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法律規則的特征范文1
關鍵詞：推定規則、適用
推定規則的概念與結構
作為一種法律規則，推定規則也是具體規定有關人員的權利和義務并設置相應法律后果的行為準則。這里所說的權利，主要指提出和使用具體推定的權利；這里所說的義務，既包括主張使用該推定的當事人證明基礎事實的義務，也包括推定不利方當事人舉證反駁的義務，還包括事實裁判者作出認定的義務；這里所說的法律后果，則是指推定事實的成立或者不能成立。由此可見，推定規則就是規范有關人員在訴訟活動中使用推定方法認定案件事實或爭議事實的行為準則。
推定規則也具有法律規則的一般邏輯結構，即由條件、模式、后果這三個要素所組成。條件是指適用該規則的條件或情況；模式是指該規則中的行為規范部分，主要有可為、應為、勿為三種模式；后果是指該規則中所規定的人們在做出符合或違反該規則的行為時會帶來的法律后果。例如，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立?！边@是關于證據內容的推定規則，其條件是有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，而且對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人；模式是可為，即可以推定；后果是該主張成立。筆者以為，推定規則一般不應采取可為的模式，而應該采取應為的模式，即只要在具備該推定條件的情況下，司法人員就應當作出相應的推定，而不是可以推定也可以不推定。這個問題不能與不利方當事人進行的反駁相混淆，因為有效反駁的結果是推定不能成立，并不是司法人員選擇不推定。
推定規則的明確性與模糊性
作為規范推定活動的法律規則，推定規則應該具有明確性、可操作性、可預測性等基本特征。其中，明確性是核心，因為它是可操作性和可預測性的基礎。明確性強，規則的可操作性和可預測性就高；明確性弱，規則的可操作性和可預測性就低。從一定意義上講，法律規則的明確性標志著立法技術的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我們在設立推定規則的時候，應該盡可能使用精確的語言進行表述。然而，受概念的模糊性和語詞的多義性以及社會語言的發展變化等因素的影響，法律規則往往具有一定的開放性，即主要含義的相對明晰伴隨著邊緣含義的相對模糊，或者說，在較為抽象的層面上相對明晰而在較為具體的層面上相對模糊。例如，刑法第三百九十五條規定：“國家工作人員的財產或者支出明顯超出合法收人，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”，這就是巨額財產的推定規則。乍看起來，這個規則是明確的，即只要國家工作人員有來源不明的巨額財產，就推定是非法所得并據此定罪量刑。但是，如果我們面對具體案件的時候，就會發現這項規則還是具有模糊之處。例如，何為巨額財產？人們都會同意，100元肯定不算巨額，1000元也不算巨額。人們也會同意，100萬元就可以算巨額，1000萬元肯定算巨額。但是，1萬元算不算巨額？10萬元算不算巨額？對于這樣的問題，人們在回答時恐怕就會有不同的意見了。假如我們規定10萬元以上算巨額，那么99999元與之又有多大差別呢？再以上文提到的關于證據內容的推定規則為例，什么是無正當理由拒不提供？假如當事人說自己把該證據丟失了但無法證明，這算不算正當理由？由此可見，推定規則的明確性是與模糊性相對而言的，而且二者是相輔相成的。正是因為推定規則具有一定的模糊性，司法人員在適用這些規則的時候才需要認真地解讀。
有專家指出：“精確與模糊，有本質區別，但又有內在聯系，兩者相互矛盾、相互依存也可相互轉化。所以，精確性的另一半是模糊?！盵1]筆者認為，這段話對于我們理解推定規則的明確性很有裨益。一項規則要具有可操作性和可預測性，就必須是明確的，但是，為了滿足普遍適用的要求，它又必須具有一定的模糊性。然而，筆者也會感到憂慮和困惑。我們當然不希望適用推定規則的主體僅以1元之差就把10萬元財產來源不明的人推定為有罪，而把99999元財產來源不明的人推定為無罪，但是如此模糊下去，標準何在？因為在99999元下面還有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能摻雜著各種各樣不合理甚至不合法的數據。由此可見，盡管我們在設立推定規則的時候努力使用精確性語言，但是在適用推定規則的時候也總會有一些具體問題要留待司法人員去進行模糊識別和模糊推理。我們還可以賦予它一個非常專業的稱謂—自由心證。
推定規則的適用程序
我國現行法律并未對推定規則的適用程序作出明確的規定，證據學者一般也沒有明確闡述推定規則的適用程序，只是有些學者在講述推定的適用問題時，強調首先必須確認基礎事實，然后必須以無相反證據能推翻為條件，[2]這似乎有一點適用程序的含義。由于法律規定和學理闡釋的閩如，所以司法實踐中的做法并不統一。有的在庭審過程中明確提出適用推定規則；有的只在判決書中提及；有的甚至只用不提。筆者以為，明確推定規則的適用程序還是很有必要的。根據訴訟活動和司法證明的一般規律，推定規則的適用程序應該包括以下三個階段。
法律規則的特征范文2
摘 要 商業判斷規則是美國公司法上的一個很有特色的案例法規則,是審查董事是否履行謹慎職責的司法規則,本文試圖從其一般內涵、構成要素、法律特征以及它的價值取向方面來淺析這一規則。
關鍵詞 商業判斷規則 董事 謹慎職責
在美國各州的公司法中,商業判斷規則的影響無處不在。它是法院用來審查公司董事是否違反謹慎職責的重要準則。
一、商業判斷規則的一般內涵
商業判斷規則一直是在案例中演進的,沒有固定為成文法規。筆者試圖從幾個經典案例中窺得商業判斷規則的一般內涵。
(一)特拉華州的經典案例Sinclair Oil Corp. v. Levien(辛克萊石油公司訴萊維安)
該案法官認為:“除非存在重大過失,法院不在事后介入董事會的決斷。換言之,在沒有相反證據時,法院推定董事會的決策是為了公司合理的目標正確作出的,法官不應用自己的觀念在事后評斷何為正確的決策①?！?/p>
(二)1984年Aronson v. Lewis案件
案中,法官如此解釋道:“商業判斷規則建立在這樣一種假定之上,即董事在行使決策之職時,會在知悉的基礎上,本著善意,為公司的最佳利益行事。如果缺乏董事濫用裁量權的證據,董事的判斷受法院的保護。指證董事違反職責的一方應負舉證責任,即找尋事實前述假設②?！?/p>
從這兩個案例的法官解釋中看出,商業判斷規則是一種合理的假定規則,即法官合理假定公司董事是本著善意,在知悉的基礎上,為公司的最佳利益作出決策的。只要原告不能提供董事濫用裁量權的證據,董事的決策行為,即使事后證明是對公司及股東利益造成損害結果的行為,也是受法院保護的。
二、商業判斷規則的構成要素
結合美國律師協會的《示范商事公司法》和美國法學會的《公司治理:分析和建議》的有關規定,以及一些美國經典案例,筆者認為,商業判斷規則的構成要素主要是以下五點:
