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法律規則的構成范文1
“了解你的客戶”規則與“產品適合于客戶”規則既相互區別，也相互聯系，“了解你的客戶”規則要求證券商調查客戶情況，而不考慮推介的特性；“產品適合于客戶”規則要求證券商了解所推薦的證券，而不考慮客戶的經濟情況。這種分析實際上也是美國學者對于當時美國自律組織對上述兩個規則進行分別規定的一種概括和總結。也就是說，當時證券業界尚缺乏對適合性規則的統一規定。美國次貸危機后，美國證監會對上述兩個規則作了一體化的規定。但是美國證監會仍然對上述兩個規則的具體內涵分別進行闡釋。值得指出的是，“了解你的客戶”規則與“產品適合于客戶”規則雖然具有不同的內涵，但在實踐中是聯系在一起的。例如，證券商在判斷向投資者推介的某種證券是否適合于投資者的投資目的和投資需求時，需要事前了解和掌握投資者的基本信息，否則無法確定是否適合于投資者。
適合性規則的訴訟地位
在一些情況下還包括疏忽，即行為極為不合理，明顯偏離了普通義務標準。盡管某些風險不必告知，但這種風險必須是顯而易見的，一個理性的人都能意識到。適合性規則作為美國證券業界的行為準則，盡管在推介證券時證券商違反適合性規則的責任受到限制，但證券商在私人訴訟中因違反適合性規則而產生的損害賠償責任日益受到業界的密切關注。折扣商一直游說主張在未向客戶推薦證券時免于承擔法律責任。而綜合性證券商也同樣對未推薦股票時承擔責任懷有敵視態度。盡管法庭實際上也否定因違反適合性規則而產生的訴訟，但多傾向于投資者依照聯邦法和州法的反欺詐規定、信義義務和疏忽理論來追究證券商的責任。事實上，適合性規則作為責任依據的情形也在增加。即使明顯不利于證券業，但其本身作出的一些仲裁裁決認定折扣商在未推介證券時也對客戶損失承擔賠償責任，其依據就是適合性規則。盡管推介是作為責任的前提條件，不過普遍的看法是由業界控制的仲裁對投資者的賠償要求持有偏見。在司法實踐中，違反自律組織的適合性規則不構成訴訟的原因通常得到法庭的支持。在ColonialRealty公司案件中，法庭認定，要求其成員執行公平、公正交易原則的自律組織規則不構成訴訟原因。在Buttrey案件，盡管法庭認定具有保護公眾投資者的405規則可以成為訴因，但同時也提出：“我們并不認為聲稱違反405規則本身就是可訴的?！狈ㄍミM而指出，該案件所指事實構成欺詐，因而可以提起損害賠償訴訟。在Utah State大學案例中，猶他州大學根據證券交易商協會、紐約證券交易所及美國股票交易規則提訟。其基本理由和主張包括：（1）對猶他州大學資產而言，過于投機并無適當的收入記錄；（2）購買量過大；（3）成交量??；（4）購買的股票屬于越權行為。法庭認為證券商的行為不構成欺詐。法庭認為，猶他州所聲稱的事實均不構成欺詐，而其自身的越權行為并不能視為經紀商的過錯。因而駁回了訴訟請求。盡管如此，適合性規則也與欺詐案件有密切聯系。在Cash案件中，原告聲稱證券商沒有遵守證券交易商協會規定的適合性規則。法庭認為，盡管這種違反規則的行為可能并不構成責任基礎，但在反欺詐訴訟中與確定證券商對客戶的義務密切相關。其他的一些法院盡管不愿認定違反適合性規則的行為構成訴因，但也認定其證據作用。在Kirkland案件中，法庭認定：（1）證券法6（b）和15A（b）（6）的規定沒有明確的法律意圖構成訴因；（2）證券交易商協會的公平行為規則和紐約證券交易所的405規則不構成訴因；（3）公共政策對私權救濟有不利影響，證券交易商協會應被限制制定保護投資者的規則。但法庭也補充道，這些規則的違反可以檢測證券欺詐訴訟。同樣，在Miley案中，法庭不認為紐約證交所、證券交易商協會的規則構成訴訟，僅要求陪審團在確定Miley賬戶是否存在過度交易時將違反規則的行為作為系列因素之一加以考慮。法庭認為，上述規定是評價投資者的賬戶的操作是過度還是合理的很好的方法。法庭裁決稱，采納上述有關規則作為證據是恰當的，因為這些規則反映了證券商的行為標準?？傮w而言，適合性規則作為反欺詐術語是不明確的。這是因為該規則以客戶為基礎，而這些基礎必然會發生變化。故意和信義義務都是關鍵要素：（1）信義義務要素。證券商是否負有信義義務是一個事實問題。在Avern Trust案件中，法庭認為欺詐問題和信義關系的違反代表事實問題和陪審團決定的可信度問題，因而法庭判決支持了證券商。這是因為證據表明投資者的行為與他所聲稱的對金融的無知和信任信賴不相符。投資者提供的賬單顯示他對投資有濃厚的興趣并了解投資的性質。投資者也了解證券商作為承銷商的身份；（2）故意要素。依據10（b）和10b－5提訟須具備故意要求。在Clark案件中，法庭認為明知推薦的證券不適合于投資者構成10（b）項下的訴訟原因。單純的疏忽大意并不足以構成故意。需要指出的是，根據證券法的規定，信義義務違反并不一定等于一定構成欺詐。在Shamsi案件中，法庭否決了投資者所聲稱的未授權交易和不適合投資構成欺詐的主張。法庭認為，盡管證券商違反投資者的指令和最佳利益規則的行為可能構成信義義務的違反，但該行為并不構成10（b）和10b－5規則下的欺詐。但是，在Brown案件中，第二巡回法庭認為違反適合性規則的訴訟構成10b－5規則下的訴訟，不過原告須主張被告有實質性不實陳述或遺漏，而且被告有證券買賣的欺詐或欺騙故意。原告還須證明：（1）證券買賣不適合投資者的需求；（2）被告知道或應當知道證券不適合投資者；（3）被告向投資者推介或銷售了證券；（4）被告的實質性或重大性虛假陳述與證券的適合性有關；（5）原告對被告的欺詐行為合理信賴。另外，依據自律組織規則，一些法庭將違反適合性規則的訴訟作為陳述遺漏案件或欺詐行為案件，或者是作為虛假陳述和未披露重大事實，即證券商遺漏了對投資者適合性告知。投資者要證券商欺詐性地為其賬戶購買了非適合性證券，須證明：（1）存在推薦行為，或者為其完全授權賬戶購買的證券并不符合投資者的目標；（2）存在故意欺詐或完全忽略了投資者的利益；（3）對賬戶存在控制［7］586。例如，在Leone案件中，58歲的原告Leone女士是一名電傳操作員，獨居，并贍養其父，因而希望有一個安全的收益。原告將其積蓄41萬3千美元委托給經紀商。該經紀商承諾，原告在5年內能夠成為一個百萬富翁，并可以每年享受3萬美元的免稅。該經紀商勸說原告投資于商品期貨、期權。然而，原告的期望落空。5個月后，原告賬戶減少到24萬美元。2年以后，僅剩6萬美元。法庭認為，原告的成立，并認定經紀商推介的證券不適合于客戶。由上述分析可知，雖然美國證券業界對于違反適合性規則承擔法律責任持抵制態度，而且司法機關也對適合性規則的訴訟地位存在不同的認識，但在司法實踐中證券商違反適合性規則也可能成為訴訟的原因。具體而言，違反適合性規則的訴訟可以區分為兩種情況：第一，構成證券欺詐。由于證券商對投資者構成欺詐須符合證券法的規定，因此證券商違反適合性規則只是其中的一個要素。這主要是因為適合性規則是一種自律規則，沒有成為聯邦法律上的義務，因而其效力受到減損。當然，如果州法有明確的規定，則投資者可以依據州法提訟；第二，證券商的法律責任。如果構成證券欺詐，那么證券商違反適合性規則造成投資者損失就應承擔損害賠償責任。需要指出的是，美國的一些州法甚至規定欺詐交易可以適用懲罰性賠償。例如，南達科他州對于懲罰性賠償就有明確的規定，而且也得到司法機關的支持。但是一些州法對于懲罰性賠償持否定態度。例如，在紐約州立法中，法庭和仲裁員被禁止裁定多重賠償。
法律規則的構成范文2
普通法的核心原則是遵循先例(staredecisis):曾經在一個適當案件中得到裁決的法律問題,不應在包含同樣問題并屬于同一管轄權的其它案件中重新加以考慮,除非情況有某種變更,證明改變法律為正當。因此,既定的法律點是有約束力的,并被作為此后案件的判決依據。類比法律推理包括三個步驟:第一步是識別一個適當的基點即判例。普通法系中在一個特定管轄范圍內最高一級法院的判決的案件具有一種特殊的基點地位,即在此管轄范圍內最具權威。第二步是在確定的基點情況和一個問題情況之間識別事實上的相同點和不同點。當一個判例的事實與一個問題案件的事實相似到要求有同樣的結果時,我們就說一個判決依照判例。而當一個判例的事實不同到要求有不同的結果時,我們就說一個案件區別判例。同樣案件同樣判決這一理念意味著如果在某種情形下不同點更為重要,那么不同的案件應該有不同判決。一個判例應該被依照還是被區別,在某種程度上取決于對與問題案件事實相關的判例事實的細致分析。一個案件的事實由對世上發生的事的描述所構成,這些事確定了糾紛的階段,握手當事人如何發現自己處于糾紛之中,以及在有的時候當事人曾做過什么以試圖自己解決糾紛。在這一步驟中,應該收集整理問題案件中的盡可能多的事實,進而應該確定表面上相似的判例并分析它們的事實,這里同樣需要對事實的把握理解。只有在上述工作完成后,你才能列出每個判例和你面臨的問題案件之間在事實上的相同點和不同點。第三步是決定在某種情形下兩種情況間在事實上的相同點更重要,還是不同點更重要。兩種情況不可能完全一樣,普通法程序只要求對重要點進行比較并判斷,因此,首先要判斷,哪些是重要事實,哪些不是重要事實,一個判例是被依照還被區別,取決于重要事實在兩種情況下的相似度。但重要事實和非重要事實之間區分的判斷,不能事先定一標準,也不取決于判例所表述的普通法規則。普通法規則是法官在那些由普通法調整的案件的判決書中宣布的規則。由普通法規則出發做出的判決,其推理是典型的演繹。在普通法中,規則產生于審判過程,通過比較事實情況來創制,并隨判例的適用而改變。普通法的一項基本原則是,法院有權決定它所受理的案件,也只能決定它所受理的案件,法官無權制定權威性的一般規則以支配不屬于法院受理范圍的案件。因為即使法官在前例中制定了一般規則,他也不可能考慮到后來案件的情況,后來案件的當事人有權在法院中享有自己的機會。
