前言：中文期刊網精心挑選了法律規則的優點范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
法律規則的優點范文1
在遵循教學計劃和不改變新課程標準理念的情況下，對學科內容的知識進行巧妙設計，努力尋找切入點和滲透點，向學生講授該課知識的同時，將法律知識融入進去。例如，在講授五年級下冊《品德與社會》學會集體小主人———自主選舉班委會這一課的時候，我利用教材和根據實際情況組織本班的學生自主選舉班委會，讓學生在實踐中學會民主選舉的方法，在真切的生活體驗中體會民主選舉的意義，增強民主意識和社會責任感，同時為他們將來參與社會民主生活打下一定的基礎。在學習《信任是做人的根本》這一課，利用書本上的案例：廣州發生了嚴重的“假酒中毒”事件，導致50多人中毒，十多人死亡。在向學生講授誠信是一份社會的責任，也是社會生活中的重要規則，同時也讓學生樹立了保護產權道德意識和法律意識。在課堂教學中滲透法制教育有以下幾個優點，第一，可以解決法制教育與一般教育在課時上的矛盾。滲透教育追求的是與主課內容的自然融合，并非教師在主課上專門設置時間進行法制教育，而是在課堂教學中自然而然，順理成章地在課堂教學中進行滲透，不僅豐富了主課的內容，還拓展了學生的知識面；其次，可以較好地解決法制教育與教學計劃之間的矛盾。課時少、教學容量大是當今義務教育的一大特征。如果法制教育的內容根據主課的內容而確定滲透點，在教學過程中，我們就沒有必要改變原來的教學計劃，也無須重新編制專門的法制教材，通過教師對主課的內容進行巧妙的安排就能實現法制教育；第三，可以充分調動學生學習的積極性和主動性，法律知識本來就是抽象乏味的條文，難以激發學生的興趣。但是，如果把這些法律條文通過教材的具體內容進行演繹，使抽象的東西形象化、實用化，這樣更容易被學生接受和理解。
二、在教學案例中滲透法制教育
在課堂教學中，我們可以通過列舉生活中真實的事例，讓學生充分討論，透過實例，掌握法律知識。例如，我利用《法在我們身邊》這一課的事例：我們社區有一個叫玉娟的同學，今年11歲，父母下崗后，家庭生活困難，因此，家里的人不打算讓她上學，要讓她到大伯開的飯店里打工。讓學生討論后說出自己的看法。首先，我問學生：由于家庭生活困難，玉娟的父母讓孩子輟學打工這種做法對嗎？孩子們都說不對，玉娟應該上學讀書，但是，至于為什么不對，孩子們就說不上來了，于是我就相機給孩子出示有關的法律條文，《中華人民共和國未成年保護法》十三條規定：父母或者其他監護人應當尊重未成年人受教育的權利，必須使適齡未成年人依法入學接受并完成義務教育，不得使接受義務教育的未成年人輟學。玉娟的父母的做法違反了《中華人民共和國未成年保護法》。其次，玉娟的大伯也違反了此法，《中華人民共和國未成年保護法》規定：非法招用未滿十六歲的未成年人，由勞動保障部門責令改正，處以罰款，情節嚴重的，由工商行政管理部門吊銷營業執照。這樣一說，孩子們都明白了自己原來享有如此重要的權利。就這樣在輕松愉快的氣氛中，法律知識深入到每個學生的心里，取得了較好的教育效果。
三、結合品德教學游戲對學生進行
法律規則的優點范文2
小學生的認知發展正處于具體運算階段，他們對新知識的學習依賴于自己的具體經驗，接受性受到很大的限制，因此，教師要盡量使用學生能夠理解的淺顯語言、理解的情境，讓他們明白教師話語的含義。法律知識比較單調乏味，如果對學生照本宣科地講解抽象的法律條文，或者借助于聽一兩次法制理論教育講座，都只能收到事倍功半的效果。因為那樣的教育會顯得枯燥無味，學生只能被動地接受法制教育，不但不能提高他們的法制意識，增強法制觀念，甚至還會造成學生用消極的方式去抵觸，從而背離了學校開展法制教育的初衷。因此，教師有必要將現行各類學科的教學內容進行全面的開發，并把開發出來的法制因素在各個學科的教學中有機地進行滲透，從而真正在課堂教學中唱響法制教育的旋律。《品德與社會》教材安排了相當豐富的法律知識，我們可以根據學生的年齡、心理和認知特征，充分利用品德課的資源，對學生多形式、多渠道地進行法制教育，以提高學生的法律意識。下面我就從以下幾方面談談我如何在《品德與社會》教學中滲透法制教育。
一、在課堂教學中滲透法制教育
在遵循教學計劃和不改變新課程標準理念的情況下，對學科內容的知識進行巧妙設計，努力尋找切入點和滲透點，向學生講授該課知識的同時，將法律知識融入進去。
例如，在講授五年級下冊《品德與社會》學會集體小主人――自主選舉班委會這一課的時候，我利用教材和根據實際情況組織本班的學生自主選舉班委會，讓學生在實踐中學會民主選舉的方法，在真切的生活體驗中體會民主選舉的意義，增強民主意識和社會責任感，同時為他們將來參與社會民主生活打下一定的基礎。在學習《信任是做人的根本》這一課，利用書本上的案例：廣州發生了嚴重的“假酒中毒”事件，導致50多人中毒，十多人死亡。在向學生講授誠信是一份社會的責任，也是社會生活中的重要規則，同時也讓學生樹立了保護產權道德意識和法律意識。在課堂教學中滲透法制教育有以下幾個優點，第一，可以解決法制教育與一般教育在課時上的矛盾。滲透教育追求的是與主課內容的自然融合，并非教師在主課上專門設置時間進行法制教育，而是在課堂教學中自然而然，順理成章地在課堂教學中進行滲透，不僅豐富了主課的內容，還拓展了學生的知識面;其次，可以較好地解決法制教育與教學計劃之間的矛盾。課時少、教學容量大是當今義務教育的一大特征。如果法制教育的內容根據主課的內容而確定滲透點，在教學過程中，我們就沒有必要改變原來的教學計劃，也無須重新編制專門的法制教材，通過教師對主課的內容進行巧妙的安排就能實現法制教育;第三，可以充分調動學生學習的積極性和主動性，法律知識本來就是抽象乏味的條文，難以激發學生的興趣。但是，如果把這些法律條文通過教材的具體內容進行演繹，使抽象的東西形象化、實用化，這樣更容易被學生接受和理解。
二、在教學案例中滲透法制教育
在課堂教學中，我們可以通過列舉生活中真實的事例，讓學生充分討論，透過實例，掌握法律知識。例如，我利用《法在我們身邊》這一課的事例：我們社區有一個叫玉娟的同學，今年11歲，父母下崗后，家庭生活困難，因此，家里的人不打算讓她上學，要讓她到大伯開的飯店里打工。讓學生討論后說出自己的看法。首先，我問學生：由于家庭生活困難，玉娟的父母讓孩子輟學打工這種做法對嗎？孩子們都說不對，玉娟應該上學讀書，但是，至于為什么不對，孩子們就說不上來了，于是我就相機給孩子出示有關的法律條文，《中華人民共和國未成年保護法》十三條規定：父母或者其他監護人應當尊重未成年人受教育的權利，必須使適齡未成年人依法入學接受并完成義務教育，不得使接受義務教育的未成年人輟學。玉娟的父母的做法違反了《中華人民共和國未成年保護法》。其次，玉娟的大伯也違反了此法，《中華人民共和國未成年保護法》規定：非法招用未滿十六歲的未成年人，由勞動保障部門責令改正，處以罰款，情節嚴重的，由工商行政管理部門吊銷營業執照。這樣一說，孩子們都明白了自己原來享有如此重要的權利。就這樣在輕松愉快的氣氛中，法律知識深入到每個學生的心里，取得了較好的教育效果。
三、結合品德教學游戲對學生進行遵紀守法的教育
興趣是最好的老師，根據小學生的年齡特點，通過游戲的方式習得知識是小學生最喜歡的學習方式。我們在進行游戲教學時，可借助情境教學，結合游戲規則對學生進行遵紀守法教育，使學生知道為什么要守法。
法律規則的優點范文3
同許多含糊不清、令人生厭的概念一樣，“法律淵源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）這一語詞讓許多國際法學家頭痛不已。究其原因，乃在于這個用語的詞義并非單一性的，而是如詹寧斯所言，大致包含四種意思：1.歷史意義的淵源；2.作為識別法律規則的標準的技術意義的淵源；3.法律的可接受的和被承認的有形證據；4.制定、改變和發展法律的方法和程序。這種多義性導致的后果就是“法律淵源”與其他概念，諸如法律的起因、法律的依據、法律的形成過程等攪和在一起，使人難以看個清楚明白。一些學者為給“法律淵源”一個“名分”并進而厘清上述概念間的關系，作了許多積極的探索，但其觀點都不甚讓人信服。如奧本海經典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批評；薩蒙德（Salmond）關于“形式淵源”（formalsources）和“實質淵源”（materialsources）的區分也遭到了布朗利（Brownli）的質疑。于是有的學者干脆說：“法律的‘淵源’一詞的含混不清似乎使這個術語變得不具什么用處。人們應當不用令人誤解的形象的措詞，而應當采用一種明顯地、直接地描述人們心目中的現象的措辭?！边@種“一扔了之”的處理辦法固然省了不少麻煩，但它同樣抹殺了法律淵源作為一個長期被人們所接受和沿用的概念的價值和意義。正如王鐵崖先生所言，“盡管如此，國際法的淵源，作為國際法原則、規則和制度存在的地方，還是一個有用的概念?！惫世碇侵畱B度乃是明確一個概念的使用語境，限定其用法而確定其含義，縛其多義之“翅膀”而令其難以自由飛翔.基于此立場，本文所稱國際法的“淵源”是指：國際法效力產生的途徑和過程；或者說“國際法效力的依據”。以此為前提，下面來探討作為國際法淵源的國際習慣法。
二、國際習慣法的當下命運
習慣作為法律規則的淵源由來已久。羅馬法將法律分為“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），認為“不成文法是由經慣例檢驗的規則組成的；因為使用者的同意所核準的長期沿襲的習慣與成文法（statute）并無二至?！痹缙趪H法學家和他們的先驅一樣把習慣法描述為長期、不間斷的慣例的不成文法。“國際法之父”格老秀斯深受這個古典傳統的影響，認為“萬國法的證明與不成文的國內法相似；它可以在未遭毀損的（unbroken）習慣和深諳其中門道的那些人的證言（testimony）中被找到”。瓦泰爾（Vattel）在十八世紀末葉和十九世紀早期的主要國際法著作中把習慣法定義為“在長期的使用中被尊崇，并為國家在其相互交往中作為法律加以遵守的格言和習慣”。晚近，布萊爾利（Brierly）稱之為“一種慣例，為其遵循者感到有義務的”。
對于絕大多數國際法學者而言，國際習慣法和國際條約并列為國際法淵源的兩個主要形式。事實上，20世紀以前習慣是國際法最重要的淵源。但是今天國際習慣法看上去有些時運不濟：它在《國際法院規約》所列舉的國際法淵源中僅居次席，而位于國際條約之后。這是由諸多因素決定的。一方面，條約與習慣相比具有明確性，所包含的規則為國家的明示所同意，對國家有直接的拘束力，并且制定和更改更加靈活；相反，習慣確定的時間、內容和適用范圍往往是不清晰的，容易產生爭議，而且形成需要有一定的時間經過。另一方面，這也是二戰以后國際形勢發展的必然趨勢。二戰后社會主義國家和第三世界國家大量涌現，力量不斷壯大。在這些深受殖民主義和帝國主義壓迫的國家看來，既有的國際習慣法滲透著傳統西方價值觀，因此堅決要求進行根本性的修訂。國際社會整體規范的改變迫在眉睫，但習慣的不成文性質所隱含的不穩定因素和發展的時間上的拖延使它在與條約的競爭中敗下陣來。此外，與習慣法鼎盛時期相比國際社會成員規模大大增加（在一百年間，從40多個激增到170多個），而且更為重要的是它們之間在經濟上、政治上、意識形態上分歧很多，這就導致一項一般規則想要取得不同的國家的大多數支持變得“難于上青天”。國際習慣的“失寵”也就在所難免。
但若就此斷言國際習慣法“窮途末路，氣數將盡”，則為時尚早。首先，習慣同樣具有條約所沒有的優點。按照1969年《條約法公約》第34條規定，“條約非經第三國同意，不為該國創設義務或權利”。也就是說，條約的效力僅及于締約國，而不能逾越此范圍對第三國產生拘束力（其同意除外）。而迄今為止尚沒有一個所有國家普遍參加的條約（《聯合國》也不例外），且條約的數量總是有限的，因此它適用范圍和涉及領域必然存在局限性。相對而言，國際習慣法則具有更加普遍的適用性。如美國聯邦最高法院在1820年所作的判決一樣，它通常被認為“（國際）社會的普遍之法”。當然，有些國際習慣可能只是區域性的，或者在一項習慣（即使是一般國際習慣法）形成過程中明白反對的國家被發現不受其拘束，但可以設想一下，國際習慣法和國際條約一道構成了一個或多或少完備的法律體系。事實上，一套由條約和習慣法構成的法律規則仍然是不完備的。從這種意義上說，國際習慣法具有其存在的獨立價值。
不但如此，習慣還是國際法以及一般法律的最古老和原始的淵源。因此，“雖然國際法院必須首先考慮對當事各方有拘束力的任何可適用的條約規定，但在發生疑問時，條約要以國際習慣法為背景加以解釋，而且國際習慣法在它包含有一項強制法規則而條約與之相抵觸的的范圍內就將優于條約。”同時，在國際習慣法被收錄（embodied）到公約后，它并不因此失去此后獨立的有效性而僅僅依賴于相關的公約。也就是說，“當公約被拒絕承認或里邊有條款規定聽憑保留，拒絕或保留的一方可不再受其拘束”這種觀點是沒有根據的。國際法院明確指出：“法院不能駁回依據習慣的和一般的國際法原則所提出的主張，僅僅是因為這些原則已經被‘銘刻’（enshrined）進了所依據的公約的文本中……公認的，上面提到的原則已被編撰或體現在多邊協議的事實并不意味著它們停止存在和作為習慣法原則適用，即使是對公約成員國?！边@樣的習慣法原則包括禁止使用武力、不干涉、尊重國家獨立和，等等。
