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農村土地承包法條例范文1
一、創設土地承包經營權流轉制度的必要性
任何一種制度的設定都有著深厚的經濟基礎和社會需要。在我國農村土地制度發展、變革的過程中，國有土地所有權與使用權分離的沖擊、家庭承包經營制的成熟、農業生產的現代化、小城鎮的建設，孕育了農戶對經營權處分的必要；這種必要反映到國家制度構造上，就必然地產生土地承包經營權的流轉制度。
具體的講，創設土地承包經營權流轉制度的必要性主要在以下兩個方面：
1、社會學意義。土地承包經營權流轉的有利于農村土地資源優化配置和充分利用農村土地，有利于農村勞動力向二、三產業順利轉移，反映了生產要素的合理流動和優化配置，是農業生產向規?；?、產業化經營深化的需要。
（1）農業規模化經營是我國農業現代化的基礎。一九七八年的家庭承包責任制的推行，極大地調動了我國農村生產積極性，調和了生產力和生產關系的不協調，促進了農戶對土地的投入，制度上的刺激功效得到了全面發揮。但農村改革實行的第二步，即通過統分結合的雙層經營和合作經濟還顯不夠。僅僅將土地承包經營再延長三十年不能從根本上刺激促進生產力發展，也不能適應農村發展的需要。創設農村土地承包經營權的流轉制度，可以為農戶提供土地經營擴大再生產主要條件，刺激農戶對土地投入的積極性，在農戶解決溫飽的基礎上向更高層次跨越。
（2）農業產業化經營是我國農業逐步走向現代化的現實途徑之一。個體農村土地承包經營市場競爭力低下，很容易挫傷農戶種植的積極性，加上農產品儲存期短，加劇了買方市場的特點，使得農戶個體經營勢單力薄。農業產業化經營作為生產經營的社會化組織方式，其實質就是以家庭經營為基礎，以市場為導向，以企業為龍頭，實行生產、加工、銷售一體化，使企業與農戶形成利益均沾、風險共擔的利益共同體。隨著農村改革的逐步深入，我國農業產業化經營的進程也在逐步推進。創設土地承包經營權流轉制度為農業生產的深層次發展提供了充足空間。
（3）促進農村小城鎮建設。農村發展、變革改變了農戶的未來發展方向，將使相當數量的農戶脫離他們祖祖輩輩依附的土地，成為新生的生產力。但是現在許多地方的農村勞力依然是外出打短工，土地還是他們最基本的社會生活保障，家庭其他成員不放棄低水平的土地種植，。造成這種情況的原因除了戶籍管理之外，更主要的還在于農戶糧田的限制，農田收入還是農戶最基本的生活必要保障，農戶一旦離開了農村就喪失了集體土地的那部分份額，斷卻了后退之路，這限制了農戶邁出農村；從根本上限制了我國小城鎮建設的推進。創設土地承包經營權流轉制度，允許農戶在流轉土地經營權的同時取得收益并保留土地份額，減去了農戶的后顧之憂。
（4）完善我國土地使用權的全面流轉。國有土地使用權可以通過劃撥、出讓或承租等形式獲得，而對集體土地使用權的嚴格限制流轉造成了我國土地市場發展的不平衡和不完善。土地使用權流轉的完善將刺激一個符合市場經濟規律的土地使用權流轉市場成熟。
2、法學意義。我國目前實行的家庭承包責任制，是通過農戶家庭與集體經濟組織簽訂承包合同的方式，使農戶獲得農村土地的使用權。在這一土地所有權與使用權相分離的過程中，承包合同表現為一種債權關系，而農戶基于這一合同所獲得的土地使用權，也便具有了債權的屬性。也正是因為如此，法律對農戶行使使用權設立了諸多限制。如《最高人民法院關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》（1999年7月8日起施行）第十四條規定：“承包方未經發包方同意，轉讓承包合同，轉包或者互換承包經營標的物的，人民法院應當認定該轉讓、轉包、互換行為無效”?！逗幽鲜∞r業承包合同管理條例》（1994年1月2日施行）第十二條規定：“承包方的權利義務：……（三）在承包期內，經發包方同意，可以依法把自己承包的項目和權利、義務的部分或全部轉包、轉讓給第三人、原合同仍然原效”。這種法律上的“非經同意，不得怎樣”的規定，極大的對抗了物權的基本屬性。因此，在對農戶享有的承包經營權進行法律保護時，也只能以債權的方式進行保護，而未能予以物權屬性的保護。但是，對農戶享有的土地承包經營權的性質加以分析，我們可以看出，農戶獲得的承包土地并因此享有的土地使用權應當是一種地上權，屬于一種用益物權，它具有物權的諸多特征。對這種權利以債權保護顯然背離了物權法的規則。在現實生活中，發包方任意處置合同的事件時有發生，而發包方之所以敢于且能夠撕毀承包合同，破壞合同關系，主要是因為雙方建立的只是一種"合同關系"而非物權關系、農戶獲得的只是債權而非物權之故，而債權的對抗與排它的效力遠不及物權強?！锻恋爻邪ā芬幎ǖ耐恋爻邪洜I權流轉的幾種方式，實質上賦予了農戶的土地的用益權，而這種用益權的行使相對擺脫了發包方的限制。土地承包經營權流轉制度從法律制度上對農戶的土地承包經營權給予了物權保護，這有利于促進以家庭承包經營為基礎，統分結合的雙層經營體制不斷完善和發展，保障農村經濟體制改革不斷深入，保持農業和農村經濟的可持續穩定發展。
二、土地承包經營權流轉的法律屬性
所謂的土地承包經營權流轉就是在以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制的前提下，堅持土地集體所有和不改變土地農業用途，允許承包方對承包合同或承包經營標的物依法采取轉包、出租、互換、轉讓、入股及其它方式的流轉，其處分收益權、獲得補償權等合法權益受法律保護。依照《土地承包法》、《中華人民共和國農業法》的相關規定，土地承包經營權流轉應當具有以下法律特征：
1、流轉的主體是享有承包經營權的農戶。依照《土地承包法》的規定，對土地承包經營權的流轉的主體是享有承包權的農戶，農戶得依自己的意思對享有的承包經營權以轉包、互換、出租、轉讓或者其它方式流轉，任何組織和個人不得強迫或者阻礙。
2、流轉的客體是承包方承包權依附的承包合同或合同標的物。承包經營權的流轉實際上是對地上權的處分，其包含有兩種模式，一種是對承包合同的處分，即是農戶將與集體經濟組織簽訂的承包合同有條件地轉讓給第三人，從而解除與集體經濟組織的承包關系；一種是不改變原與集體經濟組織的承包關系，而是將承包合同的標的物轉由第三人使用、控制。
3、流轉的目的是為了為了處分收益或獲得補償。依照《土地承包法》的規定，農戶流轉承包經營權后可以依法取得轉包金、租金、轉讓費等，這種流轉收益歸承包方所有，任何組織和個人不得擅自截留、扣繳。
三、土地承包經營權流轉制度的基本內容
1、前提與原則：
《土地承包法》規定通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。但是，土地承包經營權的流轉必須以家庭承包經營為基礎的、統分結合的雙層經營體制為前提，同時應當遵循以下原則：
（1）平等協商、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉。平等協商、自愿、有償是民事交往的基本原則，將其做為土地承包經營權流轉的原則就使得農戶與集體經濟組織之間的地位趨于平等，杜絕了集體經濟組織干擾農戶生產經營的可能。
（2）不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途。流轉做為土地使用權的變宜，其不能改變農業生產原素的基本屬性。因此，承包權流轉不能改變土地的所有權性質，更不允許假借流轉將土地用于非農業用途。
（3）流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。流轉的標的是土地的承包經營權，因此流轉的期間必須受到承包期的限制，即要以剩余的承包期為限。
（4）受讓方須有農業經營能力.規定受讓方須有農業生產能力，是為了確保農業生產的穩定與發展。
（5）在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。
2、方式。農村土地經營權流轉是以市場為導向，以優化配置土地資源為目標。根據《土地承包法》的規定及各地不同情況，當前農村土地經營權的流轉的方式主要包括有：
（1）轉包：是指承包方將其土地經營權在承包期內轉包給新的承包人，仍由承包方對集體履行原承包合同規定的義務。這種情況多數是原承包戶已有非農就業門路，不以土地為生，轉讓的是土地經營權，保留承包權，土地仍然作為他們生活的一種保障。
（2）出租：是指承包方已有穩定的非農收入，在其承包期限內，將做為土地承包經營權標的物的土地出租給第三方，收取租金，并保持對集體經濟組織的承包關系，履行承包合同義務。
（3）轉讓：是指承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源，將未到期的土地承包經營權的全部或部分一次性轉移給第三方，原承包合同解除，由集體經濟組織與第三方重新簽訂承包合同。由于轉讓涉及到與土地所有權主體的關系，集體經濟組織與第三方間確定的是一種新的承包關系，而承包方與集體經濟組織在該土地上的承包關系即行終止。因此，這種流轉形式實際上是承包合同的轉讓，其必須得到所有者的許可，并接受其監督。
（4）互換：是指承包方為了便于耕作或者各自需要，對屬于同一集體經濟組織的土地互換土地經營權的行為。這種互換行為改變地塊零碎，實現農戶的土地集中使用具有直接意義。
（5）入股：是指承包方為發展農業經濟，將其擁有的土地承包經營權以折股與其他生產要素結合，在自愿的基礎上組建土地股份制或股份合作制企業、農場或股份合作社，憑其所擁有的股權參與權益的分配并共同承擔風險。
（6）四荒使用權拍賣（或租賃）：四荒經營權拍賣是指集體組織通過公開競價拍賣方式出租集體所有的荒山、荒灘。租賃期較長，是一種特殊的土地產權流轉方式，由于期限長，手續完備，責權利明確，調動了農民開山造林的積極性，使長期閑置的自然資源轉化為生產性資產。
（7）反租倒包：即農戶在保留土地承包權的前提下，由鎮、村集體經濟組織把農民承包的土地反租過來，集體將集中后的土地出租給種田大戶或其他經營單位，形成規模經營。
3、流轉限制。
依照《土地承包法》的規定，土地承包經營權流轉要受到以下限制：
（1）土地承包經營權流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同；
（2）采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；
（3）采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案；
（4）土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人；
農村土地承包法條例范文2
關鍵詞： 承包經營權 家庭承包 繼承法
中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）02-0005-10
隨著農村經濟的活躍，訴至法院的土地承包經營權糾紛逐漸增多。《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]6號，以下簡稱為《審理土地承包糾紛案件的解釋》）第1條將土地承包經營權繼承糾紛作為一種單獨的糾紛類型，并規定對涉及承包經營權繼承的糾紛，人民法院應當依法受理。① 但在實體法上，對于農村土地承包經營權能否繼承的問題，我國現行法的規定并不明確；在當下進行的《繼承法》修訂中，對此問題應如何處理也存在較大爭議。本文擬就此談些看法，期望對爭議的澄清和立法的完善有所助益。
一、既有的法律規定及學界爭論
（一）土地承包經營權能否繼承的既有規定
在我國1985年制定《繼承法》時，對于農村土地承包經營權能否繼承的問題即存在激烈的爭論。② 最后通過的《繼承法》第4條規定：“個人承包應得的個人收益，依照本法規定繼承。個人承包，依照法律允許由繼承人繼續承包的，按照承包合同辦理。”最高人民法院的《關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第4條規定：“承包人死亡時尚未取得承包收益的，可把死者生前對承包所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息，由發包單位或者接續承包合同的人合理折價、補償，其價額作為遺產?！鄙狭幸幎ㄖ芯鶇^分收益與權利，僅規定個人承包的收益可以繼承，對土地承包經營權能否繼承則未予明確。③
1993年制定的《農業法》第13條第4款雖然規定了“承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼續承包”，但在2002年底修訂時又將該規定刪除。就此來看，現行《農業法》對土地承包經營權的繼承似持否定態度。
