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物權法和土地法范文1
引論
一、物的擴展
（一）有體物的擴張
1、空間成為不動產
2、自然人的物化
1）人體之一部成為物
（1）器官移植的法律思考
（2）特殊的人體脫離物：臍帶血
（3）尸體
2）基因工程的出產物
（1）、卵子與受精卵、胚胎的法律地位
（2）人體的復制的法律問題
3、動物不是物的法律思考
（二）無體物的擴張
1、無形財產的基本理論
2、現代無形財產的膨脹趨勢
3、現代無形財產的特點
小結
二、新型物權和物權的新內容
（一）環境物權
（二）區分地上權
（三）相鄰關系的新闡釋
（四）建筑物區分所有權
（五）擔保物權的發展趨勢
三、不動產的證券化
（一）不動產證券化概述
（二）不動產證券化的社會功能
四、物權法定主義——重申自由與強制
五、網絡環境下的物權登記制度
六、高科技時代物權法的發展趨勢
結語
引論
與科技發展中的其它法律部門相比，我國現代物權理論似乎仍躺在社會中一個靜靜的角落，緬懷著那帶著濃重古典氣息的財產法原理，理論界也仍然熱衷于討論那些從歷史上流傳下來的古老話題。的確，與那些和現代傳媒和先進科技密不可分的法律部門相比，物權法中所遺留的19世紀的氣息似乎更為濃厚和頑固，這是因為，以有形財產為客體的財產類型的變革，比起受現代科技影響很大的合同法、侵權法的變化，速度要慢的多，就象網絡世界可以崛起一個電子商務，卻不能產生一個新的不動產類型一樣。具體到某些制度，如埋藏物、地上竹木種植等，也更容易讓人體驗到對農業經濟時代的懷舊情結，與合同交易中時尚流行的網絡交易無疑形成了鮮明的對照。但在科技飛速發展的當今社會，物權法領域中一個不可忽視的事實是，作為調整財產歸屬關系的基本法律，物權法在科技革命的大潮之中也面臨著前所未有的沖擊和更新，并開始了潛移默化的變革，正如日本學者北川善太郎所指出的，近年來科技的發展和社會經濟的變化已經使“歷史的同時又是現代的這套法律框架顯現出相當程度的欠缺”，[1] 而在以電子、數據發展為主的新經濟時代，權利的數據化、無體化、物之證券化以及行為的電子化對于資源的歸屬和利用，也必定帶來新的啟示和發展。這些挑戰在今天看來也許還不明顯，但它卻極具震撼力，甚至對作為整個物權法基石的概念和基本原則也都提出了重新分析檢討的必要，其中主要是物權法定原則。在這個新的權利客體和物權類型的不斷涌現的時代，物權法定原則在今日的社會中還能否堅持？是否有必要對物權法定主義進行重新解釋和界定？這些問題都很值得研究。值民法典編纂之機，本文提出物權法在當代社會面臨的種種問題，并闡述自己的看法，以求拋磚引玉。
一、物的擴展
物權法的客體問題是研究物權法制度的起點，只有明確界定了什么是物，才能夠在此基礎上周延地建構我國的物權法體系。關于物的定義，各國民法典一般將其規定為有體物，如德國民法第90條規定：“本法所稱物為有體物”。日本民法第55條也規定：“本法所稱物，為有體物”。意大利民法典第810條規定：“所有能成為權利客體的物品都是財產”，可以認為其所指的物也是有體物。
根據我國學界通說，一般認為所謂物，是指除人的身體之外，凡能為人力所支配，具有獨立性，能滿足人類社會生活需要的有體物。如有學者指出：“物必須是客觀存在的物質實體或者自然力，”在這個意義上，財產權利不能認為是物。[2]還有學者認為，物是指“存在于人身之外，能滿足權利主體的利益需要，并能為權利主體所支配和利用的物質實體?！盵3]可以認為物至少需要具備以下幾個特點：第一，外在性，即物是主體之外的存在，從而排除人體可以成為物的可能；第二，獨立性，即在觀念上或者形體上能夠獨立存在；第三，有用性，凡為物者，均可滿足人類的需要；對人體沒有任何用處的，不能稱之為物；第四，物原則上為有體。傳統大陸法系理論將物權法的客體界定為有體物，如我國現行民法雖然沒有對物下一個確切的定義，但理論上和實務上均采物的狹義概念，即物為有體物。[4]可以說在近代的法典化運動中，“物即有體”的思想在各國民法學界沿襲已久，影響至深。但隨著科學的進步，電、氣等無體有形物由于其具有可以被控制等特點也開始被認定為民法上的物。
物的概念從古至今的私法的發展中表現出了一個發展的過程。在古羅馬，物的外延較現在要廣泛的多，包括了除自由人以外的存在于自然界的一切東西，不管是對人有用還是無用，有形體還是沒有形體，均屬于廣義上的物，因此，奴隸也是物的一種。后來通過羅馬法學家的整理，羅馬法逐漸將物限定為一切人力可以支配、對人有用，并能構成人們財產組成部分的事物，它包括有體物、權利和訴權，合稱為“財物”（bona）。事實上，羅馬法上的物的概念是泛指財物，它包括現代民法意義上的物權、繼承權和債權等，含義十分廣泛。[5]“物權”一詞的出現，其實是對羅馬法中的“對物之訴”加以概括和引申的結果。中世紀注釋法學派正式提出了“物權”一詞，1811年奧地利民法典中則第一次出現了物權的定義，1896年德國民法典將物的概念發展到了極致，嚴格將物債進行二分，這一做法開辟了潘德克吞法典編纂的模式，從此以后，物債嚴格二分的做法開始通過法典的形式向世界進行傳播，影響可謂巨大。
20世紀以來，隨著科學技術對人類生活的滲透，民法上的物的范圍呈現出了擴張的趨勢，各種新技術的運用使得原來不能為人所認識和控制的事物變成了人類能力可以控制的對象，與此相呼應，物的概念也達到了進一步的擴張。
（一）有體物的擴張
1、空間成為不動產
關于土地的所有權，其內涵存在著一個演化的過程。在19世紀，土地所有權的作用范圍“上達天宇，下至地心”，體現著絕對所有權的觀念。自本世紀以來，隨著現代工業和科學技術的發展，人口向城市集中，促使土地的利用立體化，地上之高層建筑物和地下建筑物的數量得到了極大的膨脹，人們開始將眼光轉移到空中或者地下，空間被特定化為具有三維尺度的不動產。因空間的拓展而產生的新的物權種類——“空間權”（air space right ）。空間權產生于20世紀的美國，在城市的開發利用過程中，地上空間開始與地表以及地下空間相脫離，并被獨立的讓渡。一塊土地分割為三個部分，并成立三個所有權，一定的空間成為具有特定三維的不動產。[6]由此產生調整土地橫切水平型的土地所有權的空間法，與古典的調整垂直型的土地所有權的土地法形成對照。據此有觀點認為，目前土地法正在由傳統地盤性的土地法演進為空間法。[7]這樣，作為無形、無體，僅可以在三維上進行量化的空間，在一定程度上已經成為物權客體之一種。因此可以說，空間，無論在土地之空中或地中，如果具備獨立之經濟價值及有排他得支配可能性兩項要件，即可為物。[8]
物權法和土地法范文2
【關鍵詞】農村土地 物權法 現實意義 公共利益
現階段的農村土地產權不適宜我國經濟的發展現狀，新土地物權法條文的出臺促使土地物權合同的內容和形式發生改變，表現在極力發展農村土地物權的私法保護上。這里，筆者對我國農村土地物權法的利弊進行了分析，以期為我國農村土地物權法律體系的構建提供借鑒。