最后，國際形勢的發展不盡然對國際習慣不利。應時代所需，國際習慣法在至少在三個方面仍將扮演重要角色。第一，由于在國家群體之間存在眾多的的沖突和考慮所有緊密相關的因素的復雜性，迅速產生的新的經濟需求經常不能及時被條約整理和調整。與此相對照，由一個或更多國家提出的有關一定爭議的解決辦法，最后可能滿足了其他國家的利益和需求，并逐漸致使習慣規則出現。關于這點的一個典型例證是新近出現的有關大陸架的規范。第二，在一些基本原則（fundamentals）領域，國際社會新顯現的需求會導致在國家群體間發生沖突，并致使經由條約規則來加以規范變得極其困難。結果，國家所面臨的唯一選擇可能是出于給“廣泛同意”的范圍劃定界限而非制定具有法律拘束力的規則目的，致力于復雜的磋商程序。聯合國在此領域功績卓著。各個國家可在這個國際講壇上相互交換意見，消除隔閡，有可能達成某種程度的和解。多數國家間最終消除對立，并在行為的一般標準上達成共識。后一種結果和起草條約一樣，制定規范的核心（nucleus），形成此后實踐的基礎。這種“行為的一般標準”無疑在此前規范的真空和今后通過制定條約產生詳細的規則間搭起了一座“橋”。而這恰恰是習慣法重要性的表現。在近幾十年所形成的“禁止種族歧視和迫害”等習慣法規則可資為證。第三，新產生的國家沒有也不可能對國際習慣法予以全盤否定。一些習慣法規則如果被新獨立的國家認為或多或少具有可接受性，那么它在相關領域就會出現通過修訂和細化而“茁壯成長”的態勢。有關戰爭的規則、有關條約法的規則（“條約必須遵守”）等等習慣法都是如此。
三、國際習慣法的構成要素
在西方對習慣法的表述上，特別是在早先國際法學者的著述中，常出現“習慣”（custom）和“慣例”（usage）交混使用的情況。這同樣影響了我國學者對這兩個概念關系的認識，而常常用“慣例”替代“習慣”。嚴格來講，二者有著明顯的區別：慣例代表了習慣的“混沌”時期，當習慣形成之日，即慣例終止之時。慣例只是一種行為的國際習常（habit），而沒有足夠法律的證明（attestation）。它可能是相互抵觸的，而習慣必須前后一致，統一不悖。custom是《國際法院規約》明文正典記載的國際法淵源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“鄉野村夫”了。
問題是，在概念上作內涵和外延的區分并不難，但在實踐中如何加以識別就非輕而易舉了。這就勢必要明確“習慣”的構成因素有哪些，以此來判斷特定場合是否存在一項國際習慣法。在這一問題上學者們見仁見智，但往往殊途同歸。如布朗利認為習慣的要素有四個：1.持續時間；2.常例的一致性和一貫性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的確念”（Opiniojurisetnecessitotis）。前蘇聯有學者認為國際習慣具有三個要素：1.長期適用；2.普遍承認；3.確信法律上的拘束力。但事實上，上述觀點除了最后一個要素外都是對常例（practice）特征的說明。與此不同的是大多數學者都直接采用二元概念（dualistconception），認為國際習慣法的構成要素有兩個：“通例”（generalpractice）和“法律確念”（opiniojuris）。在“大陸架（利比亞訴馬耳他）”案中，國際法院認為國際習慣法的本質必須“主要的在國家實際實踐和法律確念中尋找”。這種理解符合《國際法院規約》第38條第1款（b）項的規定，具有成文法律依據，因而更加具有合理性。在這兩個因素中，“通例”即國家的實踐，是社會學的因素、客觀的因素，而“法律確念”是心理學的因素、主觀的因素；或者說，前者是數量的因素，后者是質量的因素。下面分別詳細來論述一下這兩個因素：
第一，國際法學者一般認為“通例”，即國家的實踐具有以下幾個特征：時間性（temporality）、連續性（continuity）、一般性（generality）。只有當慣例具備這些條件才能成為國際習慣的基本要素之一。
1.時間性。國際習慣的經典定義是“長期使用的不成文法”，強調的是持續時間的長期性。這是因為先前國際關系簡單，國際交往有限，國家實踐不足，導致慣例的形成通常需要相當長的時間過程。時間因素也因此顯得格外重要。但隨著人類文明的發展，科技的進步，國際交往日益頻繁和活躍，形成慣例所需的時間也大為縮短。國際法院在“北海大陸架案”（1969）中認為：“僅僅一個短時間的過程不一定會妨礙或者其本身不一定會妨礙在原來純粹為協定規則的基礎上形成一項新的國際習慣法規則”。在該案中，國際法院承認1958年《大陸架公約》關于大陸架劃界的等距離方法經過短短十年時間已經形成了國際習慣法規則。這意味著國際法院在其有關判定是否存在國際習慣的司法實踐中已不再將時間因素當作重點來考慮。有關外太空管理的習慣法規則的迅速出現也是一個例證。這一現象同樣得到了學者的認同。童金認為：“時間性，換句話說，時間因素在國際法慣例規范的形成過程中也起著重要的作用。但是時間因素本身并不能推定國際法慣例規范的存在。如果從法律上看慣例規則必須是‘古老的’或年代相當久遠的，就更缺乏根據了?！辈祭世f，“時間的經過當然的構成一般性和一貫性的部分證據，但當一項實踐的一貫性和一般性被證明之后，特別的時間經過就沒有必要了。”這就是說，他并沒有將時間因素和其他因素作同等對待。鄭斌提出的“即時的國際習慣法”（instantinternationalcustomarylaw）概念雖然遭到一些學者的反對，但它同樣向我們傳達了一個有意義的訊息：時間要素已經不成為國際法習慣形成的主要問題。
2.連續性，即一貫性（consistency）或劃一性（uniformity）。“連續性”是一個評價問題，在許多案件中裁判者擁有相當大的自由裁量權。完全的劃一性是沒有必要的，但要求有實質性（substantial）的劃一。國際法院在“連續性”上的主導意見出現在“庇護案”中，“依據一項習慣的一方……必須證明這項習慣是以-它對于他方已經形成有拘束力-這種方式確立的；所引據的規則……是符合有關國家所實施的一項經常和劃一的慣例……”接著法院從反面論證道：“法院所獲知的事實顯示，在行使外交庇護權的實踐中和不同場合所表示的官方意見中，存在如此多的混亂和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在為某些國家所批準而為其他國家所拒絕的迅速連續的各庇護公約中，存在如此多的不一貫性；以及在各實例中，實踐受到政治意愿如此多的影響，故而是不可能從這一切中來辨明任何被接受為法律的經常的和劃一的慣例的……”換句話說，在該案中阻止一項國際習慣規則形成不是重復的缺失（absenceofrepetition），而是實踐中大量的不一貫性的存在。在“尼加拉瓜訴美國案”中，國際法院認為：“并不期望在國家的實踐中，對有關規則的施用應該是完美的，即國家應該以完全的一貫性戒絕使用武力和干涉別國內政。法院并不認為，對于一項規則成為習慣法，相應的實踐必須完全嚴格地與該規則保持一致。為了推導出習慣規則的存在，法院認為國家的行為應在大體上與該規則保持一致就足夠了。至于與特定規則不一致的國家實踐的情況，一般應被視為是對那項規則的違背，而不是承認一項新規則的暗示。”
總而言之，實踐中“大量的”不一貫（即相當數量的實踐違反有關“規則”）將阻止一項習慣法規則的產生。而像國際法院在“英美漁業糾紛案”中聲稱的那樣，“少量的”不一貫不能產生同樣的效果。在另一方面，如果沒有實踐違反聲稱的習慣法，似乎少量的實踐也足以產生一項習慣規則，即使該常例僅涉及到小部分國家并且只持續了很短的時間。
3.一般性。一般性是指國家就一項慣例參加或接受的廣泛程度要求，主要涉及到兩個問題：（1）廣泛程度；（2）參加或接受的方式。對于問題（1），應該明確“一般性”是個相對的概念，不能進行抽象的定義。它包含在所有國家-主要指有能力參與規則形成過程和有特別利害關系的國家-的實踐中。“一個常例可以成為一般的，即使它沒有得到普遍的接受；并不存在既定的標準指示一個常例應達到何種廣泛的程度，但它必須反映，在相關活動別有關的國家的廣泛接受?！币虼耍瑢τ谟嘘P海洋的國際習慣法而言，海洋大國和臨海國的實踐比內陸國的實踐具有更加重要的意義。
無疑，“一般的”實踐不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有國家或其他國際主體無異議的實踐。這意味著，一個國家可以受到其他國家通例的拘束，即使這違背它的意愿，如果它沒有在該規則出現之時提出反對并堅持反對（persistentobjector）的話。問題是，按照“堅持反對者學說”（doctrineofpersistentobjector）的理解，“一個國家如果在國際習慣法的一項規則產生過程中堅持反對，就不受該規則的約束”，這很有可能為強國破壞國際習慣法規則提供可乘之機。國際習慣法本身是一個比較脆弱的規范體系，因此應對其加以“小心呵護”而對阻止或妨礙行為作嚴格限制?；诖?，一個國家堅持反對一項習慣規則，只有當這一行為得到其他國家的默認之后，才能脫離該規則的拘束。反之，如果其反對行為未得到其他國家的默認，則仍然受該規則的拘束。當然，如果多數國家反對一項習慣規則，則該規則無從產生，不發生對有關國家有無拘束力的問題。
對于問題（2），從“一般性”的內涵可知，它的形成要有國家的參加或接受行為。法律上的行為分為作為和不作為兩種方式。關于不作為能否產生習慣法曾構成“荷花號案”（1927）的爭論焦點之一。但現在一般已不再視其為問題。正如童金教授指出的那樣，“不僅國家的積極作為，還有一定情況下的不作為，都可以導致國際法慣例規范的產生?！眹曳e極的作為即直接表明了國家的立場和態度。但國家的不作為，什么情況下可理解為“沉默即默許”，什么情況下僅僅是因為國家對該主題缺乏興趣還有疑問。在后一種情況中，國家的不作為行為本身并不包含任何意思表示，即既不意味著同意，也不意味著反對。而“如果國家的行為不附有一種意見，認為其行為是義務或權利，那么，所確立的是所謂‘慣例’，而不是造法的習慣?！币虼思炔荒苋P否定不作為對于形成國際習慣法的意義，同時也不能一概認為不作為可以產生習慣法規則。在上述“荷花號案”中，國際法院認為，“即使在已報告的案例中很少有司法判決足以在事實上可以證明法國政府的人所認為的那些情況，這僅僅表明各國在實踐中不進行刑事程序，而不表明它們承認它們自己有義務這樣做；因為，只有如果這種不行為是依據它們感到有義務的不行為，才可能說有一項國際習慣法”。法院雖然沒有否認不作為可以成為慣例的一部分，但是表明不作為如果沒有滿足“法律確念”的要求就不能形成國際習慣法。
第二，當從國家實踐中推斷習慣法規則時，不僅要分析國家做了什么，而且要分析它們為什么那樣做。這就引出了形成習慣法的心理學因素：法律確念，或者如《國際法院規約》第38條第2款所稱的-“經接受為法律者”。
在國際習慣法的兩個構成要素孰輕孰重這一問題上存在不同認識。凱爾森認為習慣是一種造法事實，在各國之間的關系上，“習慣，即各國長期確立的實踐，創造了法律”。這事實上否定了“法律確念”的意義?？ㄌ貏t直接說：“法律確念不是習慣的一個必需要素。但當它呈現時，它有助于將習慣和出于禮儀或其他理由采取的行為區別開來?！钡绮祭世裕皯T例是一種通例，只是不反映法律義務”。正是“法律確念”使“國際慣例”轉成為“國際習慣”?，F代分析哲學將“實在”分為“自然的、物理的實在”和“社會的、制度性的實在”兩種形式。用來闡釋制度性的實在的一個典型例子貨幣。為什么當我們捏著這些花花綠綠的紙張的時候會獲得擁有財富的滿足感？而事實上這些染著某種顏色的纖維素構成物在物力上、化學上，并無神奇之處。為什么當我們設法制造出與它們一模一樣的東西時，得到的不是貨幣而是“假幣”，甚至我們因此要受到刑事處罰？類似困惑的唯一答案可能就是：一種現象，當且僅當我們認為是貨幣它才是貨幣。類似的，國際習慣法作為一種“制度性實在”，當且僅當國際主體認為它是國際法它才是國際法。這就是心理學因素的意義，即國家承認慣例所形成的規則有法律拘束力，則這種“法律感”使國家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律確念”可以被視為一種“溶媒”（solvent），將對國家實踐實例在歷史上的闡釋（rendition）轉換為一種更加流動的形式：一項國際習慣法可被應用到解決當下問題中。如果缺少了“法律確念”可能僅存在一個或多或少缺乏法律意義的歷史經驗。這一點是毋容置疑的。通過上文的分析可以得知，慣例的時間性、連續性和一般性都是相對而言的。一項國際習慣法規則之所以能夠跨越“時間的斷層”（習慣通常只在爭議時才浮出水面，而大部分時間則似有似無）和國家實踐的模糊曖昧，而在不同的時空中作為法律規范得到應用，是因為它獲得了國際主體的“法律信念”。因此，正是“法律確念”使國際習慣法從上述幾點可以看出在國際習慣法的兩個構成因素中，“法律確念”比“通例”更為重要。
“法律確念”常常被定義為“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法之要求的確信”。這一定義預示了所有的習慣法規則都是根據義務制定的。但情況并非如此簡單，它同樣包含“許可性”規則，即允許國家以特定方式行動。例如，可在本土內對外國人的犯罪行為提起刑事控訴。所以，對于“義務性”規則而言，傳統的定義是正確的；對于“許可性”規則而言，“法律確念”意味著“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法所許可的確信”。對二者的區分主要是為了在證明程度上加以區別。如果一些國家以特定方式行為（或者聲稱他們有權利以那種方式行為），而利益相關的國家沒有對該行為（或聲稱）主張它們是違法的，那么一項許可性規則因此而得證明。但義務性規則就非僅限于此，還需要證明國家把行為看作是一種義務性的舉動。