2003年實施的《農村土地承包法》將土地承包區分為家庭承包和其他方式的承包兩種，并在“家庭承包”一章的第31條規定：“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包。”另外，在“其他方式的承包”一章第50條規定：“土地承包經營權通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的，該承包人死亡，其應得的承包收益，依繼承法的規定繼承；在承包期內，其繼承人可以繼續承包。”④該法繼受了《繼承法》第4條規定的精神，區別收益與權利，并進一步區分土地承包經營權的不同類型和承包地的類別，予以區別對待。其中，家庭承包中的林地承包人和其他方式承包中的“四荒”地的承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內繼續承包。關于“繼承人可以繼續承包”的含義有兩種解釋：一是將其解釋為合同主體的變更，非為繼承法意義上的繼承；⑤ 二是解釋為承包經營權的繼承。⑥ 筆者認為后一理解更為符合現行法的立法精神。⑦ 因為前者以土地承包經營權是債權為基礎，后者以土地承包經營權是物權為基礎，而《物權法》已肯定了土地承包經營權的物權屬性；另外，如果不屬于繼承問題，則“可以繼續承包”的主體在表述上也不必限定為“繼承人”。
最高人民法院2005年的《審理土地承包糾紛案件的解釋》第25條中，依據既有法律規定，承認了林地承包經營權和以其他方式取得的土地承包經營權的繼承，而對家庭承包方式取得的土地承包經營權的繼承則明確持否定態度。⑧
2007年實施的《物權法》中，設專章規定了土地承包經營權，明確其為用益物權的一種，且規定該項權利可以多種方式流轉，但對其能否繼承的問題，則采取了回避態度，未作明文規定。
（二）學界對土地承包經營權能否繼承問題的爭論
制定法層面的模糊與回避為學界的討論留下了空間。對農村土地承包經營權是否能構成繼承權的客體，學界存在肯定說和否定說兩種不同的觀點。
1.肯定說及其主要理由
肯定說實際上又可細分為三種主張：其一，不區分農村土地承包經營權的類型，均可以作為繼承權的客體。如有學者主張，“繼承權的客體不僅僅局限于林地承包經營權和通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的農村土地承包經營權，還應當包括耕地、草地的承包經營權”。⑨“應賦予農民對包括耕地在內的一切土地承包經營權以繼承權（法律有特殊規定或合同有特別約定的除外），只要在登記簿上進行必要的變更登記即可”。⑩ 梁慧星教授主持擬定的《中國物權法草案建議稿》中還對農地使用權繼承中的具體問題提出了處理方案。B11其二，土地承包經營權原則上均可以繼承，但應區分家庭承包與非家庭承包的不同情況：非家庭的個人承包（包括個人為一“戶”的情況），在承包人死亡時，其個人享有的承包經營權本身就是遺產，可以繼承；而家庭承包中的部分戶內成員死亡時，發生的是具有共有關系的成員之間的份額權的繼承問題；發生“絕戶”情況時，則按照類似于法人的清算終止程序處理。B12其三，認為個人享有的承包經營權可以繼承，而家庭承包的情況則另當別論。如楊立新、楊震教授擔綱的“繼承法修正案草案建議稿課題組”擬定的《〈中華人民共和國繼承法〉修正草案建議稿》第7條即規定：遺產是被繼承人死亡時遺留的個人財產，包括“個人享有的土地承包經營權和承包收益”。B13此外，在肯定說中，有人主張應對繼承人范圍予以限制，即非從事農業生產經營的繼承人不得繼承農村土地承包經營權。但多數學者認為應堅持“繼承平等”原則。B14
肯定論者的主要理由，可以概括為以下幾點：
第一，土地承包經營權是一種用益物權，在承包人死亡后，法律應當允許其繼承人繼承。B15“物權法把土地承包經營權明確規定為用益物權的一個種類后，應當說，妨礙土地承包經營權繼承的法理障礙已徹底清除”。B16
第二，土地承包經營權是一種財產權，法律既然承認其可以多種方式流轉，亦應允許繼承?！巴恋爻邪洜I權作為公民的一項重要財產權，應當可以繼承。承認農村土地承包經營權可以以轉包、出租、互換、轉讓、入股、抵押或者其他方式流轉，也應當可以繼承。欠缺繼承性的財產權就某種意義上說屬于不完整的財產權，也是難以順利流轉的?！盉17
第三，考察域外法制和我國的現實需要，應當允許農村土地承包經營權繼承。如有學者提出，無論是大陸法系的德國、法國，還是英美法系的英國、美國和印度，及我國香港、澳門特別行政區和臺灣地區，農地使用權都是可以繼承的。從農村養老保險的角度考量，允許農村土地承包經營權繼承，也符合我國客觀現實的需要。B18
2.否定說及其主要理由
早期的否定說系根據《繼承法》的規定精神，認為僅承包收益可以繼承，而承包的客體、承包合同和承包權均不得當作遺產而繼承，理由是：第一，作為承包合同標的的農村土地不是承包人的私有財產，其屬于集體所有，承包人并不享有所有權，根本不發生繼承問題；第二，承包合同關系是不能繼承的，土地承包經營合同因當事人一方死亡而終止，不發生繼承問題；第三，土地承包經營權是基于承包合同關系所產生的經營管理權，而非財產權，不屬于財產繼承的范圍，故此種權利不能繼承。B19
在《農村土地承包法》和《物權法》頒行后，繼承否定說主要系針對家庭承包的農村土地承包經營權而言。如有學者認為，家庭承包方式獲得的農村土地承包經營權只能屬于農戶家庭，而不可能屬于某一個家庭成員。根據《繼承法》第3條的規定，遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，而“農村土地承包經營權不屬于個人財產，故不發生繼承問題”。B20還有學者指出，“農地使用權可以繼承”的理由不夠充分。首先，雖然土地使用權是農民擁有的最大宗財產之一，但作為從事農業生產的繼承人可以依據自己的集體組織成員權，取得維持其生存的土地使用權，作為非農業生產的繼承人則有城市保障體系的保證。而對于新增加的農業人口，如果無法保障其土地使用權，則可能危及其生存問題。其次，隨著農民子女的擇業自由和擇業范圍的擴大，農地使用權可能因繼承事實的發生而轉移到非農業人口手中，這顯然不利于土地的合理利用與農業的有效發展。B21最高人民法院在《審理土地承包糾紛案件的解釋》的闡釋書中也明確指出：《農村土地承包法》將土地承包確定為家庭承包及其他方式承包兩種承包形式。家庭承包是以本集體經濟組織內部的農戶家庭為單位、人人有份的家庭土地承包經營，它強調的是福利性及生活保障性，將承包經營權作為農村集體經濟組織成員的一項權利。以家庭承包方式取得承包經營權有其自身的特殊性，它是以集體成員權為前提的；此種承包經營權具有社會保障功能，它為集體成員提供基本的社會保障。因此，如果依照繼承法的一般原理承認其繼承人的繼承權，則會對承包地的社會保障功能產生消極的影響；如果這種承包經營權由村集體外部的人取得，將會損害村集體內部社會保障的基礎，對集體經濟組織其他成員的權益造成損害。B22
3.簡單的評述
肯定說側重于土地承包經營權的物權和財產權屬性，認為既然承認土地承包經營權是一種用益物權，可以轉讓或以其他方式流轉，就應當肯定包括家庭承包方式在內的各類土地承包經營權可以作為繼承的客體。但其忽略或者說回避了家庭承包的土地承包經營權的主體身份限制和功能的特殊性。就家庭承包的土地承包經營權的流轉而言，我國法律雖然承認了其可以包括轉讓在內的多種方式流轉，但《農村土地承包法》第41條對轉讓的條件、程序和受讓人都有嚴格的限制，而非可以自由轉讓。因此，不能簡單地認為立法既然允許土地承包經營權的轉讓，就應當承認其可以繼承。如果允許家庭承包方式下的承包經營權可繼承，則會造成土地承包經營權的外流或部分成員獲得兩份或多份承包地，而本應得到承包地的成員卻得不到承包地，從而背離農地的社會保障功能，這是不符合現行法的立法精神的。
否定說的有些理由產生于《農村土地承包法》和《物權法》頒行之前，顯然已經過時而喪失了說服力。而有學者所持的“家庭承包方式獲得的農村土地承包經營權只能屬于農戶家庭，而不可能屬于某一個家庭成員”的觀點也過于絕對，因為現實生活中的確存在個人為一戶的現象，且不能排除原來的戶內家庭成員因死亡而僅余一人或全部死亡的情況。唯有從家庭承包的土地承包經營權的特殊性角度闡釋的理由，具有一定的說服力，但在這方面，繼承否定論者挖掘得還有不足，被重視的程度也不夠。
筆者認為，欲探究土地承包經營權能否作為繼承的客體并發生繼承問題，必須區分不同的承包方式來討論；而否定家庭承包的土地承包經營權的繼承，則須從此種權利的主體限制及功能特點入手進行深入分析。
二、不同承包方式下土地承包經營權的主體與功能的差異
（一）不同承包方式下土地承包經營權的主體之不同
“土地承包經營權是指農業生產經營者為種植、養殖、畜牧等農業目的對其依法承包的農民集體所有或國家所有由農民集體使用的土地享有的占有、使用、收益的權利”。B23根據《農村土地承包法》的規定，我國農村土地承包經營有兩種形式：一種是按照人人平等、民主協商、公平合理原則而對本集體經濟組織成員所采用的“家庭承包”；另一種是對荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農地通過招標、拍賣、公開協商等方式建立的“其他方式的承包”。B24以不同方式獲得的土地承包經營權，其主體即“土地承包經營權人”也有不同?！掇r村土地承包法》第15條規定：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶?！钡?1條規定，在農戶轉讓通過家庭承包方式獲得的土地承包經營權時，受讓方也應當是從事農業生產經營的農戶?？梢?，家庭承包方式下的土地承包經營權以成員權為基礎，其具有較強的身份性。農村集體組織成員身份既是取得家庭土地承包經營權的必要條件，又是充分條件。B25根據《農村土地承包法》第47、48條的規定，通過其他方式獲得的土地承包經營權，其主體可以是本集體經濟組織的成員，B26亦可以是本集體經濟組織以外的單位或者個人，但后者要想取得“四荒”等農地的承包經營權，除須尊重前者享有的在同等條件下的優先承包權外，還須經多數村民的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。
（二）不同承包方式下土地承包經營權的功能之差異
土地承包經營權雖然是一種用益物權和一種財產權，但其具有一定的身份性。B27土地承包經營權的身份性在發包階段和流轉階段均有體現。B28賦予土地承包經營權一定身份性的根本原因在于我國還未全面建立農村社會保障制度，農村土地仍然承載著社會保障功能，優先保障農民的基本生活需要。B29限制非集體經濟組織人員獲得農村土地承包經營權，可以緩解大量的農村人口和有限的土地之間的緊張關系。需要指出的是，家庭方式承包獲得的土地承包經營權具有較強的福利性和社會保障功能，通過這種方式獲得的土地承包經營權是一種特殊用益物權，該種土地承包經營權的取得以集體成員權為基礎，雖然經濟組織以外成員可通過其他承包方式獲得土地承包經營權，但是集體經濟組織以外的成員承包土地與集體經濟組織內部的農民取得的土地承包經營權在程序和權利范圍等方面都是有區別的。B30以不同的承包方式獲得的土地承包經營權，其社會保障功能的強弱差異主要體現在以下幾個方面：
第一，從對主體的限定中可以看出，在家庭承包方式下，無論是發包階段的承包方，抑或是轉讓時的受讓方，都只能是從事農業生產經營的農戶。而四荒地的承包方或受讓方則無此種限定。
第二，從取得方式上看，由于家庭承包負載著本集體經濟組織成員的基本社會保障功能，所以其應遵循人人平等、民主協商、公平合理的原則進行；而四荒地的承包經營幾乎不負載社會保障功能，故可以引入招標、拍賣、公開協商等商業化的取得方式，通過競爭機制最大化地發揮四荒土地資源的價值。
第三，家庭承包的土地主要是耕地、林地和草地，承包地本身關乎農民的基本生存需要；而其他方式承包的土地主要是“四荒地”等不適宜家庭承包的土地，其與農民的生存需要關系不大。
第四，是否需繳納稅費不同。我國自2006年取消了農業稅后，農民種地不需再繳納各種稅費，而且還會得到不同的補貼；而以其他方式承包，則需繳納有關稅費。
第五，從土地承包經營權流轉的規定中，亦可窺見立法精神的差異。根據《農村土地承包法》第41條的規定，以家庭承包方式獲得的土地承包經營權在轉讓時，應當符合以下條件：1.轉讓方有穩定的非農職業或穩定的收入來源；2.經發包方同意；3.受讓方應當是從事農業生產經營的農戶。而通過其他方式獲得土地承包經營權的轉讓，法律未作如此限定。除了轉讓外，我國法律還許可將“四荒”地的承包經營權抵押，而以家庭承包方式取得的土地承包經營權，由于更側重其社會保障功能，因而法律未允許抵押。