農村土地的曙光：土地物權立法的嘗試
農村土地物權法的立法嘗試。我國在建立土地物權體系中以土地公有制為主體，以地上權為構建土地物權制度的根本。土地物權體系包括了農村土地承包經營權、土地所有權、建設用地使用權以及農村宅基地使用權和地役權等。物權特征包括支配性、絕對性及排他性。被界定為用益物權的有農村土地承包經營權和農村宅基地使用權。
用益物權就是指非所有人對他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性權利?！段餀喾ā芬砸幎ㄍ恋氐乃袡酁楦緝热荩酝恋毓芾砗屯恋乇Ｗo為主要制度，在第一百五十四條中規定，對失去宅基地的村民重新分配權利。
在農村宅基地的征收中除了自然災害情形下的宅基地滅失，集體經濟組織還是會根據土地管理法的明文規定，在變更與注銷程序中將已登記的土地所有權，予以使用權的轉讓和消滅的集中辦理。對于農村成員中沒有對宅基地使用權予以登記和注冊的戶口，將設置變更或注銷登記程序，對此成員仍存在宅基地的使用權。
農村土地物權法的現實意義。首先，賦予了城鄉二元土地的法律依據。關于我國所實行的土地公有制早在1982年頒布的《憲法》中就已明確并由此形成了城鄉二元土地所有制，并與城市土地國家所有制及農村土地集體所有制共同存在，對土地的權利進行保護。當前實行的《憲法》明確指出了城市土地的相關規定。譬如在第十條中指出城市土地為國家享有，只是一些法律規定之外的農村和城市郊區的土地不為國家所有，而為集體所有。此外為集體所有的土地還包括宅基地、自留地以及自留山等土地。國家依據法律規定，對土地進行征收或者征用，并且給予補償，最終目的還是為了滿足公共利益。對于土地轉讓可依據法律規定進行，任何組織或者個人，不得以侵占、買賣或者其他各種形式進行非法轉讓。以此保證所有使用土地的組織與個人，對土地實現合理的使用。此外，土地所有權的主體在《物權法》中也得以確定和進一步的明晰，特別是在第六十條中，對集體所有土地行使所有權進行了詳細規定。
其次，捍衛了土地有償使用的土地權益。國有土地有償使用制度是在《土地管理法》中確立明確的，該法律在1998年修訂完善而成。在規定中，建設單位獲得國有土地的使用權，可以借助出讓等有償使用方式。一般建設單位嚴格按照國務院規定中的標準與方法，將土地使用權的出讓金繳納，只用將土地有償使用費用繳納之后才能對土地使用。隨著城市化腳步的加快，土地的利用規模也隨之增大，一些涉及到征地而引發的矛盾與糾紛也日益惡化加劇。因而，在2004年的《憲法修訂案》中明確指出，若是出于國家公共利益的需求，那么相關單位可以依據相關的法律規定征收或者征用土地，并給予相應的補償。這一法律規定，在《憲法》的層面上對土地的有償使用制度進行了確立。
再次，定義了農村集體土地產權的物權特性。農民賴以生存和發展最為重要的保障，指的是農村宅基地的使用權以及農村土地承包經營權。自改革開放初期到現在，中國農村土地承包經營權發生了巨大變化。首先是由使用權和債權向物權進行轉化，這主要體現在2002年頒布的《土地承包法》中，最后在2007年的《物權法》中得以確立。與此同時，在《物權法》中，還將農村宅基地的使用權從建設用地的使用權中完全獨立出來，并作為一種單獨存在的用益物權，這也是中國所特有的用益物權的形式。對農村土地產權的物權性質的確立和明確，不僅有利于農村土地資源的優化配置，同時也大大提高了土地的利用效率，極大地促進了農村經濟的發展，并最終推動城鄉經濟一體化的發展。
我國農村土地物權法的踐行及其制約因素
物權法的頒布與農村土地制度改革。2007年10月正式實施的《物權法》，把農村宅基地使用權和農村土地的承包經營權用益物權解釋，這種做法對廣大農戶在自主經營時的權利提供了保護，也推動了農村經濟能長期的持續的穩定的發展。但現行農村土地制度以民法通則、現行憲法、農業法、物權法和土地管理法等法律做基礎，一些規定還不確切，還需要進一步的細化，而且希望能有新突破。
歸屬與權利的主體界定上具有含混性。農民集體所有權是集體土地所有權的轉換，這是由我國的農村集體土地相應法律所規定的。但由于村農民、農民和組農民的集體所有權存在所有關系的多層次性，導致每項權利關系尚未確定。在各國立法的原則中，物權法都運用物權法來定注意的條款，在事情發生前法律用強行的方式對物權的內容、種類和它的效力等進行規定，當事人對內容方面的意思自治是不被允許的。同時，因為每個國家的所有制存在差異，以土地物權制度為代表的物權法和各國政策性的規定彼此間關系很密切。在物權效力和物權法原則問題上，各國的物權法都存在相通性，但是因為受各個國家的政策和習慣影響，各國物權的種類卻存在著巨大的差異性。
“公共利益”界定不清。《物權法》規定物權保護公共權益，所以私權益不得損害公共利益。但現實法律中，我們并沒有對“公共利益”進行清晰地界定。如我國憲法規定，國家為了公共利益可依法征收集體所有的土地及其他不動產。但是這種賦予性權利并沒有進行具體的制度設定和條令限制，只是對公共利益這個詞語進行了初步的概述。其中《土地管理法》規定國家的合法土地征收行為必須向土地所有人予以補償，還必須通過申請程序。并且禁止任何單位和個人非法轉讓土地。國家只能用于公共利益的目的來征收土地。但是在現實生活過程中很多政府單位為了擴大政績或者單位房屋建設，在進行著不以公共利益為目的的建設，這顯然違背了公共利益的原則。
推進我國農村土地物權法律體系的構建之策
完善土地物權流轉方式。我國的現行土地政策中，是以農村的集體單位管理農村土地，而該方式的主導因素在于創立土地制度之時，受到社會主義特有市場經濟模式的影響。其主要表現特征為：一是農民耕地使用者由土地的集體所有者管理，集體所有者的使用職能位于其所有權限階梯中的第二位；二是土地所有者擁有使用分配權，可將使用權利交予他人，并要求獲得有償回報。通常土地所有者本身并不是使用土地，多以承包外租等形式交由其他農民使用，該方式為承包經營，由于所有者本身不愿進行耕地工作，從業于農耕工作的農民對耕地有著極強的渴望，故而將土地的使用權租讓，在提高土地整體使用面積的同時，也對農民工作的積極性有著很好的促進作用。就我國耕地浪費等問題，應積極采取措施進行解決，可執行多元化承包經營，將土地的使用方式豐富起來，著手建立能夠提升農民工作積極性的物權流轉方式，進而促進整體市場的開發。
培育農村土地流轉社會需求。一是提高農民就業效率，促進轉租機制有效進行。農民牢守土地在于其缺乏對自身勞動力的認知，以及本身對農村的歸屬感，一方面則需從農民非農業就業入手，解決農民低收入、無保障等，進而提升農村整體勞動力價值；另一方面還可結合農村本土企業，以小型鄉鎮企業為主要農民就業入口，在其實現經濟提升后，為農村增強基本公共設施建筑。二是打造本土產業，有規模的經營土地。全方位推動農村可提升經濟效益產業，擴大農村耕地集中使用需求，以產業帶動農村土地集中經營。