問題是，如何在實踐中判斷這種心理學或主觀的因素是否存在？事實上，它并不是抽象地出現的，而是產生自國家的行為所構成的實踐。因此學者們有一點共識，即不是尋找國家心理學確信的直接證據，而是從國家的言行中間接加以推導出“法律確念”的存在，但在具體方法或進路（approach）上有所差異。如阿奎斯特認為，“官方言論并不需要；法律確念可以在行動或遺漏（omissions）中收集到。出于此目的，必須記住在國家間相互關系中支配國家行為的國際法規則；因此不僅需要分析一個國家的作為或不作為，而且要分析其他國家如何反應。如果一些國家的行為激起其他國家主張該行為非法的抗議，這些抗議可以剝奪該行為作為習慣法證據的價值。”布朗利從國際法院的實踐中總結出兩種證明的“進路”：在一些案件中，國際法院樂意根據通例、文獻著作中的一致性觀點、國際法院先前的判例或其他國際性裁判所提供的證據推定法律確念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一種更加準確的方法，要求提供在國家的實踐中承認系爭規則效力更為確實的證據。至于選擇那種進路，則取決于爭論問題的性質。另有學者認為，“一個人怎樣才能知道‘法律義務感’已經完成了它的工作？一種辦法是詢問國家，當它們以一種一貫的方式行為時僅僅是出于便利還是它們承認如此行為是因為它們感到受國際法的強制。但這可能是一個關于事實的難題?！瓏铱赡芙洺Ｒ粤晳T的方式行為，卻沒有必要宣告它們這樣做是因為某程度上感到了法律的拘束。事實上，與習慣法規則很好地被遵循時相比，國家有關國際習慣法規則的聲明更可能在那些規則的沖突和疑惑情況下產生?！彼又f：“法學家和法官而非國家，對國際常例在一定階段變成國際習慣法觀點的表達而言是更有幫助的淵源。……法官們和國際法學家們對國際法作貢獻的一種顯著的途徑是：通過對國家實踐的解釋和當這樣的實踐已經達到它可能真正地被認為是國際習慣法時發表意見。經常地，不是國家而是法學家和法官成為那有魔力的一劑（potion）-法律確念-的有效釀造者?！睆闹胁浑y看出，并不存在唯一的標準可據以判斷國家的實踐中隱含“法律確念”，但它可以在相關證據中找到“蹤跡”。
關于“法律確念”，還有一點需要明確的是由“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）形成的特殊習慣（specialorparticularcustom）或區域習慣（regionalorlocalcustom）的效力問題。在“印度領土通行權案”（1960）中，國際法院明確表示這樣形成的習慣對有關國家是有法律拘束力的。但作為國際法的淵源的習慣必須是一般性習慣，或者嚴格地說是普遍性習慣，而特殊習慣或區域習慣不能形成普遍適用的國際法原則、規則或規章，除非得到其他國家的接受、承認或默認。
注釋：
Jennings，inBernhardt，Vol.Ⅱ，p.1165.轉引自王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學出版社1998年版，47－48頁。日本學者廣部和也指出“法律淵源”是一個多義詞，大體有四種含義：①給予法律以拘束力的事物；②法律的產生和發展的主要原因；③法律的存在形式；④認知法規的資料。（參見「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎》，朱奇武等譯，中國人民大學出版社1983年版，第33－34頁。）
參見勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強譯，商務印書館1981年版，上卷，第1分冊，第17－18頁。但詹寧斯、瓦茨修訂的第九版《奧本海國際法》（王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版）把該部分內容刪去了。
「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版，第254頁。
王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第50頁。
“語言一旦長上了翅膀，就自由飛翔?！毕嗤母拍?，在不同的個體的理解中有不同，甚至截然相反的含義。
SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.p.164.
AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.p.181.
《聯合國》對于締約國沒有拘束力，它“仍然是一項多邊條約，不過是一項具有某些特殊性質的多邊條約而已?！保▍⒁娬矊幩?、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第19頁。）
ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.P.164.
同上，p.165.
詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第15頁。
L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.p.60.
SeeAntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.p.181-183.
有關著作有周鯁生的《國際法》（商務印書館1976年版）、臺灣學者沈克勤的《國際法》（臺灣學生書局，1980年增訂五版），等。我國外交文件和國內法規用“國際慣例”代替“國際習慣”的例子可參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第68－69頁。
BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.p.142.
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.p.5-7.
「蘇聯科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務印書館1985年版，第12頁。
ICJRep.1985，29.SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.p.39.
HiramE.Chodosh，“NeitherTreatyNorCustom：TheEmergenceofDeclarativeInternationalLaw”，inTIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note1.轉引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第72頁。
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5-7.
ICJReports，1969.p.43..轉引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第75頁。
「蘇聯格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識出版社1965年版，第71頁。
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5.
SeeRodolfBernhardt，EncyclopediaofPublicInternationalLaw，1995.p.902.SeealsoG.J.H.vanHoof，RethinkingtheSourcesofInternationalLaw，1987.p.36.參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第76頁。
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5
ICJReports，1950.pp276-7.SeealsoIanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.6.
Nicaraguav.US（Merits），ICJRep.1986，p.98.SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.41.
UKv.Norway，ICJRep.1951.116.p.138.
PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.
TheRestatement（Third），Vol.1，para.102，25..SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.
「蘇聯格·伊·童金著：《國際法理論問題》，同前注，第74頁。
「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。
PCIJPublications，SeriesA，No.10，p.28.轉引自王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第78頁。
「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。
BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.p.144.
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5
「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會-實在世界中的哲學》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版，第107頁。
SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.pp.166-7.
SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.44.
PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.45.
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.
ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.p.167.
鄭斌認為“法律確念”有“一般法律確念”（opiniojurisgeneralis）和“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）之分。參見王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第83頁。
王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第84－85頁。
參考書目：
中文
l王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學出版社1998年版。
2周鯁生著：《國際法》，商務印書館1976年版。
3（臺）沈克勤：《國際法》，臺灣學生書局1980年增訂五版。
4「英勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強譯，商務印書館1981年版。
5「英詹寧斯·瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版1995年版。
6「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版。
7「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會-實在世界中的哲學》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版。
8「蘇聯格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識出版社1965年版。
9「蘇聯ф·и·科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務印書館1985年版。
l0「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎》，朱奇武等譯，中國人民大學出版社1983年版。
英文
l、IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.