二、演繹法律推理
演繹推理不同于類比法律推理,首先,它是以規則而非案件為起點。其次,立法至上原則一般要求法官扮演一種從屬于更具民主特色的政府機構的角色。第三,對制定法律規則的穩定陳述,使得從這樣一些規則出發的法律推理嚴重關切規則的解釋問題。因此演繹法律推理的步驟與類比法律推理存在重大區別,主要由以下三個階段構成:第一步是識別一個與當前案件相關的法律規則作為大前提。法律規則本身描述了它所適用的案件的基本特征,在找到可用的規則之前,法官不得不先從討論事實開始,從這里出發,尋找合用的法律規則。合用的法律規則往往不是一個,而是一個規則群。這個規則群中的各個規則按一定效力秩序組合在一起。但是規則的識別一般情況下并不是一次完成的,即使確定了適用的規則序列,各個規則之間也可能存在沖突。規則識別的功能在于幫助我們澄清案件爭議的法律焦點。第二步是以允許推斷出一個有效結論的方式陳述事實。任何案件的事實都能以多種用語加以描述,關鍵是要確立與判決相關的事實,并用規則語言進行表述。但案件事實并不是事先包含在規則語言中的,規則甚至都不可能包含其自身的適用標準。因此,案件爭議往往表現為兩種貌似合法的事實陳述并存。第三步是判斷重要程度。大多數語詞的意義缺乏清晰性,可能具有二種或二種以上的含義,法律術語的定義本身也會因為遭遇語言問題而需要解釋。在規則語言與案件事實的相關度存在爭議的場合,需要對某些特殊事實的法律重要性做出判斷,以便把問題案件置于一類法律案件中,并證明這一歸類為正當。對重要程度的判斷,要求我們超越法律規則、法律定義和其它類似表述所固有的語言問題,三段論在這種爭議案件中不能保證其必然性。
法律規則的構成范文3
[關鍵詞] 《國際商事合同通則》國內強制性規則司法適用
《國際商事合同通則》(簡稱《通則》,即UPICC)自1994年第一版公布以來在司法實踐中取得了巨大成功。雖然它本質上屬于非約束力的國際法律文件,但是十幾年來《通則》在國內司法與國際商事仲裁中的適用卻與日俱增。據UNILEX不完全統計,截止2008年11月4日,法庭(包括法院及仲裁庭)涉及《國際商事合同通則》適用的案件達172件。這172件案件中,法院受理58件,其中中國5件,余下案件均由仲裁庭受理。《通則》不只是“軟法”(Soft law),而是在國際商事實踐中發揮司法功能的國際性文件。這一切表明,現在該是我們深入細致研究《通則》司法運轉狀態的時候?！锻▌t》適用過程中存在很多理論與實踐難題,本文旨在就《通則》與相關強制性規則的協調展開探討。
一、國內法院適用《通則》時UPICC與相關強制性規則的協調
國際私法理論傳統上認為,法院有義務適用本國法,包括沖突法;沖突法賦予國際民商事合同當事人有選擇準據法的自由,但是當事人只能選擇國家法,排除任何超國家法或國際法。因而國內法院通常把當事人在國際商事合同中援引《通則》的條款視為《通則》的相關條款并入合同。他們否定《通則》作為合同的準據法,并進而依據自己的沖突法規則給合同重新確定準據法。在這種情形下,《通則》面臨著與依沖突法規則而確定的準據法中的強制性規則的協調問題,也即《通則》的適用是否必須以不與該準據法中的相關強制性規則相抵觸為前提就這個問題的結論是,準據法中的非強制性規則可以被《通則》的相關規定所取代,而準據法中的強制性規則卻必須得到優先適用?！锻▌t》1.4條為自身的適用也設定了限制,即《通則》的任何規定都不應限制根據國際私法有關規則導致的強制性規則的適用,且不論這些強制性規則源于國內的、國際的還是超國家的。而國內的、國際的或超國家規則是否具有此等強制性將取決于法院或仲裁庭的決斷。當法院地的規則構成強制性規則時,《通則》更需要無條件的讓位。這種實踐在1980年的《羅馬公約》第7條第2款有了法律依據,當法院地法的規則構成強制性規則時,公約不應限制這種適用,更無須考慮合同的準據法。1994年《美洲國家國際合同適用之墨西哥公約》第11條第1款規定,前述條款之規定不得有礙法院地國法中強制性規則的適用。即,法院地國法強制性規則優先于當事人的意思自治和最密切聯系下的他國法或國際商法等。
法院適用下有爭議的問題是,在國際商事案件中是否應該考慮與合同有聯系的第三國法律的適用,即前述中的法院地法、合同準據法外的第三國的強制性規則的適用問題。比如有一個國際貨物銷售合同,在該案中法院地法為X,合同準據法為Y(此處的Y可以是一個國家的法,也可以是《通則》之類的現代商人法),在何種程度上我們應考慮被當事人主張適用的第三國的強制性規則Z。歷史上曾有過一真實案例,1982年荷蘭公司(美國的全資子公司)與法國公司達成銷售地震檢波器的合同,后者將轉售貨物到蘇聯,而美國就此類銷售有一禁運制裁法令且效力及于美國的分公司和子公司,荷蘭公司以此為由(不可抗力)不履行合同并要求免責,本案的訴訟地在荷蘭。荷蘭法庭裁定美國禁運法本身違反了國際公法,故此種強制性規則不予考慮。在本案中,第三國(美國)的強制性規則因違反國際公法使得荷蘭法庭未予以考慮。余下的問題是,何種強制性的第三國法律應予以考慮呢?《羅馬公約》第7條第1款對此并未達成一致的解決方案,該規定雖然說:依據公約應適用某國法時,與案件有密切聯系的另一國強制性規則可能受其影響,無論如何該法都應該得到適用。準據法的適用對另一國強制性規則是否造成影響應考慮這些規則的性質、目的,以及適用與不適用的后果。首先,此段文字的前半段和后半段各表其是,且實際上很多國家都就此條做出了保留。也即,《羅馬公約》只是大致確認了在準據法確定后,法庭只應考慮法院地國的強制性規則對準據法的影響,而排除第三國強制性規則的干擾?！赌鞲纭饭s第11條第2款也作了類似的規定,只是進一步授權,第三國強制性規則是否適用取決于法院的決定。
二、仲裁法庭適用《通則》時UPICC與相關強制性規則的協調
具體到《通則》于仲裁領域的適用,問題也許更為復雜。仲裁員通常并不將《通則》視為合同的并入條款而是作為合同準據法加以適用,此時《通則》的強制性條款將直接約束當事人。在《通則》作為合同準據法時,《通則》的強制性規則和法院地國強制性規則或第三國強制性規則的關系究竟如何?《通則》1.4條并不能提供答案(1.4條是以合同糾紛不以《通則》作為準據法為前提條件)。有學者認為,仲裁庭應考慮到其他法律強制性規則的適用問題(包括仲裁庭所在地法與有聯系的第三國法律),仲裁不應成為逃避強制性規則適用的工具?！爸俨脝T應關注其仲裁裁決,裁決沒有適用強制性規則非?？赡軐е骂C布國拒絕承認其執行力,而事實上通常是某一國才有此種控制力,此時若不考慮該國強制性規則的適用問題顯然是不可理喻的。雖然仲裁員既不是該公共政策的守護神也不是該強制性規則頒布國的執行官,但無論如何他們應有義務為了仲裁事業而考慮該強制性規則的適用問題。”
問題的難點在于國際商事仲裁案件中的仲裁員們缺少法庭所在地法,當然也包括其相關的沖突法規則。一致的共識是,如果仲裁只是碰巧在某地舉行則仲裁員沒有義務適用該地的強制性規則。其理由在于,仲裁庭的權力源自當事人的協議且與國家并無必然的制度聯系,這一點與國內法院不同。ICC AWARD NO. 5946就是一個很好的佐證,該案涉及法國公司和美國公司的銷售合同糾紛,合同的準據法是紐約州法,仲裁地是瑞士。美國公司訴稱實施懲罰性損害賠償有違瑞士的公共秩序,仲裁庭駁回了美國公司的請求,適用了紐約法中的損害賠償條款。就第三國強制性規則適用而言,情形也不明朗。學界主流的觀點是,仲裁庭應考慮與合同有重要聯系的法域中的強制性規則,無論如何仲裁裁決不得與構成國際公共秩序的強制性規則相違背。而且大家一致認為,為了確保仲裁裁決得到最大限度的有效執行,仲裁庭應受此種約束。國際商會仲裁規則第35條也就此作了規定,在規則沒有明確規定之情形下,法庭應以規則之精神行事且盡一切努力確保裁決具有法律上的執行力。
三、結論
綜上所述,法院適用《通則》的情形下,無論是把其視為合同準據法還是合同并入條款,《通則》之強制性規范均讓位于法院地國強制性規則。至于第三國強制性規則是否優先于《通則》強制性規則,筆者的看法是如果《通則》之規定可以構成國際習慣法則毫無疑問具有優先適用效力,其他情形將視具體情況分析,分析的尺度是第三國的強制性規則的目的性質、適用與否的后果,以及與法院地國的互惠關系等。仲裁適用《通則》的情形下,除非《通則》之規定構成國際習慣法應得到第一位的優先效力;在其他情形下,它的適用順序應該按照如下排序,首先是執行地國的強制性規則,其次為合同準據法《通則》之強制性規則,再次則為裁決地國強制性規則(若裁決地為偶然因素,該國強制性規則可不予考慮),而其他國家的強制性規則可不予考慮。
參考文獻:
法律規則的構成范文4
鍵詞：高校；內部規則；價值取向；實踐缺失；法律路徑
中圖分類號：G647.1 文獻標識碼：A 文章編號：1672－0059(2012)02－0050－05
按照我國教育法律、法規以及規章的規定，高?？梢罁?、法規以及規章制定內部規則?；诖耍咝３鲇趯W校管理的需要，出臺了諸多加強學校管理的規定。然而，這些規則的內容與形式是否合法?其合法性由誰來審查?如何審查?如果缺乏對高校內部規則的審查，當高?；趦炔恳巹t來管理學生而由此引發糾紛乃至訴訟時，高校難免會陷入被動甚至敗訴的境地。因此，完善高校內部規則應是高校法制化進程中的應有之舉。
一、高校內部規則的價值取向
所謂高校內部規則就是指高校依據國家教育法律、法規、規章的規定以及高校章程而自行制定的用于學校規范管理的制度、校規和各種管理細則。