綜上，雖然兩種承包方式下的土地承包經營權主體均具有一定的身份性，但是家庭承包方式取得的土地承包權的身份性是絕對的，招標、拍賣等方式取得的土地承包經營權的身份性是相對的（《農村土地承包法》僅在第47條中強調規定了本集體經濟組織成員同等條件下的優先承包權）；前者承載著較強的福利性和社會保障功能，而后者的福利性及社會保障功能較為薄弱。由于作為遺產的條件之一必須是非專屬性的，可以在不同主體之間自由轉讓。B31而不同的土地承包經營權所存在的上述差異，直接決定了其是否可作為遺產。
三、家庭承包中土地承包經營權的繼承問題
家庭承包中的“農戶”是一個集合概念，它以農村人口戶籍管理中的“戶”為基本單位。戶內的成員可以是多個家庭成員，也可以僅為一人；且戶內成員處在一個流動狀態，可能增加，亦可能減少。農戶中的成員共同享有土地承包經營權，只要農戶存在，土地承包經營權即存續，不受農戶成員數量變化的影響。因此，當由多個成員組成的農戶作為土地承包經營權的主體時，戶內一個或部分成員的死亡，不發生土地承包經營權的終止及繼承問題，只有當該戶內成員全部死亡或者一人為一戶的成員死亡時，才存在其承包經營權是否終止或能否繼承的問題。
（一）家庭成員部分死亡的效果
根據法律和相關政策規定，家庭承包的承包方是本集體經濟組織的“農戶”，該農戶通常由在一個家庭共同生活的數個成員組成；每戶承包土地的面積多少，根據發包當時本集體經濟組織內農戶的數量、戶內人口的數量和本集體經濟組織的農用土地面積，按比例平等分配。如此，以“農戶”為單位取得土地承包經營權，在該戶內成員之間形成共有關系。依據“增人不增地、減人不減地”的原則，當農戶中的某一個或部分成員死亡時，不發生繼承問題，而只會產生生存的戶內成員權利份額的自然擴張，比如四口人的農戶變成三口人的農戶，每個成員的份額由原來的四分之一自然地擴張為三分之一。農戶中的部分成員死亡，該農戶中的其他成員在承包期內繼續承包，這不是繼承，而是按照承包合同的約定繼續履行承包合同的行為。B32有人把這種在剩余承包期內的繼續承包看做土地承包經營權的繼承，實際上是一種誤解。而對這一問題的準確理解，首先須明確農戶成員對其共同享有的土地承包經營權究竟是一種什么關系。
筆者認為，作為同一農戶的家庭成員對其取得的土地承包經營權，是一種“準共有”關系。所謂準共有，是指兩個或兩個以上的主體按份共有或共同共有所有權以外的財產權。我國《物權法》在“共有”一章第105條對準共有問題規定：“兩個以上單位、個人共同享有用益物權、擔保物權的，參照本章規定?！庇捎谝约彝コ邪绞饺〉玫耐恋爻邪洜I權是以家庭關系為基礎的共有，因此應是一種共同共有關系，故應準用法律關于共同共有的規定。但需注意的是，土地承包經營權這種以“戶”為單位的準共有，具有其特殊性，即因為該項權利的福利性和社會保障功能，其主體資格具有嚴格的限定，并非任何人均有資格成為準共有人。另根據《物權法》第99條的規定，一般情況下，在共同共有的基礎喪失之前，共同共有人不得請求分割共有物。在家庭承包關系中，成員部分死亡，只要作為土地承包經營權主體的農戶家庭還存在，則共有的基礎關系即存在，其他共同共有人即不得請求分割共有物。根據舉輕以明重的解釋規則，死者的繼承人更不得請求繼承土地承包經營權。即使農戶中僅剩下一個成員，該成員也應當構成一個承包經營戶。B33還需要注意的是，土地承包經營權準共有中的基礎關系不同于家庭普通財產共有中的基礎關系，前者體現為“農戶”的存在，具有一定的形式性。比如夫妻一方死亡，夫妻關系即告消滅，死亡一方的繼承人可以要求繼承其在普通共同財產中的相應份額，但是卻不得主張對土地承包經營權的繼承，因為雖然夫妻一方死亡，但是作為承包主體的“戶”還存在。同理，已經“分戶”出去的其他近親屬，屬于集體經濟組織成員的，自然也有其承包地和承包經營權，該戶內的成員部分死亡的，也依照同樣精神處理。依據“增人不增地、減人不減地”的原則，既不存在戶內成員之間的承包經營權繼承問題，更不存在“跨戶繼承”另一戶內成員的土地承包經營權問題。
承包期內，農戶中的成員部分死亡，除了死亡成員的繼承人不得要求繼承土地承包經營權外，發包方亦不得因為農戶中的部分成員死亡而收回相應的承包地。根據“增人不增地、減人不減地”的原則和《農村土地承包法》第26、27條的規定，除有法定情形外，在承包期內發包方不得收回或者調整承包地，而承包戶中部分成員的死亡，不屬于收回或調整承包地的法定情形。
（二）家庭成員全部死亡的效果
農戶中的成員全部死亡，該戶的土地承包經營權及其與發包人的承包合同即因承包方主體的消亡歸于終止，其原承包的農地應收歸農村集體經濟組織并可另行分配，而不能由該農戶成員的其他繼承人繼承或繼續承包經營。之所以對以家庭承包方式取得的承包經營權的繼承進行限制，也是基于家庭承包的土地承包經營權的身份性和社會保障功能。B34同樣的道理，城市中生活困難的市民領取低保的資格和權益，其繼承人不得繼承；經濟適用住房房主的繼承人不符合申購條件的，不得繼承經適房，唯可以繼承由政府回購所得價款。在承包期內，承包戶中的成員全部死亡，有權繼承其遺產的其他繼承人如果隸屬于集體經濟組織（包括隸屬于本村集體和遷入其他村集體），則其在“分戶”或另行立戶后已單獨分得了承包地，再跨戶繼承其他戶的土地承包經營權，實質等于其獲得了兩份福利和社會保障；而如果繼承人已經喪失了集體經濟組織成員的身份取得了城市戶口，則其本已享受了城市居民的福利和社會保障，其同樣無理由再通過繼承的方式獲得農村居民的社會保障。因此，在承包戶中的成員全部死亡的情況下，如果允許其他繼承人繼承承包經營權，則無論如何都會造成繼承人獲得兩份承包地或城市居民取得農村土地承包經營權的現象。而從法理和社會公平的角度講，任何人均無由獲得兩份社會福利和基本社會保障，尤其是不應享有具有不同身份屬性的雙重社會保障。故此，在某一承包戶發生絕戶情況時，如果允許其他繼承人繼承其土地承包經營權，既明顯違背農村土地承包制度的初衷和導向，也會加劇農村中的人地矛盾，引發社會不公。
需要指出的是，承包人的土地承包經營權不得作為遺產而發生繼承問題，但根據法律和司法解釋的規定，因承包經營所取得的收益，應區別于土地承包經營權本身，可以作為被繼承人的遺產；死者生前對承包地所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息，應由發包單位或者接續承包合同的人合理折價、補償，其價額屬于遺產。此外，在承包戶內成員全部死亡時，由于其承包經營權歸于消滅，故在承包期內發生轉包、出租、入股等關系，也隨之歸于終結，但承包人轉包、出租、入股所應得的轉包費、租金、股息等法定孳息，也屬于遺產，可以由繼承人繼承。
另應說明的是，在承包戶中的成員全部死亡時，本應由發包方收回該土地，但是實踐中，由于種種原因，存在著作為發包方的農村集體經濟組織不積極行使權利而任由承包戶的繼承人占有并經營土地的情況。但這種個別現象的存在，并不說明法律上認可了家庭承包方式取得的土地承包經營權的可繼承性。B35
通過家庭承包方式獲得的土地承包經營權原則上不得作為遺產，但是《農村土地承包法》規定了一種例外，該法第31條第2款規定“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸秾徖硗恋爻邪m紛案件的解釋》第25條也規定：林地家庭承包中，承包方的繼承人請求在承包期內繼續承包的，應予支持。據此規定的精神，通過家庭承包方式獲得的林地承包經營權可以繼承。法律規定此種例外的原因是“林地的承包期較長、投資大、收益慢，另外林木所有權的繼承與林地不能分離，如果不允許林地繼承，不利于調動承包人的積極性，還可能會造成濫砍濫伐、破壞生態環境的情況”。B36依法律規定的意旨，林地承包經營權的繼承人，不限于本集體經濟組織成員，也可以是其他集體經濟組織的成員，甚至還可以是城市居民。不過，在林地承包經營權的繼承中，還有兩個未明問題值得考慮：
第一，法條中所規定的“承包人死亡”，在承包人是個人的情況下，其含義無須爭議，但在由數人組成的農戶為承包人的情況下，則可能有多種理解：其一，每一個戶內成員死亡時，其相應的份額即可以由其繼承人繼承。其二，一個或部分成員死亡時，由于農戶仍然存在，應由其他成員繼續承包，不發生繼承法上的繼承問題。只有當承包農戶中的成員全部死亡時，才發生繼承問題。而當承包人全部死亡時，是每個成員的繼承人都有權主張繼承，還是只有該農戶中最后一個死亡成員的繼承人可以繼承，則又有不同的認識。對此問題，基于林地的承包經營權可以作為遺產來繼承的立法精神，筆者傾向于前一種理解。但如此理解，確實又存在與家庭承包經營權的主體限制和功能定位是否吻合的問題。
第二，繼承人有多個時，林地的承包經營權如何具體分配？對此，筆者認為，梁慧星教授主持擬定的《中國物權法草案建議稿》第247條所提出的方案具有相當合理性，可資參照，即：發生林地承包經營權繼承時，繼承人不得將土地進行登記上的分割，可以采取折價分割的方式；從事林業生產經營或屬于農業人口的繼承人，可以優先分得林地承包經營權；被繼承人的其他財產不足以與該林地承包經營權的價值相當時，可采取折價補償的方式找平；繼承人均為非從事林業生產經營或者非農業人口的，在繼承林地承包經營權后一年內，應將林地承包經營權轉讓給從事林業生產經營者。
從立法論的角度看，筆者認為，法律關于家庭承包的林地承包經營權例外地可以繼承的規定是否合理，不無疑問。因為其同樣是按照人人有份原則由本集體經濟組織成員所進行的承包，具有較強的身份性和社會保障功能，如果家庭承包獲得的林地承包經營權可以繼承，則會造成林地的外流或繼承人獲得兩份承包地的結果，同樣背離了家庭承包的土地承包經營權的本旨和功能。且立法機關所述的例外允許林地承包經營權作為遺產繼承的理由也并不充分（比如，同樣可能是投資大、收益慢的果園等特殊土地的承包，為何不能同樣地允許繼承？）因此，不如一律否定家庭承包下的承包經營權的繼承，以保持體系和立法精神上的一致性。
四、通過其他方式獲得的“四荒”地承包經營權的繼承
由上文闡述和相關法律規定可知，對于不宜采取家庭承包方式的“四荒地”通過招標、拍賣、公開協商等商業化方式而取得的承包經營權，財產屬性更為濃厚，B37其在權利的主體、客體、取得方式、承包期限、流轉方式等方面與家庭承包經營權顯有不同，幾乎不具有身份性，也不承載社會保障功能。因此，《土地承包法》第50條規定，“四荒地”的承包人死亡的，不僅其應得的承包收益可以依照繼承法的規定繼承，其繼承人還可以在承包期內繼續承包（即允許繼承）。B38而承包人的繼承人，既可以是本集體經濟組織成員，亦可以是本集體經濟組織以外的人乃至非從事農業生產的城市居民。
唯需注意的是，由于“四荒地”的承包人是多元的（可以是一個人或數個人、家庭及法人或其他組織），因此，承包人死亡或消亡后所發生的法律后果也有不同。其中，以個人名義承包的情形居多，這種情況下在承包人死亡后，其承包經營權允許繼承，自不待言。B39 但在個別情況下，“其他方式的承包”中也存在以家庭為單位的承包，B40此種情況下是否允許繼承，尚有疑義。筆者認為，此種承包不屬于前文論及的“家庭承包”，其并不負擔社會保障功能，作為家庭成員的承包人也不需要具有本集體經濟組織成員的身份，因此每一名成員死亡后，其繼承人均可在承包期內繼承其相應份額的權益。由多個自然人共同承包的情況，亦同。在由企業或其他單位作為承包人而承包人在承包期內消亡的情況下，其在剩余期限內的承包經營權及應得的收益屬于企業或其他單位的財產，應由消亡單位權利義務的承受者接收，此不涉及繼承法上自然人死亡的遺產繼承問題。
雖然通過其他方式獲得的“四荒地”承包經營權可以繼承，但是土地承包經營權的繼承具有一定的特殊性，尤其是在承包地的面積較小或繼承人較多時，如果分別繼承承包地，則會造成土地的零碎化，不利于土地的利用效率。王漢斌同志在《關于〈中華人民共和國繼承法（草案）〉的說明》中也提到：“這種繼續承包不能按照遺產繼承的辦法。如果按照遺產繼承的辦法，那么同一順序的幾個繼承人，不管是否務農，不管是否有條件，都要均等承包，這對生產是不利的。”故此，有學者指出，為了防止“四荒地”使用權過分零碎而導致規模不經濟，當有若干符合條件的繼承人時，應規定只能選擇其中一人或少數人繼承，而對其他繼承人的利益采取經濟補償的辦法處理。B41這一主張與前述梁慧星教授主持擬定的《中國物權法草案建議稿》第247條所提出的方案大致相當，可資采納。不過，當承包地面積較大或分割后不會減損土地價值和利用效益時，則無妨采用分割繼承的方式。
五、承包地征收補償費的繼承問題
與土地承包經營權繼承相關的另一個問題是所承包土地被征收情況下的補償費的繼承問題，即被繼承人在征地補償方案批準之后，征地補償費支付之前死亡的，其繼承人能否要求繼承征地補償費？根據《物權法》第42條第2款、第132條和《土地管理法》第47條第2款的規定，征收土地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費等費用。對于上列費用得否繼承的問題，筆者認為不應一概而論。