2、PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.
3、ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.
4、AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.
5、L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.
6、BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.
法律規則的優點范文4
一、理性的法治與"依法治國"
"法治"這個多義詞首先表示一種治國方略，它是指一個國家在多種控制手段面前選擇以為主的手段進行社會控制，而不是選擇其他作為主要控制手段，即我們今天重新提倡的"依法治國"。但它還有其他更重要的、不應被省略的涵義，即必須強調"法治"之法或精神的正義性與合理性。
漢語"法治"一詞從被使用時開始，就與"以法治國"、"依法治國"等詞相提并論，主要是被作為一種治國方略來理解。"以法治國"一詞在中國古籍中首先見于《管子》一書，其后的商鞅、韓非等人又對此進行了和實踐。[①]在中國古代思想體系中，法治總是與"禮治"、"德治"、"人治"等治國方略相并列、相對稱、相對立。我們可以認為：存在著一種與"人治"[②]相對應的"法治"，這就是作為一種治國方略的"依法治國"；也存在并不與"人治"相對應的"法治"。
法治除"治國方略"之外，還具有辦事原則、法制模式、法律精神和社會秩序等幾層涵義。法治的理性精神也就體現在這些涵義之中：
第一，法治是一種理性的辦事原則。其基本含義是：在制定法律之后，任何人和組織的社會性活動均受既定法律規則的約束，即通常所謂"依法辦事"。只要法律已經規定，任何人和組織不得以任何正當或不正當的目的（理由）去違背法律規則，而只能遵照執行。無論發生什么具體情況，甚至是法律本身發生不正義的情況，也要嚴格依法律辦事。[③]在既定的法律面前，嚴格遵循才是正當的。在法律面前只有先考慮形式的合理才能承認實質的合理，這是法治的基本要求。可見，作為辦事原則的"法治"與作為治國方略的"人治"不是對稱的一對范疇。
第二，法治是一種理性的法制模式。法制歷來具有多樣性，通?？梢詣澐譃閷Ｖ频姆ㄖ婆c民主的法制兩大模式。法治就是后一種法制模式。民主是一種合乎理性的制度、觀念，作為民主的法制模式，法治的基本含義是：法制必須以民主為社會條件和制度基礎。中國歷代法家主張"法治"并直接參與實踐，但他們所謂的"法治"不具有民主的精神，他們的法制實踐不具有民主的社會條件和制度基礎。這只是人治之下的法制。真正意義上的法治是以民主為社會條件和制度基礎的法制模式。近代資產階級在追求自由、渴望民主、反抗封建專制的過程中逐步建立法治這種民主的法制模式。其基本特征是：法律反映廣大人民意志；這種代表民意的法律至高無上；保護人權和公民權；政府必須依法行政；司法獨立；公民權利受到侵犯應當得到公正的救濟；等等。
第三，法治是一種理性的法律精神。如果說民主是法治的條件和基礎，那么法治是法律（法制）的精神。這種精神導源于民主的社會條件和制度基礎，是民主在法律上的轉化形式，與民主一脈相承。法治的這些精神表現為一整套關于法律、權利和權力問題的原則、觀念、價值體系，它體現了人對法律的價值需要，成為人們設計法律的價值標準和執行法律的指導思想。法治所蘊含的法律精神包括：（1）法律至高無上。法律具有最高的權威，法大于權，正式的法律不因局部政策變化而隨意修改。（2）善法之治。[④]善法是經正當程序制定的，必須反映廣大人民的意志并體現客觀，善法需要通過理性來公平地分配各種利益。（3）無差別適用。法律適用不承認個別（特殊）情況，只承認普遍規則的效力，[⑤]非經法定程序不得因個別情況而改變法律的普遍性，即使這種改變的目的是正當的，目標是正義的。（4）制約權力。國家、政府享有公權力，但是這種權力必須接受法律、權力和權利的制約，禁止濫用權力，政府和官員的行為應當與法律保持一致性，[⑥]濫用權力應當受到追究；國家機關決不是謀利的經濟組織，法律應當絕對禁止權錢交易。（5）權利本位。法律必須包含切實保護人民權利的內容，權利和義務是統一的，但是權利是基本的，應占主導地位，在立法、執法和司法的各個環節均應關懷和尊重人權。（6）正當程序。程序是法律實施的關鍵，正當的程序是實行法治的關鍵。它不僅具有消極限制權力的功能，還具有積極引導和促進權力行為合乎正義的作用。[⑦]
第四，法治是一種理性的社會秩序。法治還可以被理解為一種社會關系或社會秩序。徐顯明在《論"法治"構成要件》一文中把"法治"表述為："在法律規束住了國家權力和政府后而使權利在人與人之間得到合理配置的社會狀態"[⑧]，這也說明法治是一種社會關系和社會秩序，正是在這種意義上，我們才常常有"法治社會"的提法。這種社會關系和社會秩序是這樣被安排的：法律與國家、政府之間，運用法律約束國家、政府的權力；法律與人民之間，運用法律合理地分配利益；法律與社會之間，運用法律確保社會公共利益的不受權力和權利的侵犯。[⑨]法治所追求的目標就是這樣一種理想的社會結構和社會秩序。既然法治是一種社會的理想狀態，那么，它必然不是一個一成不變的確定狀態，而是一個不斷探索和不斷實踐的過程，具有由低到高發展的階段性。
二、法治與形式合理性
實行法治，究竟形式合理性更重要還是實質合理性更重要？這是中國法治建設進程的重大理論問題中的關鍵性問題。
有學者否定法律的形式合理性，認為"規則法治觀念"（指19-20世紀西方要求法律在形式上合乎理性的觀念）"不僅縮小了法治的境界，取消了法治的深層根據，還因為這種法只是在形式上是好的，內容和實質上并不一定好"。[⑩]我認為，法治實際上是這樣一種制度模式：在法律創制問題上強調法的目標，或曰實質合理性--體現法觀念；在法律執行問題上強調法的自身品質，或曰形式合理性--反映實證法觀念。[①①]
已有的法治經驗顯示，當我們在評價法律和法律執行情況時，實際上存在著兩個序列的標準，一是法制的自身品質，它是在不聯系法的外部社會問題的情況下來認識法制的，是法制內在的一種評價標準，比如法官是否嚴格遵循法律規則進行審判，政府是否有超越法律的行為，法律的程序是否能夠保障法定的權利，等等。另一標準是法制的社會目標，它是把法律聯系于社會，結合道德、政策、國家的政治目標等來對法制進行評價，比如法制是否達到預期的效果和目的，法官的一項判決是否符合公認的道德原則，政府的行政行為是否符合國策等等。問題是當兩者存在矛盾和沖突時，哪個更值得考慮，更需要尊重？我主張在法律制定的時候應當充分考慮實質合理性，即盡可能地把道德、政策、社會目標等等吸收到法律之中，當法律的實質（目的）合理性已溶進立法階段時，兩方面是基本一致的。如果執行法律規則與社會目標相一致的話，當然不會存在選擇誰、偏重誰的問題。法律的目的與法律的規則發生矛盾，往往出現在法律執行階段，因此我們應當提倡立法階段以實質合理性為主，執法階段只服從和執行法律的既定原則。
在中國法律傳統中，我們總是把衡量法律制度合理與否的標準放在目標合理方面；在個別案件與一般規則相矛盾的情形下，我們的評價總是傾向于"法本原情"、"舍法取義"；在法律施行的過程中更多地重視執法者的因素、目標的因素，而較少考慮法律自身的因素和法律過程的因素。我們較少考慮目標合理的法律需要有自身品質的合理為前提。而把法律所追求的社會目標當作法律的自身品質來追求，在法治的問題上就會帶來一系列困惑：在立法方面力求法律規則的實質合理性因而忽略法律規則的"一般性"[①②]；在執法方面力求法律規則符合個別正義，因而輕視正當法律的程序性。這在社會就會帶來昂格爾所謂"迅速地擴張使用無固定內容的標準"[①③]。據此設計的制度模式必然導致政府權力得不到控制。實質合理性基本屬于目的和后果的價值，是一種主觀的合理性；形式合理性主要是一種手段和程序的可性，是一種客觀的合理性。盡管兩種合理性在當代社會處于矛盾沖突狀態，但在法治問題上特別是法治建設的起步階段，法律的形式合理性要比法律的實質合理性更重要。對于法治而言，其首要條件并不是法律外部所追求的合理與正義，而是"形式法律"的合理與健全。韋伯說："一切形式法律至少在形式上是相對合理性的"[①④]。法治的建立首先需要重視法律自身的"合理性"，而不是法律所要追求的"合理性"。
近代法治與現代法治雖有不同，但法治仍有其不變的理念，即在執行法律的時候更多地偏重形式合理性。盡管現代法大量出現行政和司法的自由裁量現象，允許政府官員和法官在適用法律時具有造法精神，發揮主觀能動性，多考慮道德、公共政策、社會福利等因素，但是這一切都是在法律的范圍內進行的。如果說自由裁量是強調人的主觀能動性，根據具體情況由官員和法官自由裁量更符合正義的話，那么這些官員也應當成為法律的維護者。[①⑤]
法律的實質合理性的參照標準可以由這樣幾個方面組成，一是人的意志，二是倫理道德，三是政治目標，四是一定的社會事實。換言之，相對于這四個因素來講，法律是一種形式。立法者應當根據這四種因素在遵循客觀規律的條件下制定法律，立法者在法律頒布實施前就已經把上述四種因素加以考慮和反映。如果國家實行的是真正的法治的話，那么在法律頒布之后，即執行法律的過程中則不應當過多地考慮這四種因素。近代法治的精義就在于合法頒布的具有普遍性的法律應當被全社會尊為至上的行為規則，即便這個法律存在實質不合理也應該無例外地被尊重。如果不強調依照既定的法律規則辦事，而是隨意改變既定的法律規則，那么法律就喪失了穩定性，法律就沒有了權威，法制也就淪為人治了。
人治之法在法律上的表現有四方面：第一，在法律與人的關系上（這里的"人"既可以表現為君主個人、行政長官、執法者，也可以表現為人民、公民、階級、利益階層等等），法的權威不如君主的權威，行政權力大于法官權力，法律過多受執法者主觀意志主宰。第二，在法律與道德的關系上（這里的道德包括倫理、人情、輿論等），法律沒有獨立的自我準則即內部道德，受倫理束縛，受人情支配，受輿論左右。第三，在法律與政治目標的關系上（這里的政治目標既可以是表現為政黨綱領的政治目標，也可以是表現為國家的政治目標，既可以指近期的政治目標，也可以是長遠的政治目標），法律絕對服從政治目標，一切不符合政治目標的法律都可以隨時被改變或廢止。第四，在法律與社會事實的關系上（這里的社會事實是指時勢變化中的事實、個案中的事實），法律因時勢變化而變化，因個案中的個別情形或需要而任意解釋法律。這樣一來，法律成為一種"可變"的、不穩定的因素，過于追求實質合理性，必然使人為因素、道德因素、政治因素以及時勢因素無限制地膨脹。