從原初的角度來講，高校制定內部規則是為了保證高校的整體運轉和發展，維護高校教育教學工作持續、快速、健康、穩定的發展，即追求規則的秩序價值。依據《教育法》、《高等教育法》等相法律法規的規定，作為事業單位法人，高校有權在法律法規許可、授權的范圍之內制定自主章程。自主章程是高校在法律法規授權的范圍內制定的組織機構運行過程中必須遵守的規則。高校自主章程的實現，就必須有不同程度、方面、層次的規則。高校規則是共同體中的“校、師、生”三者在民主、平等、有序的基礎上制定的，服務于共同體中的人。對于一所高校來講，沒有凌駕于規則之上的人；同時，每一位個體在對規則認同的基礎上，必須自覺地遵守規則。否則，高校的發展就無秩序可言，其結果必然走向集權或放任自流。顯然，高校內部規則是高校對學生進行規范管理的一個基本依據，其秩序價值在于保障教育活動的有序進行、消除個別違規行為對教育活動的不良影響。
在秩序的基礎上，如何提高效率，也是高校內部規則必然涉及的。如學生處分的設定、教師職務的評定等，都是建立在高?；诜煞ㄒ幍氖跈嘀?，為了促進高校的高速運轉與發展，提高管理的效率，自行設定規則來實現對相對人的管理。在現代社會中，效率價值具有社會普遍性和合目的性。效率價值的社會普遍性是指效率內涵的綜合意義和效率之于人的普遍價值意義。效率價值的合目的性是指效率對于人類生活的合目的性意義。相對于人類整體的生活目的，效率是一種手段或條件，與人的發展或人類生活目的無的效率是不存在的。反映在高校規則所追求的效率上，效率的社會普遍性和合目的性意味著規則本身的設置與運作以最小的成本費用獲得最大化的收益，即通過降低或減少規則在實施過程中的成本(如所花費的時間、人力、物力和財力等)來獲得最大的實際效果(如人們的普遍認同和遵守)。高校規則的效率價值本身具有一定的激勵、規范和改進功能，是組織中任何人、任何機構都認同和遵守的，是人們歸屬感與安全感的體現。體現了實然與應然相統一的效率價值，是一種手段與工具的“善”。
同時，無論是規則的秩序價值還是規則的效率價值，在很大程度上都是工具合理性抑或形式價值的體現，更多的是依靠外在的手段與工具對被管理者的規范與管理，是一種“治標不治本”的價值取向。為了使被管理者對規則達到“心服口服”的理想狀態，規則的制定應當追求價值合理性抑或實質價值，體現規則設定的最高價值標準――公平。高校規則制定過程中的公平價值，應當是以反映和平衡各方利益的良好愿望為目的，而不是既得利益的“霸權”，從而消解了相對人的“話語權”。由于“資源的有限性使得教育政策總面臨著‘誰受益’或‘誰受損’的抉擇”，“公正與主體教育利益的實際享用息息相”。但無論如何，“合倫理的教育政策既要考慮與滿足不同社會群體成員的教育利益需要，同時也要保障與實現國家與社會的發展需要?！币虼?，從終極價值懷來講，規則制定與實現中的公平是實現權力相互制衡的最好武器，是消滅腐敗蔓延的良好手段，是保證高?？缭绞桨l展的制度平臺。
二、高校內部規則的合法性缺失
現實中高校的內部規則是否體現了秩序、效率與公平的統一呢?事實上，我國多數高校的內部規則都存在著設定主體權限劃分不明確、制定缺乏監督、形式不規范、程序嚴重缺失、概括條款和類推原則濫設等方面的合法性缺損問題。
第一，高校內部規則設定主體的權限劃分不明確，主體錯位，規范之間有沖突。下層位主體超越了上層位主體的權限，下層位規范與上層位規范不一致甚至相抵觸，而且同層位主體制定的規范之間也存在打架的現象。這為規則的具體執行帶來了隱患。如教務處作為高校的內設機構，在無法律、法規或者規章授權的情況下，以自己的名義對學生作出紀律處分的決定，這屬于超越職權的無效行政行為。這也體現了高校內部規則制定中的主體層級太低，在一定程度上模糊了規則的效力，導致主體錯位。同時，高校內部規則在制定過程中，缺少相主管部門的合法性審查，從而給高校內部規則留下了許多硬傷和漏洞。許多高校內部規則的出臺只需通過校內某個范圍的表決程序。學生對校規只有學習的義務而沒有質疑的權利。學校與相對人的系是不對等的管教一服從的系。這種情況反映了高校內部規則的制定、實施深受“特別權力系”的影響，彰顯了高校與學生之間的權力服從特性。
第二，高校內部規則設定的內容不規范、不健全，甚至模糊不清，導致高校權力的擴張。這突出表現為對受教育者義務的增加或對受教育者合法權益的限制，且人為地、任意地擴大高校自身的權限。也就是說，高校內部規則的內容存在著權利與義務不對等的現象，可以形象地稱為高校中的“霸王條款”。將“霸王條款”一詞借用到高校內部規則制定與實施過程中，主要表現為高校與學生權利與義務的不對等性。高?；诠芾砼c教育需要而相對在校生具有優越地位，可以對相對人權利加以限制，對學生任意強加各種義務而不承擔責任。大多數高校為其學生制定的內部規則中，最常見的詞匯就是“不準”、“不許”、“不得”、“嚴禁”等帶有命令和禁止意味的“不”系列詞匯。每一個“不……”的背后，都有一個相應的懲處條款。在高校內部規則中，這種現象常常見諸于：限制學生的結婚自由、異往自由、結社自由；規定統一著裝、學生發型、學校紀律；對不遵守校紀校規、不按時完成作業的學生，有權予以懲戒；等等。這些條款都是學校單方
面作出的，并沒有考慮到學生的利益。這樣就直接導致了高校所制定的規定常常與國家相的法律法規規章相抵觸。
第三，高校內部規則設定的程序嚴重缺失，突出表現為受教育者的被告知權、申辯權、申訴權等得不到充分的保障。高校的內部規則基本上都是由學校甚至由個別領導說了算，在處理學生違紀違規事件時，往往不能做到透明公開，沒能給當事學生充分的申辯機會。當前，高校內部基于“效率取向、控制中心”的指導思想制定了大量的實體規則，缺乏程序規則的設定，導致了高校內部規則的程序失范。這種“重實體，輕程序”的傾向非常嚴重。高校內部規則的設定缺乏“程序”意識，一方面是我國整體教育法律制度不健全的體現，另一方面凸現了高校在對學生管理中缺乏必要的法治精神。高校中“程序失范”現象的存在，必然使學生的權利在受到侵犯后無法獲得正當的救濟，為高校管理在運行中的偶然性、隨意性創造了客觀條件，致使學生合法的請求權、正當的選擇權、合理的知情權等難以得到保障和維護。
第四，高校內部規則中存在著大量的概括條款和類推原則濫設，違反明確性原則。各個高校的學生手冊中對于學生行為的規范有很多概括性條款。如《某大學學籍管理規定實施細則》的第二條規定：“凡高考有舞弊行為者，一經查實，立即取消學籍，退回原戶口所在地；情節嚴重者，報請有部門處理，直至追究法律責任?！贝送?，類推原則也在高校內部規則中普遍運用和存在。如《某大學學籍管理規定實施細則》的第十條規定：“學生在一學期內，無故遲到、早退三次或曠課在一天以內者，給予批評教育；遲到早退屢教不改或曠課在10節(不含10節)以內者，令其寫出書面檢查；曠課超過10節(含10節)者，按學校有規定處理?！泵鞔_性原則包括法律明確性、行政行為明確性、刑罰明確性三個基本原則。高校內部規則為學生設定行為規范和界限，應當符合明確性原則，即規范對象、規范行為和法律效果等構成要件應當清楚明白，使接受規范者能夠預見其作為或不作為是否構成義務的違反或者是否應當受到懲戒。
同時，高校內部規則的規定中存在著認識不到位、歧視性的條款，不符合教育的大方向與發展趨勢。如《某大學學籍管理規定實施細則》的第十三條規定：“專業必修課考核不及格者必須重修；公共必修課考核不及格者實行補考?！痹诋斚麓罅μ岢囵B學生人文素養與精神的時代背景下，公共必修課的開設旨在拓寬學生的知識視野、提高學生的人文素質。因此，對公共必修課和專業必修課應該一視同仁。《某大學學籍管理規定實施細則》第十九條規定：“……平時成績不得超過總成績的30％?！睆哪壳暗膶W生評價機制來看，我們應該提倡終結性評價與形成性、發展性評價的相互結合，且更應側重于形成性、發展性評價。而該校的這一條款，明顯受應試教育價值導向的影響，仍然是一種典型的終結性評價，大大地抹殺了教師公正評價學生的自。
三、完善高校內部規則的法律路徑
高校依法治校主要是指高校管理學生的行為必須符合法的規則與法的精神。從微觀層面來講，就是高校依據法律法規的授權自行制定的內部規則必須合法，不能在設定主體、內容、程序等方面存在瑕疵，以保證高校各項行政管理工作長期按照依法治校的理念進行。
第一，從高校內部規則的制定過程來看，要體現主體、職權、程序的法定。
首先，在制定主體層面，應當體現各方參與的意識，做到各權力(利)主體廣泛的參與，遵循“權力制衡原則”。一個健全的大學治理結構，需要在各權力主體間形成一種相互制衡的治理結構，不允許不受制約的權力主體存在。不同主體需要對高校內部規則進行集體合法性審查，從而達到“權力的相互制衡”。高校內部規則的制定更應該體現權力的多中心化理念，平衡各權力主體的利益，尤其應當有學生利益代表者的參與。高校內部規則大多是指向學生的，與學生的生活、學習是直接相的。因此，高校制定內部規則甚至學校的重大決策，必須尊重學生的知情權、參與權、建議權和監督權。同時我們也應該看到，高校學生的參與權是有限的，對于適合學生參與的事項則不應將學生的地位僅限于意見的表達和反映，而應使學生享有直接參與權和決策權。尤其是事學生事務的事項，包括學生懲戒制度、學生學業證書授予制度、選課制度等，應當建立學生直接參與決策的程序。
其次，在制定主體的職權層面，要確保高校自主設定規則的權限范圍，遵循“法律保留原則”。在高校內部規則制定過程中適用“法律保留原則”是指：高校在制定自治規則時，在法律、法規、規章沒有現行規定的情況下，不能自行設定規則的內容，以限制相對人的權利；學校的章程、其他自治規則不能與國家的法律法規、地方性法規規章相沖突、相抵觸。因此在法律保留原則的適用下，肅清不合法的規章和其他規范性文件就是我們的當務之急，以確保法制的嚴肅和統一。同時，基于不同的運行規則，即公權力遵循“法律授權即擁有”、私權利遵循“法不禁止即自由”的原則，高校在不同的法律系之中，其權限的劃分是不同的，應當根據不同的情況確定密度不等的法律保留。如高校的招生權、頒發學業證書權、退學權、教師資格認定與職務評定權等屬于法律法規授權的范圍，完全屬于法律保留；而有些屬于高校自主范圍的事項，如教師的聘任、高校的紀律處分(不包括退學權)等只是部分保留。當高校為調整其與平等主體間的民事法律系而制定內部規則時，則不需要法律的授權，只要法律沒有禁止的事項，高校都可以規定。