(一)商業判斷
商業判斷,也稱為業務判斷或者經營判斷。商業判斷強調董事在權限范圍內必須參與或作出判斷或決定,這可以表現為有所行為或者有所不行為。否則,在缺乏決定或判斷的情況下,商業判斷規則無法啟動。商業判斷規則也不保護越權行為。
(二)善意
在公司法上,“善意”一詞指的是董事誠實、沒有欺詐、忠實地對待自己的職責和義務。對善意與否的評判,具有主觀性和個體化的意義,應針對具體案件的情況而定③。在司法實踐中,法官主要從程序上,即從董事行為的方式和過程中評判善意與否。法官認為,基于善意的決斷,即使給公司帶來了損失,即“善意的錯誤”,董事也不應承擔責任④。
(三)無利益關聯
無利益關聯,也叫做“無利害關系”。利益關聯可分為直接利益關聯和間接利益關聯。鑒于間接利益關聯是非獨立性的原因,原告若要歸責于董事就必須舉證證明其決斷行為不獨立,即可推定其存在利益關聯,從而導入對董事是否違反忠實職責的審查中。
(四)知悉
董事的謹慎職責要求董事知悉公司的情況。對事態知悉是董事作出決策的前提,如果董事在作出決策時是未知悉的,這是一種魯莽草率而不負責任的行為,不受商業判斷規則的保護。
董事讓自己了解公司的狀況和與決策相關的信息的過程和方式是客觀的,至于董事是否真實了解則是主觀的評判。主觀方面的知悉與否法官無從得知,法官只能從行為的過程和方式推定董事是在了解的基礎上作出決策的。具體說來,知悉客觀上可以表現為出席會議,與其他董事、雇員或探討,查詢公司業務和事務情況,咨詢征求外部專家意見等。通常情況下,如果董事實行了以上一些行為,法官就評定董事是知悉的,可以受到商業判斷規則的保護。
(五)為公司的最佳利益行事
這一要素體現了董事在履行職責時對結果的預期。它是指董事本著善意,在知悉的情況下,合理相信其做出的決策能夠給公司帶來最佳利益。基于這種合理相信作出的商業判斷,即使不能給公司帶來現實的盈利,董事也不應當承擔個人責任。正如一位特拉華州的法官指出的,“只要法院認定董事決策的程序是合理的,或者帶有善意增進公司財富的努力,法官或陪審團就不得要求董事承擔責任?！虡I判斷規則是以決策過程為主導的,帶有對所有董事善意決策的深切敬意⑤?！?/p>
三、商業判斷規則的法律特征
關于商業判斷規則的法律特征,美國的法學界存在兩派觀點:
(一)對董事行為適當性的合理假定
這種觀點認為,商業判斷規則是對董事行為適當性的合理假定,即法院合理假定董事們是本著善意,在知悉的情形下,為公司利益最大化行事的。上述特拉華州的法院在1984年審理的Aronson v. Lewis案件是個典型的例子,后來該州的案例也經常重申該案的假定,即“商業判斷規則建立在這樣一種假定之上,即董事在行使決策之職時,會在知悉的基礎上,本著善意,為公司的最佳利益行事。 如果缺乏董事濫用裁量權的證據,董事的判斷受法院的保護。指證董事違反職責的一方應負舉證責任,即找尋事實前述假設?！?/p>
(二)保護董事的安全港
和特拉華州案例規則不同,美國法學會將案例中的商業判斷規則定性為安全港規則。這種觀點認為,董事應按照謹慎職責的各個方面證明自己的行為或決策已經滿足了要求,一旦法院接受,如同駛入了安全港的船舶一樣,董事的行為不受質疑⑥。
分析兩種觀點,可見其本質區別在于舉證責任的歸屬不同。相較之下,前一種理論更有利于董事。而后一種理論,應該是出于對公司治理結構的考量。事實上公司董事是公司日常事務和業務的管理者,而其他小股東是遠離決策中心的,在這種情況下,要求原告舉證其在決策過程中的不當是很困難的。法官可以根據不同案件情形選擇采用何種理論,從而實現個案正義。
四、商業判斷規則的價值取向
從上文已經論述的商業判斷規則的一般內涵、構成要素、法律特征中可以發現商業判斷規則的價值取向,筆者概括為以下幾點:
(一)肯定了董事為公司和股東利益所進行的冒險和創新
股東的投資行為本身就是一種冒險,而選任董事同樣是一種冒險,股東們不應要求董事的商業判斷絕對給公司帶來最佳利益。美國的司法界實質上用商業判斷規則肯定了董事為公司和股東所進行的冒險和創新。以免董事們因擔心股東的責難而放棄適當的冒險和創新,從而使得經濟市場喪失了活力。
(二)體現了美國法官對董事的經營決斷的尊重
在美國,法官們認為自己的身份不是經營專家,不是具有專門知識、經驗和技能的經營人才,對復雜經營世界規律的探索和對策的找尋,無法越俎代庖的。因而,法官們不傾向于介入公司的內部管理事務及在事后評價董事決策和行為的實質優劣,而是關注董事行為的過程和方式,從而體現了法官對董事經營決斷的尊重。
(三)是對市場調節的依賴
商業判斷規則并不評價董事實質的善意或是惡意,只要董事決策行為的過程和方式符合條件,法官就會啟動商業判斷規則免除董事個人責任。對董事惡意行為的限制更多地依賴市場的調節。因不能給公司帶來收益的董事、經理及高級管理人員,很有可能會被公司淘汰。但市場的調節畢竟是滯后的,它無法對董事的惡意行為都給予懲罰。此時,法官們可以利用自由裁量權評定董事行為不能滿足某些條件,從而不適用商業判斷規則,轉而要求董事承擔舉證責任,證明自己是善意。
注:
①280 A.2d 717,720.1971.
②473 A.2d 805,812.1983.
③Henry Campbell Black,Black’s Law Dictionary,West Publishing Co.1978:623-624.
法律規則的特征范文3
【關鍵詞】市場秩序；內在機制；外部約束
一、市場秩序形成的內在機制
（一）價格機制的調節作用
價格機制是最重要的市場調節機制和資源配置方式，理順價格關系對形成健康有序的市場秩序有著至關重要的意義。按照市場經濟的要求，價格形成機制必須市場化。價格機制包括：第一，自覺利用價值規律。價格是通過市場競爭在供求關系作用下形成的，而不是由政府憑主觀偏好來規定價格變動的范圍和價格總水平。第二，放開價格。價格是微觀經濟范疇，只有放開價格，而不是把它作為宏觀調控的一個主要經濟杠桿，其功能作用才能正常發揮。第三，充分競爭。這是價格平衡機制的內在要求，通過充分競爭而形成的商品和要素的價格，其對資源的有效配置作用才能達到最大。價格機制對市場秩序的調節作用主要表現在以下幾個方面：第一，價格應以“放”為主，“放管”結合。要按照市場競爭條件區分對價格的“放”、“管”標準。價格要盡可能放開，價格放開可以促進充分、平等的競爭，但這并不是意味著所有的價格都要放開，即使在市場經濟發達的西方國家，也存在價格管制的例子。對我國而言，要正確區分競爭性企業的商品和非競爭性企業的商品，原則上應該完全放開競爭性市場中商品的價格，使之由市場決定。但對于壟斷領域或放開后會影響競爭的領域，其價格水平則要適度管制。第二，國家對價格的間接調控。間接調控是指國家不直接參與價格的制定，而是通過運用經濟手段來影響價格形成。這種影響主要體現在：市場預測，匯集和公布價格信息；對市場價格實施宏觀監測和有效引導；通過調整經濟參數來影響價格形成；通過產業政策導向，使產業結構合理化，為形成合理的價格構成創造條件等。第三，特定條件下國家依法對市場價格進行臨時干預。為確保在突發事件面前仍能保持市場物價穩定。國家可以通過有關法規對緊急情況下的物價實施干預。例如，在2003年上半年“非典”疾病快速傳播時期，國家就對若干藥店臨時提升某些藥物售價實施了價格控制，從而穩定了醫藥市場秩序。