三、"舍法取義"模式檢討
執行正式法律和實現社會正義，都是政府負有的義務。但是正式法律與社會正義在某些情況下會存在矛盾，這時候，政府及其官員應該是服從正式法律呢，還是放棄正式法律？中國式的法官面對這樣的問題，采取了"舍法取義"的態度。最典型的表現是在古代許多復仇案件中。[①⑥]這里的法官似乎可以稱之為"道德家法官"[①⑦]。這種類型的法律固然有優點，但是也從這些優點當中產生某些弊端，那就是缺乏法官的職業性特征，職業角色過于倫理化、政治化，不僅承擔執法任務，還承擔道德家、政治家的任務。
美國學者James E·Bond在其《審判的》一書中提出過"政治家法官"與"藝術家法官"兩種類型的法官。前者"注意的是那構成原文基礎的原始理解"，而后者則"注重未來"的靈感，同時重視擺在法院面前的特殊案件以維護正義的重要性"。[①⑧]在我們的司法實踐中，也同樣存在法官"政治家"化的現象。法官履行執法義務時，還得在特殊案件中舍棄法律追求道德倫理、經濟效益和社會正義。嚴格來講，法官只能在法律允許范圍內兼顧道德、經濟和社會正義方面的考慮。
同時，法治問題還涉及"合理性"問題的三對范疇：正式的法律與執法者的關系；正當程序與嚴格規則的關系；形式正義與實質正義的關系。中國傳統法的思想和模式，在處理三者關系時往往表現為輕視前者偏重后者，即關心執法者、嚴格規則、實質正義，而輕視正式法律、正當程序和形式正義，片面追求法的實質合理性。
中國傳統"禮法"在法律"正義"或法律"合理性"的理解方面存在偏重實質輕視形式的傾向，強調立法、執法的道德指引或參照作用。注重實質正義勢必把治理之道寄希望于"人"，這就同中國的政治理想模式--"仁政"天衣無縫地結合在一起。"禮法"與"仁政"輕視形式合理性的缺點表現在：一，重"內圣"輕他律，"仁政"建立在"性善論"基礎之上，所謂"內圣外王"的治世之道就是把對官僚的信任建立在一種虛構的非事實的基礎上，"'有德的統治者'的想法，與溫情主義相結合時不需要任何中介"[①⑨]，追求道德理想而舍棄法制機制。二，重實體，輕程序，他律的法制只被理解為規則對行為目標結果的約束，而對體現行為動態過程的程序則不屑一顧。"民本"畢竟不等于"民主"，所以"仁政"不是官民之間雙向式的政治機制。三，重官僚施恩，輕官民交涉，行政者單方面向百姓自覺施恩，作為一種行政者的道德義務存在，而百姓則沒有相對的權利。
如果把執法者自覺遵循倫理道德、愛民如子、追求民本主義的"仁政"，視為一種"合理性"，保證這一執法模式的法律則是一種追求"實質合理性"的法律，即追求法的社會目標（即"外在道德"）的法律。中國自漢代以來遵從孔孟儒學，政治與法律制度上處處推行這樣一種追求實質合理性的法律。且不說程序不被看作"法治"的必要因素[②⑩]，禮法與仁政傳統下的法律，連"嚴格規則"也是不容易真正實現的。因為法律一旦與道德相混雜，法律的確定性品質也就喪失了。韋伯所批判的亞洲國家的法律與宗教命令、倫理規范和風俗習慣含混不分，實際上主要是針對中國傳統法律文化的，在我國"道德勸誡和法律命令沒有被形式化地界定清楚，因而導致了一種特殊類型的非形式的法律"。[②①]
法律的嚴格規則并非在任何情況下都是靈驗的。比如在現代行政法上，立法機關所提供的行為標準都不單純是"合法"問題，即形式合理性問題，還產生了行政"正當"問題，即實質合理性問題。行政的標準與當事人的行為標準都存在模糊化，從本質上說是法律目的性傾向在行政法領域的表現。這種變化恰恰導致了行政自由裁量的目的性或實質化傾向，導致法律對行政權力的失控。昂格爾在當代（"后自由主義社會"）"福利國家"和"合作國家"的發展對法治的影響時談了這樣一種趨勢：在立法、行政及審判中，迅速地擴張使用無固定內容的標準和一般性條款。[②②]這說明寄希望于嚴格規則已經遠遠不夠了。何況對于偏重實質合理的中國傳統文化，嚴格規則只會導致執行者無所適從。
這樣一來也就把對法律的解釋和適用的準確性、一致性，完全寄托于作為執法者的"道德人"。進而，法律的品質也就取決于執法者的品質。考察當代中國政治，我們也不難發現其追求實質合理性的特點。比如在行政法治方面注重吏治追求清正廉潔的道德教化目標的同時，卻忽視了什么樣的行政程序才能最大限度地約束官員的自由裁量權這一法律自身的合理性問題。事實上真正的法治首先不考慮官吏的品德優劣問題，而是考慮規則的一般性和嚴格性；真正的法治也并不只重視明確的一般實體規則，還重視正當的程序，真正的法治是在優先考慮形式正義的前提下才去考慮實質正義問題的。
四、法治與政治性代價
形式合理性總會有付出和犧牲，因而"法治在西方也并未被始終看作解決人類社會問題的良策"。[②③]法治的代價基本上都屬于政治范疇，都同執政者的政治利益與政治權力、政治意志與政治習慣直接相關，所以我們稱之為政治性代價。
這種政治性代價主要表現為以下幾種情形：（1）把法律作為治國的主要方式，因而政治目標實現的手段單一化了，其他手段的運用被限制了，如政策、行政手段的使用范圍和程度受到限制，從主要依政策和命令辦事向主要依法律辦事的轉變，是一項復雜而艱巨的工作，其改變的艱難過程本身是一種代價。（2）法治意味著權力受到法律、權力、權利的制約，因而權力在量和質上都有所縮減和割舍，權力的靈活性和自由度會降低。（3）既然一切服從既定的普遍規則，那么兩種需要權衡的利益目標沖突不可避免，這需要權力行使者作出抉擇，為了更大利益而放棄較小的利益。因而，也可能"犧牲掉某些個案中的實體正義"。[②④]實行法治會造成某些具有社會危害性的行為不受法律的調整，或者受調整的時候因形式合理性的必要性而被忽略。這也要求國家和政府對社會生活的許多方面保持寬容態度，不能任意運用權力來干預，但這不等于說這些行為不存在社會危害性。（5）法治在總體上能夠提高社會控制效率，但是它不排除在具體情形下，會導致辦事效率的下降。那么，法治為什么具有政治性代價呢？
法治之法無疑是國家與政府自我約束的工具。一個國家或政府在推行一種"良法"之前，權力是隨著執政者的意志和習慣而運行的，如果說存在政治權力運用規則的話，它們主要是君主命令、慣例、經驗、道德、教義、政策，等等，我們有時又把這種狀態稱為"人治"。這種狀態對于權力運用者而言，簡便、自由，有針對性，對個案處理來說具有高效率的優點。相反，當根據一般性的普遍法律規則和程序來行使權力時，權力在很大程度上受到限制，因此國家和政府權力在量和質上都必然地作相應的割舍。比如刑事審判方式從職權主義到辯論主義的轉變，勢必引起國家公訴機關權力的縮減；行政處罰程序的設定，勢必導致行政機關處罰權力的限制。這是法治付出代價的原因之一。
再從法律的穩定性（確定性）、抽象性與社會的變革性、多樣性角度來看?？贫鳎∕orris Cohen）認為，"生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質，即穩定性或確定性和靈活性。需要前者，以使人的事業不致被疑慮和不穩定所損害；需要后者，以免生活受過去的束縛"。[②⑤]在兼顧法律的穩定性和靈活性的復雜過程中，我們勢必會權衡最大利益，并且需要犧牲某些利益。由于法律在內容上具有概括性、一般性，表達形式上具有簡要性與抽象性，在適用時又必須是相對穩定的。而法律被具體適用的對象總是具體行為或事件，它們是千姿百態，變幻無窮的，因而，當客觀情勢發生變化時，它就有不適應情勢的可能性。當遇到時過境遷的情況，法律規范就從概括性、一般性、抽象性的特點中派生出僵化的一面，即柏拉圖所謂"如同一個頑固而無知的人"。"規范性調整也有一個重大的弱點，就是它不可能充分考慮到每個具體情況的特點，作出符合每個具體情況的處理"。[②⑥]當我們在適用法律的時候，就不得不在法律的穩定性與靈活性之間進行取舍。這是法治付出代價的原因之二。
法律無法窮盡也不必窮盡一切可能發生或存在的社會現象，因此會存在遺漏。因為，第一，立法當時不可能完全預料社會生活中可能發生的事；第二，法律畢竟是通過簡明扼要的言詞來表述社會現象的，任何語言都不是萬能的，它不可能包羅萬象去窮盡所有的行為與事件；第三，法律調整的范圍只限于那些有必要運用國家強制力去干預的社會關系，而在社會關系中的不少方面用法律干預是不適宜的，甚至是不可能的，因而法律也不必去窮盡一切社會現象。柏拉圖在《政治家篇》中借"異邦人"之口表達了他關于法律或法律規范的弊端的觀點，他說："在人類生活中沒有任何東西是靜止不動的，這就注定不可能用什么高明的知識，打算頒布一項簡單的法規去永遠處理每一件事情"，法律"如同一個頑固而又無知的人，他不容許任何人做任何違反他命令的事情，……哪怕別人遇到了新情況也不行，盡管這樣做比他自己規定的辦法好得多"[②⑦]。法治理論十分注意這樣的問題：當公民出現危害社會的行為而又沒有法定依據時，法律是否要追究？要么以政府寬容或放任危害為代價，要么以限制或侵害公民自由為代價。所以追究與否，都會引起一定的犧牲和代價。這是法治需要付出代價的原因之三。
法律規范都是通過法律條文的詞匯、語言表達的，而詞、語無非是一種表達意思的符號，它可能準確地表達一個意思，但也不排除一個詞、語被曲解的可能性。盡管法律是統一的行為尺度，但它存在許多不能作具體、確定規定的地方，這主要有：一是需要作主觀判斷的規定，如涉及"適當"、"必要時"、"正當"、"合理"等詞匯之處；一是后果歸結中關于罰則幅度的規定，如"有期徒刑3年至7年"這樣的規定，就需要進行自由裁量，進行法律推理。這種推理過程離不開適用者的主觀意志，因而也就滲透了適用者個人化的非理性因素。"如何在個人行使自由裁量權與機械地適用法律之間維持適當的平衡，這一問題繼續困擾著法律理論家"[②⑧]。這是法治需要付出代價的原因之四。
法律是通過法定程序經由大量的人力、物力來執行的，這就會引起法律執行的成本問題，即司法與行政資源的投入問題。[②⑨]比如執法過程中程序的復雜程度與嚴格程度與官員精力的消耗、機關物力的負擔一般是成正比的，換言之，行政與審判的工作效率（這里不包括正義的產出問題）往往是隨著程序的嚴密化而降低的。但是必要的程序總是需要的，而必要的程序總是會比沒有程序的狀況帶來更多的工作負擔。降低法律實行的成本問題，可以從諸如簡化某些程序等方面著手，但這并不意味著對程序的否定或取消。在中國的法律條件下，程序不是要簡化，而是要健全，因此實行法治還需要付出更大的代價。特別是在當代被認為是"法治的關鍵"[③⑩]的刑事審判程序方面，中國更多需要程序的成本投入。這是法治需要付出代價的原因之五。