同時，在高校內部規則起草完成后，高校應將其報送相教育行政部門進行批準、備案，教育行政部門也應加大對其審查與論證的力度。如果在高校內部規則的制定過程中，教育主管部門依據《普通高等學校學生管理規定》和國家其他相法律法規對其進行合法性審查的話，那么高校內部規則就不僅僅代表高校的意志，也代表著法律的意志，其存在也就有了法理支撐。而且，經過這個審查程序，高校內部規則中那些可能有悖國家法律理念的規定就會被要求撤銷或由教育行政部門直接刪改。教育主管機對高校內部規則的審查存在著合法性審查與合理性審查的爭論。比如，我國臺灣地區主張的是合法性審查，即“當規定為大學自治事項的，有辦法授權由各大學自行擬定，報請教育部核備后實施，故教育部對各大學之運作僅屬于適法性監督之地位。教育部監督權之行使，應符合學術自由之保障及大學自治之尊重，不得增加法律所未規定之限制，當屬當然?！钡诘聡?，教育行政機對高校內部規則的審查既有合法性審查也有合理性審查。德國政府在承認大學自治的領域內，允許國家機的高度介入。因此，國家對大學在制定學習規則、考試規則等方面享有一定程度的參與權，可以基于合目的性或實質理由拒絕給予許可。我們認為，在我國現有體制下，為了避免過度的行政干預，妨礙高等學校獨立的法人地位，除非法律有特別規定，否則教育行政機的審查應當嚴格限制在合法性審
查的范圍內。這樣既保障了教育行政機的審查權，又確保了高校的辦學自，在審查和自治之間維持了平衡。
最后，在高校內部規則出臺前，要體現程序正義，可以適當地進行“聽證”。當然，讓所有學生參與高校內部規則出臺前的聽證過程是不現實的，畢竟學生的流動性很大，而高校內部規則必須有穩定性。所以，這種利益的協調應該有第三方審查的參與，比如相的專家、教授、學者，尤其是法律人士，從而保證高校內部規則的公平性和權威性。否則，最后以“學生告母?！钡男问綄彶楦咝炔恳巹t的合法性，既傷害了高校內部規則的權威，也傷害了學生與學校的感情。
第二，從高校內部規則的實施與執行過程來看，要遵循比例原則與正當程序原則。
在高?；趦炔恳巹t對學生進行管理時，應當體現“比例原則”的精神實質?！氨壤瓌t，又稱‘最小侵害原則’，其基本含義是行政主體實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，在做出的行政處分、處罰決定可能對相對人的權益造成某種不利影響時，應將這種不利影響限制在盡可能小的范圍內，使目的和手段之間處于適當的比例。”也就是說，高等學校對學生實施管理和處分權力的合法與合理，并不意味著高校對學生實際實施了合理與合法的處分。
同時，在高?；趦炔恳巹t對學生進行紀律處分時，應使學生有充分行使救濟權利的渠道，即應當遵循“正當程序原則”?！八^‘正當程序原則’，是指行政主體在做出影響相對人權益的行政行為時，必須遵循正當法律程序，包括事先告知相對人，向相對人說明行為的根據和理由，聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應的救濟途徑，以保證所做出的行為公開、公正、公平。該原則源于英國古老的自然正義原則，其基本規則有二：任何人不應成為自己案件的法官；任何人在受到懲罰和其他不利處分時，應為之提供公正的聽證或其它聽取其意見的機會。”目前，發生在高校中的有些事件之所以引起了強烈的社會反響，其中最主要的原因就在于，各高校處理學生違紀違規事件的過程沒能做到透明、公開，沒能給當事學生充分的申辯機會，不符合“程序正義”的要求。在學生交費上大學的今天，學生應該是學校的“主人”，是大學教育的“主體”，而不再是單純的服從者、被管理者。學生在學校建設、規章制度的制定、學生違紀事件的處理等方面，應該有充分的發言權和參與決策的權利?！俺绦蜩Υ谩笔歉咝ＴV訟案反映出來的一個較為普遍存在的問題。貫徹“正當程序原則”，不僅有利于高校依法管理、提高管理效率，而且有利于保障學生權利；不僅是減少高校訴訟案的一個有效途徑，也是避免“程序失范”的合法性保障。所以，當高校作出涉及學生權益的具體決定，特別是對學生權益產生不利影響的決定時，應當尊重學生陳述和申辯的權利?！皺嗬鞘芤幹频?，但不是受禁止的”，當權利受到限制時，管理者必須“公開地交代他們所追求的合法性與重要性以及采取手段的適當性?！?/p>
法律規則的構成范文5
同許多含糊不清、令人生厭的概念一樣，“法律淵源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）這一語詞讓許多國際法學家頭痛不已。究其原因，乃在于這個用語的詞義并非單一性的，而是如詹寧斯所言，大致包含四種意思：1.歷史意義的淵源；2.作為識別法律規則的標準的技術意義的淵源；3.法律的可接受的和被承認的有形證據；4.制定、改變和發展法律的方法和程序。這種多義性導致的后果就是“法律淵源”與其他概念，諸如法律的起因、法律的依據、法律的形成過程等攪和在一起，使人難以看個清楚明白。一些學者為給“法律淵源”一個“名分”并進而厘清上述概念間的關系，作了許多積極的探索，但其觀點都不甚讓人信服。如奧本海經典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批評；薩蒙德（Salmond）關于“形式淵源”（formalsources）和“實質淵源”（materialsources）的區分也遭到了布朗利（Brownli）的質疑。于是有的學者干脆說：“法律的‘淵源’一詞的含混不清似乎使這個術語變得不具什么用處。人們應當不用令人誤解的形象的措詞，而應當采用一種明顯地、直接地描述人們心目中的現象的措辭?！边@種“一扔了之”的處理辦法固然省了不少麻煩，但它同樣抹殺了法律淵源作為一個長期被人們所接受和沿用的概念的價值和意義。正如王鐵崖先生所言，“盡管如此，國際法的淵源，作為國際法原則、規則和制度存在的地方，還是一個有用的概念。”故理智之態度乃是明確一個概念的使用語境，限定其用法而確定其含義，縛其多義之“翅膀”而令其難以自由飛翔.基于此立場，本文所稱國際法的“淵源”是指：國際法效力產生的途徑和過程；或者說“國際法效力的依據”。以此為前提，下面來探討作為國際法淵源的國際習慣法。
二、國際習慣法的當下命運
習慣作為法律規則的淵源由來已久。羅馬法將法律分為“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），認為“不成文法是由經慣例檢驗的規則組成的；因為使用者的同意所核準的長期沿襲的習慣與成文法（statute）并無二至?！痹缙趪H法學家和他們的先驅一樣把習慣法描述為長期、不間斷的慣例的不成文法?！皣H法之父”格老秀斯深受這個古典傳統的影響，認為“萬國法的證明與不成文的國內法相似；它可以在未遭毀損的（unbroken）習慣和深諳其中門道的那些人的證言（testimony）中被找到”。瓦泰爾（Vattel）在十八世紀末葉和十九世紀早期的主要國際法著作中把習慣法定義為“在長期的使用中被尊崇，并為國家在其相互交往中作為法律加以遵守的格言和習慣”。晚近，布萊爾利（Brierly）稱之為“一種慣例，為其遵循者感到有義務的”。
對于絕大多數國際法學者而言，國際習慣法和國際條約并列為國際法淵源的兩個主要形式。事實上，20世紀以前習慣是國際法最重要的淵源。但是今天國際習慣法看上去有些時運不濟：它在《國際法院規約》所列舉的國際法淵源中僅居次席，而位于國際條約之后。這是由諸多因素決定的。一方面，條約與習慣相比具有明確性，所包含的規則為國家的明示所同意，對國家有直接的拘束力，并且制定和更改更加靈活；相反，習慣確定的時間、內容和適用范圍往往是不清晰的，容易產生爭議，而且形成需要有一定的時間經過。另一方面，這也是二戰以后國際形勢發展的必然趨勢。二戰后社會主義國家和第三世界國家大量涌現，力量不斷壯大。在這些深受殖民主義和帝國主義壓迫的國家看來，既有的國際習慣法滲透著傳統西方價值觀，因此堅決要求進行根本性的修訂。國際社會整體規范的改變迫在眉睫，但習慣的不成文性質所隱含的不穩定因素和發展的時間上的拖延使它在與條約的競爭中敗下陣來。此外，與習慣法鼎盛時期相比國際社會成員規模大大增加（在一百年間，從40多個激增到170多個），而且更為重要的是它們之間在經濟上、政治上、意識形態上分歧很多，這就導致一項一般規則想要取得不同的國家的大多數支持變得“難于上青天”。國際習慣的“失寵”也就在所難免。
但若就此斷言國際習慣法“窮途末路，氣數將盡”，則為時尚早。首先，習慣同樣具有條約所沒有的優點。按照1969年《條約法公約》第34條規定，“條約非經第三國同意，不為該國創設義務或權利”。也就是說，條約的效力僅及于締約國，而不能逾越此范圍對第三國產生拘束力（其同意除外）。而迄今為止尚沒有一個所有國家普遍參加的條約（《聯合國》也不例外），且條約的數量總是有限的，因此它適用范圍和涉及領域必然存在局限性。相對而言，國際習慣法則具有更加普遍的適用性。如美國聯邦最高法院在1820年所作的判決一樣，它通常被認為“（國際）社會的普遍之法”。當然，有些國際習慣可能只是區域性的，或者在一項習慣（即使是一般國際習慣法）形成過程中明白反對的國家被發現不受其拘束，但可以設想一下，國際習慣法和國際條約一道構成了一個或多或少完備的法律體系。事實上，一套由條約和習慣法構成的法律規則仍然是不完備的。從這種意義上說，國際習慣法具有其存在的獨立價值。