土地補償費，是對集體土地所有權被征收的補償而不是對土地承包經營權的補償，我國《土地管理法實施條例》第26條也明文規定土地補償費歸農村集體經濟組織所有。因此，土地補償費不屬于承包人的遺產，其繼承人不得主張繼承。
安置補償費，源自原土地承包人的承包經營權，是該項權益的變體。所以，筆者認為其歸屬和在承包人部分或全部死亡時能否繼承的問題，應依據前述與承包經營權同樣的規則處理：即在家庭承包的情況下，這些費用同樣不能作為遺產而由繼承人繼承；以其他方式承包的，則可以繼承。
地上附著物和青苗歸承包人所有或屬于承包人的承包收益，國務院《土地管理法實施條例》第26條第1款也規定地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。在承包人死亡的情況下，這部分補償費即轉變為死者的遺產，當然可以按照《繼承法》的規定繼承。唯需注意的是，當家庭承包中的一個或部分成員死亡時，由于地上附著物和青苗的補償費屬于家庭共有財產，所以應先進行財產析分，只有死者的應有份額部分才屬于遺產。
應當說明的是，我國已頒行的《農村土地承包法》、《物權法》和目前正在進行的繼承法的修訂，都是以當時、當下的國情和需要為基礎的。本文以上觀點也主要基于對現行法律和政策及現實國情的考量而從解釋論的角度進行闡述。隨著我國農村和整個社會的進一步發展、城鄉二元體制差異的消亡，從未來的立法論上考量，家庭承包的土地承包經營權未必永遠不可自由流轉和繼承——當我國未來的“農民”不再是一種身份而是一種職業，基本社會保障制度惠及到每一位國民，各種土地承包經營權均不再具有身份性和社會保障功能而成為純粹的財產性權利的時候，它就自然可以作為遺產，并可以由繼承人依照繼承法的規定繼承。
A Probe into Inheritance of the Right to the Contracted Management of Rural Land
LIU Bao-yu LI Yun-yang
Abstract：
農村土地承包法條例范文3
由于現行征收土地補償的不完全性和非公平性，相當程度上造成和加劇了濫用征收土地權，侵犯土地權利人合法權益，危及國家糧食安全、土地合理利用以及社會安定和諧等一系列問題。為了解決上述問題，充分發揮土地資源的經濟效益和社會效益，征收土地補償制度引入成本效益分析，確立合理的市場補償制度，對于保護農民權益、規范政府征收土地行為、優化土地資源利用、維護社會穩定等均具有顯著地經濟效益和社會效益。因此。提出構建具有中國特色征收土地公平補償制度的建議。
【關鍵詞】征收土地土地補償制度設計效益分析
我國現行土地補償采用不完全補償原則，與公平補償相距甚遠。這其實是剝奪了失地農民分享工業化和城鎮化成果的機會，嚴重威脅社會主義新農村的建設和和諧社會的構建；同時刺激了政府過度征地，導致農地資源嚴重浪費，威脅國家糧食安全。因此，為了統籌國家、農村集體和農民個人三者利益，確保全面建設小康社會目標的實現，我國應盡快確立公平補償原則，并在此基礎上，借鑒它國經驗，漸進地構建起具有中國特色的征收土地公平補償制度。
一、現行征收土地補償制度
我國關于征收土地補償的法律性條款，最早見于1944年頒布的《陜甘寧邊區地權條例》中，之后1950年的《鐵路留用辦法》和《城市郊區條例》、1962年的《農村工作條例》、1982年的《國家建設征用土地條例》都對征收土地補償的問題做了或多或少的規定，1986年《中華人民共和國土地管理法》頒布后以耕地前三年平均年產值為征地補償制度正式法律化被固定下來，該法隨經幾次修改，但該制度一直延續至今。目前，征收土地補償制度設計法律條款體現在《中華人民共和國土地管理法》第47條中，該條規定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償。征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前三年平均年產值的六至十倍。征收耕地的安置補助費，按照需要安置的農業人口數計算。需要安置的農業人口數，按照被征收的耕地數量除以征地前被征收單位平均每人占有耕地的數量計算。每一個需要安置的農業人口的安置補助費標準，為該耕地被征收前三年平均年產值的四至六倍。但是，每公頃被征收耕地的安置補助費，最高不得超過被征收前三年平均年產值的十五倍。征收其他土地的土地補償費和安置補助費標準，由省、自治區、直轄市參照征收耕地的土地補償費和安置補助費的標準規定。被征收土地上的附著物和青苗的補償標準，由省、自治區、直轄市規定。依照本條第二款的規定支付土地補償費和安置補助費，尚不能使需要安置的農民保持原有生活水平的，經省、自治區、直轄市人民政府批準，可以增加安置補助費。但是，土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產值的三十倍。國務院根據社會、經濟發展水平，在特殊情況下，可以提高征收耕地的土地補償費和安置補助費的標準。”依據該法條規定征收土地補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費三項內容。二六年四月十日國務院辦公廳轉發勞動保障部關于做好被征地農民就業培訓和社會保障工作指導意見的通知([2006]29號)明確提出：“各地要從實際出發，采取多種方式保障被征地農民的基本生活和長遠生計。對城市規劃區內的被征地農民，應根據當地經濟發展水平和被征地農民不同年齡段，制定保持基本生活水平不下降的辦法和養老保障辦法。對符合享受城市居民最低生活保障條件的，應按規定納入城市居民最低生活保障范圍。已開展城市醫療救助制度試點的地區，對符合醫療救助條件的要按規定納入救助范圍。有條件的地區可將被征地農民納入城鎮職工養老、醫療、失業等社會保險參保范圍，通過現行城鎮社會保障體系解決其基本生活保障問題。對城市規劃區外的被征地農民，凡已經建立農村社會養老保險制度、開展新型農村合作醫療制度試點和實行農村最低生活保障制度的地區，要按有關規定將其納入相應的保障范圍。沒有建立上述制度的地區，可由當地人民政府根據實際情況采取多種形式保障被征地農民的基本生活，提供必要的養老和醫療服務，并將符合條件的人員納入當地的社會救助范圍?！?006年8月31日，國務院下達《關于加強土地調控有關問題的通知》（國發〔2006〕31號）第二條規定：切實保障被征地農民的長遠生計，征地補償安置必須以確保被征地農民原有生活水平不降低、長遠生計有保障為原則。社會保障費用不落實的不得批準征地?！吧鲜鲆幎ㄕ魇胀恋剡€應給予農民社保補償，從而使征收土地補償項目增加為四項。
土地補償費和安置補助費的補償標準按照該耕地被征收前三年平均年產值的倍數進行確定，總和不得超過被征收前三年平均年產值的三十倍；被征收土地上的附著物和青苗的補償標準，則由各省、自治區、直轄市規定。從法律的規定和征地實踐來看，這種以產值標準確定補償的制度，實際是在計劃經濟體制下的經濟補償，而對與被征收土地因市場供求關系形成的土地收益毫無關系。
二、現行征收土地補償制度設計成本大于效率
現行征收土地補償制度設計屬于不完全補償制度設計，與當今社會主義市場經濟運行體制不能匹配，以耕地產值確定補償標準不能反映現實農村土地實際收益。在86年計劃經濟體制下的農業生產，是以單一種植為主，而今在市場經濟體制下的農民家庭土地承包經營體制是以土地為主的多種經營，完全參與了市場競爭；耕地年產值已經不能完全的反映農民土地的實際收益價值，耕地年產值只是農作物產量與價格的函數，其高低與被征土地地區的建設用地土地供求關系、城市等級、土地利用、被征土地位置、當地經濟狀況、土地供應市場價格等眾多因素無關；農產品的市場供求價格與建設用地供求市場價格沒有必然的聯系，且是不穩定的指標，兩個價格的市場溢價也沒有必然聯系。耕地年產量受自然界因素影響較大，如果前三年連續遇到自然災害，顆粒無收年產量必將為零或下降，從而直接影響產值，如果此時被征收補償豈不是為零嗎？實踐中按年產值計算出來的補償標準根本不能解決失地農民的長遠生計。從理論上講，土地補償標準的確定很大程度上與被征地所處的區位、區域經濟發展狀況及區域基礎設施條件等緊密相關，而與土地年產值的關聯性并不明顯。概括的說，現行征地補償制度游離于土地市場價格之外，已產生較大的社會負面影響。嚴重損害了農民權益。建立市場補償制度，不僅要補償所征收土地本身的通常價值，還必須補償其“特別價值”（1794年《普魯士一般邦法》）以減輕日益加重的政治的、社會的、經濟的成本。
年產值是農作物產量與價格的函數，其高低受所處地區的農業生產條件和社會經濟條件的影響，與被征地的區位等地價因素無關。農產品價格是不穩定的指標，農業生產受自然界因素影響較大，前三年中如果遇到自然災害年產量下降直接影響產值。實踐中按年產值標準計算出來的補償標準根本不能解決失地農民的長遠生計。從理論上講，土地補償費的確定很大程度上與被征地所處的區位、區域經濟發展狀況及區域基礎設施條件等緊密相關，而與土地年產值的關聯性并不明顯。概括的說，現行法定的征地補償標準游離于土地市場價格之外，嚴重損害了農民權益。
隨著工業化、城市化進程加快，征收土地補償制度設計滯后，許多地方掀起了以興建經濟開發區、高新技術園區為名義的轟轟烈烈的“圈地運動”，大量的農村土地被征收用于非農建設，農民集體土地加劇流失，大量失地農民生存狀況急劇惡化。據統計，每年我國因征收土地征用約近30余萬農民失去土地，農民土地權益損失近20000億元。在眾多的上訪案件中，近三分之二的案件是由征收土地征用而引發的。由于征地補償制度設計不合理，政府以十分低廉的補償費就買斷了他們祖祖輩輩賴以生存的土地，從而倒手出讓給開發商換取高額的土地出讓金，農民喪失土地就意味著喪失了生存的基礎。對于很多年齡偏大、文化程度不高、缺乏就業技能及喪失勞動能力的農民來說，在當下嚴峻的勞動就業形勢下明顯處于弱勢地位，難以謀求新的職業。而且許多地方的失地農民并未獲得必要的醫療、養老保險、失業保障等社會保障，于是成了“種地無田、上班無崗、社保無份”的三無人員。加之對征地糾紛的處理、征地執行等，法律規定遠不完善，農民的利益受到損害時，缺乏及時有效的法律救濟，難免產生憤懣怨恨對立情緒。在長期的二元社會結構下，至今存在歧視、輕視、忽視農民的現象，缺乏自覺維護農民權益的觀念。因此，造成征收土地社會效益低下，形成成本高于效率的被動局面。
三、構建具有中國特色的征收土地補償制度
《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第10條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”。這是我國第一次在憲法層面上明確肯定了國家動用征收土地權時的補償義務，意義重大。但遺憾的是《憲法》未就征收土地補償原則做出明確的規定。《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）和《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）等相關法律均采用了相同的立法技巧，即在有意無意之間回避了征收土地補償制度的設計修改或重新確立。
我認為：應盡快確立征收土地市場補償制度，從根本上改革我國現行征收土地補償以年產值為標準的補償制度設計，構建具有中國特色的社會主義市場經濟體制下的征收土地公平補償制度。
一是摒棄“產值倍數法”，建立與市場相聯系的征收土地補償機制，確保農民分享土地增值收益。無論是征收耕地、園地、林地還是建設用地均將土地所有權補償、土地承包經營權補償、殘余地補償、地上附著物補償統一采用市場定價補償制度。
二是確立以被征地土地的市場交易價格為征地補償參考值，在確定補償比例來確定征地補償標準的市場補償制度。我們可以通過改革征收程序，即先行組卷上報審批—批準征收后組織土地評估上市掛牌交易—交易成功收取土地出讓費—按法定比例支付補償費—交付土地。根據地塊所處的位置、所征地塊的用途、基礎設施條件及相同水平地塊的使用權出讓價格等因素，得出征收土地補償的參考價格。
三是把征收土地補償制度與社會保障制度相分離，針對農民失地后生活沒有保障，工作很難落實的現狀，不少學者提出建立失地農民基本生活保障制度并逐步與城鎮社會保障并軌是失地農民問題的最終解決之道，并提出從提高的征地補償或出讓收益金中提取部分資金作為社保資金，用于失地農民的社會保障。從形式上看，這種思路似乎是在解決農民的國民待遇問題，把農民也納入社會保障體系。事實上，農民和城市人一樣，都應當享受同等的待遇和保護，無論是失地農民，還是沒有失地的農民，都應當享受社會建立的保障制度，而不能拿農民的土地補償金建立所謂的社會保障制度。因此，必須扭轉觀念，逐步建立農村的社會保障制度，實現征地補償和社會保障制度的分離。
四是豐富補償方式，征收補償市場化后，征收土地補償方式的豐富不失為一種可行的保護失地農民合法權益的方法，因為它可以多角度、多方面對農民遭受的損失進行切實補償，避免使其因此無法生活或者生活水平下降。