建立土地流轉市場完善土地流轉機制。一要確立中介機構權限。由中介改造土地流轉形式，以其自身職能解決流轉過程中的問題，為市場的建立增加可能性。二要創立信息平臺。由政府部門組織建設，在平臺中可自由進行信息交換，進而將土地流轉所要求信息加入信息平臺，使平臺本身成為合理、合法的交易場所。三要完善土地合同。在農民進行土地流轉行為時，要求必須簽署相關書面合同，并在合同中嚴格規定租用相關信息，以此形成法律依據。
以土地制度改革為契機，推進城鄉土地集約高效利用。一是促進規模化建設。對土地進行使用權承包經營，使土地法定使用者數量減少，進而提升土地整體化經營，有效的滿足生產效率的提高。二是推進農村聚落建設。在促進耕地流轉時，應加快農村建設，使農民在失去土地后能從業與家鄉，減少對城市的人口沖擊，并提高農村收入。農民獲得保障生活的收益，能夠促進土地流轉的加速進行。三是強化保障耕地面積。在建設過程中應首要保障土地的耕地使用面積不縮減，在此基礎上為農民提供公共服務設施及收入性建筑建設的土地。四是構建城鄉一體化發展空間格局。一方面要促進城鄉一體化步伐，另一方面要減少城市化土地使用成本。
物權法和土地法范文3
【關鍵詞】物權；地下空間權；登記
一、我國空間權研究及立法現狀
空間利用權從本質上看是一種用益物權。但是，我國理論界學者對其性質的歸屬存在著較大爭議，對于其到底是屬于一項新的單獨用益物權，還是屬于傳統用益物權的某種形式尚未有定論，并形成了以王利明教授為首的“否定說”和梁慧星教授為首的“肯定說”兩種見解。以王利明教授為首的中國物權法研究課題組認為，“空間利用權可以基于土地所有人、使用人的意志而在特殊情況下與土地所有權和使用權分離，且可以通過登記予以公示，因而空間利用權可以成為一項獨立的物權”，并在《中國物權法草案建議稿》中將“空間利用權”單獨列為一節，作為用益物權一章中的一個單獨的種類，予以專門和系統的規定。與其相反，以梁慧星教授為首的中國物權法研究課題組對此持“否定說”，認為“土地空間權并不是物權法體系中一個新的物權種類，而是對一定空間上所設定的各種物權的綜合表述。”在其組織編寫的《中國物權法草案建議稿》中，地下空間權被分解成空間基地使用權、空間農地使用權和空間鄰地利用權三種，分別歸入基地使用權、農地使用權和鄰地利用權三章中各別規定。由此可見，學者們雖未能對空間權的性質達成一致意見，但確認空間權法律制度的重要性已得到理論界的普遍認可。與此同時，空間權的理論研究仍僅局限于立法建議，空間權理論的研究還很薄弱，甚至可被認為才剛剛起步。由于經濟快速發展和城市土地的缺乏，空間利用的需求越來越大，迫切需要建立有實用價值的空間權制度。
與空間權學術研究剛剛開始相比，我國目前立法實踐上同樣存在空間權立法缺失，既沒有相應可資參考的立法，也沒有形成判例規則，對于我國當下地下空間的急迫利用現狀及未來開發地下空間的大量需求來說，當下立法的嚴重滯后性顯然不能適應我國立法實踐的需要。但就目前我國立法來看，我國目前立法中只有《物權法》第十三章中以“用益物權”一章將其以建設用地使用權的方式規制。《物權法》第136條規定：“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權，不得損害已設立用益物權。可見，空間權的法律地位尚未得到我國法律界的認可，也沒有在用益物權制度中采納梁慧星《中國物權法草案建議稿》的建議，即把空間利用權分解為空間基地使用權、空間農地使用權和空間鄰地利用權這三種。由此可見，物權法對空間權的立法規制持保守的立法態度，并沒有以為其正名的方式將其納入立法范圍，而是僅僅將其歸為建設用地的使用范圍，將用專門制度規范之的立法理念拒之門外，相比當下對空間權制度的緊迫需求而言，該種立法模式顯然是與立法實踐相脫節的。
二、地下空間權的基本理論
地下空間權以三維空間為客體而成立的，以地表以下為起量點的不動產財產權。對地下空間權的定義，有人認為“是指對橫切于地中的斷層空間所享有的各種權利的總和”，或者說是“對土地地表下一定范圍內的空間享有的權利?！蓖趵鹘淌谠谄渲骶幍摹吨袊餀喾ú莅附ㄗh稿》第361條中用的是空間利用權的概念，并定義為“空間利用權是指權利人在法律、法規規定的范圍內利用土地上下特定范圍內的空間并排除他人干涉的權利等。”劉保玉則認為“空間權，是指以土地地表之上的一定空間或地表之下一定地身范圍為客體而成立的一種不動產權利?！睙o論何種定義，根據空間權的理論，從地下空間權的功能角度來看，地下空間權都可以分為地下空間所有權和地下空間使用權兩種物權性質的權利。地下空間所有權是指對地表之下一定范圍的三維空間所享有的占有、使用、收益和處分的權利。地下空間使用權則是以利用地下設施為目的，將地表之下的空間建筑物或其他構筑物納為使用權范圍的權利。
空間權理論是地下空間權的基礎理論，獨立的空間權概念在傳統的土地法學理論和制度中難覓蹤跡。我國是以公有制為基礎的國家，因此土地的所有權也歸國家或者集體所有。由此可以推斷，土地所附有的其他生產資料所產生的利益也應當屬于國家和全體人民。顯然，不同于私有制國家，我國根據傳統民法理論，將土地所有權人對地表支配權予以肯定，及規定地表下一定空間權范圍的做法是有必要的?？臻g權屬于土地所有權人，但這并不意味著我國采用土地所有權絕對主義。如今城市化進程加快，國家所有的土地大量以拍賣、轉租、招標等形式交由個人、法人或其他組織合理開發利用，在不影響空間所有權的前提下，使用土地及其附屬的空間資源已經成為我國社會發展的必然趨勢。國家所有并不等于國家直接經營土地及其附屬的土地資源，地表下的空間權在保留所有權的基礎下，將空間權交予他人合理利用，法律應當為這種合理需求提供法律上的支持，這樣的規制不僅可以使得土地空間權的利用更加合理，在合同的規制下反而可以讓空間所有權人獲得一定的收益，防止空間的浪費與閑置。
三、地下空間權的立法實踐
科學合理的登記規則是土地立體使用趨勢至關重要的前提。地下空間權本屬于物權的分支，彰顯其存在與變動的方法當然是登記制度。一方面，地下空間權從物權法的分類來看，仍屬于不動產物權，因而對于分層開發利用的空間權來說，所涉及的不動產權利仍然適用物權登記的基本原則、登記程序、登記效力等。另一方面，考慮到地下空間權以三維空間為客體的特性，與一般平面權利登記制度相比，登記簿的內容設計和登記效力上應當與其存在一定的差異。另外，地下空間權作為立體權利，從理論上而言，不動產的標記、位置、登記目的等常規事項是區分登記必須要做的，還應當關注特約事項，諸如空間高度、空間左右深度、層樓寬度等，可以將三維立體空間圖標注于土地面積的數據和圖形之外，標明周邊相鄰關系、空間位置、起止深度等要素，以便于日后查閱等。