由此而不難預料，政府的政治性代價承受力將使法治進程出現某些曲折。但是，只要政府對法治化的代價作充分的思想準備，保持堅定的法治信念，曲折又是微不足道的。
注：
[①] 但是這里有一個：上主張過"依法治國"的朝代并不都是實行法治的。所以我們不能僅僅以是否確定"依法治國"的方略來認定某朝代是否實行法治。何況許多"依法治國"的提法還不是當時的事實，而只是當時的文人、學者對政治所發表的議論而已。
[②] "人治"實際上可以被等同于"禮治"、"德治"使用，因為它們在根本上是一致的，德治、禮治只不過是人治的美稱罷了。
[③] 羅爾斯在《正義論》中談到："一個的不正義也不是不服從它的充足理由。當基本結構由現狀判斷是相當正義時，只要不正義的法律不超出某種界限，我們就要承認它們具有約束性。"參見《正義論》，社會出版社1988年版，第340頁。
[④] 按照亞里士多德的話來講，就是"已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律"。亞里士多德：《政治學》，商務印書館1965年版，第167－168頁。
[⑤] 富勒認為，法律的一般性是法律區別于更直接和更狹隘的規則和命令的核心。參見L·富勒：《法律的道德性》（），1964年版，第46-48頁。
[⑥] 富勒認為："這種一致性可能受到來自下列各種方式的損害和妨害：錯誤解釋，法律不可理解，失察于必要的對法律制度整體性的維持，受賄，偏見，愚蠢自負，以及追逐個人的權力。"見同上書，第81頁。
[⑦] 孫笑俠：《論新一代行政法治》，《外國法譯評》1996年第2期。
[⑧] 見《法學》1996年第3期，第37頁。
[⑨] 這是社會賦予"法治"的新的內涵。如果從近代"法治"來看，它只具有第一層次和第二層次的含義。
[⑩] 嚴存生：《要確立正確的"法治"觀念》，《法律科學》1996年第3期。
[①①] 孫笑俠：《中國法治的現實目標選擇》，《法律科學》1996年第3期。
[①②] 即富勒所稱之"一般性"。參見張文顯：《當代西》，吉林大學出版社1987年版，第93-94頁。
[①③] 〔美〕昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章等譯，中國政法大學出版社1994年版，第181頁。
[①④] 〔德〕M·韋伯：《與社會》（英文），加利福尼亞大學1968年版，第656頁。
[①⑤] 正如亞里士多德在《政治學》中所說的，"法治……優于一人之治。遵循這種法治的主張，這里還須辯明，即便有時國政仍須依仗某些人的智慮，這總得限制這些人只能在法律上運用其智慮，讓這種高級權力成為法律監護官的權力。"參見《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第53頁。
[①⑥] 如東漢郅鄆為友報仇后自投監獄，而法官卻勸其離開監獄，否則法官要自殺（《后漢書·郅鄆傳》）。東漢一位叫橋玄的法官為袒護為父報仇的被告，以違法手段處死依法審判的法官（《后漢書·橋玄傳》）。法官的判斷邏輯是，為道義而殺人者不應當受到法律追究，因此法官寧可縱囚、違法或者丟官。
[①⑦] 如果我們古代法官的來源、成分，這一點是容易理解的。古代立法者大多是法家或受法家學派較深，而法官大多是熟讀儒家經典而再經取得法官官職的儒家弟子，因而判案中也帶有鮮明的儒家色彩。
[①⑧] 〔美〕James E.Bond著，郭國汀譯：《審判的》，中國政法大學出版社1994年版，第12-15頁。
[①⑨] 〔日〕石川英昭：《中國法文化的特質與儒學的影響》，載《儒學與法律文化》，復旦大學出版社1992年版，第201頁。
[②⑩] 中國古代法中雖然也大有程序存在，但是，程序并不是出于保障法律適用的正當考慮。正如有學者所指出的，"設計用來確?？深A見性和一致性的程序的穩定性，不過是其他更實際考慮的一個附帶后果而已"。同上書，第252頁。
[②①]〔德〕韋伯：《經濟與社會》（英文），加利福尼亞大學1968年版，第80頁。
[②②] 〔美〕昂格爾：《現代社會中的法律》，中國政法大學出版社1994年版，第181頁。與昂格爾一樣，其他一些學者在近幾年都提出這個問題。據筆者理解，美國學者諾內特、塞爾茲尼克關于法的三種類型（壓制型、自治型和回應型）的中所謂"法律的動力加大了目的在法律推理中的權威"與"從關注形式公正向關心程序公正或實質公正轉變"是指稱同一種現象。參見《轉變中的法律與社會》，中國政法大學出版社1994年版，第87頁。
[②③][②⑤][②⑧][③⑩] 〔美〕高道蘊：《中國早期的法治思想》，載《美國學者論中國法律傳統》，中國政法大學出版社1994年版，第247、216-217、217、220頁。
[②④] 引自《"依法治國，建設社會主義法治國家"學術研討會紀要》（鄭成良），參見《法學研究》1996年第3期。
[②⑥] 孫國華：《對于法的性能和作用的幾點認識》，中國政法大學出版社1986年版，第3頁。
法律規則的優點范文5
(一)締約雙方都將合伙企業視為納稅虛體
1989年美國—德國雙邊稅收協定中，原則上合伙企業被包括在“人”這個概念之中。第4條第1款對合伙企業的部分的協定資格進行了規定，根據該規定，如果合伙人是合伙企業坐落國、設立國或者具有經營管理活動國家的居民合伙人，且有關所得由該合伙人納稅，合伙企業就具有協定資格。一個在美國被視為納稅虛體的合伙企業，在來源于德國的有關所得上，協定保護的所得部分僅涉及到美國的居民合伙人。如果在美國沒有居民合伙人，協定資格就完全取消。因此在第三國的居民合伙人不能得到協定保護，這時來源稅的減輕范圍和沒有這種特別規定所產生的結果是一樣的。
1971年6月18日在德國與瑞士雙邊稅收協定的談判議定書中寫道：“根據締約國一方的法律設立的合伙企業(OffeneHandesgesellschaft以下稱OHG；Kollektivgesellschaft；Kommanditgesellschaft以下稱KG)，它們在該國具有經營管理，那么就可以主張協定第10～12條所規定的締約國另一方的減稅待遇，只要在首先提到的國家中的居民至少有權得到合伙企業利潤的3／4?！奔磳Ρ灰暈榧{稅虛體的合伙企業也提供協定資格，從財政管理的角度看，在管理上就簡單化了。因而瑞士雙邊稅收協定中的這種特別規則可以被稱為“簡單化規則”，但不能誤認為該規則具有很高的靈活性，因為它僅限于單獨的分配規則，且并不導致帶來完全協定資格的問題。這種規則也僅對被視為虛體的合伙企業的消極所得提供保護，而積極所得則沒有協定保護。美國一德國1989年雙邊稅收協定第4條第1款b的特別規則也僅起一個簡化作用，協定資格僅轉讓給在合伙企業坐落國的居民合伙人，沒有這種特別規定，合伙人就不能根據自身的權利得到協定優惠。此外，這種特別規則也僅減少在來源國所課的稅收，相反對合伙企業坐落國的稅收則并不起調整作用。如果合伙人是合伙企業坐落國的居民，則坐落國僅有扣除來源稅的義務。尤其要注意的是，僅當至少有3／4的合伙人是合伙企業坐落國的居民時，合伙企業才能得到協定保護。所以這種特別規則僅具有較低的實質法上的意義。而且因其明確將隱名合伙排除在外，這就導致不同形式的合伙企業之間的不同待遇。
1975年3月26日德國聯邦財政局(BMF)在瑞士的雙邊稅收協定的引言中解釋說，應推行簡單化的規則，以便那些沒有退稅資格的合伙企業有可能在前述條件下對合伙人適用來源稅退款。所涉及的簡化并不以瑞士雙邊稅收協定中的合伙企業的協定資格為依據。它也適用于根據瑞士雙邊稅收協定沒有協定資格的合伙企業。通過簡化規則，在瑞士雙邊稅收協定第10～12條范圍內的合伙企業可以為合伙人申請來源稅減免。
但這種特殊規則并不僅具有簡化作用，因為它對非合伙企業坐落國的居民合伙人具有實際的作用。這些合伙人首先因這種規則而有權得到來源稅減免，否則的話，他們作為非協定資格人而不能得到瑞士雙邊稅收協定規定的好處。如果合伙企業坐落國的居民合伙人至少承擔了75％的利潤的稅收，則根據瑞士雙邊稅收協定第10～12條規定，該合伙企業就可以根據該特別規則對所得具有部分的協定資格，而并不取決于其余合伙人在哪里居住。在第三國的居民合伙人也從該特別規則中受益，他們被包括在瑞士雙邊稅收協定的適應范圍之內。(二)締約雙方分別將合伙企業視為納稅虛體和納稅實體
德國一西班牙協定中的特別規則并沒有為合伙企業設置虛擬的居民身份，而是規定，德國或者西班牙合伙企業的全體合伙人應被視為合伙企業在那兒有實際經營管理場所的締約國的居民。因此，一個德國合伙企業的合伙人也能對來源于西班牙的所得根據西班牙的雙邊稅收協定要求來源稅減免，如果他是德國居民的話。所有合伙人都被包括在協定保護之中，而并不依賴于其是哪一國的居民，即也包括第三國的合伙人。西班牙協定第4條第4款僅限于西班牙雙邊稅收協定第5—22條所涉及的所得。也就是說，它在客體方面，僅限于分配規則范圍內的所得類型，被視為部分的協定資格。相反，該規則也適用于西班牙的從德國獲得所得的合伙企業。但這種情況僅當西班牙的合伙企業在德國不是公司稅的納稅主體，而僅是民法上的企業時才有意義。否則，根據西班牙雙邊稅收協定第1條以及第3條第1款和第4條第1款，西班牙的人合公司本來就被視為法人，要承擔無限的公司稅納稅義務，具有完整的協定資格。西班牙協定第4條第4款的規則實際上將德國的合伙企業和西班牙的合伙企業在締約國另一方獲得的所得同等對待。第4條第4款第2句對部分的協定資格作了限制：僅當所得在合伙企業坐落國也要納稅時，來源國對所得的課稅權才受到限制；如果不屬于這種情況，則來源國可以不考慮雙邊稅收協定而進行課稅。這特別針對第三國的居民合伙人，他們在虛擬的居住國，也就是合伙企業的坐落國從合伙企業獲得的所得不可課稅或者免稅。通過這種處理，最終能防止“協定濫用”。這同樣適用于葡萄牙的雙邊稅收協定，但葡萄牙協定規定，部分的協定資格也適用于股息。
另外，德國一利比里亞雙邊稅收協定議定書的第5條規定：“根據德國法成立的合伙企業作為聯邦德國的居民被認為符合協定第6～22條的目的?！边@說明對德國合伙企業適用的部分協定資格具有廣泛的客體，同時，合伙企業的協定保護也局限于分配規則。同樣，對來源稅而言，德國合伙企業和利比里亞的被視為納稅主體的且本來就具有協定資格的合伙企業同樣對待。有關客體的部分協定資格的例子還可以在德國一日本雙邊稅收協定第7條第7款中找到，但相互協商的協定資格僅涉及到合伙企業的企業利潤，因而實際上只有較低的適用范圍。
二、規定合伙企業具有完全的協定資格
如果合伙企業在兩個國家都被視為納稅實體，不需要獨特的雙邊稅收協定規則。兩個國家都承認合伙企業具有協定主體，原則上和股份公司沒有區別。