不但如此，習慣還是國際法以及一般法律的最古老和原始的淵源。因此，“雖然國際法院必須首先考慮對當事各方有拘束力的任何可適用的條約規定，但在發生疑問時，條約要以國際習慣法為背景加以解釋，而且國際習慣法在它包含有一項強制法規則而條約與之相抵觸的的范圍內就將優于條約?！蓖瑫r，在國際習慣法被收錄（embodied）到公約后，它并不因此失去此后獨立的有效性而僅僅依賴于相關的公約。也就是說，“當公約被拒絕承認或里邊有條款規定聽憑保留，拒絕或保留的一方可不再受其拘束”這種觀點是沒有根據的。國際法院明確指出：“法院不能駁回依據習慣的和一般的國際法原則所提出的主張，僅僅是因為這些原則已經被‘銘刻’（enshrined）進了所依據的公約的文本中……公認的，上面提到的原則已被編撰或體現在多邊協議的事實并不意味著它們停止存在和作為習慣法原則適用，即使是對公約成員國?！边@樣的習慣法原則包括禁止使用武力、不干涉、尊重國家獨立和，等等。
最后，國際形勢的發展不盡然對國際習慣不利。應時代所需，國際習慣法在至少在三個方面仍將扮演重要角色。第一，由于在國家群體之間存在眾多的的沖突和考慮所有緊密相關的因素的復雜性，迅速產生的新的經濟需求經常不能及時被條約整理和調整。與此相對照，由一個或更多國家提出的有關一定爭議的解決辦法，最后可能滿足了其他國家的利益和需求，并逐漸致使習慣規則出現。關于這點的一個典型例證是新近出現的有關大陸架的規范。第二，在一些基本原則（fundamentals）領域，國際社會新顯現的需求會導致在國家群體間發生沖突，并致使經由條約規則來加以規范變得極其困難。結果，國家所面臨的唯一選擇可能是出于給“廣泛同意”的范圍劃定界限而非制定具有法律拘束力的規則目的，致力于復雜的磋商程序。聯合國在此領域功績卓著。各個國家可在這個國際講壇上相互交換意見，消除隔閡，有可能達成某種程度的和解。多數國家間最終消除對立，并在行為的一般標準上達成共識。后一種結果和起草條約一樣，制定規范的核心（nucleus），形成此后實踐的基礎。這種“行為的一般標準”無疑在此前規范的真空和今后通過制定條約產生詳細的規則間搭起了一座“橋”。而這恰恰是習慣法重要性的表現。在近幾十年所形成的“禁止種族歧視和迫害”等習慣法規則可資為證。第三，新產生的國家沒有也不可能對國際習慣法予以全盤否定。一些習慣法規則如果被新獨立的國家認為或多或少具有可接受性，那么它在相關領域就會出現通過修訂和細化而“茁壯成長”的態勢。有關戰爭的規則、有關條約法的規則（“條約必須遵守”）等等習慣法都是如此。
三、國際習慣法的構成要素
在西方對習慣法的表述上，特別是在早先國際法學者的著述中，常出現“習慣”（custom）和“慣例”（usage）交混使用的情況。這同樣影響了我國學者對這兩個概念關系的認識，而常常用“慣例”替代“習慣”。嚴格來講，二者有著明顯的區別：慣例代表了習慣的“混沌”時期，當習慣形成之日，即慣例終止之時。慣例只是一種行為的國際習常（habit），而沒有足夠法律的證明（attestation）。它可能是相互抵觸的，而習慣必須前后一致，統一不悖。custom是《國際法院規約》明文正典記載的國際法淵源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“鄉野村夫”了。
問題是，在概念上作內涵和外延的區分并不難，但在實踐中如何加以識別就非輕而易舉了。這就勢必要明確“習慣”的構成因素有哪些，以此來判斷特定場合是否存在一項國際習慣法。在這一問題上學者們見仁見智，但往往殊途同歸。如布朗利認為習慣的要素有四個：1.持續時間；2.常例的一致性和一貫性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的確念”（Opiniojurisetnecessitotis）。前蘇聯有學者認為國際習慣具有三個要素：1.長期適用；2.普遍承認；3.確信法律上的拘束力。但事實上，上述觀點除了最后一個要素外都是對常例（practice）特征的說明。與此不同的是大多數學者都直接采用二元概念（dualistconception），認為國際習慣法的構成要素有兩個：“通例”（generalpractice）和“法律確念”（opiniojuris）。在“大陸架（利比亞訴馬耳他）”案中，國際法院認為國際習慣法的本質必須“主要的在國家實際實踐和法律確念中尋找”。這種理解符合《國際法院規約》第38條第1款（b）項的規定，具有成文法律依據，因而更加具有合理性。在這兩個因素中，“通例”即國家的實踐，是社會學的因素、客觀的因素，而“法律確念”是心理學的因素、主觀的因素；或者說，前者是數量的因素，后者是質量的因素。下面分別詳細來論述一下這兩個因素：
第一，國際法學者一般認為“通例”，即國家的實踐具有以下幾個特征：時間性（temporality）、連續性（continuity）、一般性（generality）。只有當慣例具備這些條件才能成為國際習慣的基本要素之一。
1.時間性。國際習慣的經典定義是“長期使用的不成文法”，強調的是持續時間的長期性。這是因為先前國際關系簡單，國際交往有限，國家實踐不足，導致慣例的形成通常需要相當長的時間過程。時間因素也因此顯得格外重要。但隨著人類文明的發展，科技的進步，國際交往日益頻繁和活躍，形成慣例所需的時間也大為縮短。國際法院在“北海大陸架案”（1969）中認為：“僅僅一個短時間的過程不一定會妨礙或者其本身不一定會妨礙在原來純粹為協定規則的基礎上形成一項新的國際習慣法規則”。在該案中，國際法院承認1958年《大陸架公約》關于大陸架劃界的等距離方法經過短短十年時間已經形成了國際習慣法規則。這意味著國際法院在其有關判定是否存在國際習慣的司法實踐中已不再將時間因素當作重點來考慮。有關外太空管理的習慣法規則的迅速出現也是一個例證。這一現象同樣得到了學者的認同。童金認為：“時間性，換句話說，時間因素在國際法慣例規范的形成過程中也起著重要的作用。但是時間因素本身并不能推定國際法慣例規范的存在。如果從法律上看慣例規則必須是‘古老的’或年代相當久遠的，就更缺乏根據了?！辈祭世f，“時間的經過當然的構成一般性和一貫性的部分證據，但當一項實踐的一貫性和一般性被證明之后，特別的時間經過就沒有必要了?！边@就是說，他并沒有將時間因素和其他因素作同等對待。鄭斌提出的“即時的國際習慣法”（instantinternationalcustomarylaw）概念雖然遭到一些學者的反對，但它同樣向我們傳達了一個有意義的訊息：時間要素已經不成為國際法習慣形成的主要問題。
2.連續性，即一貫性（consistency）或劃一性（uniformity）?！斑B續性”是一個評價問題，在許多案件中裁判者擁有相當大的自由裁量權。完全的劃一性是沒有必要的，但要求有實質性（substantial）的劃一。國際法院在“連續性”上的主導意見出現在“庇護案”中，“依據一項習慣的一方……必須證明這項習慣是以-它對于他方已經形成有拘束力-這種方式確立的；所引據的規則……是符合有關國家所實施的一項經常和劃一的慣例……”接著法院從反面論證道：“法院所獲知的事實顯示，在行使外交庇護權的實踐中和不同場合所表示的官方意見中，存在如此多的混亂和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在為某些國家所批準而為其他國家所拒絕的迅速連續的各庇護公約中，存在如此多的不一貫性；以及在各實例中，實踐受到政治意愿如此多的影響，故而是不可能從這一切中來辨明任何被接受為法律的經常的和劃一的慣例的……”換句話說，在該案中阻止一項國際習慣規則形成不是重復的缺失（absenceofrepetition），而是實踐中大量的不一貫性的存在。在“尼加拉瓜訴美國案”中，國際法院認為：“并不期望在國家的實踐中，對有關規則的施用應該是完美的，即國家應該以完全的一貫性戒絕使用武力和干涉別國內政。法院并不認為，對于一項規則成為習慣法，相應的實踐必須完全嚴格地與該規則保持一致。為了推導出習慣規則的存在，法院認為國家的行為應在大體上與該規則保持一致就足夠了。至于與特定規則不一致的國家實踐的情況，一般應被視為是對那項規則的違背，而不是承認一項新規則的暗示。”
總而言之，實踐中“大量的”不一貫（即相當數量的實踐違反有關“規則”）將阻止一項習慣法規則的產生。而像國際法院在“英美漁業糾紛案”中聲稱的那樣，“少量的”不一貫不能產生同樣的效果。在另一方面，如果沒有實踐違反聲稱的習慣法，似乎少量的實踐也足以產生一項習慣規則，即使該常例僅涉及到小部分國家并且只持續了很短的時間。
3.一般性。一般性是指國家就一項慣例參加或接受的廣泛程度要求，主要涉及到兩個問題：（1）廣泛程度；（2）參加或接受的方式。對于問題（1），應該明確“一般性”是個相對的概念，不能進行抽象的定義。它包含在所有國家-主要指有能力參與規則形成過程和有特別利害關系的國家-的實踐中。“一個常例可以成為一般的，即使它沒有得到普遍的接受；并不存在既定的標準指示一個常例應達到何種廣泛的程度，但它必須反映，在相關活動別有關的國家的廣泛接受?！币虼耍瑢τ谟嘘P海洋的國際習慣法而言，海洋大國和臨海國的實踐比內陸國的實踐具有更加重要的意義。