（二）競爭機制的選擇作用
市場經濟在本質上是一種競爭性經濟，競爭是市場經濟的基本特征之一。市場競爭的原動力是企業追求經濟利益，但這種利益追求是建立在競爭者法律地位平等和機會均等的基礎上的，或者說，競爭必須是有序的。市場競爭機制的必然結果是優勝劣汰，這就是競爭機制的選擇作用。這種選擇作用主要表現在以下幾個方面。第一，參與競爭的企業之間的選擇作用。技術先進、經營管理好、產品質量高的企業，將會在市場競爭中處于優勢地位，而那些技術陳舊、管理落后、產品質量差的企業則存在被淘汰的危險。第二，對市場中提供的各類產品的選擇作用。通過市場競爭可以顯示出哪些產品是社會需要的，哪些產品不是社會所需要的，這可以使社會資源流入那些社會需要的產品生產部門和企業，并使不符合市場需求的產品遭到淘汰。
（三）激勵機制的推動作用
市場主體天生具有對自身經濟利益追求的欲望，追求經濟利益是市場運行的動力所在?；诖?，必須承認經濟主體的利益追求，并以此為基礎建立有效的激勵機制。從企業層面看，由于種種歷史原因，我國國有企業還沒有成為完全獨立的市場主體，國有企業仍存在目標的多重性，既有一定的經濟利益目標，又有諸多的行政性目標和社會目標。這在一定程度上減弱了企業市場運行的內在動力。從企業內部經營管理者層面看，設計合理的激勵機制有助于他們在經營管理企業上盡職盡責。如果激勵機制缺失或者不合理，就會影響其工作積極性，進而影響企業的經營績效，甚至有可能影響到整個社會市場秩序和市場運行的績效。目前我國國有企業對管理層的激勵水平普遍要低于西方國家，這在某種程度上可以解釋有些領導干部追求“在職消費”或者貪污腐化以求得心理平衡的現象，而這種現象無疑是對市場秩序的破壞。從企業內部職工層面看，合理的激勵機制有利于他們全身心投入生產，努力提高產品質量和服務質量，這同樣有助于維護健康有序的市場秩序。
（四）破產機制的整合作用
破產作為一種市場退出的方法，必須有具體的破產法以確保企業破產有法可依，而不至于干擾正常的市場秩序。破產法規定什么樣的企業可以提出破產申請、如何退出市場，如何處置破產企業的資產等。破產機制可以有效的清理出那些沒有能力競爭的企業，從而對社會資源發揮整合作用。
我國的《破產法》施行于上世紀80年代末期，目前看來存在很多不完善的地方。首先它沒有體現出國有企業作為一個獨立法人的本質特征。譬如，國有企業無權自己提出破產申請，而必須經其上級主管部門同意；企業也無權自己提出重整要求，同樣需要由其上級主管部門提出。另外，該破產法只適合于國有企業，而不適合于非國有企業，這與非國有企業的迅速發展極不相稱。企業破產在程序上和制度上的嚴重缺陷，使得破產機制難以發揮對資源的有效配置作用。因此，需要重新修訂《破產法》，以加強破產機制對資源的整合作用。
二、市場秩序形成的外部約束
（一）法律規則的強制性
目前我國向市場經濟體制的轉型尚未完全完成，在市場交易中還存在許多不和諧的音符，如非法占有或非法交易，不僅損害了社會公德，也擾亂了市場經濟秩序。新的市場經濟體制框架雖然已經建立，但是還存在著許多值得改進和完善的地方。在這種情況下，迫切需要法律對市場主體的行為進行強制性規范。市場經濟是法制經濟，建立社會主義市場經濟新秩序，必須建立規范市場行為的法律體系。法律規則最顯著的特征在于它是經國家制定和認可的，是以國家強制力為支撐的，因而是維護市場秩序的強制手段?？梢哉f，法律規則是市場秩序形成的外部約束中最發達的，也是最核心的力量。在市場經濟條件下，任何經濟活動的參與者都必須在法律規定的范圍內進行活動并遵守法律規則。法律規則作為國家意志的體現，它無差別的為正常的生產經營活動提供保護和穩定有序的外部條件，懲罰各種違法經營行為，保證經濟運行的正常秩序。諸如《破產法》、《專利法》、《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》等一系列法律，都為建立和維護良好的市場秩序提供了有力的法律保障，保護了各類經濟主體的正當利益。
（二）政策規則的指導性
政府的一項重要職責是實現并維護一定的公共目標，防止利潤最大化的市場原則造成對公共利益的損害和侵犯。政府可以憑借其的具有權威性的政策指令來實現這一職責。政策規則的基本特征是以國家行政權威為后盾，以下級服從上級為前提，對經濟活動進行強制性的直接指揮和干預。政策規則與法律是相輔相成、相互補充的，特別是在相關法律被制定出來之前，政策規則在某種程度上可以起到限制或指導市場主體行為的作用。例如，在我國目前反壟斷法律不完善的情況下，此時政府就會制定一些相關的政策規則，以打破某些行業壟斷。同時，在某些行業，政策規則又要防止過度競爭，以避免過度競爭造成企業之間的“相互殘殺”，擾亂市場秩序。政策規則具有作用迅速的特點，在一些特殊的時間、地點和場合下，能起到其他手段在關鍵時刻起不到的作用。但是，政策手段容易與“長官意志”聯系在一起，還會造成一刀切，從而可能導致切斷經濟運動的內在聯系，對正常的經濟秩序造成負面影響。
（三）行業規則的自律性
行業協會是一種介于企業與政府之間的民間組織。它一方面代表行業內生產經營者向政府反映其共同利益要求和主張；另一方面也作為業內生產經營者的整體代表確定本行業的行為規則，以此來協調業內生產經營者之間的矛盾沖突，即實現自律。行業規則在市場經濟發達國家中是舉足輕重的。行業規則是同一行業的生產經營者通過協調利益而形成的共同認可并遵守的規則，其約束力主要來自于參加該行業協會時的自愿承諾，由此決定了行業規則具有非正式性，它的變動性相對較大。由于行業規則是各行各業的行會根據本行業在當前市場狀況和貿易環境下的合理利益和合法要求而制定的，因此在一些發達國家中，它不僅在數量上可能大大超過法律的件數，而且在內容上更加細化。應該指出的是，并不是每一條行業規則都是合理的，有些行業規則為了確保本行業商家的利益，在沒有違反法律和政府相關規定的前提條件下，也可能存在一定的缺陷。我國行業規則的發展尚處于起步階段，盡管一些行業組織在維護市場經濟秩序上有一些自發的舉動，但還沒有形成規模，也不夠成熟。要通過行業規則來彌補法律的不足、填充由于成文法律和政策規則出臺周期過長而造成的制度真空，以規范經營者行為和維護市場秩序，還需要經過一個較長期的探索發展歷程。
（四）倫理規則的制約性
隨著社會生產力的發展，人類形成了判斷事物的是非善惡標準，由此又產生了以道德信念為基礎的倫理規則。倫理規則是一種有彈性的秩序，它主要通過教育和社會輿論的力量來維系，同人們的道德意志、道德品質有著很密切的關系。健康有序的市場秩序要求同意并接受職業道德標準，即尊重契約和遵守諾言。著名經濟學家奈特強調：市場經濟的基礎是道德共識。在沒有道德秩序的社會環境中，由于人的價值得不到體現，整個社會將會陷入一種可怕的無序之中。新制度經濟學家諾思（North，D．C．）同樣強調倫理規則的重要性。他認為，規則和契約條款的實施依賴特定社會的倫理規范，在經濟制度的設定上，任何一種經濟選擇都要具備重要的道德因素。這說明，健康有序的市場秩序離不開社會倫理規則的制約，應通過建立和完善我國的信用制度和輿論監督制度，加強倫理規則的制約功能。