(一)締約雙方將合伙企業視為納稅虛體
因德國國內法并不將合伙企業視為法人，在德國稅法上，它們不是公司或居民公司。因此，僅合伙人——如果他是德國居民——有權在締約國另一方享受協定優惠。但是，德國的協定政策是將合伙企業視為稅收協定意義上的居民。在德國的協定實踐中，往往與其締約國制訂其他的特別條款。德國—芬蘭雙邊稅收協定的第3條第1款將合伙企業歸入到人的范疇。因為必須是締約國一方的居民才具有協定資格。第4條第4款解釋說，如果合伙企業是根據締約國一方現行法律設立的話，那么它就是該國的居民。如果根據該規定合伙企業在兩個國家都是居民，那么在合伙企業實際上進行企業管理活動的締約國也被視為居民。因此，德國一芬蘭的雙邊稅收協定給合伙企業提供了完全的協定資格，盡管德國和芬蘭并不對合伙企業而是對合伙人課稅。在芬蘭雙邊稅收協定第6～22條的分配規則中課稅權的分配是針對作為居民的合伙企業的，而實際上的課稅卻是由合伙人承擔。這種自身的分類沖突在芬蘭雙邊稅收協定的第一議定書中通過內容廣泛的以個案為導向的規則來消除。例如，如果德國的居民A是芬蘭居民合伙企業P的合伙人，該合伙企業P在德國經營儲蓄并獲得利息，根據芬蘭雙邊稅收協定第11條，德國對該利息沒有課稅權，假如常設機構保留不受到影響的話。從協定的角度看，根據芬蘭雙邊稅收協定第11條第1款以及第3條第1款b和第3條第4款，該利息將支付給合伙企業；但芬蘭并不對該合伙企業課稅。此外對芬蘭而言也沒有課稅的聯系點，因為該所得并不位于芬蘭，其合伙人也不是芬蘭的居民。因而該利息在兩個國家都不納稅。但議定書規定，德國對該所得具有完全的課稅權。
根據德國一意大利的雙邊稅收協定，合伙企業被歸入到第3條第1款d意義上的“人的其他團體”。因而協定保護的給予也必須滿足居民標準。這寫在該協定議定書的第2條：“合伙企業被視為第4條第1款意義上的締約國的居民，當它根據該國法律成立或者其主要的事務活動在該國進行時。但是，第6～22條所規定的締約國另一方課稅權的限制僅適用于合伙企業在首先提及的國家具有應課稅的所得或財產?！?/p>
當合伙企業根據一國法律成立或者其主要的日常事務在該國完成，則合伙企業在締約國一方被視為居民。意大利雙邊稅收協定議定書第2條第2句試圖通過對協定資格提供保留來避免分類沖突，所得在居住國也可以課稅。但OECD拒絕在范本中采用此方法，盡管如此，德國還是堅持其觀點并對范本第4條進行了相關保留。在德國一中國雙邊稅收協定中，合伙企業也落入第3條第1款第2項的“人的其他團體”之中。所以合伙企業要得到協定保護的話，必須滿足居民標準，但在議定書中沒有任何相關規定。
(二)締約雙方分別將合伙企業視為納稅虛體和納稅實體
一國將合伙企業視為納稅虛體，比如說德國將隱名合伙視為納稅虛體；而另一國將合伙企業視為納稅實體，比如說法國將隱名合伙視為協定法上的居民，則這種隱名合伙本身可以主張協定資格并享受完全的協定保護。從德國角度看，當一個德國的合伙企業在另一國獲得所得且合伙企業在該國被視為納稅主體課稅時會產生這樣的情況：德國向另一國的合伙企業提供協定資格，相反德國的合伙企業在另一國卻不能獲得協定資格。這種不平衡在德國的一些雙邊稅收協定中(但還不是所有的國家)通過特別規則將合伙企業視為納稅主體來消除。例如在比利時的雙邊稅收協定中的第3條第1款第4項中，將“公司”明確定義為也包括德國法上的OHG和KG，這些合伙企業是協定意義上的第3條第l款的人。德國的OHG和KG要獲得協定資格，仍然缺乏比利時雙邊稅收協定第4條第1款所規定的居民標準。如果一個德國的OHG或者KG在德國擁有實際上的經營管理，那么根據比利時雙邊稅收協定第4條第1款，它們是居民，根據第1條，它們也具有協定資格。但在協定的適用范圍內并不包括德國的GesellschaftbttrgelichenRechts或者StilleGesellschaft。雖然根據比利時法律合伙企業原則上是納稅主體，但對某些合伙企業形式仍然可以選擇納稅虛體來課稅。比利時雙邊稅收協定第4條第1款規定這些合伙企業是居民因而也具有協定資格。
在德國一冰島的雙邊稅收協定中也包含有類似的規定，與德國一比利時的雙邊稅收協定相比，不僅包括德國的OHG和KG，而且擴大到兩個國家的所有合伙企業。因此在冰島的雙邊稅收協定第3條第1款d將合伙企業定義為人，在第4條第4款被解釋為其經營管理所在國的居民。但第4條第4款第2句仍然包含一個限制，根據第5～22條的分配規則，僅在合伙企業被視為居民的締約國對合伙企業的所得和財產的課稅適用。因此，要考慮，在締約國一方沒有對全部的所得課稅(因為在納稅虛體原則的范圍內納稅義務由合伙人承擔)，當其是事務管理國以外的居民時，該有限的納稅義務僅由合伙人承擔；如果一個德國的合伙企業從冰島獲得所得，但其合伙人不是德國的居民，該所得也不屬于合伙企業在德國的常設機構，那么合伙人在德國對該所得就沒有納稅義務。根據冰島雙邊稅收協定第4條第4款第2項對該所得就不會考慮給予協定保護。
三、對合伙企業特別規則的評價
在OECD1999年專門針對合伙企業的報告中，對采用特別規則的可能性進行了研究，認為被視為納稅虛體的合伙企業在特定的前提下可以享受協定保護。也有很多學者贊成以特別規則這個例外來規定合伙企業的協定資格。這種特別規則具有以下優點：首先，避免行政管理上的麻煩。因為每個合伙人要向來源國證明其協定資格或者居民身份，當大量的合伙人居住在不同的國家時，就顯得特別困難。其次，當一國將合伙企業視為納稅虛體而另一國將其視為納稅實體時，避免對協定相反的適用。再次，將合伙企業作為雙邊稅收協定中獨立的企業單位，這樣對股份公司和合伙企業就能一視同仁。最后，締約國一方將合伙企業視為納稅實體，而其他方將其視為納稅虛體，但堅持互惠待遇時也可以制定這些條款。當所得將有必要在設立國納稅而沒有課稅時，就會規定，協定優惠不會導致雙重不征稅或減少來源國的稅收。
但這種特別規則也有缺點：
首先，當來源國必須確定一種所得是否實際上屬于合伙企業設立國的常設機構時，會產生困難。如果該所得屬于第三國，例如避稅國的常設機構，那么來源國的稅負就沒有必要與坐落國相符。
其次，如果來源國對來源稅進行減免，而僅部分合伙人能享受協定資格時，就不清楚應如何來計算，這尤其出現在部分的協定資格的情況中，這種部分的協定資格是基于合伙企業僅在來源稅減免的范圍享有協定資格，如合伙企業坐落國的居民合伙人，因而在第三國的居民合伙人就被排除在協定保護之外。
再次，導致協定的濫用。在第三國居住的合伙人也可以通過設立一個合伙企業享受協定保護，盡管根據雙邊稅收協定沒有特別規則，他不能主張來源稅減免。但在特別規則中也會出現，一個具有完全協定資格的合伙企業并不依賴于其合伙人的居民身份，因而在第三國的居民合伙人也能享受合伙企業的協定資格。
最后，很多學者認為簡化規則有害于稅收體系，這種簡化的特性也值得懷疑。位于瑞士雙邊稅收協定規則之外的規則，是位于真正立法程序之外的規則，是對稅收體系的破壞。這種規定將會對居住國造成損害，談判議定書違背了瑞士雙邊稅收協定第28條第4款。雖然該款規定，為了主張來源稅退款，要求一個官方的對在居住國居民身份或者無限納稅義務的證明，但第28條第5款明確規定，對證明和檢查程序的詳情應根據瑞士雙邊稅收協定第26條報告給主管當局。簡化規則并不能代替退款資格的證明，即每個居所主管機構對合伙人的居民身份的證明。因此瑞士雙邊稅收協定第28條第4款的證明以及檢查功能要繼續予以保證，退款證明必須由合伙人獲得?；谠撛颍邆浜喕卣鞯囊巹t應予以否認。
而且，單個的合伙人的協定保護部分不總是能得以實現，特別是當該種主張是從合伙企業轉讓過來時。這種規定對隱名合伙的適用僅可以通過解釋來決定。首先要區別締約國另一方對合伙企業是給予合伙還是公司的稅收待遇。如果是后一種情況，那么這種特別規則主要解決因對合伙企業不同稅收待遇所致的分類沖突。此時一方面要存在一個可比的法律形式，另一方面要注意締約國另一方的稅收待遇。如果締約國另一方雖然承認隱名合伙或者存在可比的法律形式，但并不同其他合伙形式一樣視為獨立的納稅主體，而是視為財政上的虛體，那么這種特別規則的適用并無好處。
由于這些困難，OECD財政事務委員會并沒有期望發展獨特的特別規則或者完全放棄這種規定。但毫無疑問，這種特別規則還是允許的。在德國的協定實踐中，個別雙邊稅收協定中的這種特別規則也是可協商的。德國對OECD放棄特別規則的決定進行了明確的保留。有了對合伙企業的特別規則，對在坐落國或第三國的常設機構的所得或者經濟財產的歸類問題就不會產生。如果協定中沒有特別規定，這些問題在常設機構保留范圍內也同樣要予以解決。僅具有部分協定資格主體的來源稅扣除的計算雖然并非總是清楚明白，但不是經常如此，因為在合伙企業坐落國的總所得本來就要納稅。但從另一方面來說，當沒有協商一致的特別規則時，恰恰會出現這種計算上的問題。那么來源稅的扣除就必須根據每個合伙人的投資額來確定。這表明，特別是當大量的合伙人屬于不同國家的居民，所得利潤難以明確歸屬于哪個稅務當局時，就會產生困難。德國之所以要協商對合伙企業做出特別規定，其原因是，第三國的居民能夠從合伙企業的協定資格中獲益，這是正確的，如果他們在坐落國僅通過一個常設機構來活動，這又是不可能的。但并沒有原則表明，合伙企業的所得必須總是要分配給一個第三國的居民，就好像是合伙人直接通過一個常設機構進行活動。Lethaus甚至建議，對受來源稅影響最少的合伙企業所得，應給予協定資格。因此在范本第4條第1款第1句應加一句：“以及鑒于第5～22條，一個在該國可以找到經營管理場所的團體的所得應歸屬于常設機構?！边@個建議不僅限于被視為納稅虛體的合伙企業，而且也適用于在協定中采用納稅虛體和納稅實體相結合的混合體系。對那些本來就將合伙企業視為納稅實體并承認合伙企業協定資格的國家而言，該附加規則僅是競合規則(Normenkonkurrenz)。因為如果人們采用該競合規則的話，法律結果并不會不同。這時所有的合伙人，即每個不是雙方締約國的居民都將獲得部分協定資格的好處。
但有一些學者認為，要審查特別規則是否真正能符合協定法的目的。雖然特別規則比國內法律更加注意合伙企業的協定資格。但OECD范本所設計的協定法幾乎是一個封閉的體系。該體系的均衡將因雙邊特別規則受到損害。給予合伙企業完整的協定資格導致協定法中的矛盾，而這些矛盾又只能通過其他的特別規則來得以消除。在居住國和來源國對合伙企業給予一致稅收待遇的情況下，對合伙企業本身協定資格的確定，會導致協定法和國內法之間的摩擦。偏離協定的規定是可有可無的，因為并不存在歸類沖突需要解決。但在對合伙企業給予不同待遇的情況下，通過對OECD協定范本規則的統一解釋可以解決因歸類沖突導致的大部分問題。僅當協定目的不能完全達到時才有必要進行調整，不如說應該考慮保護協定規則的均衡為佳。
