易即是在一定的秩序或集體運動的運行規則當中發生的，在利益彼此沖突的個人之間的所有權的移轉網。從法學角度講，“市場交易”是對多維市場競爭狀態的簡約和抽象，它所描述的是經營者和其交易相對人之間，就資金、技術、勞務、商品、市場份額及自然資源和其他資源，按照市場的規則、慣例和要求，相互進行的流轉活動。
（二）行為必須以競爭為目的
一般條款的適用要求必須以競爭為目的，原因是：1.不正當競爭行為在競爭中產生。市場競爭中殘酷激烈，競爭中極易產生不正當競爭，不正當競爭是競爭催化、逼迫的結果，沒有競爭就沒有不正當競爭。2.不正當競爭行為主體具有競爭的意圖和目的。主觀角度是為了競爭，為了擴大競爭優勢，排擠競爭對手，獲得競爭利益，不正當競爭主體主觀上是有過錯的，客觀上不正當競爭行為采用的是競爭方式，最起碼是冒充競爭表現出來的。3.不正當競爭行為存在于競爭關系中。所謂的競爭關系就是眾多的競爭主體爭奪消費者的關系，可分為直接的競爭關系和間接的競爭關系。以競爭為目的通常要求以一定的競爭關系存在為前提，即市場競爭主體為同一經濟目標去爭奪市場，但是在有些情況下，判斷競爭關系是否存在并不是很容易的一件事情，需要法官根據相關規定和經驗去判斷。