“國家立法，行業立規、社會立德”是我們追求的經濟發展的理想環境，現實中，道德倫理規則與法律、政策和行業規則之間并不存在互斥性，它們往往共同存在于同一個時期的市場中，在市場發育的不同階段還存在著一種互通的關系。在法律、政策和行業規則可以涉及到的地方，倫理規則可以輔助它們更好地得到貫徹實施；在法律、政策和行業規則還沒有涵蓋的方面，倫理規則對人的行為則可以起到更加重要的制約性。
參 考 文 獻
[1]光．國家能力與制度變革和社會轉型[M]．經濟科學出版社，2008
法律規則的特征范文4
一、法律全球化與WTO規則在我國法律淵源上的定位
在全球化的背景下，法律全球化的被當代法學家提上了日程，WTO規則被視為是法律全球化的一個亮點。在WTO法律全球化的進程中，WTO與其他國際條約一樣面臨著合法性（即是不是法）的理論考驗。目前法上關于法的定義對于理解WTO規則存在嚴重的解釋力失缺。法理學上法的定義是與國家主權緊密相連的，法律來自國家，以國家強制力為后盾，反映一國的國家意志，而WTO規則似乎缺少了這種合法性因素。首先，WTO缺少專門的立法結構。作為條約群，其確定的有約束力的諸協議均由全體成員方協商后簽署，任何國家都有權以不加入WTO的方式拒絕接受WTO規則對其的約束力。其次，WTO缺少類似軍隊、警察、監獄等保證法實施的強制機關。國際條約作為國際法的合法性來源于古老的契約理論，認為國際法是各主權國家自愿締結的契約，這些契約是各主權國家之間的權利義務協議，對各方產生相當于法律的約束力。但這些理論也僅僅承認國際法是契約，是準法律，而不完全具有法律的本質屬性。新法學派代表哈特運用他的主要規則和次要規則理論，提出了注釋國際法的另一種思路。由此，以何種方式承認規則（包括國際條約）便構成法律體系的基礎。中國法院審判中直接或轉化適用WTO規則就是承認規則方式的一種選擇。WTO規則是“世界上大多數貿易國通過談判簽署的，為國際商業活動提供了基本的法律規則，其本質是契約，約束各國政府將其貿易政策限制在議定的范圍內”。（注：世界貿易組織秘書處編：《貿易走向未來之世界貿易組織(WTO)概要》，張江波等譯，法律出版社1999年版，第5頁。）WTO法律全球化是把世界經濟貿易中主導地位的規則通過經濟力量推廣到全球，其后的物質力量是經濟和的強制力。故拓展法的定義、延伸法的本質的理解同樣是解決WTO規則在中國法院能否直接適用的法理基礎。
隨著經濟全球化的來臨，部分國際法成為了國內法律淵源的一種已被許多國家所接受。在中國，制定法是主要的法律淵源，其來源于國家立法機關的制定、認可或國家的協定。與英美法系不同，中國法院的法官無權創設法律，故中國法院適用法律指的是適用制定法。法院適用法律是司法活動的重要環節，也是法的運行的主要表現形式，即把“應然性”的法轉化為“已然性”的現實——具體的關系和主體的行為。法律適用必須以法律存在為前提，不論該法律以國內法的形式還是國際法的形式存在。中國加入WTO后，WTO規則首先是國際條約，屬于國際法的淵源，其只有經直接納入或其它轉化方式成為中國國內法的一部分時，才具有國內法律淵源的屬性。我國目前的法律體系中，并不是所有的國際條約均能構成國內法律淵源，我國現行法律確認國際條約為國內法律淵源僅限于在涉外法律關系中，對于國內法律關系并無規定。就范圍而言，也僅限于民商法律、訴訟法律領域。根據中國現行的法律規定，中國法院在裁判案件時，既可以適用中國國內法，也可以適用外國法（注：見《中華人民共和國民法通則》第145條、第150條。）（須經當事人協議選擇）或國際條約（注：見《中華人民共和國民法通則》第142條、《中華人民共和國合同法》第126條、《中華人民共和國民事訴訟法》第138條。）（當事人協議選擇或成為國內法淵源后）。WTO規則不論其經轉化而成為我國國內法的一部分或無需轉化直接納入我國國內法之中，均構成我國的國內法律淵源。當WTO規則以國內法的淵源存在時，法院適用WTO規則，屬于適用國內法淵源而非國際法淵源，當然應當直接適用。只有在WTO規則尚未確定為國內法淵源，仍屬于國際法律淵源時，才談得上直接適用與非直接適用問題。因此不能將司法層面上法院的直接適用、非直接適用與立法層面上的直接納入、轉化適用在概念上一一對應。因此，討論WTO規則在我國法院能否直接適用的前提是WTO規則尚未成為國內法淵源。
另一個問題是，在涉外法律關系中，如果當事人協議選擇WTO規則作為準據法時，中國法院能否直接適用。準據法屬國際私法范疇的法律概念，而WTO規則在國內普遍被認為屬于國際公法范疇。雖然學術界對國際私法到底屬于國際法還是國內法有爭議，（注：德國的薩維尼(Savigny)、意大利的孟西尼(Mancini)等認為國際私法屬國際法性質；德國的科恩(Franz Kahn)、美國的庫克(Cook)等認為國際私法屬國內法性質。見李雙元主編：《國際私法學》，北京大學出版社2000年版，第23頁。）但國際公法與國際私法在調整的對象、法律關系的主體、法律淵源以及法律規范的形式、和效力范圍等方面的重大或本質差別還是顯而易見的。在國際公法領域能否引進國際私法的法律原則，這也是研究WTO規則在中國法院審判適用應考慮的問題。當然法院在裁判案件時要否定當事人協議選擇WTO規則作為準據法的效力，也許無需從法院能否直接適用WTO規則的角度，可以從我國《民法通則》第150條的規定，（注：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！保┗蚴菄H私法對協議選擇準據法的限制原則，如意思自治要受本應支配合同法律中的強行法限制，當事人協議選擇法律必須“善意”、“合法”，并不違反公共秩序等作為依據。故WTO規則的國際公法淵源和國際私法淵源的不同界定也同樣對WTO在中國法院審判適用問題產生。
二、WTO規則的行為主體以及法院對它的合法性評判
WTO規則以調整政府間貿易政策和實踐的協調為其價值取向，其權利義務的主體是成員方政府，而非該成員的其他組織和個人。當然中國法院作為中國國內法上的組織，非政府所屬的機構，并不是WTO規則的權利義務主體。在這點上，WTO規則對中國政府的行政行為會產生直接的效力，但對中國法院的司法裁判行為并非如此。
（一）中國法院對WTO政府行為的評判
中國政府依據WTO規則辦事，從事的是作為WTO規則法律關系主體的角色行為。法院適用WTO規則裁判案件，是其作為超然的中間人對WTO規則法律關系中的權利義務主體所實施的角色行為，作出的肯定性或否定性評價。故中國法院審判中直接適用WTO規則不是其義務，而是權利，既可以直接適用，也可以不直接適用，這是中國法院的選擇性權利。在中國，法院對政府行為作出的肯定性或否定性評價，主要體現在司法審查訴訟程序中。國內法院無權對政府在國際關系中的行為是否合法作出評價，只能對政府在國內行政管理過程中的行為作出合法性評價。即國內法院不得援引國際法的規定，評價該國政府是否應承擔國際責任。只有在國際法經我國的立法機關轉化或直接納入為我國的國內法，體現國家意志，而不再是國家間共同意志的時候，該成為國內法組成部分的國際條約的權利義務主體不再限于國家政府，而擴大到個人或組織時，法院才可適用該國內法作出主體行為是否符合國家意志的肯定性或否定性評價。由此，中國政府是否違反WTO規則應承擔的國際責任的評價主體是WTO內設的具有國際法院性質的DSB機構，而非中國的國內法院。中國法院援引WTO規則來評價中國政府在國際經貿活動中的行為，并無國內法上的依據。