依照《物權法》第九、十四條的規定，我國土地登記制度采用多種登記綜合模式，即登記要件主義為主，登記對抗主義、登記處分主義為輔。一般而言，地下空間權的物權登記必須遵循權利登記制，如異議登記、預告登記等登記方式，但由于地下空間權亦由地下空間所有權、相鄰權、用益物權等多種形式組成，這樣的“權約束”使得地下空間權的登記制度設計與一般登記制度有所不同，顯然也不能用一種登記效力模式簡單劃定。筆者建議，倒不如將我國土地登記制度中的綜合效力模式運用其中，將登記要件主義適用于區分建設用地使用權的用益物權形態分支；將登記對抗主義按照我國《物權法》第158條的規定適用于空間地役權；將空間抵押權歸為登記要件主義；我國是社會主義公有制國家，因此地下空間相鄰權與地下空間所有權并無登記之必要。
在空間權登記中，首要難點便是確權問題。實踐中，地下空間權及其附屬資源的歸屬也是眾說紛紜，其中以城市小區地下停車位最受關注。依照現行國有土地出讓制度，開發商從國家手中拿到國有土地使用權，然后根據圖紙投資建設地下停車位，根據“誰投資，誰收益”原則，停車位的權源從最初的國家手中流轉到開發商手里，除土地所有權外，開發商成為地下空間權的最初獲得者；開發商交房給業主之后。此權利又發生第三次流轉，業主在拿到房屋合同完成交房手續之后，成為土地使用權的第二位繼任者，因此，業利的取得緊密依賴與開發商的權利流轉。由此，業主能否獲得停車位的關鍵在于開發商對土地及其附著物權利的轉讓與否。建設部《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規則》第5條規定，“商品房按‘套’或‘單元’出售，商品房的銷售面積即為購房者所購買的套內或單元內建筑面積（以下簡稱套內建筑面積）與應分攤的公用建筑面積之和”，第9條規定第一款規定，“凡已作為獨立使用空間銷售或出租的地下室、車棚等，不應計入公用建筑面積部分。作為人防工程的地下室也不計入公用建筑面積”，這就要從兩方面考慮，如果購房合同中注明公用建筑面積中包含地下停車位，那么只要業主購買包含了公用建筑面積的商品住房，實際上車位已經由業主出資購買，則車位就屬于業主所有，開發商無權再行出售；相反，如果合同中注明車位不列入社區的公用住宅面積，則表明開發商仍舊保留了對于停車位的權利，那么開發商叫賣出售顯然有法可依。有學者以此認為，“停車位不是獨立的所有權客體，而是建筑物區分所有權客體的組成部分，由區分所有人共同所有使用；如果停車位沒有公攤入商品房的面積之內，可以單獨進行登記獲得土地證?！钡袁F行《物權法》解釋的原意來看，“建筑區域內，規劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、附贈或出租方式約定。”因此，有學者主張以《物權法》實施為界限，“實施前所發生的車位歸屬不明，推定為車位業主共有；實施后的歸開發商所有。”然而，“公攤面積說”相較簡單、客觀，對于實踐和解決實際問題更有指導意義。
對于地下空間權的登記而言，2006年頒布的《物權法》使得空間權的立法往前邁了一大步。2006年頒布的《物權法》已然為地下空間權的登記找到了直接的立法確權基礎，這主要體現在創設“區分建設用地使用權”的概念這一立法修改之上。此后，2007年國土資源部頒布的《土地登記辦法》在順應基本法的規定上，汲取了空間權的概念，這在土地權屬界線封閉的地塊或者空間的范圍擴大的立法修改上可見一斑。但是總體而言，“地方經驗”仍在地下空間登記規則中處于主導地位，平面登記規則已然成為地下空間權的依附，而其本身的登記規則還未真正獨立、豐富和成型，地下空間權的登記立法完善還有待于進一步的發展和延伸。
參 考 文 獻
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物權法和土地法范文4
關鍵詞:集體土地所有制;土地流轉;法律保障機制
中圖分類號:df454文獻標志碼:a文章編號:1673-291x(2009)32-0029-03
一、新時期農村集體土地流轉的政策依據
根據黨的十七屆三中全會《關于推進農村改革發展若干重大問題決定》的基本精神提出,建設有
我國的土地所有權分為兩種,國家所有和農村集體所有。所以,農民和城市居民使用的任何土地,從法律上講,均為使用權,而非所有權。使用權的獲得,必須經過法律程序。即對國有土地,須經國家相關法律程序批準,對農村集體的所有的土地,必須經過集體所有土地的集體成員通過并報上級批準。這一結論,是從法律概念作出的?！锻恋胤ā返?條①、第10條②分別作出了具體規定。從規定可以看出,農村土地流轉,是指農村集體所有的土地使用權的流轉?！段餀喾ā穼Υ俗鞒隽烁用鞔_的解釋和規定,《物權法》第59條規定:“農民集體所有的不動產和動產,屬于本集體成員所有。”從法律規定中可以理解為,集體所有制的所有權為集體成員平等占有,不記年齡、性別、地位、財產、階級以及加入本集體時間的長短,貢獻大小等等。而僅有的,也是必須的條件,就是戶籍的地域狀況,一個人只要出生在農村某一自然村的農戶家庭,又與該農戶具有直接的血緣關系,就自然取得了其父母所在地域的農村集體所有制的集體成員資格。但是,本集體以外的成員,想加入本集體,從而享有該集體成員的所有權的平均權利,就必須經過相應的法律程序,如婚娶、收養關系,以及其他法律程序等等。
我國農村土地流轉所涉及的法律問題,一是集體所有權成員資格問題;二是耕地不得擅自改作非耕地或者建設用地。這兩條是基本原則。流轉涉及本集體成員以外的人員欲承包或承租集體的土地,《土地法》中規定必須經村委會會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表同意。
四、目前我國農村集體土地流轉過程中存在的法律問題及其解決路徑
從當前相關法律框架下的土地流轉現狀可以發現,土地承包責任制的承包期的長短,直接關系到農村社會的穩定發展。30年不變,甚至70年或永久不變(這里講的是用益物權而非所有權),土地的所有權與用益物權有本質上的區別,所有權是主權,即擁有該物的主管物權,是該物的歸屬,所有權的性質與社會經濟體制有關。
農村土地流轉,是集體所有制的土地的用益物權的改變,從根本上不會損害該集體所有權的集體成員的利益,而集體成員資格的取得是以自然的地域條件為基礎的時限性所決定的,而取得其用益物權的資格與所有權集體成員資格相同。但是,與所有權不同的是用益物權可以經過2/3以上村民或村民代表的同意,即有償的獲得以轉包、轉租等方式的該土地的用益物權,使用年限為該承包期以內,如果承包期無限制延長,即屬于永久性,那么,該土地用益物權即為永久性的屬于非本集體成員所有。實質上,該土地轉包、轉租或受讓者即成為該土地集體成員。隨著工業化、城鎮化和農村現代化的快速發展,將有一半甚至更多的原農村人口轉入城市,就可能發生大量的土地流轉,該集體所有權土地的集體成員也將發生變化,甚至可能成為某幾個或僅一家一戶所有,是否仍為原集體成員已無法預定。因為土地的現代化設施以及標準化生產模式的建設,長期性的或永久性的占有、經營、收益是相關設施投資的基礎。土地用益物權的長期性、永久性,將有利于現代農業的發展,也是城鎮一體化經濟建設的需要。