無疑，“一般的”實踐不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有國家或其他國際主體無異議的實踐。這意味著，一個國家可以受到其他國家通例的拘束，即使這違背它的意愿，如果它沒有在該規則出現之時提出反對并堅持反對（persistentobjector）的話。問題是，按照“堅持反對者學說”（doctrineofpersistentobjector）的理解，“一個國家如果在國際習慣法的一項規則產生過程中堅持反對，就不受該規則的約束”，這很有可能為強國破壞國際習慣法規則提供可乘之機。國際習慣法本身是一個比較脆弱的規范體系，因此應對其加以“小心呵護”而對阻止或妨礙行為作嚴格限制。基于此，一個國家堅持反對一項習慣規則，只有當這一行為得到其他國家的默認之后，才能脫離該規則的拘束。反之，如果其反對行為未得到其他國家的默認，則仍然受該規則的拘束。當然，如果多數國家反對一項習慣規則，則該規則無從產生，不發生對有關國家有無拘束力的問題。
對于問題（2），從“一般性”的內涵可知，它的形成要有國家的參加或接受行為。法律上的行為分為作為和不作為兩種方式。關于不作為能否產生習慣法曾構成“荷花號案”（1927）的爭論焦點之一。但現在一般已不再視其為問題。正如童金教授指出的那樣，“不僅國家的積極作為，還有一定情況下的不作為，都可以導致國際法慣例規范的產生?！眹曳e極的作為即直接表明了國家的立場和態度。但國家的不作為，什么情況下可理解為“沉默即默許”，什么情況下僅僅是因為國家對該主題缺乏興趣還有疑問。在后一種情況中，國家的不作為行為本身并不包含任何意思表示，即既不意味著同意，也不意味著反對。而“如果國家的行為不附有一種意見，認為其行為是義務或權利，那么，所確立的是所謂‘慣例’，而不是造法的習慣。”因此既不能全盤否定不作為對于形成國際習慣法的意義，同時也不能一概認為不作為可以產生習慣法規則。在上述“荷花號案”中，國際法院認為，“即使在已報告的案例中很少有司法判決足以在事實上可以證明法國政府的人所認為的那些情況，這僅僅表明各國在實踐中不進行刑事程序，而不表明它們承認它們自己有義務這樣做；因為，只有如果這種不行為是依據它們感到有義務的不行為，才可能說有一項國際習慣法”。法院雖然沒有否認不作為可以成為慣例的一部分，但是表明不作為如果沒有滿足“法律確念”的要求就不能形成國際習慣法。
第二，當從國家實踐中推斷習慣法規則時，不僅要分析國家做了什么，而且要分析它們為什么那樣做。這就引出了形成習慣法的心理學因素：法律確念，或者如《國際法院規約》第38條第2款所稱的-“經接受為法律者”。
在國際習慣法的兩個構成要素孰輕孰重這一問題上存在不同認識。凱爾森認為習慣是一種造法事實，在各國之間的關系上，“習慣，即各國長期確立的實踐，創造了法律”。這事實上否定了“法律確念”的意義?？ㄌ貏t直接說：“法律確念不是習慣的一個必需要素。但當它呈現時，它有助于將習慣和出于禮儀或其他理由采取的行為區別開來?！钡绮祭世?，“慣例是一種通例，只是不反映法律義務”。正是“法律確念”使“國際慣例”轉成為“國際習慣”?，F代分析哲學將“實在”分為“自然的、物理的實在”和“社會的、制度性的實在”兩種形式。用來闡釋制度性的實在的一個典型例子貨幣。為什么當我們捏著這些花花綠綠的紙張的時候會獲得擁有財富的滿足感？而事實上這些染著某種顏色的纖維素構成物在物力上、化學上，并無神奇之處。為什么當我們設法制造出與它們一模一樣的東西時，得到的不是貨幣而是“假幣”，甚至我們因此要受到刑事處罰？類似困惑的唯一答案可能就是：一種現象，當且僅當我們認為是貨幣它才是貨幣。類似的，國際習慣法作為一種“制度性實在”，當且僅當國際主體認為它是國際法它才是國際法。這就是心理學因素的意義，即國家承認慣例所形成的規則有法律拘束力，則這種“法律感”使國家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律確念”可以被視為一種“溶媒”（solvent），將對國家實踐實例在歷史上的闡釋（rendition）轉換為一種更加流動的形式：一項國際習慣法可被應用到解決當下問題中。如果缺少了“法律確念”可能僅存在一個或多或少缺乏法律意義的歷史經驗。這一點是毋容置疑的。通過上文的分析可以得知，慣例的時間性、連續性和一般性都是相對而言的。一項國際習慣法規則之所以能夠跨越“時間的斷層”（習慣通常只在爭議時才浮出水面，而大部分時間則似有似無）和國家實踐的模糊曖昧，而在不同的時空中作為法律規范得到應用，是因為它獲得了國際主體的“法律信念”。因此，正是“法律確念”使國際習慣法從上述幾點可以看出在國際習慣法的兩個構成因素中，“法律確念”比“通例”更為重要。
“法律確念”常常被定義為“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法之要求的確信”。這一定義預示了所有的習慣法規則都是根據義務制定的。但情況并非如此簡單，它同樣包含“許可性”規則，即允許國家以特定方式行動。例如，可在本土內對外國人的犯罪行為提起刑事控訴。所以，對于“義務性”規則而言，傳統的定義是正確的；對于“許可性”規則而言，“法律確念”意味著“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法所許可的確信”。對二者的區分主要是為了在證明程度上加以區別。如果一些國家以特定方式行為（或者聲稱他們有權利以那種方式行為），而利益相關的國家沒有對該行為（或聲稱）主張它們是違法的，那么一項許可性規則因此而得證明。但義務性規則就非僅限于此，還需要證明國家把行為看作是一種義務性的舉動。
問題是，如何在實踐中判斷這種心理學或主觀的因素是否存在？事實上，它并不是抽象地出現的，而是產生自國家的行為所構成的實踐。因此學者們有一點共識，即不是尋找國家心理學確信的直接證據，而是從國家的言行中間接加以推導出“法律確念”的存在，但在具體方法或進路（approach）上有所差異。如阿奎斯特認為，“官方言論并不需要；法律確念可以在行動或遺漏（omissions）中收集到。出于此目的，必須記住在國家間相互關系中支配國家行為的國際法規則；因此不僅需要分析一個國家的作為或不作為，而且要分析其他國家如何反應。如果一些國家的行為激起其他國家主張該行為非法的抗議，這些抗議可以剝奪該行為作為習慣法證據的價值?！辈祭世麖膰H法院的實踐中總結出兩種證明的“進路”：在一些案件中，國際法院樂意根據通例、文獻著作中的一致性觀點、國際法院先前的判例或其他國際性裁判所提供的證據推定法律確念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一種更加準確的方法，要求提供在國家的實踐中承認系爭規則效力更為確實的證據。至于選擇那種進路，則取決于爭論問題的性質。另有學者認為，“一個人怎樣才能知道‘法律義務感’已經完成了它的工作？一種辦法是詢問國家，當它們以一種一貫的方式行為時僅僅是出于便利還是它們承認如此行為是因為它們感到受國際法的強制。但這可能是一個關于事實的難題?！瓏铱赡芙洺Ｒ粤晳T的方式行為，卻沒有必要宣告它們這樣做是因為某程度上感到了法律的拘束。事實上，與習慣法規則很好地被遵循時相比，國家有關國際習慣法規則的聲明更可能在那些規則的沖突和疑惑情況下產生?！彼又f：“法學家和法官而非國家，對國際常例在一定階段變成國際習慣法觀點的表達而言是更有幫助的淵源?！ü賯兒蛧H法學家們對國際法作貢獻的一種顯著的途徑是：通過對國家實踐的解釋和當這樣的實踐已經達到它可能真正地被認為是國際習慣法時發表意見。經常地，不是國家而是法學家和法官成為那有魔力的一劑（potion）-法律確念-的有效釀造者?！睆闹胁浑y看出，并不存在唯一的標準可據以判斷國家的實踐中隱含“法律確念”，但它可以在相關證據中找到“蹤跡”。
關于“法律確念”，還有一點需要明確的是由“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）形成的特殊習慣（specialorparticularcustom）或區域習慣（regionalorlocalcustom）的效力問題。在“印度領土通行權案”（1960）中，國際法院明確表示這樣形成的習慣對有關國家是有法律拘束力的。但作為國際法的淵源的習慣必須是一般性習慣，或者嚴格地說是普遍性習慣，而特殊習慣或區域習慣不能形成普遍適用的國際法原則、規則或規章，除非得到其他國家的接受、承認或默認。
注釋：
Jennings，inBernhardt，Vol.Ⅱ，p.1165.轉引自王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學出版社1998年版，47－48頁。日本學者廣部和也指出“法律淵源”是一個多義詞，大體有四種含義：①給予法律以拘束力的事物；②法律的產生和發展的主要原因；③法律的存在形式；④認知法規的資料。（參見「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎》，朱奇武等譯，中國人民大學出版社1983年版，第33－34頁。）
參見勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強譯，商務印書館1981年版，上卷，第1分冊，第17－18頁。但詹寧斯、瓦茨修訂的第九版《奧本海國際法》（王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版）把該部分內容刪去了。
「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版，第254頁。
王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第50頁。
“語言一旦長上了翅膀，就自由飛翔?！毕嗤母拍?，在不同的個體的理解中有不同，甚至截然相反的含義。
SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.p.164.
AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.p.181.
《聯合國》對于締約國沒有拘束力，它“仍然是一項多邊條約，不過是一項具有某些特殊性質的多邊條約而已?！保▍⒁娬矊幩?、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第19頁。）
ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.P.164.
同上，p.165.
詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第15頁。
L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.p.60.
SeeAntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.p.181-183.
有關著作有周鯁生的《國際法》（商務印書館1976年版）、臺灣學者沈克勤的《國際法》（臺灣學生書局，1980年增訂五版），等。我國外交文件和國內法規用“國際慣例”代替“國際習慣”的例子可參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第68－69頁。
BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.p.142.
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.p.5-7.
「蘇聯科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務印書館1985年版，第12頁。
ICJRep.1985，29.SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.p.39.
HiramE.Chodosh，“NeitherTreatyNorCustom：TheEmergenceofDeclarativeInternationalLaw”，inTIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note1.轉引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第72頁。
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5-7.
ICJReports，1969.p.43..轉引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第75頁。
「蘇聯格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識出版社1965年版，第71頁。
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5.
SeeRodolfBernhardt，EncyclopediaofPublicInternationalLaw，1995.p.902.SeealsoG.J.H.vanHoof，RethinkingtheSourcesofInternationalLaw，1987.p.36.參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第76頁。
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5
ICJReports，1950.pp276-7.SeealsoIanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.6.
Nicaraguav.US（Merits），ICJRep.1986，p.98.SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.41.
UKv.Norway，ICJRep.1951.116.p.138.
PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.
TheRestatement（Third），Vol.1，para.102，25..SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.
「蘇聯格·伊·童金著：《國際法理論問題》，同前注，第74頁。
「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。
PCIJPublications，SeriesA，No.10，p.28.轉引自王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第78頁。
「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。
BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.p.144.
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5
「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會-實在世界中的哲學》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版，第107頁。
SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.pp.166-7.
SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.44.
PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.45.
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.
ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.p.167.
鄭斌認為“法律確念”有“一般法律確念”（opiniojurisgeneralis）和“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）之分。參見王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第83頁。
王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第84－85頁。
參考書目：
中文
l王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學出版社1998年版。
2周鯁生著：《國際法》，商務印書館1976年版。
3（臺）沈克勤：《國際法》，臺灣學生書局1980年增訂五版。
4「英勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強譯，商務印書館1981年版。
5「英詹寧斯·瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版1995年版。
6「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版。
7「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會-實在世界中的哲學》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版。
8「蘇聯格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識出版社1965年版。
9「蘇聯ф·и·科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務印書館1985年版。
l0「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎》，朱奇武等譯，中國人民大學出版社1983年版。
英文
l、IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.
2、PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.
3、ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.
4、AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.
5、L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.
6、BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.