（二）中國法院對WTO個人行為的評判
這里的個人泛指WTO經濟活動的參與者，可以是人、經營性公司、合伙人、合作團體或工會。他們作為生產者、消費者、服務提供者、出口商或進口商參與到WTO框架下的市場活動之中。雖然WTO規則的權利和義務不直接適用于參與經濟活動中的個人，WTO內不存在經濟活動中個人的任何權利，個人也不能在WTO提起訴訟。然而，個人可以間接從WTO獲得權利。（注：［美］斯蒂夫·查諾維斯著，張若思譯：“WTO與個人權利”，載《環球法律評論》2002年秋季號。）包括有權享有國內法上的實體經濟權利和程序救濟權利。前者如TRIPS協定要求WTO成員方政府對其他國民創設和給予知識產權的保護等。后者如《反傾銷協定》要求成員方政府必須就國內提出的申請進行反傾銷調查等。但這并不意味著國內法院能直接適用WTO規則評價WTO的個人行為。其一，該個人權利直接來源于WTO成員方國內法，非WTO規則本身，WTO規則僅僅是要求成員方賦予個人上述權利。其二，WTO規則缺少有關民眾賦予它的合法性，WTO規則是從互不關聯的政府的同意中取得其合法性。（注：［美］斯蒂夫·查諾維斯著，張若思譯：“WTO與個人權利”，載《環球法律評論》2002年秋季號。）WTO規則本身尚談不上系成員方域內民眾的整體意思表示，也不直接為成員方域內民眾創設權利和義務，只是成員方政府權力自愿讓與的妥協產物。故個人在WTO框架下參與的經濟活動行為，不應由成員方域內法院直接援引WTO規則加以衡量和評價，仍應從國內法上尋找依據。
需要指出的是，WTO規則在中國法院審判中能否直接適用與必須直接適用，以及可以直接適用在法理學上是三個不同層面的問題，應當加以區分。
三、WTO規則的價值目標、法律原則與成員方域內公眾利益的保護
在討論WTO規則能否在國內法院直接適用問題時，我們不能不審視WTO規則本身所追求的價值目標和法律原則。在WTO規則的進程中，GATT1947從一開始便為進一步磋商從而創造一個以互惠為基礎的互利體系提供了一處國際論壇。（注：見GATT1947導言：“...加入互惠與互利協議...”。）在GATT的早期，受實用主義驅動的具有外交風格的談判是解決爭議的主要，是富有談判技巧的貿易外交官而非法律專家塑造了“以權力為導向”的WTO規則體系。隨著成員方數量的增多和WTO規則涉及領域的擴大，一個“以規則為導向”的WTO規則在以后的多輪回合中逐漸形成。但成員方在政治及經貿方面作出的承諾仍是WTO規則體系的重要內容?！督⑹澜缳Q易組織協定》中確立的WTO規則追求的價值目標是為了“建立一個一體化的更富活力與持久的多邊貿易體制”。WTO規則的內容幾乎都圍繞確保該多邊貿易體系的穩定性、可靠性、安全性、預見性而設置的。在建立一個開放、完整、健全、更為持久的法律秩序的強制力上，WTO規則顯然不能與特定憲法框架下制定的國內法律規范相比較，故WTO規則無意制定縝密的具體法律規則來約束成員方政府的權利和義務，而以提供了應遵循的一般指導原則、權衡尺度或一種標準(Standard)，來訓導成員方政府通過修改國內的貿易法律規范、措施、政策來實現WTO規則的價值目標。正是基于這一點，WTO規則僅調整成員方政府的權利和義務，而不通過創設權利和義務來約束個人或組織。同時，WTO規則也無意要求成員方的法院在審理個人或組織的案件中直接援引WTO規則提供的原則、尺度或標準來評判個人或組織的行為。至少WTO規則中確立的兩條基本法律原則——互惠互利原則、尊重國家主權原則能說明這一點，（注：關于WTO的基本原則，國內學者有不同的歸納和觀點，本文主要從法律原則角度參照［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權力、規則和原則——哪一個是WTO/GATT的法律導向”，載《環球法律評論》2001年夏季號。）這也是WTO規則體現公眾利益保護的法律屬性所在。
（一）互惠互利原則
WTO規則是各成員方以權利和義務平衡為基礎的，這種平衡是通過互惠的市場準入承諾的受損而取得。獲得并遵守市場準入的承諾，即是成員方的權利和義務，這種權利與義務來源于各國向WTO讓與的一部分主權，來源于彼此接受約束以推動世界貿易自由化的進程并從中獲益的承諾。（注：鄒彥著：《WTO法的法》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=4371。）WTO在《建立世界貿易組織協定》的序言中就確定了“互惠互利”原則，“甚至可以這樣說，WTO的實質在于克服國際關系中的單邊或雙邊行為”。（注：［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權力、規則和原則——哪一個是WTO/GATT的導向”，載《環球法律評論》2001年夏季號。）互惠互利原則不僅適用于WTO的成員方在經貿方面所作出的承諾，作為一項基本原則，也應延伸至成員方對WTO規則在域內適用效力上的態度。考察WTO的主要成員方的實踐，我們發現對于WTO規則而言，無論是傳統意義上的大陸法系國家如法國、奧地利，還是英美法系國家如英國、美國都采取了將WTO規則轉化為國內法的方式履行WTO規則義務，普遍否定了國內法院對WTO規則的直接適用。如法院采取了WTO規則直接適用的方式，無疑會導致“外國人在我國可直接援引WTO規則作為權利依據，而我國政府或在國外法院卻不可以引用WTO規則作為訴訟理由，而只能到該外國的國內法中去找訴訟依據，再經外國法院適用其本國法，這必然導致我國在國際經濟交往中受到不公正待遇，并不符合國際經濟法中的互惠原則”。（注：孫南申著：“從中國入世看WTO協議在中國法院的適用”，載《法律適用》2000年第9期。）
（二）尊重國家主權原則
WTO規則將眾多的免費條款視為是保護公眾道德和國家安全利益的一種手段，尊重國家主權也成為了WTO規則的一項主要原則。在DSB著名的“海龜案”中，（注：詳見趙維田編譯：“WTO案例：1998年海龜案”，載《環球法律評論》2001年夏季號。）WTO的上訴機構認為，一國已尊重了GATT1994中的程序性要求，則該國法律中關于環境保護的標準應得到尊重，其單方行為也應得到承認。同樣該原則也可延伸至成員方對WTO規則在域內適用效力上的態度，除非成員方已作出承諾，WTO規則在該成員院的適用方式是成員方的國家主權，理應得到尊重。中國政府對WTO規則在域內實施的效力所作的承諾，主要體現在《中國加入(WTO)工作組報告書》第68條的規定：“中國代表確認，行政法規、部門規章及中央政府的其他措施將及時頒布，以便中國的承諾在有關時限內得以充分實施。如行政法規、部門規章或其他措施未能在此類時限內到位，則主管機關仍將信守中國在《WTO協定》和議定書（草案）項下的承諾。中國代表進一步確認，中央政府將及時修改或廢止與中國在《WTO協定》和議定書（草案）項下的承諾不一致的行政法規或部門規章。”據此，在行政法規、部門規章或其他中央政府措施在承諾的期限內不能到位時，即在WTO規則國內實施的過渡期內，中國承擔實施WTO規則義務主體為主管機關(authorities)即中國政府，并不包括中國法院?？梢?，如出于保護域內公眾利益的考慮，中國法院審判中不直接適用WTO規則，也是符合WTO規則的價值目標與法律原則的。