集體所有土地用益物權的獲得者,在土地承包期無限制的延長之后,其用益物權也隨之延長。只有出現下列情況下,在自愿的基礎上,才能喪失永久性的用益物權。一是死亡;二是轉讓。
轉讓非轉包、轉租、合作入股等性質,轉讓是土地承包經營權的轉讓,是承包人、發包人的土地承包關系的終止。轉讓者也不再享有該土地承包經營權,實質上該集體土地所有權的集體成員資格也隨之消失。所以轉讓者應具備以下條件,才能夠通過法律程序。
1.轉讓人具有穩定的非農業職業收入;2.自愿;3.合法[2]260。
非農業職業收入穩定,是指其收入來源非農業基本穩定,如公務員身份等狀態下。才可以具備轉讓土地承包權的條件,這正是為保障農民生活的基本利益出發。即承包人失去生活保障之后,能夠保障其生活來源。因此,必須取得發包方的批準,才能解除原承包人的土地承包關系的資格。由此可以看出,《物權法》第128條規定:“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定,有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。未經依法批準,不得將承包地用于非農建設?！闭歉鶕艘幎?轉包出租等不發生權利主體的更換,原有的土地發包承包關系不發生變化,即承包人仍享有原來的土地承包經營權。所以,在法律上規定,轉讓所承包的土地經營權,必須有變更登記過程。
由于城鄉經濟社會一體化體制建設,農民轉入城鎮后,并具備了相對穩定的非農業職業的經濟收入,身份與城市居民同等,當其對原有土地的用益物權進行流轉時,毫無疑問的取得一份該土地用益物權流轉產生的經濟利益,這一過程是法定的合法程序。但是,與原來的城鎮居民包括工人等非農業人口相比,具有明顯不同,與留在農村仍以農業為生活來源的農民相比,也具有明顯的優勢。維護用益物權的同時,卻出現了不平等而合法的現象。
2/3以上村民或2/3以上村民代表同意由非本集體成員承包等方式獲取農村承包經營權,有可能在城鎮化、工業化、農業現代化進程中導致集體成員資格的集體喪失,最終使該集體所有的土地,被一位或幾位承包者占有全部的用益物權。當承包期無限制延長時,造成該土地占有、收益的高度集中。從而導致土地資源被少數人控制的現象而使更多的農民失去基本生活保障,增加社會的負擔。
尤其抵押權的使用,也使農村集體所有制土地的使用權發生復雜的歸屬變化,因為抵押權仍為有諸多不確定因素。[2]349
關于農村集體、村內兩個以上集體、鄉鎮集體三個農民集體經濟組織的集體土地所有權,在土地流轉過程中也出現集體成員資格的歸屬問題,不僅是用益物權的歸屬。對這種集體所有權的土地歸屬有兩種情況,一種是在國家實施農村土地承包制,承包到戶的時期,村民集體所有制的土地按村民人口平均分配,然后以戶人口數為計算標準,將全村土地全部承包到戶,在本屆承包完成之后,各戶人口數的變動,不再受承包土地計算的影響,即承包程序過程規定的時間為計算人口的截止日期,過此日期,各戶均遵守“增人不增地,減人不減地”的原則,直至本屆承包期30年期滿,再行承包計算人口與土地。所以,鄉鎮、村、村內兩個以上集體經濟組織,除了集體所有制的鄉鎮、村、村內該集體經濟組織所辦企業之外,無集體耕地。這種完全承包的現象比較少,其原因是,當廢除人民公社、生產大隊、生產隊三級核算時,人民公社改為鄉鎮,生產大隊改為村,生產隊改為村民小組。為了解決農民的基本生活,而承包到戶的土地是這三種集體所有權的一種方式,正如《土地法》中規定的,農民集體所有的土地依法屬于村民集體所有,由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理;已經分別屬于村內兩個以上農村經濟組織所有的,由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營管理;已屬于鄉鎮集體所有的,由鄉鎮集體經濟組織經營管理。除了已經承包到戶部分耕地之外,還有一部分是原于以上三種不同形式的集體用益物權,并未承包到戶,這一部分的土地使用權(用益物權)為集體所有。即由該集體的代表村委會、鄉鎮該集體經濟組織負責人及村民小組長掌控。這是第二種情況,這一部分用益物權的流轉方式,由依法代行用益物權的方式由村民各級領導進行,接受村民監督。
可見,以上三種不同級別和范圍的集體成員的用益物權的使用,其法律地位是相同的。但是,明顯的不符合法律邏輯概念。所以,這三種農民集體所有權土地的歸屬及其用益物權的分配、使用等從法律地位等方面,尚需進一步完善,對土地流轉的年限規定,也應當作出更科學的調整,從而保障農民最基本的生活,即對土地的用益物權的穩定。
編輯轉
參考文獻:
物權法和土地法范文5
關鍵詞：集體土地所有權制度；不可分共同共有；所有權主體；農民利益
Abstract：Inthecontinuousdeepeningprocessofruralreform，China''''scollectivelandownershipsystemhasaseriesofdrawbacks，suchasabsentsubjectandincompleteempowerment，nothelpfultotheprotectionoftherightsofthepeasantsandtomarketeconomydevelopment.Thesystemofcollectivelandownershipwithindivisibleandjointpossessioncharacteristics，andwhichdefinesthemainbodyofcollectivelandownership，whichishelpfultostabilizingrurallandrelationandtoprotectingpeasantrightsandinterestsandtousingpropertyrightsystemtostandardizelandrights，shouldbeoptimalchoiceofthereform.Currently，Chinashouldclarifythecollectivelandownership，perfecttheorganizationsandagenciesforrunningpublicassetsmanagement，perfecttherightanditsenforcementmethodsforcollectivelandownership，restricttheobligationofpubliclawsofthecollectiveland，andreformthelandlawmanagementsystem.