建國以來，我國征地補償制度大致經歷了重安置輕補償——招工安置與貨幣補償并重——單一貨幣補償的變遷過程{18}。近年來我國雖然提高了征收土地補償標準，但是由于單一的貨幣補償方式不能很好地解決失地農民就業、住房和保障等問題，引發了一系列嚴重社會問題。因此，在新形勢下我們必須對征收土地補償方式進行新的探索。2004年10月21日國務院的《關于深化改革嚴格土地管理的決定》和國土資源部2004年11月的《關于完善征地補償安置制度的指導意見》已經為這種探索指出了方向。實踐中也有極大的嘗試和創新，如蘇州工業園區以公寓房作為對失地農民的補償，通過發展“房東經濟”解決失地農民的后顧之憂，還有的將征地費入股收紅利，有的政府留地安置收益歸農民，改變了過去那種貨幣支付的一次性補償方式，較好地解決了農民生活來源和長遠的發展問題，值得肯定和推廣。
四、結論
征收土地市場補償公平補償制度，因其契合所有權社會理性規則，促進公共利益和私人利益的雙贏，為眾多發達國家普遍接受。而我國征收土地固守前三年平均年產值的不完全補償原則，它導致國家、農村集體和農民個人三者之間利益分配格局的混亂，不利于我國土地資源保護、糧食安全和社會穩定，已嚴重威脅到和諧社會的構建和全面建設小康社會目標的實現。我國應立足于國情，借鑒國際經驗，逐步、漸進地構建起有中國特色的征收土地市場補償制度，減輕征收土地成本，提高征收土地的社會效益和經濟效益。
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農村土地承包法條例范文4
中國土地所有權性質的不同使得房屋征收形成了特有的二元制結構，集體土地上房屋征收補償在實踐中以《物權法》《土管法》等法律作為主要依據已不能滿足現實需要。文章通過對2011-2015年貴州省高級人民法院受理的集體土地征收補償180件二審行政案件的案由、特點、裁判理由和結果進行分析，歸納出集體土地上房屋征收補償實施中存在的不足，指出行政機關征收執法過程中存在的主要問題，并提出集體土地上房屋征收補償法治化建構中立法完善、規范執法、強化司法的路徑和重點。
關鍵詞：集體土地；土地征收；房屋征收；征收補償；司法審查
中圖分類號：D9233 文獻標志碼：A 文章編號：
10085831（2016）05012208
一、問題的提出
基于房屋依附的土地所有權性質不同，現行土地上房屋征收補償制度分為國有土地上房屋征收補償與集體土地上房屋征收補償，二者法律定位①、法律依據、操作程序以及補償機制（包括標準、范圍、價值確定程序等）完全不同，形成了中國特色的房屋征收二元制。由于城鎮化步伐加快，城鎮建設用地需求加大，土地征用成為國家獲得非農建設用地主要的手段[1]，但集體土地上的房屋依附于土地，沒有對其專門立法，因而造成對于集體土地上的房屋所有權人沒有得到合理的保護。征收行為缺乏必要的法律約束、行政機關采取的征收方式簡單粗暴等造成侵犯被征收人合法權益的事件層出不窮。集體土地征收成為了產生大量訴訟和以及的重災區。新行政訴訟法修改后大量土地房屋征收補償行政案件進入法院，但法院對于農村集體土地上房屋征收案件受理范圍、訴訟主體及補償程序、補償標準等問題存在不同認識，就連復議機關與司法機關、上下級法院之間也存在不同認識，該類案件存在依法行政與加快發展的價值性矛盾、公共利益與個人利益的物質性矛盾、充分保障被征收人合法權益與防止被征收人濫用訴權的結構性矛盾等問題。本文以貴州省法院受理的集體土地房屋征收補償行政案件作為研究對象，通過梳理2011-2015年間此類案件的案由、特點、裁判理由和結果，歸納出集體土地上房屋征收補償存在的不足，指出行政機關法律實施過程中存在的主要問題，并提出通過完善立法、規范執法、強化司法等途徑實現集體土地房屋征收與補償法治化。
二、貴州省集體土地上房屋征收補償案件的基本情況與特點
土地權利人或利害關系人對涉及農村集體土地的行政行為不服，可以提起行政訴訟[2]。本文探討范圍界定為集體土地上房屋征收補償，故，重點涉及房屋征收補償相關爭議，包括責令交出土地行政決定的非訴執行、補償安置標準的行政裁決、土地征收決定等。本文采用了2011 -2015年貴州省法院裁判集體土地房屋征收補償案件的所有二審案件數據，并對此進行了相關情況分析。
（一）案件基本情況
第一，案件受理逐年攀升。2011-2015年，貴州省高院共受理涉及集體土地房屋征收與補償行政二審案件180件，每年的受案數量不平衡，其原因主要是受到土地利用總體規劃、農用地專用的集中審批、用地人的經濟實力、政府招商引資力度以及行政訴訟法修改和立案登記制的影響。2015年受案數量是2011年的38倍。
2011-2015年貴州省法院受理的涉及集體土地房屋征收補償行政二審案件情況見表1。
說明：數據來源于貴州省法院行政審判庭受案登記本以及全國法院裁判文書網統計。
從表1可以看出，2011-2015年集體土地房屋征收與補償行政案件前3年受案較少，也比較均衡，2014年有所增加，2015年達到井噴狀態，原因主要在于2015年5月1日新施行的行政訴訟法將行政案件立案審查制改為了立案登記制，并且新法頒布后的宣傳，使得很多以前沒有訴訟意識的集體土地所有權人開始運用法律武器維護自己的權益。
第二，原告勝訴率較低。從表2可以看出，駁回訴訟請求在結案方式中占比較高，居于第二位的是全部撤銷行政機關的行政行為判決。集體土地征收補償案件原告的勝訴率比較低。造成這種特點的根本原因在于：案件爭議焦點在補償標準，司法審查難點在補償合理性。但是大部分進入實體審查的案件其合法性基本沒有問題，主要在于合理性，當行政機關的行政行為具有合法性但缺乏合理性時，法院對當事人的訴訟請求判決多采取予以駁回訴請的方式。因此，駁回訴訟請求判決的裁判方式占了所有案件的一半以上。
第三，案件多因補償標準而起。縱觀近幾年該類行政案件，當事人爭議的焦點并不在于土地征收的合法性，而在于補償數額的多少。從案件協調解決的情況看，原告雖對土地征收的合法性提出異議，但其真實目的是想增加補償的談判籌碼。補償中存在相鄰地區補償標準不同一、同一地區因人而異、搬遷簽約前后補償不同、集體土地上房屋與國有土地上房屋補償標準差異大的現象。如陸某等人訴貴州省黔東南州從江縣人民政府房屋拆遷補償糾紛案詳見貴州省高級人民法院 “黔高行終字〔2015〕9號”行政判決書。：因修建貴廣高鐵需要征用陸某等人房屋所在土地，但后來該地區修建工業園區，對同一區域地段進行征收的補償標準高于因修建高鐵的補償標準，陸某等人要求按照補償較高的標準執行補償，但政府認為由于沒有政策依據而拒絕。此案反映了同一地方征收土地因時間不同、征用用途不同而補償標準不同的現狀。
（二）案件主要特點
土地房屋征收補償行政案件是目前所有行政案件中關注度較高、對抗性較強、審判難度較大的案件種類。案件數量增長快、類型較復雜，且此類案件涉及農民權益，也涉及到其他多方利益。法院在案件審理過程中遇到的法律問題較多：對于省政府或國務院批準的征地行為是否可訴；司法可否進行公共利益認定；村民作為個人是否有權對征地行為提訟；集體土地被征收后地上房屋拆遷補償的標準；“責令交出土地”的性質等法律適用方面的問題。目前案件情況反映出其特點主要是：第一，由于房屋涉及當事人切身利益，當事人對案件相當重視，與行政機關對抗性強、矛盾尖銳，容易引發。據了解，目前貴州省涉征拆行政案件的當事人請的訴訟人大部分是北京律師。2015年受理的153件該類二審案件中有135件詳見貴州省高級人民法院“黔高行終字〔2015〕16號、19號、20-43號、58號、60-88號、89-93號、106-142號、146號、176-209號”行政判決書。案件當事人的訴訟人為北京律師，占到全年該類二審案件數的8824%。有的案件當事人還通過尋求輿論支撐，引發輿論炒作或造成網絡事件，一旦處理不當，極易形成極端惡性事件。
第二，土地房屋征收補償案件“連環訴訟”多發，往往一個問題引發多個糾紛。由于土地房屋征收補償案件與信息公開、撤銷國有土地使用證、集體土地征收訴訟交織，因此一個案件會引發多個案件甚至連環訴訟。在貴州省高級人民法院這5年受理的180件案件中與征收案件共同提起的信息公開訴訟就有30余起。如李某訴貴州省人民政府駁回復議申請一案
詳見貴州省高級人民法院“黔高行終字〔2015〕143號”行政判決書。：在李某提起該案訴訟之前，其先提起了要求公開涉及征收其承包土地審批信息的信息公開訴訟，在信息公開訴訟中法院判決縣政府予以公開相關信息，李某在獲取了黔府用地函〔2011〕618號用地批復后再向省政府對用地批復的合法性申請復議；又如王某等人訴省政府駁回復議申請三案
詳見貴州省高級人民法院“黔高行終字〔2015〕102-104號”行政判決書。，由于前期王某等人申請政府信息公開而獲取了用地批復信息，王某等人對用地批復不服向省政府提起復議，省政府認為其不是利害關系人而決定對復議不予受理，法院經審查則認為由于政府之前因原告申請信息公開而向原告公開了批復，則其公開信息行為初步證明了原告與批復之間存在利害關系，則省政府以原告不是利害關系人而決定不予受理復議不當，最終判決撤銷省政府不予受理復議決定，責令其重新作出行政行為。
第三，部分案件的行政相對人訴訟法律意識淡薄。部分行政相對人對行政訴訟相關法律知識不了解或一知半解，常常由于訴訟主體不適格、被訴行為選擇不正確、訴訟請求和理由不適當、復議和訴訟關系理解錯誤、時機和舉證時限不當等因素而敗訴。并且行政相對人有的“不信法”，采取等方式尋求救濟卻最終因超過法定期限而敗訴。 之所以集體土地房屋征收補償出現前述特點，主要原因在于有關征地拆遷的法律規范尚不健全、地方政府征地行為不夠規范、輿論氛圍和司法環境不佳、個別被征收人素質不高、補償期望值太高。
三、集體土地房屋征收補償存在的問題及原因分析
集體土地房屋征收補償實踐中產生了很多諸如“以拆違代拆遷”“無主拆遷”“夜間突拆”“連帶拆遷”等亂象，存在的主要問題及原因有以下幾方面。
（一）征地拆遷補償法律規范不健全，司法審查依據不充分
《中華人民共和國土地管理法》第47條第4款規定“被征收土地上的附著物和青苗的補償標準，由省、自治區、直轄市規定”。通過授權方式，對土地征收的規定最終轉化為地方性法規甚至行政規章。農村房屋被作為集體土地上的“附著物”看待，其征收補償標準由省、自治區、直轄市規定[3]，但具體由哪一個部門規定，實踐中千差萬別，有的是地方人大，有的是地方政府部門。而個別地方省級人大、政府又將該項權利授權給市、縣級地方政府部門。再者，由于各地經濟發展水平不同，其對集體土地房屋征收補償標準高低無據，隨意性極大。實踐中征地補償標準“政出多門”，甚至同一地方不同鄉鎮政府規定不一，十分混亂。征收農村房屋時，除了一些宣示性的法條外，幾乎無法可依。2011年頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《條例》）只針對國有土地上的房屋，不適用于集體土地上的房屋。與國有土地上的房屋相比較，被征收的集體土地上的房屋由于具有面積大、搭建多、被征收人背景復雜、合法建筑與違章建筑并存的特點，對其征收操作起來更加困難，問題也更為復雜。另外，不少被征收房屋處在城中村，對該區域房屋進行征收時，要考慮雖然其土地權屬仍為集體所有，但由于房屋所在地已被納入城市規劃區范圍， 如仍依據農村集體土地上附著物的標準給予補償安置必然有所不妥。對此，最高人民法院行政審判庭《關于農村集體土地征用后地上房屋拆遷補償有關問題的答復》（法行他字〔2005〕5號）規定“行政機關征用農村集體土地之后， 被征用土地上的原農村居民對房屋仍享有所有權， 房屋所在地已被納人城市規劃區的， 應當參照《城市房屋拆遷管理條例》對房屋所有權人予以補償安置”[4]?！稐l例》頒布后，《城市房屋拆遷管理條例》被廢止，該答復也隨之失效。但最高人民法院《關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》對前述規定的精神予以了延續，其第12條第2款規定：“征收農村集體土地時未就被征收土地上的房屋及其他不動產進行安置補償，補償安置時房屋所在地已納入城市規劃區，土地權利人請求參照執行國有土地上房屋征收補償標準的，人民法院一般應予以支持，但應當扣除已經取得的土地補償費?！?/p>
（二）“公共利益”法律界定不明確，公共利益與商業利益交織，司法審查認定難
中國《憲法》及《物權法》僅規定了公益征收，將國家征收的目的限于“公共利益”。《憲法》第10條第3款規定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”。《條例》第8條對“公共利益”列舉了6種情形：國防和外交、能源交通水利等基礎設施建設、文化市政等公共事業、保障性安居工程建設、舊城區改造、法律法規規定的其他公共利益。公共利益概念本身比較抽象，沒有對“公共利益”形成統一的認定標準，中國法律沒有對“公共利益”這一概念進行解釋和規定，征收實踐中出現了許多以“公共利益”的名義違法征地、占地等事件[5]。司法認定標準也存在不同認識，導致裁判尺度不統一，甚至出現同區域法官對類似案件裁判的不同[6]。