法律規則的構成范文6
關鍵詞：刑事訴訟的原則； 刑事訴訟法典； 立法技術
"原則"一詞， 據《辭?！方忉?，是指人們"觀察問題、處理問題的準繩" ， 是對某一事物的最基本的特征及其運動規律的理論概括。我國古代典籍中雖然沒有使用過"原則"這個詞，但卻有"規章"，"規則"這類詞。例如， 《書·五子之歌》載曰："有典有則。"《詩·小雅·鹿鳴》亦云： "君子是行是效。"均是從規則、典范的意義上來使用的?，F代世界萬事萬物都有其產生和發展的規律。刑事訴訟作為國家專門機關辦理刑事案件的特殊活動， 當然也不可能例外， 它也必然有揭示基本質特征、反映其活動規律和決定其發展方向的準則，這就是刑事訴訟的原則的概念。
刑事訴訟原則對于刑事訴訟的各項活動的進行具有重要的意義，從立法方面來說，它對于立法活動具有重要的指導意義，是宏觀上的理論支點，能為我們的立法活動指明方向。同時，它指導著各項刑事訴訟活動的展開，有助于國家專門機關的依法行事，也有利于訴訟參加人維護自己的合法權益，免受國家公權力的侵害。最后，刑事訴訟的原則可以幫助完成刑事訴訟法的任務。
對于刑事訴訟原則的重要意義大家是莫衷一是，毫無爭議的，然而，刑事訴訟的原則究竟有無必要直接寫入刑事訴訟法典，則是一個專家和學者們爭論不休的問題，新的刑事訴訟法修訂之時便是這一問題爭論最為激烈之時。有些專家和學者認為，刑事訴訟的原則沒有必要直接寫入到刑事訴訟法典之中，因為它已經內化與法典各具體條文之中，即刑事訴訟法律規則之中，法律原則的模糊性和不可直接適用性，是立法技術落后和法律不完善的表現，法律規則已經將法律原則內含于其中，再將刑事訴訟的原則直接寫入刑事訴訟法典之中，實屬贅余，大可不必；同時，他們還認為將刑事訴訟的原則直接寫進刑事訴訟法典之中并非世界刑事訴訟了立法的主流做法，只有我國和俄羅斯的的刑事訴訟立法才用了這種立法框架，從適應世界立法潮流的角度來說，刑事訴訟的原則也不應直接寫入我國的刑事訴訟法典之中。而另外的專家和學者們則認為刑事訴訟的原則必須且必要被直接寫入到刑事訴訟法典之中，他們認為刑事訴訟的原則對于整個的刑事訴訟立法具有重要的指導意義，只有樹立了正確和明確的旗幟之后才能使我國的刑事訴訟立法更加的目標明確，立法才更加的完善，同時，刑事訴訟的原則對于刑事訴訟的各項活動均具有重要的指導意義，只有將其具體化、明確化，才能夠更好地指導各訴訟參與人的刑事訴訟活動，本文作者認同后一觀點，支持將刑事訴訟的原則直接寫進刑事訴訟法典之中，將從以下幾點試論之：
一、從法理的角度，即法的模式論角度。法律和其他社會現象一樣，本身就是一個復雜的系統。系統是有其內在的諸要素組成的一個具有特定功能的有機整體。在系統內，諸要素相互聯系、相互制約、相互作用，不斷取得平衡和協調，從而使系統發揮其整體功能。法的模式論即法是有哪些要素組成的，我國法學界通說認為，法的模式是由規則、原則和概念組成的，三者有機結合構成了法律。因此，刑事訴訟作為法律的一種，其本身也應該是一個由原則、規則和概念所構建的規范體系，刑事訴訟的原則構成了刑事訴訟法律規范體系不可分割的一部分。作為一種根本性規范，刑事訴訟的原則處于刑事訴訟法律規范體系的最高層級，構成了其他程序規則的原理、基礎或出發點。刑事訴訟的原則在刑事訴訟法律規范體系中發揮了獨特的且是不可替代的作用。因此，從法的模式論的角度來說，刑事訴訟的原則是刑事訴訟法典的必不可少的一部分，必須直接寫進其中。
二、從刑事訴訟的原則指導刑事訴訟立法立法的重要功能來說。法律原則，是指為法律規則提供某種基礎或本源的綜合性、指導性的價值準則或規范，是法律程序、法律訴訟和法律裁決的確認規范。因此可以說，法律原則是法律規則的基礎，是具法律原則才可以體的法律規則制定時的旗幟。只有明確了制定出正確的、合乎社會現實需要的法律規則。而就目前我國的法律現狀來看，理論界對于刑事訴訟的原則的爭論一直持續不斷，對其內容并無一個統一的認識，同時，刑事訴訟的原則本身是一個不斷發展變化著的概念，隨著社會歷史條件的不斷變動，刑事訴訟的原則自身也會隨之發生變化，又由于各國的刑事訴訟的目的具有一定的差異性，社會歷史環境以及法制環境的差異性，使得各個國家在不同的時期會選擇不同的刑事訴訟原則，一言以概之，刑事訴訟的原則并不是明確的和一成不變的。在這種情況之下，立法者在制定具體的刑事訴訟法律規則時，以哪些刑事訴訟的原則為基礎，也是一個很難明確的問題。只有立法者在權衡各種因素之后，在刑事訴訟法典之中明確的講刑事訴訟的原則予于規定，才能更好的指引后面的具體的刑事訴訟規則的制定，否則，就會出現立法的任意性，隨意的以所謂的刑事訴訟的原則來解釋刑事訴訟法典之中的具體條文，因此，就刑事訴訟的原則指導立法的重要功能來說，刑事訴訟的原則應當被直接寫入刑事訴訟法典之中。
三、法律原則在無法條和司法解釋可供援引的情況下，可作為法官裁判的依據。有些專家和學者認為，在建構某個法律體系之時，究竟是以顯性化的方式，還是以隱性化的方式來確立某項原則， 并非是簡單的選擇問題，，而是反映出立法技術的優劣程度和法律體系的完善程度。從原則到規則的轉化說明了人們認識由主觀到客觀的凈化以及立法、司法技術的進步。他們認為如果在某一部法典里，所有原則性的內容都化歸為規則、制度和程序來表示并確立，那么該法典是最為理想的。考察人類法制發展的進程，不難看出，初民的法律大都是原則多，規則少；而現代人的法律多是原則少而規則多。這并不意味著當代法律體系排斥原則，而是當代法律體系已將原則溶入到規則中去了，故而它不必再以顯性化的、粗糙的方式對諸項原則一直接規定。當然，在一部法典中，確立規則，也是將顯性方式與隱性方式結合使用。換句話說，就是原則的確立不能僅滿足于該項原則在法典中只言片語的顯性表述， 而必須有具體的規則與之相配套。只有這樣，原則的內容才能充實豐滿，原則的內涵才能順利得以實現。事實上，當某項原則被規則細致化后，對原則的概括式陳述是可以在法典中省略的。明確了這一問題，不僅能夠使我們充分理解西方刑訴法典缺少原則表述的現象，而且也促使我們能夠更為全面地、透徹地認識和揭示各項訴訟原則。
上述觀點顯然只看到了法律原則與法律規則的相通之處，而沒有看到兩者相區別的地方，刑事訴訟的原則可以內化于刑事訴訟法典中的具體規則之中，通過具體的刑事訴訟法律條文表現出來，然而，我們必須要予于明確的是，由于人的認識能力的局限性和有限性以及各刑事案件的獨特性，立法者不可能窮盡一切法律條文，已解決現實所需要的規則，這無關乎立法技術的優劣，而是由人的自身的認識能力所決定的。同時，刑事訴訟法典作為一種行為規范，它也必然會存在一定的滯后性，這也是是由人的認識能力的局限性所決定的，其實，這也是刑事訴訟法律不斷修改的根本原因之所在，任何法律的制定都不可能一勞永逸。試想：制定出一部能夠解決所有案件的刑事訴訟法典，且該法典均是由具體的法律規則所組成，該需要多么嚴密的邏輯思維能力以及對未來所發生之事的預見性啊，同時，我們可以想象一下：這樣的一部刑事訴訟法典該是多么厚重的一部法典?。∫虼?，刑事訴訟法律規則必然不能窮盡一切案件事實，在法無明文規定和司法解釋可供援引的情況之下，并且我國是成文法國家，在這種情況之下，有無具體的案例可供查詢，法官也不能因此而拒絕判案，因此，將刑事訴訟的原則直接寫入刑事訴訟法典之中將為法官提供裁決的依據，很好的解決這一問題。
四、從我國整體的法制環境來說，經過多年的法制建設，我國的法制環境得到了大大的改善，人們的法律意識也得以提升，通過國家司法考試制度的建立，法官的文化水平和法律素養也得到了很大的提高，對于正確地判定案件事實起到了積極地作用。但是，我們還必須看到我國的法制環境還有許多不完善的地方，有待進一步的改進，部分地方法院的法官素質依然不高，法官斷案受到地方政府以及上級領導的影響，這些因素無疑都會影響到法官的正確斷案。通過上述第三點的論述，我們知道，在刑事訴訟法無具體條文規定和司法解釋可據援引的的情況下，法官可以具有某些自由裁量權，依據刑事訴訟法典之中的原則作為裁判的依據。在適用的方式上，原則與規則的適用不同，各個不同的法律原則具有不同的強度，在適用之時，較為靈活。當不同的原則在具體的個案中沖突時，法官必須根據案件的具體情況和有關背景在不同的強度的原則間做出權衡，在這種情況之下，法官就具有了某種程度的自由裁量權，在我國法官整體法律素養不高和法官獨立性欠缺的情況之下，如果刑事訴訟的原則不是直接規定于刑事訴訟法典之中，就可能導致法官在行使其自由裁量權時，有濫用的可能。因此，為規范我國的法官的自由裁量權，也應將刑事訴訟原則直接寫入刑事訴訟法典之中。
綜上所述，筆者認為，一些專家和學者要求將刑事訴訟原則從刑事訴訟法典中刪除的建議是不可行的，沒有理論和現實的依據，無論是從法理的法律模式論的角度，還是從完善立法、刑事訴訟的原則的重要功能，以及我國的社會法制環境來說，我國的刑事訴訟法典之中都應將刑事訴訟的原則直接予于規定，以使我國的刑事訴訟法更加具有指導性和可行性。
參考文獻：
①龍宗智、楊建廣主編：《刑事訴訟法》，高等教育出版社，2005 年版，
②宋英輝： 《刑事訴訟原理》，法律出版社，2003 年版，
③張文顯： 《法哲學范疇研究》（修訂本） ， 中國政法大學出版社，2001 年版，
④汪建成： 《刑事訴訟的基本原則有待完善》， 人民檢察2007 年第23期，