Keywords：collectivelandownershipsystem；indivisibleandjointpossession；mainbodyofpropertyright；peasantinterests
一、我國現行集體土地所有權制度的弊端
農村實行土地承包經營制度以后，土地所有權與使用權逐漸分離，使用權成為相對獨立的財產權轉到了農民個人手中，集體統一經營變成農戶分散經營，但土地所有權仍然保持著所形成的格局，即仍歸集體所有。[1]盡管集體土地所有權的主體是農民集體，但農民集體沒有一個人格化的組織彰顯其主體地位，并且國家對集體土地所有權的限制過嚴，從而導致現行集體土地所有權制度出現了主體虛位、權能殘缺及效力不強等一系列弊端。
集體土地所有權主體虛位是指農村集體土地所有權的主體在法律上徒有虛名的狀況。根據《土地管理法》的規定，集體土地所有權的主體是鄉(鎮)農民集體、村農民集體或村民小組農民集體。但集體是一個抽象的概念，其內涵模糊不清。從現實情況來看，農民集體自創立以來一直缺乏明確和健全的組織機構，無法形成自己獨立的意志，作為農民集體的成員不能通過法定程序行使自己的權利，其實質上形同虛設。[2]由于所有權主體不明，集體所有成了既非法人所有、又非集體成員個人共有的高度抽象化了的懸空狀態所有，集體成員缺乏對土地的有效介入和控制，從而造成農民利益得不到有效保障。
所有權是民事主體依法以占有、使用、收益、處分等方式對其物所享有的全面支配的權利。[3]土地所有權是一種特殊的財產權，但仍具有財產所有權的基本特性。然而，我國法律通過土地規劃、用途管制、建設用地行政審批、土地征用等制度過分限制了集體土地所有權的行使，使其成為一種權能不完全的所有權。首先，使用權殘缺。集體所有的土地只能用于農業生產，而對于房地產等有巨大經濟效益的用途則嚴格禁止。其次，收益權殘缺。一方面由于農地受到土地用途管制原則的限制只能用于農業生產，其收益大為降低；另一方面國家通過低價征購農產品拿走了大量土地收益。最后，處分權殘缺。[4]集體土地不得出讓、轉讓、抵押、出租用于非農業用途，其土地發展權被剝奪。法律的過多限制與政府的過多干預造成了集體土地所有權權能殘缺和權利行使方式單一，降低了土地價值，削弱了土地的融資功能，不適應農村經濟多元化發展的需要。
二、變革集體土地所有權制度的理論創新
我國現行集體土地所有權制度由于弊端明顯，改革已勢在必行，但是在徹底變革的風險與利益無法預測時，以任何暴風驟雨式的運動來改變集體土地所有權的做法不僅是不可取的，而且是危險的。[5]因而需要按照改革穩定穩妥的要求，把我國的特殊國情與傳統民法理論結合起來，在創新的基礎上指導集體土地所有權制度的重構。筆者認為，創立不可分共同共有土地權利制度切實可行，它符合我國當前國情的需要。
我國的集體土地所有權是一種類似于總有而獨具特色的所有權形態。[6]總有是指多數人結合而不具有法律上人格的共同體，以團體資格對特定之物享有所有權，其成員享有收益利用權的制度。這種制度會產生主體模糊的現象。任何一種權利必須和一定的明確的主體相結合，權利的存在方有意義。因此，集體土地所有制應變革為一種權利主體明確的特殊共有——不可分共同共有。
共同共有是指兩個或兩個以上的人基于某種共同關系，而共同享有某項財產的所有權[7]；或者因一定原因成立共同關系之數人，基于其共同關系，而共享一物之所有權者謂之共同共有[8]。
不可分共同共有是指兩個以上的權利主體，基于某種共同關系或法律規定，對于同一項特定財產不分份額且不能分割，但平等地享有占有、使用、收益和處分的權利。其特征是：所有權是一個，而不是多個；共有關系的主體即所有人不具有單一性，是兩個以上；依據共同關系或法律規定而發生；客體是同一項特定財產；財產不分份額且不能分割；權利主體對財產平等地享有占有、使用、收益和處分的權利。創立不可分共同共有的意義在于：
首先，它有利于穩定農村土地關系，維護社會主義公有制。公有和私有的劃分標準有二：其一是從所有權的主體劃分，若權利主體是個人，則屬私有，權利主體是多人，則屬公有；其二是從財產權利的性質劃分，若財產屬于公共需要和公益目的，則屬公有，反之為私有。[9]我國衡量公私的標準是前者，那么集體土地由一定社區范圍內的成員共有就沒有改變社會主義公有制的性質。并且這種特殊共有的財產不能分割，可以長期存在，沒有必要擔心私有化的產生。
其次，它明確了集體土地所有權的主體，有利于農民利益的保護。現行的集體土地所有制是一種團體所有，集體作為單一主體享有所有權，農民個人不享有所有權。變革為不可分共同所有，集體土地的權利主體是每一位集體成員，農民對集體土地擁有的是明確的所有者權利，農民享有的土地使用權是所有者行使的自物權，而不是基于承包合同基礎上的用益物權。這樣，農民土地權利的保護就更有據可依，從而不會出現像征地補償款留于集體而農民無法享有的情形。
再次，它有利于用物權制度規范土地權利，促進市場經濟的發展。市場經濟是資源配置的高效率機制，其要求主體特定，權利明確。不可分共同共有土地權利制度可基本滿足市場經濟發展的要求。盡管在我國當今社會制度下，土地所有權不得買賣，但是，我們可以將土地使用權作為一項獨立的可交易的財產權，利用物權法加以改造，通過土地使用權在一定年限內的出讓、轉讓、出租、抵押、折價入股等多種方式，參與市場流轉，讓其發揮土地所有權的功能，從而達到推動市場經濟運作、促進生產力發展的目的。
三、不可分共同共有：走出集體土地所有權變革困境的最佳選擇
當代中國，在農村集體土地所有權制度的變革問題上，無論是實行農村土地私有化、國有化、股份化，還是國家、集體、個人三者所有并存，都因為存在各種各樣的缺陷而不足取。于是在承認農民既得利益和保持農村社會安定的前提下，選擇不可分共同共有方案是符合我國人多地少基本國情的最佳選擇。改革的初步設想是：
1.明確集體土地的權利主體。農民集體所有就是一定社區范圍內的農民共同所有。對于土地這一特殊財產，規定為不可分共有財產，集體土地所有權主體是集體經濟組織內的每一個成員。這樣，農民個人對集體土地就享有了共有權，農民成了土地的主人，對土地平等地享有占有、使用、收益和處分的權利。
2.健全行使共有財產管理權的組織機構。雖然集體土地所有權的權利主體是集體經濟組織內的每一位成員，但對于共有財產必須有一個健全的組織機構來行使管理權。在民主選舉、民主決策、民主監督、民主管理的基礎上改革原有的集體經濟組織或農村自治組織不失為一條捷徑。根據各地實際，在尊重農民自的前提下可以選擇村委會或村民小組作為管理機構，法律應承認其為一個獨立的民事法律主體。在這種管理體制中，集體成員當然享有參與決策的權利與選任和罷免管理人員的權利。對于任何組織或個人侵害集體成員利益，法律應賦予被侵害者訴權來保障其合法權利。