四、WTO規則的法律體系和國內法律體系之間的兼容性
西方學者一般從其邏輯結構角度將法律體系定義為：法律體系是法律規則和其原則基礎組成的獨特的體系，有嚴格定義的概念和被某些原則合理化的規則組成的規范性構造，目的是實現預期的控制。（注：［日］千葉正士著、強士功等譯：《法律多元——從日本法律文化邁向一般》，中國政法大學出版社1997年版，第173頁。）一個法律體系中的任何已制定的規則都應當是基礎性原則和目標之間和諧平衡的一種體現，缺少這些原則，法律秩序將顯得零亂而且其基本特征也將不易被識別。（注：［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權力、規則和原則——哪一個是WTO/GATT的法律導向”，載《環球法律評論》2001年夏季號。）我國學者一般從法律部門角度將法律體系定義為：法律體系指由一國現行的全部法律規范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機聯系的統一整體。（注：張文顯主編：《法理學》，法律出版社1997年版，第96頁。）包括被該國承認的國際法?！癢TO法典是一套內容宏大，規則十分復雜的法律體系”。（注：趙維田著：《WTO與國際法》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=738。）它的法律體系具有國際經濟法的特征，從其法律淵源上分析，不僅包括法律規范形成的原因和方式，也包括法律規范所確立的規則、原則和存在的形式。（注：王安嶺著：《WTO法律淵源與我國外貿體制調整思考》，qy.ctiwx.com.cn/2001-2/wx-19.htm。）其法律淵源包括一攬子協議和特定條件下的四個諸邊協定；先前專家組和上訴機構的報告；國際習慣；（注：《世界貿易組織協定》第16條1款中規定WTO應當接受1947年GATT締約方全體以及該協議框架內各機構所遵守的決定、習慣的指導。這里的習慣是指依國際公法解釋的習慣性規則，闡明有關協議的條文。）從現行國際法規則派生、演繹或推理出的一般國際法原則和那些存在于各國法律制度中而又適用國際關系的一般國內法原則；權威國際法學專家的學說；WTO規則中提到的國際性協議和爭端當事方之間的協議等。（注：王安嶺著：《WTO法律淵源與我國外貿體制調整思考》，qy.ctiwx.com.cn/2001-2/wx-19.htm。）由此，不能否認，WTO規則構成自己獨立的法律體系。WTO的法律體系能否以“即插即用”的方式直接納入一國的國內法律體系，應考慮的是兩者之間是否具有兼容性，或者是否具有同質性?？疾霿TO規則法律體系與中國的國內法律體系，首先兩者之間缺少“端口”，即中國的憲法或憲法性法律規范并沒有對國際條約怎樣融入國內法或國際條約在國內法上的地位作出規定。其次很難在國內的法律部門中找到WTO規則的歸宿。WTO規則涉及國際貿易、知識產權、司法審查、政府采購、反傾銷、關稅等多個國內法律部門。WTO規則中載明或寓涵的基本法律原則如非歧視性原則、透明度原則、正當程序原則、善意和公正原則等也不是哪一個國內部門法所能包容的。還應注意的是WTO規則所寓意的和外交韻味也難以在國內的部門法律中得以融合。故WTO規則的法律體系與中國的法律體系并不具有兼容性，絕不能“即插即用”，必須將其分解消化。在法律體系的框架下涉及到國內法院能否直接適用WTO規則審理案件時，我們也不能回避兩個——法律解釋和法律的可援引性。
（一）法律解釋
審視WTO規則的條款，我們能發現大量的條款僅僅是一種標準(standard)而已，這種標準是因為主客觀條件不足，無法表達得很具體或很準確，或者有意保持規則的靈活度而設立的。因此，標準常常是對條款所適用的行為或事實作概括性的抽象或準則性的規定，而把靈活運用的權力留給“事后”的司法機關來把握，（注：趙維田著：《WTO爭端解決中的司法解釋》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=1676。）由相應的司法機關進行法律解釋。在法理上，法律解釋的原則之一就是整體性原則，即將要解釋的條文放在相應的法律部門和法律體系中解釋。如中國法院在裁判案件時直接適用WTO規則，在對WTO的法律條文的內涵發生歧義需要解釋時，就會發現根本無從下手。首先，對WTO規則條文的解釋主體，應當是WTO的專家小組和上訴機構。根據DSU第7.1條和第17.6條的規定，專家小組應當根據WTO規則的有關規定來調查爭議，而上訴機構應限于審查法律問題和法律解釋，成員方國內法院并無權解釋WTO規則條文。其次，是解釋的難度，WTO規則條文的解釋原則是“根據國際公法習慣性解釋規則闡明那些協議中的現有規定”，（注：DSU第3.2條。）對WTO規則的解釋在專家小組和上訴機構之間也存在很大的分歧，這在DSB的個案中有明確的體現，難度之大顯而易見。解釋WTO規則不僅在宏觀經濟理論還是在微觀技術細節上都要求具備豐富的專業知識，這是一項綜合運用各種專門知識才能完成的復雜而艱巨的任務。成員方的國內法院的解釋顯然難以使人信服。
（二）法律的可援引性
法律規則的特征范文5
上述的分析表明，西方社會的法律-司法認同可以通過程序性法治和律師的“天職”而得以基本實現。但是，中國的法律-司法認同問題似乎沒有這么簡單而面臨著更多的障礙。
一方面，隨著中國現代性法治的推進，法律-司法逐漸呈現了程序法治主義的一些特征。但是，正如有學者所指出的，由于受傳統法制、社會變遷和法律技術發展程度等因素的影響，中國法律-司法建制中的程序仍然呈現諸多缺陷。[1]在立法程序上，無論權利本位還是義務本位，權利和義務本身都由主權者決定，在很大程度上不是基于程序性的交涉和論證，法律-司法規則的制定，首先考慮的是政治正確而不是價值合議；在司法程序上，無論是民事、刑事還是行政訴訟，均體現出既有別于英美的當事人主義，又不同于歐洲的職權主義的“中國特色”，整個司法程序不僅是以實體法、也是以整個社會治理為核心展開的?？梢哉f，“工具論”一直是整個法律-司法規則體系的潛在線索。[2]
另一方面，在西方社會，無論律師是否成功的轉譯了當事者的愿望，但這至少給當事者留下了一線實現深度自我的希望。但是，中國法律-司法的制度性缺陷，嚴重限制了律師的活動空間，從而削弱了律師可以發揮的于公眾認同有所助益的功能。[3]更重要的是，中國的律師沒有一個基本自治的律師團體，而是呈現出各自為政的面相，從而根本不能抵御和反抗各種權力的入侵，也注定了其“為權利而斗爭”的行為難有成效。在律師利益的驅動下，這些因素直接促使律師成為法官的附庸，而不是當事者的守護神。這往往致使普通民眾對律師心存芥蒂，“好律師能不能也是好人”這類問題的提出證實了律師職業倫理的民眾道德基礎的虧空。[4]
這樣看來，由于律師職業群體自身的倫理自由尚沒有實現，因此，將法律-司法的公眾認同實現的希望寄托在一個自身都尚不能自主的群體身上，似乎更加劇了當事者和普通公眾異化的可能。