德國學者Wassermeyer認為合伙企業的特別規則與協定宗旨不相符。一方面當兩國都將合伙企業視為納稅虛體時，將所得的歸屬分散到協定法和國內稅法之中，這樣會導致協定“落空”；另一方面將合伙企業視為納稅虛體課稅的國家國內法上并沒有規定合伙企業申請來源稅減免的資格。這樣特別規則就會導致協定法和國內法之間新的沖突。誰能主張協定保護就要看誰獲得所得而定。但這僅產生于單個國家的國內規則，在雙邊稅收協定中并沒有固定下來。對被視為納稅虛體的合伙企業就必須適用納稅虛體原則，即所得必須歸屬于合伙人，從合伙企業獲得的股息也是如此。根據德國所得稅法第1條第1款僅自然人具有納稅義務，但并沒有包括合伙企業。外國合伙企業的退款申請就會遭到拒絕。此外，還會出現雙重退款的危險，因為合伙人具有退款資格，而他們的申請肯定是能得到批準的。特別規則充其量在相反的情況下顯得必要，即一個德國的合伙企業在外國被視為納稅實體而申請退還來源稅。如果來源國對德國的合伙企業的協定資格進行檢查，那么它可以根據范本第4條第1款否定與其自身評價相反的觀點，因為合伙企業在德國沒有無限納稅義務。如果合伙人在外國申請來源稅的退款，那么也會遭到拒絕，因為在那里僅合伙企業具有納稅義務因而具有退款資格。如果范本第4條第1款的解釋認為，外國將合伙企業視為具有協定資格，此時特別規則也是多余的。特別規則僅排除了來源國的困難，因為居住國必須進一步將所得進行分割。此外，也增加了協定解釋的困難以及法律的碎片化。
總之，雙邊稅收協定中的對合伙企業的特別規定雖然原則上有可能緩和來源稅減免問題，且通過相應的補充規定可以避免有關副作用如“濫用協定”。例如Manke就認為，所有被包括在部分協定資格中的合伙人將導致協定的濫用，較切實的方法是，運用一種措辭將第三國的合伙人排除在受益人之外。
我國國內法也將合伙企業視為納稅虛體，合伙企業的所得由合伙人納稅，因而也可以借鑒德國雙邊稅收協定中所制定的有關特別規則來對合伙企業的協定資格做出規定。但同時不能忽視，被視為納稅虛體的合伙企業在協定保護中可能和國內稅法體系不相一致。當合伙企業被賦予完全協定資格時，甚至導致協定法上新的矛盾。因而在制訂特別規則時，要慎重考慮，權衡利弊。
法律規則的優點范文6
由于證券市場對成本和收益的更為關注，也使降低投資成本和風險對證券市場的顯得更為重要?；谧C券糾紛是證券投資風險和成本的一個重要方面，證券糾紛又具有證據方面難以收集，訴訟成本較高的特點，因此，解糾機制對降低成本和風險有重要意義，證券市場對高效的解糾機制的需要更顯突出。針對我國證券糾紛解決的實踐，公正、高效的解糾機制必須解決好解糾方式、證據規則和費用負擔及法律適用等幾個方面的。
一、解糾方式。調解、仲裁和集團訴訟在證券糾紛解決中有著重要的實踐意義。
1、調解。調解是高效、低成本解糾的重要方式之一，但在我國證券糾紛的處理上并未有多大發展。調解既有利于訟累，減輕人民法院的負擔，而且可以加速糾紛解決、降低成本。因此，一方面有必要在證監會、全國證券業協會、省證券業協會、證券交易所、比較大的證券公司等設立調解委員會，大力發展非訟調解；另一方面，通過證據制度改革和完善、強化律師參加訴訟的作用，繼續完善訴訟調解。訴訟調解作為一種高效的解糾方式，在美國和加拿大等發達國家也被大力發展和廣泛。
2、仲裁。仲裁把調解和訴訟的優點集于一身，也是需要大力發展的一種解糾方式。仲裁是高效率的，尤其對于證券糾紛中牽涉數額較小的客戶申訴，可以幫助申訴的投資者避免成年累月的訴訟以及支付大筆的律師費用。在美國，仲裁在證券法的執行中起著關健的作用。美國證交會鼓勵交易所的會員向其客戶提出規范化的仲裁協議，以解決爭議。紐約證券交易所規定其會員之間的一切爭議必須通過仲裁解決，并且允許會員在紐約證券交易所的主持下對會員提出仲裁。證券業協會中的其他自律組織也提供仲裁服務。在1994年，證券業自律組織共收到6486件，其中5542件得到了解決，成功率達85.4% .我國《股票發行與交易管理暫行條例》規定了對股票當行和交易有關的糾紛，當事人對證券爭議可以按約定進行仲裁調解；證券經營機構之間以及證券經營機構與證券交易所之間因股票的發行或交易引起的爭議，應當由證券委設立或者指定的機構調解或仲裁。但仲裁在我國還沒有足夠的發展和應用，隨著我國證券市場逐步發展，證券糾紛數量的上升，以及嚴格責任、強化監管、加強執法的要求，發展證券糾紛仲裁，有著極為重要的現實意義。
3、集團訴訟。相當一部分的證券糾紛都具有一個共同特征，就是許多投資者同時受到侵害，而且受侵害者往往處境相同，加之證券糾紛中往往就單個投資者而言，數額并不大，且證券訴訟中律師費用的昂貴，使由一群受到相同侵害的投資者共同提出集團訴訟，成為一種有效降低訴訟成本、有效維護弱小投資者權利的解糾，尤其對于證券市場上眾多的小額投資者的利益保護有重要實踐意義。我國《民事訴訟法》規定了集團訴訟，但由于實踐中這類案件相對較少，集團訴訟的審判經驗并不豐富；而且，由于集團訴訟推選訴訟代表人還沒有一個較為統一的辦法，訴訟代表人推選困難，而人民法院又因在工作量的上存在以案件數量計算方法，使集團訴訟因在通知、發送傳票、送達法律文書、審理、書寫判決書等方面實際工作量的加大，使法官也極不愿意受理集團訴訟，而寧愿單獨立案逐個審理。因此，在證券糾紛的解決中，為保障中小投資者的利益能真正得到保護，有必要通過實踐進一步強調和完善集團訴訟制度。
二、證據規則
依據我國的證券立法及相關法律的規定，相關的證券服務機構應當承擔許多相關信息的告知義務，但是，并沒有規定必要的法律責任，因此，使許多告知義務形同虛設，尤其在發生糾紛時，相對方的知情權受到嚴重限制。而且我國民事訴公立法中沒有規定被告方對于原告起訴的必須答辯義務和證據必須在庭審前交換的義務，使證券訴訟中，投資者的利益保護非常艱難。尤其對于中小投資者，作為潛在投資者時是上帝，而真成為投資者時就成了孫子。因此，有必要完善相關法律責任規則的設置，同時，在證券糾紛審理中，盡快改革證據規則，以確保“私人檢察官”作用的充分發揮，為證券法律的有效實施奠定廣泛的基礎。
在美國，無論是在州法院還是在聯邦法院，每方當事人都可以要求另一方提供與案件有關的文件；每方都可以詢問另一方的證人，或不屬于任何一方的證人；所有的證詞都記錄在案，雙方都有權要求查看這些記錄。在證交會對一個人訴之以行政程序時，此人有權要求證交會工作人員拿出他們收集的全部證據。未經交換的證據將不能使用，而且庭審一旦結束，當事人提供證據的機會也就終止。加拿大規定基本與此相似。而且加拿大還要求律師對全部與案件有關的文件進行披露，既是律師的權利也是義務。否則，如果最后發現該披露的不披露，懲罰將是很嚴厲的。
因此，本人認為，我國有必要借鑒美、加的證據制度，嚴格要求證據交換制度和相關文件的披露制度，這對于保證專業性強、投資者舉證難度大的證券糾紛的解決，有效保護投資者合法權益，保證責任有效實現，促進證券法律的實施有重要意義。
三、必要律師費用的負擔。
證券業本身的高專業性，使證券糾紛中的參案律師也必須要有較高的素質，而這使證券糾紛中的律師費用也相對較高。律師費用的相對較高，對于中小投資者而言，一旦發生糾紛，即意味著投資的失敗。因為在一般的司法實踐中，律師費用一般者得不到敗訴方的補償。對于一般的民事和糾紛，律師費用的負擔可能還不是一個很突出的，但對于證券糾紛中的律師費用的負擔就不再是一個無所謂的問題了。
為了有效保護投資者的利益，尤其是中小投資者的利益能夠得到較好的保護，在證券糾紛中，勝訴方所負擔的“必要”的律師費用，敗訴方應當予以承擔。否則，民事責任的“補償原則”，將不利于防止侵害行為的發生。而且，完整的補償原則，應當包括“因侵害而發生的一切費用”。對于“必要”的解釋，應當依照國家法律規定的律師收費標準解釋，沒有規定的，應當按照慣例解釋。
四、法律適用問題
由于法律存在著不同的效力層次的淵源，法律適用，直接著法律責任的追究和承擔問題。就我國證券市場實踐來看，基于市場的不成熟、管理經驗的不足、證券立法的不健全，使得許多規范性文件的層次都很低。對于證券市場規范性管理的文件，大部分屬于證監會及相關部委規章和證交所的規則及行業協會的規定。而證券市場本身極強的的專業性和操作性特征，使證券市場上的許多行為，尤其是在證券發行和交易的具體操作過程中發生糾紛時，由于規章和交易所規則效力層次低的影響，在司法適用上存在很大障礙。例如，規章和交易所規則、規定等，是必然適用，還是參照適用？尤其是交易所的規定或通知，法律上的效力如何？對于同一效力層次的規定可以依據“特別法”優于“一般法”的原則，而對于規章和交易所規則的規定，在更高層次法律沒有具體規定時，是直接適用規章或交易所的具體規定，還適用高層次的法律相關規定？等等。在證券糾紛的處理中，如何適用法律，直接影響著糾紛各方當事人的利益。例如，透支交易發生后券商強制平倉的處理，按上交所《關于繼續查處信用交易的通知》規定，券商有權也有義務在發現透支交易的當天或最遲下一個交易日實行強制平倉。但實踐中對該《通知》的效力的認識不一致，有的認為《通知》無效，強制平倉構成侵權；有的認為應當適用《通知》，券商不應承擔強制平倉的責任。而司法實踐中，實際采用部分確認，即平倉效力只限于透支買入證券；其他證券作為擔保的，未經授權，券商平倉將承擔責任；對于在《通知》規定的合法時限范圍內，有時間約定的，券商違反約定平倉要承擔責任 .而如果直接適用《通知》，則券商不可能承擔平倉的法律責任。
基于證券市場的專業性特征和操作復雜性，以及我國證券立法方面的不健全和滯后性等特征，為了有利于證券市場的規范，在法律適用上，本人認為，應當堅持如下原則：其一，充分賦予規范證券市場的規章和交易所規則等法律適用上的效力，只要低層級規定不與高層次規定相矛盾，司法審判中就應當適用；其二，規則適用及解釋上堅持“法原則”，即不能把證券市場上的規則從私法法理上去解釋和適用，不能以約定排斥規定，而必須從準公法意義上解釋和適用證券規章和證券交易所規定。遵循上述原則，不僅有利于促成監管機構及交易所在監管上的威信，解決在有關規章及交易所規定適用方面的爭論，而且有利于促成證券市場主體主動了解、和遵守有關規章和規則的規定，從而促進證券市場交易的有序進行。在《行政訴訟法》2000年3月的司法解釋中，已經將原先對行政規章的“參照適用”改為“直接適用”，也正反映出了這種思想。
注釋：