3.完善集體土地所有權的權能和權利行使方式。集體所有權與國家所有權在法律上地位是平等的，具有所有權的全部權能，集體土地使用權應同樣可以進入市場流轉。農民作為享有共有權的集體成員應享有永久性的土地使用權，而不是有期限的承包經營權。我們應考慮在國家統一的監管體系下，開放集體土地一級市場，允許集體土地使用權自由流轉，發揮土地的市場價值，使其進入市場優化配置的軌道，從而促進農村經濟發展。
4.限定集體土地的公法義務。傳統民法認為所有權人對其財產享有充分自；在現代社會，立法指導思想由個人本位向社會本位轉變，社會利益作為一種價值載體被引入所有權制度，所有權承擔一定的公法義務也就成為必然。但這種義務必須合理適度，否則所有權人的利益會受到嚴重傷害。集體土地所承載的公法義務主要是：保證用于農業用途的基本農田保護區內的耕地面積不減少，確保國家糧食安全。因此，必須對集體土地重新規劃分類。筆者認為集體土地應該規劃為：(1)基本農田用地，(2)宅基地與公益事業用地，(3)資源性土地(包括草原、林地、水面、礦藏地)，(4)經濟發展用地。荒山、荒坡、荒溝、荒灘、自留地、自留山以及沒有劃入基本農田保護區的其他少量耕地應劃入經濟發展用地，賦予農民“土地發展權”，可以用于二、三產業，幫助農民脫貧致富。對于土地轉讓因區位優勢而獲得的巨大利益，可以征收一定比例的社會保障統籌基金用于全國農村醫療、養老等社會保障事業，以平衡不同地區的利益差別。
5.改革土地法律管理體系。當前，我國的土地法律管理體系是一種以行政管理為主，而不是以保障土地權利人的權利為核心的法律體系。這與土地集體所有的現實不符。實際上，土地法律管理體系應是一種綜合法制體系，國家的管理應主要集中在基本農田保護以及國家因公益目的對集體土地征收征用與環境保護上，而對于集體土地的處分，除要求遵守城鄉規劃外，要基于國情給予合理引導。同時法律必須明確，政府應以指導、扶持、服務農業和農村的發展為其主要經濟職能，杜絕政府對集體土地利用的不當干預，把政府的管理轉到宏觀調控上來。
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物權法和土地法范文6
關鍵詞：特權變動；不動產物權；法律文書；征收；登記公示原則
中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2008）05-0052-06
物權法上物權變動的原因，一般區別為基于法律行為和基于法律行為以外的法律事實兩類。在民法意思自治思想的光芒下，以當事人意思表示為核心的法律行為引起的物權變動在實際生活中更為普遍和典型，也因此作為物權變動的“常態”或重點進入立法視野。對于法律行為以外的其他原因引起的物權變動尤其是不動產物權的變動，在《中華人民共和國物權法》（以下簡稱我國物權法）中，則被置于物權變動一章的“其他規定”之中，而且立法對一些關鍵問題只是作了比較原則和抽象的規定。但這些并不意味法律對此不夠重視，也不能成為我們可以忽視其重要性的借口。相反，它需要我們結合理論與實踐進一步細致探討法律規范背后的真正意旨，從而為準確實施與適用法律奠定基礎。
一、非因法律行為引起的不動產物權變動及其立法規制
所謂物權變動，就物權自體而言，是指物權的發生、變更及消滅；若以物權權利人而言，是指物權的取得、設定、喪失與變更，我國物權法中使用的是“物權的設立、變更、轉讓和消滅”。不動產物權變動就是以土地和土地上的定著物等不動產為客體而設定、變更、轉讓和消滅物權的法律現象。因法律行為以外的原因與基于法律行為產生的不動產物權變動的最大差異在于：前者排除了民事關系當事人之間引發物權變動的自主意思表示，物權變動最原始的動因基本上不以當事人的意愿為轉移，法律通常直接規定物權變動的重要特殊情形，如公法行為、特別事件、事實行為等。當法律規定的特殊法律事實出現時，當事人之間直接發生物權變動的法律效果，因而在根據法律行為導致的不動產物權變動時需要登記才有效的法律強制規則在這里并不適用，所以學者干脆認為這屬于“不必公示的物權變動”［1］188，因為通常情況下對不動產物權變動而言，法定的公示方法就是登記。
一些物權法立法例對法律行為以外導致不動產物權變動的原因往往作出明確的列舉性規定。其中以瑞士和中國臺灣地區的立法具有代表性。瑞士民法典第656條第2款規定：“取得人在先占、繼承、征收、強制執行或法院判決等情形下，得在登記前，先取得所有權。但是，非在不動產登記簿上登記，不得處分土地?！保?］178中國臺灣地區民法第759條規定：“因繼承、強制執行、公用征收或法院之判決，于登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。”
我國物權法總結司法實踐經驗并借鑒上述立法例，從第28條至第31條集中規定了法律行為以外發生物權變動的幾種常見法律事實，形成了我國物權法上的非因法律行為而發生不動產物權變動的法律規則體系。物權法第28條規定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力?！边@屬于公權行為直接引起物權變動的立法規范。物權法第29條規定了因自然人死亡這一特殊事實發生的物權變動：“因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力。”物權法第30條規定了基于事實行為產生的物權變動：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。”除此之外，在物權法之前的2004年10月26日，最高人民法院在《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》中曾針對民事執行中的物權變動問題作出過特別的司法解釋，其第29條第2款規定：“不動產、有登記的特定動產或者其他財產權拍賣成交或者抵債后，該不動產、特定動產的所有權、其他財產權自拍賣成交或者抵債裁定送達買受人或者承受人時起轉移?！憋@然，這是在法無明文規定時司法機關參考其他立法例作出的補漏性解釋。
雖然非因法律行為發生的不動產物權變動不以登記為要件，但在當事人取得物權后再行處分不動產物權時，各立法例對此設置了限制性要求，我國物權法也不例外。物權法第31條規定：“依照本法第28條至第30條規定享有不動產物權的，處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權變動?！?/p>