然而，中國法律-司法的認同問題，如果僅僅停留在這一點上，似乎并不是什么特別的難以實現的目標。也許我們移植一套法律規則就能將問題解決。更為關鍵的是，即便搬來了一套法律-司法程序的發達規則，即便律師的倫理自由成為可能，由于一種張力結構的缺失，使得中國法律-司法的認同喪失了根基。
西方法律/社會理論在探討法律-司法系統（結構）下人的自我實現的可能機制時，一個基本的潛在基設是，西方社會的法律，在主題上是實定法而不是自然法，自然法最多只是體現為一種（而不是唯一）價值觀念對法律-司法體系發揮作用；實定法的制定，乃是不同價值-利益群體在價值關涉下的價值-利益表達互相斗爭妥協的產物；但是，由于社會的高度分化和價值-利益集團的勢力均衡，使得法律-司法體系不可能完全體現或者偏袒某一種獨特的價值觀念，從而最終卻產生了價值中立的法律-司法體系。這是歐美法治國家法律-司法與價值相關的一個最為重要的特點；從這樣一個由價值關涉到價值中立的法律-司法連續體中，法律-司法規則產生了其被認同的基礎；[5]不同價值關涉的主體之權利訴求，都能夠在這樣的體系中得到表達和可能的支持。因為，法律-司法規則的產生，根本上就是多元價值觀念內在張力的結果，這樣的張力格局造就了法律-司法規則的如下品性：一方面，由于各種價值都極力主張自己的管轄權和至上地位，服從必須達成共識這一目標，法律-司法規則的制定必然不能偏向任何一種價值，從沒有偏私的角度看，這無疑是價值中立的；但是，另一方面，這樣的“價值中立”的法律-司法規則制定后，多元價值中的任何一種價值觀念在轉化為一種權利訴求后，卻又都可能在規則體系中找到一定的支持，因為規則的制定有著該種價值觀念的影響和印痕。
正是西方法律的這樣一個潛在特點，構成了前述所有社會理論家探討法律-司法系統下個人倫理自由和深度自我實現如何可能的當然前提，只有在這一前提下，通過程序性溝通和論證，通過對程序的反思性監控，以及通過律師深化認同才有可能。
但是在現時代的中國，法律-司法主要是作為一種治理術而從歐美移植過來的，由于移植法律-司法本身的特殊困難，西方的法律-司法規則主要是作為一種純粹的程序技術被借鑒的，雖然經過了立法的形式承認。這種移植法律-司法的致命之處在于，它不是在法律-司法受眾的價值關聯基礎上形成的，雖然在表面上她仍然保持一副價值中立的面孔。這種不是建立在價值關聯基礎上的價值中立的后果在于，其動搖公眾對法律-司法的認同基礎。這主要是因為，作為單純程序技術而移植的法律-司法體系，其價值中立的面目是建立在虛空的基礎上，其本身既不是某種單一價值的霸權體現（比如來源于上帝和祖制的法律-司法），也不是本國法律-司法受眾在價值關涉前提下價值-利益妥協的產物。這就使得具有價值關涉的公眾的權利訴求在移植的法律-司法規則內部失去價值共鳴的可能。也因此，在根本上當事者的認同問題被懸置起來。
至此，我們有關中國的法律-司法認同的討論似乎才真正觸及到了問題的核心。但是，意識到問題的關鍵所在，卻使我們陷入了一個尷尬的境地：在制度上，我們的改革家和理論家的種種建言的效能似乎都被大打折扣，而根本的問題卻被懸置一旁。但是，這也許是暫時的情形。隨著時間的流逝，這問題也許會“煙消云散”的。不過，時間流逝的過程，可能只有在哈耶克那里汲取營養，才可能真正使這些問題“煙消云散”。
五
法律-司法的認同問題，就規則發生學的意義上講，在另一個更根本的角度上，實乃“外部規則”對“內部規則”的擠壓使然。外部規則與內部規則的區分，在哈耶克那里，體現為一社會是以何種規則作為社會整合的基本方式。所謂內部規則，是指那些“在它們所描述的客觀情勢中適用于無數未來事例和平等適用于所有的人的普遍的正當行為規則，而不論個人在一特定情形中遵循此一規則所會導致的后果。這些規則經由使每個人或有組織的群體能夠知道他們在追求他們目的時可以動用什么手段進而能夠防止不同人的行動發生沖突而界分出確獲保障的個人領域。這些規則一般被認為是‘抽象的’和獨立于個人目的的。它們導致了一平等抽象的和目標獨立的自生自發秩序或內部秩序的型構?！盵6]而外部規則，則意指“那種只適用于特定之人或服務于統治者的目的的規則。盡管這種規則仍具有各種程度的一般性，而且也指向各種各樣的特定事例，但是它們仍將在不知不覺中從一般意義上的規則轉變為特定的命令。它們是運作一個組織或外部秩序所必要的工具。”[7]
由于內部規則是人類的生活世界在長期的互動過程中自發形成的規則，它與人類的生活世界具備某種切近和親和性。[8]這種親和性，正是建基于內部規則成型之價值關涉的前提。這里的價值關涉，正如前文提到的，乃是建立在各種獨特的價值觀念的持續張力上，從而使得：內部規則既表達各種價值觀念又不表達任何價值觀念。前者是從規則的來源上講的，正是各種獨特的價值-利益沖突導致了一種導向“美好生活”規則的產生，雖然這規則的產生同樣是各個價值觀念爭奪管轄權之斗爭的結果。后者是從規則的適用的表象上看的，規則一旦形成，就具有了中立的面相，從而不會偏向任何一種獨特的價值。這在司法中表現尤其明顯，當然法律面前人人平等的基本原則同樣也反映了這一特點。在這樣的潛在基設下，哈耶克認為，內部規則不斷具有“適用于在數量上未知的未來情勢”的抽象性、與共同目的不存在的現代社會相應的“目的獨立性”以及將自身局限在對那些有可能傷害他人的涉他性行動的禁止方面的“否定性”，因此它可以從封閉性的目的關聯群體擴展到整個開放社會，并確認一個不受侵犯的私人領域及公共領域以維系個體實踐的自由。從而在本文的意義上，獲得了法律-司法的公眾認同。
顯然，哈耶克的“外部規則”在中國的對應物，無疑就是那移植的法律-司法體系。由于外部規則的目的依附性和規則方面經常具有的“肯定性”（這尤其表現在意識形態規則的“你必須”、“你應該”的語式上），必然表現為對個體實踐空間的限制或剝奪。[9]更重要的是，對中國法律-司法受眾而言，這類“應該”、“必須”的“肯定性”句式乃是建立在價值闕如的基礎上，因此沒有價值共鳴的基礎，從而缺乏認同的基件。在中國，外部規則對內部規則的擠壓雖然已經不可能采用阿倫特所說的“恐怖”作為其運作方式（事實上，在哈維爾意義上的“后極權社會”中意識形態依賴的不是恐怖而慣性[10]），從而在一定程度上允許私人空間的存在；但由于法的規則主要表現為一些外部規則，這些外部規則主要是某個維系統治秩序的工具，不可能獲得其自身的目的獨立性，最終也就喪失了法律-司法體系的自恰性。外部規則通過國家權力強行實施，無視或忽略民間自身形成的習慣法的存在，這種自上而下的規則運作對社會生活的強行干預，一方面提高了法的實施成本，另一方面也窒息了民間規則的自發形成。這些外部規則把整個社會的空間全部置于自身的控制之下，因而也取消了公共領域。在“確獲保障的私域”和其前提的公共領域喪失的境況下，當然就不可能有法律-司法認同，而只能是韋伯所說的“一部沒有生命力的機器，只是僵死的精神”；[11]而這法律-司法體系中的人，也就成了“扁平的紙世界”[12]中的“全無精神或睿智的專家與毫無心肝的之徒”。[13]甚至連基本的自我實現的要求也消失不見了。