（三）政府規避法律，違反法律和相關程序征收土地
第一，違規下放土地征收審批權。地方政府打著便民的旗號，將土地征收的審批權下放，如將土地審批權層層授權到轄區縣市乃至開發區或者鄉鎮，這不僅違背了《中華人民共和國土地管理法》的規定，還為地方政府違法征收土地提供了政策支持，導致開發區泛濫，出現圈占、倒賣、囤積土地的現象。
第二，地方政府為了經濟發展，在土地征收過程中變通執行相關法律法規。具體表現在：（1）以租代征。通過租賃的方式直接將農民集體土地用于非農建設。如梁某等25人上訴黔西南州人民政府行政批復一案
詳見貴州省高級人民法院“黔高行終字〔2013〕19號”行政判決書。。某食品廠以建鄉鎮企業為名，行個人獨資企業為實租用農村集體土地引發糾紛。（2）先征后批。地方政府為了加快征地進程，先征收土地再辦理報批手續，違反法定的先批后征的審批程序。如雷某訴余慶縣人民政府土地征收案
詳見貴州省高級人民法院“黔高行終字〔2014〕6號”行政判決書。中所反映出的政府在征收土地過程中具有先征地后審批的行為，雖然對該案法院以當事人訴請不明予以駁回，但是該案反映出政府在征地過程中的亂作為現象確實存在。（3）化整為零?！吨腥A人民共和國土地管理法》第45條
《中華人民共和國土地管理法》第45條規定：“征收下列土地的，由國務院批準：（一）基本農田；（二）基本農田以外的耕地超過35公頃的；（三）其他土地超過70公頃的。征收前款規定以外的土地的，由省、自治區、直轄市人民政府批準，并報國務院備案。征收農用地的，應當依照本法第44條的規定先行辦理農用地轉用審批。其中，經國務院批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續，不再另行辦理征地審批；經省、自治區、直轄市人民政府在征地批準權限內批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續，不再另行辦理征地審批，超過征地批準權限的，應當依照本條第一款的規定另行辦理征地審批?！币幎ㄓ蓢鴦赵号鷾收魇粘^35公頃基本農田以外的耕地或超過70公頃的其他土地由國務院批準。 一些地方政府通過化整為零的手法，或擅自調整規劃，或拆分項目多次征地，達到避開審批程序大面積征地的目的。如張某等人訴安順市西秀區人民政府土地征收案
詳見貴州省高級人民法院“黔高行終字〔2014〕32號”行政判決書。中張某等人提出區政府征收的集體土地達到1 200畝，應該由國務院實施征收，區政府無權征收。（4）臨時改變用途。如貴州省高級人民法院審理的陳某、李某訴赫章縣人民政府集體土地上房屋征收一案
詳見貴州省高級人民法院“黔高行終字〔2012〕10號”行政判決書。。原告在案件審理過程中，向國務院申請對省政府作出的用地批復進行裁決，國務院認定貴州省人民政府通過修改土地利用總體規劃將基本農田調整為非基本農田進而批準征收，屬于規避占用基本農田應當依法上報國務院審批的行為，違反了相關法律規定。鑒于被征收土地符合現已批準的赫章縣新一輪土地利用總體規劃，且用于赫章鉛鋅礦職工沉陷住宅區搬遷項目建設，解決已破產鉛鋅礦下崗職工生計問題，目前也已經建設完畢，如果撤銷將會給公共利益造成重大損失，據此裁定確認省政府作出的用地批復合法。（4）強行征地。如吳某等人訴安順市紫云縣人民政府集體土地征收行政賠償案
詳見貴州省高級人民法院“黔高行終字〔2015〕60-88號”行政賠償調解書。，紫云縣政府因建設白云工業園標準化廠房的需要，對吳某等人所在的村組集體土地實施征收工作。紫云縣政府在強制征收土地的過程中與吳某等村民發生暴力沖突，造成多名村民受傷，吳某等人即向紫云縣政府申請行政賠償。有的地方政府為了達到迅速拆除房屋的目的，采取通過與村集體簽訂補償協議，然后通過民事訴訟先予執行或者通過以土地儲備中心作為原告提起行政訴訟的方式，要求行政機關履行協議或者法定職責，再通過行政先予執行方式達到征地目的。
（五）行政機關忽視征收補償的規范性要求
通過對近年來貴州省法院行政案件訴訟中行政機關敗訴原因的具體分析，發現少數行政機關在集體土地房屋征收活動中存在片面強調行政效率而忽視依法行政，片面追求經濟發展而忽視群眾利益，不注重規范程序，不注重合理性，認定事實主要證據不足，甚至超越職權、等問題。主要表現在以下幾個方面。
其一，重實體，輕程序。部分行政機關缺乏程序意識，對于行政行為必要的公告、通知、送達等程序缺失或者行為不規范，在集體土地征收的審批、公告、補償登記及確定補償方案、組織實施的幾個環節中，行政機關始終處于主導地位，而土地所有權人并沒有充分參與到征收環節中，缺乏與被征收人之間明確、自愿的協商。具體到實踐中，以下問題尤其突出：一是行政機關作出行政決定的形式不規范。在集體土地征收過程中，對被征收人進行補償、安置后，其拒絕交出土地的，根據《中華人民共和國土地管理法實施條例》第45條
《中華人民共和國土地管理法實施條例》第45條規定：“違反土地管理法律、法規規定，阻撓國家建設征收土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令交出土地；拒不交出土地的，申請人民法院強制執行。”及《貴州省土地管理條例》第42條
《貴州省土地管理條例》第42條規定：“依法征用、占用集體土地和使用國有土地，且對當事人補償、安置后，當事人拒不交出土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期交出土地；逾期不交出的，由土地行政主管部門申請人民法院強制執行?！敝幎?，應當由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令交出。法律、法規對責令交出土地形式未明確規定，實踐中有的政府則采取“通知”形式。而“通知”一般不具有強制力，對當事人的權利義務不產生實質性影響。根據《中華人民共和國行政強制法》第37條《中華人民共和國行政強制法》第37條規定：“經催告，當事人逾期仍不履行行政決定，且無正當理由的，行政機關可以作出強制執行決定。”、最高人民法院《關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》第14條《關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》第14條規定：“縣級以上人民政府土地管理部門根據土地管理法實施條例第45條的規定，申請人民法院執行其作出的責令交出土地決定的，應當符合下列條件……”之規定，應當采取“決定”形式責令被征收人交出土地。二是土地征用的公告程序不規范。土地征用的兩個必經程序在《中華人民共和國土地管理法實施條例》第25條《中華人民共和國土地管理法實施條例》第25條規定：“征收土地方案經依法批準后，由被征收土地所在地的市、縣人民政府組織實施，并將批準征地機關、批準文號、征收土地的用途、范圍、面積以及征地補償標準、農業人員安置辦法和辦理征地補償的期限等，在被征收土地所在地的鄉（鎮）、村予以公告。被征收土地的所有權人、使用權人應當在公告規定的期限內，持土地權屬證書到公告指定的人民政府土地行政主管部門辦理征地補償登記。市、縣人民政府土地行政主管部門根據經批準的征收土地方案，會同有關部門擬訂征地補償、安置方案，在被征收土地所在地的鄉（鎮）、村予以公告，聽取被征收土地的農村集體經濟組織和農民的意見。征地補償、安置方案報市、縣人民政府批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施。對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協調；協調不成的，由批準征收土地的人民政府裁決。征地補償、安置爭議不影響征收土地方案的實施。征收土地的各項費用應當自征地補償、安置方案批準之日起3個月內全額支付。”中有規定，即地方政府對同意批準征用土地進行公告、土管部門對征地補償安置方案進行公告。實踐中，存在公告主體（地方政府或土地管理部門）混亂、公告程序缺乏的情況。
其二，重決定，輕救濟。土地房屋征收爭議，往往背景復雜，很難案結事了，單靠訴訟方式難以解決根本矛盾。一些行政機關單純關注征收決定、補償安置決定，忽視對被征收人的行政協調、行政裁決、行政復議等行政救濟請求?！吨腥A人民共和國土地管理法實施條例》第25條規定，對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協調；協調不成的，由批準征收土地的人民政府裁決[7]。如某綜合養殖場訴省政府不履行法定職責上訴一案詳見貴州省高級人民法院“黔高行終字〔2011〕29號”行政判決書。 ，根據《中華人民共和國土地管理法實施條例》第25條第3款的規定，對征地補償標準有爭議，向擬定征地補償安置方案的市政府的上一級政府申請協調，省政府收到上訴人協調申請書后，有責任對此依法作出處理；收到協調申請后未予答復處理的，屬于不履行法定職責的行為。類似案件還包括趙某訴貴州省政府不履行征地補償標準爭議行政協調案詳見貴州省高級人民法院“黔高行終字〔2015〕27號”行政判決書。 。
其三，重合法，輕合理。一些行政機關認為，合理性屬于自由裁量權的范圍，因此在一定程度上存在漠視被征收人合理訴求的情況，對因歷時較長、居住困難、行政機關不作為或違規頒發用地規劃、施工許可手續等原因形成的房屋，是否認定為違章、改建、擴建建筑等標準混亂。近幾年受理的因征收補償背景而引發的行政機關作出拆除違章建筑處罰決定的案件在行政案件中占有一定比例。比如韓某等人訴黔西縣人民政府房屋案詳見貴州省高級人民法院“黔高行終〔2015〕89-93號”行政判決書。 ：原告在訴請理由里便提到政府因為征地而將其房屋作為違章建筑，存在選擇性執法的嫌疑，并且程序違法。類似案件還有楊某訴盤縣人民政府案詳見貴州省高級人民法院“黔高行終字〔20115〕144號”行政判決書。 ，由于政府違反行政強制法相關規定而被法院撤銷決定，責令重作。
四、集體土地房屋征收補償法治化路徑
黨的十八屆四中全會提出依憲治國，建設社會主義法治國家，并指出“法律是治國之重器、良法是善治之前提。建設社會主義法治體系，必須堅持立法先行”。因新的行政訴訟法實施，行政案件由立案審查制改為立案登記制，集體土地房屋征收補償行政案件出現井噴，給司法審查帶來了一定壓力。通過對這180件案件的分析可以看出中國土地征收立法還不完善，行政機關違法行政依舊存在，這使得完善土地征用法律依據、規范行政執法程序、加大司法保障力度、切實維護廣大農民的合法利益成為當務之急。應當在中國《憲法》《物權法》《中華人民共和國土地管理法》等法律基礎上，構建符合發展實際的農村土地征收的法治標準，以解決當前農村集體土地征收中出現的問題。
（一）加快集體土地房屋征收補償立法進程
《中華人民共和國土地管理法》立法目的側重于維護國家整體利益、社會經濟秩序[8]，內容涉及土地所有權和使用權、土地利用、耕地保護、建設用地等土地管理基本制度。農村集體土地征收中房屋的征收與補償是非常重要的一部分，需要立法作詳盡、具體、完善的規定，而不是簡單地作為土地的“附著物”進行征收補償，可以考慮制定一部以保障被征收人合法利益為目的且涵蓋集體土地房屋所涉權益內容的法規，如《集體土地上房屋征收和補償條例》，立足該條例，提升立法位階，整合《中華人民共和國土地管理法》及其《中華人民共和國土地管理法實施條例》，制定統一的《房地產征收法》[9]，以適用于城市房屋和農村集體土地上的房屋，實現征收主體、對象、內容、程序等全覆蓋。
法律法規完善的重點應當立足于確立合理補償原則。從對該類型案件的分析可以看出，當前激發矛盾的直接原因是補償的公平合理問題，遵循合法合理的補償原則是當務之急。一是擴大補償范圍。比如補償擴大到農民的土地承包經營權、宅基地使用權、集體收益分配權等財產權益。二是提高補償標準。農村房屋等土地附著物、建筑物的補償應當參照適用城市房屋的市場價格補償機制，確立市場等價有償原則，縮小農村與城市房屋補償標準差距，逐步推動補償結構方式的同質化。三是拓寬補償方式。除現金補償外，也可借鑒其他國家的經驗采取通過股權或債券進行補償或替代性補償的方式。
（二）嚴格規范行政機關的征收補償行為
第一，尊重被征收人的參與權。行政機關應適用公開透明、平等參與的規范程序，進一步尊重被征收人的參與權。對于集體土地房屋征收補償行政行為，正確適用《中華人民共和國土地管理法》，參照適用《中華人民共和國土地管理法實施條例》，完善手續、規范程序。充分認識程序正當原則，并充分給予被征收人在征收過程中協商談判的權利，避免程序違法。
第二，關注被征收人正當合理訴求。在注重政策原則、堅持依法補償、一視同仁的同時，要考慮被征收人基于房屋的區位價值、使用狀況、特殊用途等方面提出的正當訴求，根據實際情況確定適當補償。對于當前爭議比較集中的由于歷史原因或者行政機關方面原因形成的“住改商”經營性用房、違法建筑，可根據實際經營使用狀況、是否辦理營業執照、是否具有納稅證明以及使用年限等予以適當合理補償。
第三，完善補償安置爭議的行政救濟程序。從案件分析中發現一些行政機關在對集體土地所有人進行征收補償安置時行使的程序不完善，從實質性解決糾紛的角度，重視行政協調、行政裁決、行政復議程序，發揮行政機關的自我糾錯優勢。如某村村民訴省國土廳不履行行政裁決職責的案件
詳見貴州省高級人民法院“黔高行終字〔2011〕12號”行政判決書。 ，省國土廳提出貴州省尚未明確設置行政裁決職能部門。
第四，加大信息公開力度。對這180件案件進行分析可以看出因征地補償而提起的信息公開訴訟不少，比如龔某等人訴貴陽市開陽縣人民政府信息公開案
詳見貴州省高級人民法院“黔高行終字〔2015〕106-142號”行政判決書。 中，龔某等人向開陽縣人民政府申請公開省政府關于征地補償方案的批復，雖然在一審過程中縣政府已對龔某等人要求公開的信息予以公開，但是二審法院認為信息公開訴訟作為義務之訴，政府信息公開申請人提起行政訴訟的核心在于希望人民法院判決行政機關履行政府信息公開的法定職責。本案龔某提起本訴的目的是希望人民法院通過司法裁判的方式，判決開陽縣政府向其履行政府信息公開的義務，開陽縣政府在法定期限內未依法及時履行政府信息公開義務，其不作為行政行為違反了《政府信息公開條例》第24條
《政府信息公開條例》第24條：“行政機關收到政府信息公開申請，能夠當場答復的，應當當場予以答復。行政機關不能當場答復的，應當自收到申請之日起15個工作日內予以答復；如需延長答復期限的，應當經政府信息公開工作機構負責人同意，并告知申請人，延長答復的期限最長不得超過15個工作日?！?之規定。
（三）依法履行審判職能，在促進發展與保障被征收人合法權益中尋求平衡
在審理的集體土地房屋征收補償行政案件中，面臨依法行政與加快發展的價值性矛盾、公共利益與個人利益的矛盾，需要堅持法治底線，充分發揮司法審查功能，促進政府在法治軌道上加速發展。
1從嚴“公共利益”司法審查
為克服行政機關對公共利益目的的隨意性擴大解釋，司法應對是否屬于公共利益作出審查認定，法院對公共利益認定具有審查判斷權和終局性認定毋庸置疑。實踐中，司法審查應通過嚴格的形式審查，堅持參與原則、比例原則、公共使用原則、正當程序原則，保障公共利益認定的程序，保證土地征收公共利益的正當性。這180件二審中有10余件法院在司法審查認定中對征地行為是否基于公共利益的需要進行了審查。如莫某等人在訴貴陽市白云區人民政府房屋征收案
詳見貴州省高級人民法院“黔高行終字〔2013〕7號”行政判決書。中，法院就認為區政府征收莫某等人的房屋是為了標準廠房建設，此項目所屬的貴州省高新中小企業創新園系生態科技產業園的組成部分，由相關地方政府主導實施，與貴州省的科技發展密切相關，根據《中華人民共和國土地管理法實施條例》第8條第1款第3項的規定，政府進行征收的范圍是符合公共利益需要的。
2嚴格行政機關法律規避的審查
對于行政機關法律規避行為，應當根據是否有利于相對人權利保護、是否對相對人權利造成損害作出判定[10]。如果行政機關的法律選擇有利于維護相對人權利，體現行政行為受益性，可以予以支持。反之，對相對人增設義務、減少權利的行為則應當嚴格制約。如對于集體土地上房屋的補償標準，按照法律規定應當依據《中華人民共和國土地管理法》操作，但是如果行政機關選擇按照《中華人民共和國土地管理法實施條例》規定的程序進行補償，按照后者規定的補償標準要高于前者，且程序更為嚴格，則在司法實踐中對于集體土地上房屋的征收補償，如政府主動參照《中華人民共和國土地管理法實施條例》進行，這屬于有利于相對人權利的行為，法院應當予以支持。
農村土地承包法條例范文5
關鍵詞:占有物權法保護侵權法保護侵權責任
占有不管是權利還是事實狀態抑或是法益，都應該獲得法律的保護，這是毋庸置疑的事實，尤其是《物權法》頒布實施以來，對占有的保護更是上升到一個高度，在《物權法》中單獨列編予以規定，可見立法者對保護占有的重視?？墒牵加械谋Ｗo在大多數學者看來只能從兩方面展開。其一是物權法的保護，其二是債權法的保護，債權法的保護強調的是不當得利。那么，占有可否獲得即將制定的侵權責任法的保護呢？學術界有不同的看法，筆者認為，占有雖然不是權利，不適用《民法通則》有關侵權的一般規定，但是占有還是可以獲得侵權法的保護。筆者將從三個方面展開論述：占有可否獲得侵權法的保護？占有怎樣獲得侵權法的保護？侵害占有的具體責任設計。
一、占有可否獲得侵權法的保護
占有可否獲得侵權法的保護，取決于對占有性質的界定。占有的性質如果被認為是權利，則權利的侵害必然可以適用侵權責任法，這樣占有獲得侵權法的保護便成了無可爭辯的事實。但假如占有不是權利，而是事實抑或是法益，可否獲得侵權法的保護便要加以論證了。所以，對占有可否獲得侵權法的保護的論證須先從對占有性質的界定展開。
1、占有的性質
關于占有的性質，歷來有爭議，羅馬早期的法學家一致認為，占有是事實，但具有一定的法律效果，但在帝政后期，有的學者開始主張占有是一種權利，也像物權一樣，可以援用救濟程序加以保障。后來爭議越來越激烈，以致立法上都采取了不同的立法例。德國、法國、瑞士以及我國臺灣地區民事立法中均稱為“占有”，《日本民法典》中則稱“占有權”，立法中給予了非常明確的區分。后世研究羅馬法的學者對此問題也有爭論，大致有兩種主張，一是事實說，一是權利說。①我國學者也有兩種相互分歧的主張，但大都學者認為，占有是事實而非權利。我國新頒布的《物權法》在其第五編中規定了“占有”，并未冠之以“占有權”，可見立法采用了事實說。
筆者認為，占有的性質既不是單純的事實，也不是權利，而是一種基于管領和控制的事實而具有的法益。
占有確實是一種法律事實，但法律事實不是占有的性質。性質是事物內在的質的規定性，是這一事物區別與其他事物的本質特征。法律事實是一種客觀存在的外在現象，是人們可以從外部感知的事物的外部聯系，這一外在現象是不能被當作體現事物內在的質的規定性的事物的性質的。同時，性質可以使這一事物與其他事物作本質區分，然而法律事實與權利根本不是同一范疇的兩個定義，無所謂區分不區分，因為他們根本沒有可混淆之處?！八^法律事實是法律使某一權利的取得、變更或喪失賴以發生的條件。”②即法律事實是條件和途徑，權利是法律事實行使的結果。
占有也不是權利，占有與權利有許多內在的區別。權利的成立必須具有合法的原因，占有即便是非法獲取的也成立占有。在無權占有的場合，占有人可以依據自己的占有主張不受外力的侵害，但占有不得對抗本權。如果占有是權利，如何解釋同為物權，為何占有的權利效力低于本權？另外，在公示方法上、權利主體上，占有與物權都存在諸多不同，所以占有不應該被界定為權利。③
占有是一種法益。占有背后所包含的利益是占有制度設立的初衷和最終歸宿。占有制度設立的目的就在于維護占有者的利益，維護占有的秩序。占有制度對占有的保護最后都必須落實到維護占有者的利益之上。所以，利益是占有最為本質的規定性，用法益來界定占有最能體現其本質特征。當然，并不是所有的利益都受法律保護，而對于某一特定的利益，基于其日益顯示其重要性就應該受到法律的保護，如，占有。但是，因為占有這種利益的特征，如前所述，所以法律并不賦予其權利的地位，法律又必須保護這種利益，占有便成了法律所保護的法益。
2、占有法益可否獲得侵權責任法的保護
占有法益可否獲得侵權責任法的保護，得從侵權責任法的保護對象說起。我國沒有獨立的侵權責任法，僅有《民法通則》第一百零六條關于侵權的一般規定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！狈l中并未說明是否侵害的一定是權利才應承擔責任，只是籠統的規定侵害他人財產、人身，但大多學者對侵權責任的承擔都存在這樣的假設，即承擔損害賠償責任的前提是損害了權利主體的某項權利，占有不能成為侵權行為的客體，因為既然“民法將占有規定為一種事實而沒有像日本那樣規定為權利，就不能像日本學者那樣認為可以成為侵權行為的對象?！雹?/p>
筆者認為，占有可以成為侵權責任法保護的對象。其一，從侵權責任法設立的目的來看，主要還是為了保護利益。立法者設立侵權責任法是為權利遭到侵害者提供救濟，包括財產救濟和精神救濟，因為沒有救濟就沒有權利，只有提供了救濟才能真正地保護權利。權利本身只是一種規范性的關系，這種關系本身是談不上救濟也無需救濟的，真正需要救濟的是體現權利內涵的利益，如財產利益和精神利益等。即侵權責任法設立的最終目的還是為了救濟權利主體所享有的利益，而在占有上存在占有主體的各種利益，它就應該受到侵權責任法的保護。其二從侵權責任法保護的內容來看，侵權責任法保護兩種東西，一種是已經上升為權利的利益，一種是沒有上升為權利但是必須給予保護的利益，即法益，占有從本質上說是法益，能夠成為其保護的對象，理應受到侵權責任法的保護。
二、占有怎樣獲得侵權法的保護
前面論述了占有可以獲得侵權法的保護，但是占有若想獲得侵權法的保護還必須解決一些技術問題。
1、適用侵權法上的請求
權還是物權法上的請求權
如果侵權法可以保護占有，那么權利人根據侵權法提出的請求與依據物權法提出的請求到底是并立還是包含抑或是競合？這是我們必須首先解決的第一個問題。要解決這一問題可以分解以下子問題，其一，占有人依據侵權法提出的請求權是什么性質？其二，占有人依據《物權法》提出的請求是什么性質，是否就是物權請求權？其三，這兩者之間到底是什么關系？
占有人可以依據侵權法提出請求，占有人的這種請求是針對自己的損害而言的，對占有的損害包括對占有物的損害，對占有物的支出費用的損害，對占有物的可預期利益的損害和占有人的責任的損害。不管是哪種損害，都是占有人提出請求的直接依據和最終獲得賠償的根據，即占有人依據侵權行為法提出的請求都是以損害的存在為前提的，這是侵權損害賠償的最重要的特點，所以，占有人的這種請求權是損害賠償請求權。占有的損害賠償請求權,是指占有人因其占有受到侵害而要求加害人承擔損害賠償責任的權利。
占有人依據《物權法》提出的請求反映在《物權法》第245條，包括占有物返還請求權、占有物排除妨害請求權、占有物消除危險請求權三種以及《物權法》第343條善意占有人對回復請求權人的請求權。⑤占有人依據《物權法》提出的請求權我們暫且把它稱為占有的物權法保護請求權，它不是物權請求權，因為其一，占有的物權法保護請求權旨在保護占有，以占有人為請求權主體；而物權請求權,旨在保護所有權，以所有權人為請求權主體。其二，占有物權法保護請求權以占有被侵害為要件，占有被侵害時始產生占有保護請求權。而物權請求權作為物權內在機能的外部體現，自始存在，即從取得物權的同時就取得物權請求權，而在物權遭受侵害時，從“潛在”的權利變為“現實”的權利，成為可行使的權利。其三，占有的物權法保護請求權以占有為前提,物權請求權以物權的存在為前提,無物權即無物權請求權。作為占有的物權法保護請求權行使主體的占有人，可為有權占有,也可為無權占有，即使是無權占有也受法律保護，他人不能以強力侵奪，因占有是對事實和秩序的保護。⑥
占有的物權法保護請求權是物上請求權。物上請求權不同于物權請求權，一方面，物權請求權是基于物權產生的請求權，在物權受到侵害或有遭受侵害的可能時才能行使；而物上請求權,則是基于物產生的請求權，是在物受到侵害或者有遭受侵害的可能時行使的。物權請求權表明物權是源于物權的絕對性，支配力，是物權權能實現的保障和效力的體現，物上請求權的概念沒有抽象出這種法律特性。另一方面,物權請求權表明它是與債權請求權相對應的,而物上請求權則沒有表明此種區別。⑦物上請求權包括二種請求權，一為基于所有權及其他物權而生的請求權,即物權人于其物權被侵害或有被侵害之虞時，得請求回復圓滿狀態的權利(物權請求權)；一為占有人的物上請求權。⑧
占有的損害賠償請求權與占有的物上請求權之間的關系該如何界定，到底適用損害賠償請求權還是占有的物上請求權？這一問題涉及到侵權法在民法典中的地位以及民法典的體例，取決于侵權救濟模式的分立還是統一。筆者傾向于選擇侵權統一救濟模式，⑨在這種救濟模式中，占有的損害賠償請求權與占有的物上請求權統一于侵權責任法中，不分離不競合。對占有的侵權責任包括侵奪占有、妨害占有和損害占有。其中侵奪占有和妨害占有以及損害占有中的對占有費用中的損害對應物上請求權，其他損害占有對應損害賠償請求權。
2、適用一般侵權還是特殊侵權
占有人的請求權的提起到底適用一般侵權還是特殊侵權取決于不同的請求權性質。⑩