哈耶克就“內部規則”與“外部規則”所作的區分，以及就“外部規則”對“內部規則”的侵蝕展開的批判，目的既不在于建構一種外部規則和內部規則間的二元對立關系，更不在于實現“內部規則”對“外部規則”的完全顛覆或取代，而在于在這這兩種規則之間設定一共存的邊界。[14]亦即，哈耶克雖然承認外部規則是人類社會所不能或缺的治理工具，但是它卻不能因此而侵擾甚或替代內部秩序得以生成并得以繼續的內部規則。[15]這在哈耶克意義上的“公法”和“私法”關系上，即表現為
盡管在一個自生自發的現代社會秩序中，公法有必要組織一種能夠發揮自生自發秩序更大作用的架構，保護先已存在的自生自發秩序和強制執行自生自發秩序所依據且遵循的部分規則，但是作為組織規則的公法卻絕不能而因此滲透和替代作為自生自發秩序所遵循的一部分內部規則的私法。[16]
法律規則的特征范文6
一、法律概念的研究內容規則理論
(一)法律的內容、存在方式：規則vs.命令
關于法律的內容和存在方式的討論,奧斯汀認為法律就同一于命令，提出了主權-命令-制裁的模式。而哈特對于此種命令模式則展開了他的批評與論述，其中對法律內容多樣性的討論展現出了哈特的規則理論對奧斯汀命令理論批判的致命一擊。1. 法律內容的多樣性義務性規則授權性規則：在刑法和部分侵權法中，奧斯汀的命令模式是可以得以驗證的。但是其他法律，比如合同法中簽訂契約的規則、遺囑法中訂立遺囑的規則、程序法中規定法院管轄權的規則等，這些法律規則是法律的命令理論所無法涵蓋或者類比的。哈特把這些規則稱為授權性規則，并將之概括為兩種類型: 授予私人權利的規則和授予公共權力的規則。
哈特認為,授予私人權利或者公共權力的規則是給予行為人得以實施某種行為的機會和條件，而非規定行為人必須做或者禁止作為的強制要求;而且，違反此種授權性規則其結果只會使其行為無法發生法律上的效果, 而不會招致制裁。在這一方面，授予私人權利和公共權力的授權性規則與刑法和侵權行為法等義務性規則存在巨大差異。
2. 法律淵源的多樣性以習慣為例：
奧斯汀的法律命令理論預設的是，所有的法律來源于審慎的、經過法定程序的立法活動。換言之，法律必然表征為明文規定的權利和義務。然而，隱性的權利義務在數量上遠遠超過明文規定的權利義務，因為即使再發達的立法技術，也無法做到把所有的權利義務都列入一個清單。更何況，權利義務背后的利益關系始終處于流動和發展之中，難免有所疏漏。正是認識到了這一點，哈特以習慣為例，指出了奧斯汀法律命令理論的致命缺陷。
3. 適用范圍的普遍性：
在奧斯汀的命令模式中，命令只對除發號命令者以外的其他人發出,對發號命令者本身并不具有拘束力。但是，類比言之，即使是在簽訂合同時，訂約人所簽訂的合同對自己也是有約束力的。哈特對此也有所闡述，他認為我們是在行使由規則賦予我們這樣做的一個權力，在該要約人內部區分出兩個人，即一個以義務創立者的身份行為的人，和以受約束的人的身份行為的另一個人。
法律不是像命令那樣，使立法者從定義上處于其命令范圍之外的人。立法本質上不存在只針對他人的東西，立法存在自我約束性。法律以抽象和概括的規范形式，使立法者本身像所有公民一樣享受法律權利、履行法律義務，受到法律約束。
(二)法律的檢驗標準：承認規則vs. 主權者
針對奧斯汀所論述的不受法律限制的主權者觀念,哈特持否定態度，并在此基礎上認為需要一個新的思路，因此，他提出了一階規則與二階規則的結合。緊接著，哈特又提出了承認規則來認定這兩種規則是否屬于法律規則。
哈特所說的承認規則比較復雜，并且在很多法律體系中并沒有得到清晰的闡述，而主要是由法官法院等權威人士、機構在鑒別特定規則是否為法律規則時所形成和存在的。哈特還提出了終極承認規則的概念，認為在承認規則體系中有一項處于最高位階的、最終的承認規則例如在古代封建時期君王制定的規則才是法律、在現代英國女王議會所制定的規則即是法律。
(三)遵守法律的依據：內在觀點vs. 服從習慣
哈特否定了奧斯汀的服從習慣理論在法律連續性、持續性方面的解釋力。關于法律連續性的討論，哈特以古代封建君王交替期間服從習慣的缺失展開批判;而關于法律持續性的討論, 哈特從古代法律制定者因去世而喪失人們的服從習慣展開批判。因此，哈特認為法律被遵守的依據是內在觀點，而非服從習慣。內在觀點理論認為只有人們真正存在的發自內心地承認、接受、服從法律規則的內在觀念才是人們遵守這些法律規則的根據即應當/有義務作為/不作為而服從習慣只是一種外在表現，而非一種內在觀念，即是被迫作為/不作為。法律因為這些內在觀點而取得了人們對它的長期忠誠，從而得到了人們對法律的遵守和服從。
二、全新的分析框架：語義分析方法
《法律的概念》一書以創新的分析方法日常語言的法律分析手法，展開了全新的分析論證框架。
(一)縱向分析框架：語境考察
《法律的概念》的第三、五、六章中,哈特即以法律一詞及其運用的具體情境，作為其展開論述的縱向分析框架。義務性規則與授權性規則的定義與劃分區隔,三大規則即承認規則、改變規則、裁判規則的提出，以及法律是一階規則和二階規則之結合的理念闡述,是對于法律概念的縱向語境把握。哈特以棒球、板球、(國際)象棋等游戲語言來類比分析法律語詞及其運用的具體情境。最初的游戲情形相當簡單,就是具體規定參加游戲的人數、游戲如何進行、如何積分、如何結束等的一階規則。但隨著人數的增加、情形的變化, 人們已經不能再適用原來的游戲規則,亟待對于一階規則進行協商承認、中途更改和爭端解決的二階規則承認、改變、裁判規則的產生，以救濟一階規則的不確定性、靜態性、無效性。
(二)橫向分析框架：語詞比較
《法律的概念》一書中,哈特以法律與其他易混淆牽連的語詞間的聯系與區別，如命令、道德、正義等, 作為其展開論述的橫向分析框架。通過對相關詞語間日常用法之比較分析和概念語義分析的方法，在相關語詞比較之下，使讀者從橫向上進一步加深了對于法律概念的理解。分析語言的要素和結構，考察語詞、概念的語源和語境，比較易混淆語詞間的聯系與區別，而不是直接采用定義的方法，使語義分析哲學方法得到充分的展現，并且有助于緩解法學問題研討中的定義泛濫的情況。
三、哈特規則理論的時代背景、思想基礎和知識體系
(一)哈特規則理論的時代背景
哈特的規則理論發軔于現代國家和社會已經孕育出現代較為成熟完善的法律體系的時期，并且先進的法治觀念已取代人治思想被大眾公民廣泛接受并得到社會的普遍實踐。
(二)哈特規則理論的思想基礎
正如前述，已經深入人心的法治觀念成為社會治理與社會控制的重要思想武器。哈特強調法律的社會性，法律產生、存在、協調著社會生活的方方面面，甚至于終極性承認規則本身即是一種社會事實的存在;哈特還強調法律之社會功能的多樣性，授權性規則和義務性規則之間的主輔關系揭示了法律的主要社會功能在于引導、治理社會活動，而非自上而下的政治強制。
(三)哈特規則理論的知識體系
1. 社會學的興起：
哈特時期，社會學開始興起，《法律的概念》這本書也綜合運用了社會學的許多研究方法,因此哈特把法律看作是一種社會控制與社會治理,強調法律的社會功能性。
2. 語義分析哲學：
現代哲學的重要特征是轉向了對于語言的分析和理解，而語義分析哲學是其中最主要的組成部分,以哈特為代表的牛津學派日常語言分析學派又是其中最重要的流派。所以，哈特在《法律的概念》中精妙地運用了語義分析方法來研究法律的概念和基本問題。