要求返還原物的侵權責任的構成應該適用無過錯責任原則的特殊侵權的構成。也就是說，在確定侵權責任時，占有人只需證明侵權人有違反占有人的意思，將占有物的一部或全部歸于自己的管領和控制之下的侵權行為，而無需證明侵權人是否有過錯，不管其主觀上是否存在過錯，只要有侵奪占有的行為，就足以構成返還原物的責任的適用。這里還需強調的是，在這類侵權中，行為的本身就是損害的結果，行為本身和損害后果之間的因果關系是不言自明的。
要求排除妨害的侵權責任同返還原物一樣也應適用無過錯責任原則的特殊侵權的構成，占有人只需證明侵權人的某一行為對自己管領和控制占有物形成妨害，如丟棄垃圾于他人土地之上、排泄廢水于鄰地等。妨害占有的具體責任形式為排除妨害、消除危險。與侵奪占有不同的是，妨害占有的損害不是現實的，而是一種能夠帶來損害的可能性，只要這種妨害行為具備了帶來損害的可能性，就是侵權，而這種可能性并不要求高度蓋然，這也是這類侵權與一般侵權的區別。
損害賠償的侵權責任的構成應該適用一般侵權的過錯責任構成，即要有致害行為、損害結果、因果關系和過錯。但并不是所有的損害賠償的侵權都是一般侵權，在占有費用損害的侵權賠償中，應該適用特殊侵權。占有人在占有期間通常要對占有物支出一定的費用，當回復請求人請求恢復占有時，占有人支出的費用就面臨損失。要適用侵權責任法，在這一情況下，首先要論證對占有物支出的費用是否構成損害。當回復請求權人要求回復占有時，占有人支付在占有物上的費用便隨著占有物的返還一起移轉給回復請求權人，而費用和物具有不可分性，那么，占有人的費用就面臨損失，筆者認為，在這類情況下，損失就是損害的代名詞，占有人只要能夠證明自己的損失，就可以適用侵權責任法，當然，主體要件是否適合要參照《物權法》第243條來確定，善意占有人的必要費用是法律認可的損失，其他不予支持。這類損害在過錯要件上是不同于其他損害，因為回復請求權人在這類損害中是沒有任何過錯的，相反他們還有足夠充分且正當的理由來要求占有物的返還，只是正當的返還給占有人帶來了損失，所以應該適用無過錯責任原則，只要證明損失的存在，無需就過錯舉證。
3、有權占有和無權占有是否應該給予不同的對待
有權占有和無權占有應否給予不同對待這一問題不能一概而論，需要區分不同的請求權分別展開分析。對于侵奪占有和妨害占有而言，有權占有和無權占有不應該給予不同的對待。因為占有制度保護的出發點以及占有與物權的區別就在于不管占有是有權源的占有還是沒有權源的占有甚至是非法占有都同等的給予保護，他們保護的是占有這一事實的管領和控制的狀態，我們不能因為占有沒有權源而剝奪其要求返還占有物、要求排除妨害、要求消除危險的權利，在這樣的責任形式下，有權占有與無權占有在法律上的效果是應該一視同仁的。而對于損害占有的請求權的規定應該區分有權占有和無權占有。因為損害占有的請求適用一般侵權的構成要件，即適用加害行為、損害結果、因果關系和過錯，尤其是過錯的要件決定有權占有與無權占有的區別對待，同樣，善意占有與惡意占有的賠償的范圍也應有所不同，這一點在具體責任形式中再給予詳細論述。
三、侵害占有的具體侵權責任設計
侵害占有的行為具體來說應該有侵奪占有、妨害占有、損害占有三種。下面分別加以論述。
（一）侵奪占有
所謂侵奪占有，是指非基于占有人的意思而排除其對物的事實上的管領力和控制力，即違反占有人的意思，將占有物的一部或全部歸于自己的管領和控制之下。同時，侵奪占有也可能會導致對占有物的損害，也可能會導致對占有物的可預期利益的損害和占有物的責任的損害，這些損害是侵奪占有的后繼侵權，存在一次侵權（侵奪占有）之后的二次侵權（占有物的損害），因為我國關于民事侵權責任的通說沒有堅持“第二性義務說”11??，而是采納了“后果論”，即民事責任是當事人不履行民事義務時所應當承擔的民法上的不利后果12，所以可以在不利后果中設計一次侵權責任和二次侵權責任。如果是“第二性義務”就不能再細分了。這里說的侵奪占有是作為“預防責任”?的第一次侵權，不包括侵奪之后對占有物的其他損害，所以承擔侵奪占有的具體責任形式即為返還占有物。
（二）妨害占有
所謂妨害占有，指非基于占有人的意思妨害占有人管領和控制其物，致使其使用其物的可能性遭到損害。如上所述，我國對責任采取“不利后果說”13，在不利后果中存在一次侵權責任和二次侵權責任，妨害占有只是“預防責任”意義上的侵權（第一次侵權），不包括因為妨害占有所導致的其他損害（第二次侵權）。所以，妨害占有的具體責任形式只包括排除妨害、消除危險。
（三）損害占有
所謂損害占有，即對占有的侵害造成了占有人的財產損失。損害占有的具體責任形式為賠償損失。它包括對占有物的損害、對占有物支出費用的損害、對占有物可預期利益的損害、占有人責任的損害。
1、對占有物的損害
對占有物的損害應該區分有權占有和無權占有，有權占有又分為基于合同關系所產生的占有和基于其他關系所產生的占有，我國《物權法》第241條規定:“基于合同關系等產生的占有，有關不動產或者動產的使用、收益、違約責任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規定?！币勒赵摋l規定，基于合同產生的有權占有，對占有物的使用、收益以及違約責任等直接依照當事人之間的合同，如果合同沒有約定或約定不明確，依照相關法律(如物權法、農村土地承包法等)的規定處理，即直接依照本權關系處理即可，不需適用侵權責任法。
對于無權占有的占有物的損害，依據占有人是否知其無權占有為標準，可以分為善意占有與惡意占有，善意占有是指占有人誤信有占有的權利且無懷疑地占有，惡意占有則是明知無占有的權利，或對有無占有的權利有懷疑而仍為占有。我國《物權法》第242條規定:“占有人因使用占有的不動產或者動產，致使該不動產或者動產受到損害的，惡意占有人應當承擔賠償責任?！备鶕摋l規定，善意占有人有權使用占有物，但是惡意占有人無權使用占有物，即善意占有人對占有物享有使用利益，如果行為人損害占有物，導致其不能使用占有物，造成使用利益損害時，善意占有人有權要求行為人承擔損害賠償責任，責任形式為賠償損失。惡意占有人無權使用占有物，對因侵害占有導致的占有物的損害并最終導致占有物的使用利益的損失不享有賠償損失的請求權。
同時需要指出的是，本條只是規定了善意占有人的使用權，并未規定收益權，即對于占有物上的自然孳息或法定孳息，無論惡意占有人還是善意占有人均無權收取。即占有人對占有物的自然孳息或法定孳息不享有要求賠償損失的權利。但如果善意占有人不能對其請求損害賠償，而占有物的原所有人又因為其他原因（不知去向）也不為主張時，豈不是讓侵害者獲得這一不當得利？這種權利義務關系的處理是有違公平的，也不符合占有保護的初衷。所以筆者認為應當規定善意占有人對占有物的受益權，收益遭到侵害是可以要求損害賠償。
2、對占有物支出費用的損害
占有人在占有期間通常要對占有物支出一定的費用，當回復請求人請求恢復占有時，占有人有權利就支出的費用請求償還。我國《物權法》第243條規定:“不動產或者動產被占有人占有的，權利人可以請求返還原物及其孳息，但應當支付善意占有人因維護該不動產或者動產支出的必要費用?！卑凑赵摋l的規定，善意占有人可以向回復請求人請求返還必要費用。至于惡意占有人可否請求返還必要費用、善意占有人可否請求返還有益費用，我國均未作規定。筆者認為，第一，對于必要費用，惡意占有人可依無因管理的規定請求返還。因為如果不允許返還，回復請求人無疑有不當得利之嫌，但是，如果惡意占有人與善意占有人一樣均可以毫無區別地允許返還，那么二者之間同等對待，將會有失法律的公平。所以，允許惡意占有人依據無因管理的規定請求返還，在范圍上要小于善意占有人的返還范圍，這樣區別對待，不僅體現了公平，而且也可以適當地平衡占有人與回復請求人之間的利益沖突；第二，對于有益費用，善意占有人可在現存的增加價值的限度內請求返還，而惡意占有人則不得請求返還該項費用。之所以允許善意占有人只在現存的增加價值的限度內請求返還，是因為有益費用不同于必要費用，必要費用是不得已而支出的，但是有益費用是否要支出，則純出于占有人的任意。如其物在回復請求人手里時，該項費用是否支出尚未可知，所以回復請求人不當然負有返還的義務，但因其支出導致占有物增加其價值，而其價值現時尚存在者，則回復請求人既享有其增價之利益，自應于其限度內負償還費用的義務。至于惡意占有人不得請求返還有益費用，是因為惡意占有人既明知自己是無權占有，如果允許其請求返還該項費用，有可能會慫恿其濫支有益費用，從而增加回復請求人的負擔與困擾，以致難以請求回復。14?
3、對占有物的可預期利益的損害
筆者認為，占有人圓滿的擁有占有物時可以獲得的預期利益是應該保護的，對占有物的可預期利益的損害是純經濟損失中的一類可以通過侵權責任法予以保護的利益。有關純經濟損失的問題是目前民事侵權法所面臨的一個技術難題，國外討論較多15?，我國關注相對較少，因為英美法上的“水閘理論”的影響，國際社會大多采取不予賠償的態度，但是目前社會出現了大量的純經濟損失的案件，慢慢傾向于采取限制性賠償的解決方法。筆者認為，關于純經濟損失是否應該賠償已經不用再爭論，我國司法實踐對于道路交通事故所帶來的純經濟損失、醫療事故所帶來的純經濟損失都有先例可循，人身損害賠償相關司法解釋和證券法的相關規定也已經率先作出規定。16?目前最關鍵的是對純經濟損失進行類型化歸納，討論出哪些純經濟損失該賠，哪些不該賠，構成要件該如何設計。對占有物的可預期利益的損害這類純經濟損失應該給予保護，因為違約責任與侵權責任在責任范圍上最大的不同就在于違約責任的承擔范圍應以所受損害為限，而侵權責任就可以突破這一限制擴充到預期利益損害上。那么，對于占有物的可預期利益損害，在侵權責任上亦可以給予保護。當然，對于占有物上的純經濟損失的致害人應以故意為構成要件，這一點在具體適用中再論述。
4、對占有人的責任的損害
所謂對占有人的責任的損害，是指占有如果被他人侵害，導致占有人對回復請求權人須負損害賠償之責任，此種責任的承擔對于占有人而言就是一種損失，就此損失，占有人有權向侵害人要求承擔侵權損害賠償責任。如果是有權占有，對其毀損、滅失的責任直接依照其本權法律關系(如債權關系、物權關系等)處理即可，無需另外規定。但是，如果屬于無權占有時，又分善意占有和惡意占有，法律對之給予了不同的規制，我國《物權法》第244條規定：“占有的不動產或者動產毀損、滅失，該不動產或者動產的權利人請求賠償的，占有人應當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權利人；權利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應當賠償損失”。這是我國關于占有人對于占有物毀損、滅失的賠償責任的規定。17?
由此可以得出，按照我國《物權法》的規定，善意占有人對于占有物的毀損、滅失，在其所受利益的范圍內向物的權利人承擔損害賠償責任；惡意占有人對于占有物的毀損、滅失，向物的權利人承擔全部賠償責任。這一責任范圍，也正是占有人的占有受到侵害后，有權向侵害人主張的侵權責任的范圍。
注釋:
①有學者將爭論歸納為五種主張，參見劉智慧：《論占有的法律性質》:《民商法縱論——江平教授七十年華誕祝賀文集》，中國法制出版社2000年版，第328頁。
②龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第150頁。
③李巖：《占有法益性質之初步論證》，載《遼寧公安司法管理干部學院學報》2008年第6期，第59-61頁。
④：《中國民法債編總論》，商務印書館1935年版，第128頁。
⑤絕大多數學者在論述與占有有關的請求權的時候，都忽略了占有人對回復請求權人的有益費用和必要費用的請求權，筆者認為，占有人的這一請求權是其重要的權利，討論對占有人的保護無論如何也不能避開這一請求權。
⑥喻文莉：《占有保護請求權若干問題探討》，載《河北法學》2004年第9期。
⑦王利明：《物權法研究》,中國人民大學出版社2002年版，第101-102頁。
⑧王澤鑒：《民法物權》,中國政法大學出版社2001年版，第63頁。
⑨張新寶：《侵權責任法立法研究》,中國人民大學出版社2009年版，第322-352頁；魏振瀛：《論請求權的性質與體系——未來我國民法典中的請求權》，載《中外法學》2003年第4期。
⑩參見拙作：《統一救濟模式下的侵權責任法的適用——以占有保護請求權為視角》，載《學術論壇》2009年第10期。
11黃茂榮：《債法總論》（第1冊），中國政法大學出版社2003年版，第64頁。
12王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第268-272頁。
13張新寶：《侵權責任法立法研究》，中國人民大學出版社2009年版，第325-326頁。
14?汪淵智、楊繼鋒：《論侵害占有的侵權責任》，載《法律適用》2008年第7期。.
15[德]毛羅?布薩尼、[美]弗農?瓦倫丁?帕爾默主編：《歐洲法中的純經濟損失》，張小義、鐘洪明譯，法律出版社2005年版。