對非基于法律行為的法律事實產生的不動產物權變動問題進行立法規制，主要立足于如下幾點：一是明確規定法律行為以外的法律事實的基本類型；二是明確當事人可以不經登記直接取得不動產物權；三是要求當事人取得不動產物權之后，若再向他人處分或轉讓不動產物權的，必須先進行登記，否則處分無效。
比較我國物權法與其他相關立法例對非因法律行為產生的不動產物權變動問題的規制，有下列幾個特點：其一，物權法用較多篇幅即4個條文而不是只用1個條文分門別類地列舉了非基于法律行為的不動產物權變動的原因。其二，物權法增加規定了仲裁委員會的法律文書、受遺贈、合法建造或者拆除房屋等導致物權變動的情形，這是物權法力爭全面反映我國社會實際生產與生活關系的體現。但同時物權法沒有將“強制執行”作為原因之一納入其中。其三，當事人基于法律行為以外的原因依法當然取得不動產物權的，只有辦理不動產物權登記后方可再行處分該不動產物權，否則不得處分物權，或者不發生物權變動的法律效果。這是瑞士、中國臺灣地區和中國大陸立法均采用登記生效主義（實質主義登記）的立法政策的必然結果。所不同者，瑞士及中國臺灣地區的立法確立的是“不登記不得處分”規則，即在處分之前當事人應當先進行登記，登記意味著取得了對該不動產物權進行處分的權利，之后才可以處分。而中國大陸物權法規定的著眼點不同，它可以被理解或解釋為：未經登記，當事人仍然可以處分不動產物權，只是這種處分依法不能產生物權變動的效果。但是細究起來，這種差異僅僅是立法用語上的不同表述，實質含義還是相同的，即如果當事人登記之前處分不動產物權的，不發生物權變動的法律效力。值得注意的是，該“處分”性質上屬于物權處分行為，因此并不影響債權負擔行為的法律效力?！耙籽灾?，以該不動產為給付內容之債權行為仍屬有效，惟此際須于完成登記以后，方能辦理物權變動之登記”［3］98。我國物權法第15條的規定強調了這一點：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，……未辦理物權登記的，不影響合同效力?！?/p>
二、物權法相關規定的解釋適用
在我國物權法關于非因法律行為導致的不動產物權變動規則中，第28條的規定既清晰又模糊。清晰之處在于，該條規定人民法院和仲裁委員會的法律文書、人民政府的征收決定等，能夠引起不動產物權的變動即“設立、變更、轉讓或者消滅”；法律文書或者征收決定生效時物權變動發生效力。同時，“法律文書”、“法律文書生效”、“征收”、“征收決定生效”等用語恰恰又是需要進一步分析解釋并澄清的模糊之處。
1.因人民法院的生效法律文書導致的不動產物權變動
法律文書是指一切具有法律效力或者法律意義的文件、文書、公文的統稱，分為規范性法律文書和非規范性法律文書兩類。前者是國家有權機關依法制定的各種規范性法律文件或法律文本；后者是國家公檢法司機關、仲裁機構、律師與公證組織、訴訟當事人等根據法定職權或權利，在辦理各種訴訟案件或從事各類非訴訟事件活動中，為正確運用、實施法律解決糾紛而依法制作的具有法律效力或法律意義的各種文書。非規范性法律文書主要是訴訟文書與司法文書。
在司法實踐中，人民法院依法使用的法律文書包括判決書、裁定書、決定書、調解書及各種通知、命令等。因此，結合物權法的規定，我們還應當具體明確兩點：一是人民法院作出的哪些法律文書能夠引發不動產物權變動，因為顯然并非法院所制作的全部法律文書都會引起物權變動；二是人民法院制作的引起物權變動的法律文書的生效時間。
民事判決是指人民法院代表國家在民事案件和非訟案件審理程序終結時對案件的實體問題作出的權威性判定。與訴的學理分類相似，根據所判定的訴的不同種類或性質，法院判決可以分為給付判決、確認判決和形成判決（變更判決）。一般認為，能夠直接導致物權變動的法律文書僅限于法院作出的形成判決，而給付判決和確認判決不能直接引起物權變動。［4］124我國臺灣地區司法判例對此的解釋是：“惟此所謂判決，系僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對于當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力、亦稱創設力）而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內?！保?］113
究其實質，與給付判決和確認判決不同的是，形成判決具有法律效果上特殊的形成力，具有拘束案件當事人和當事人以外一切第三人的絕對效力和對世效力，形成判決確定時，不必通過強制執行手段便自動發生法律效果，當事人之間已經存在的法律關系自判決生效時發生改變或消滅。例如，法院依債權人請求作出撤銷債務人實施的詐害其債權的不動產物權行為的判決、分割共有物的判決等屬于形成判決，而判令被告履行不動產物權登記義務、確認不動產為當事人一方所有的判決等則不能直接產生物權變動的效力。從實體法與程序法、當事人意愿與人民法院判決的結合而言，形成判決體現的邏輯脈絡是：形成權―形成之訴―形成判決―形成力。
民事裁定是指人民法院對民事訴訟或執行程序中的程序問題及個別實體問題所作出的權威性判定。裁定主要用于解決程序問題。瑞士和中國臺灣地區立法將“強制執行”作為不動產物權變動的原因之一，即對于債務人的不動產，經法院裁定強制執行時，該不動產無論是由第三人于拍賣程序中買受或者由債權人承受，權利人于執行法院發給權利移轉證書時取得不動產的所有權，不以登記為要件。我國大陸地區沒有專門的強制執行法，法院在審理過程中作出的裁定通常情況下不能直接發生物權變動。但是根據有關司法解釋，在案件執行過程中能夠直接產生物權變動的法院裁定是：不動產和有登記的特定動產等拍賣時所作的拍賣成交裁定和以物抵債裁定。［6］
民事決定及法院的各種通知、命令等法律文書都不能直接引起物權變動。民事決定是人民法院針對訴訟中的某些特殊事項作出的權威性判定，其適用范圍或對象是處理訴訟障礙、消除訴訟阻卻事項，不涉及案件的實體問題和訴訟程序的變化。
調解書是人民法院在訴訟過程中根據雙方當事人達成的調解協議制作的法律文書。調解書既是對雙方當事人協商結果的記載，又是對人民法院認可當事人調解協議的證明，經雙方當事人簽收后具有法律效力。調解是人民法院審理并解決民事案件、結束訴訟程序的一種方式，調解書與生效的法院判決書具有同等的法律效力，也是法院強制執行的執行依據之一。盡管如此，就不動產物權變動來說，因為調解書畢竟只是當事人合意的產物，不能與法院行使審判權后制作的判決書相提并論，不具有足以對世的形成力，所以仍然需要當事人持調解書辦理登記后不動產物權才發生變動。
人民法院法律文書的生效時間就是物權發生變動的時間。依照民事訴訟法的規定，地方各級人民法院作出的同時也是法律允許上訴的一審判決，在上訴期內當事人未提起上訴的，上訴期屆滿，判決生效，此類判決引起的不動產物權變動的時間就是上訴期限屆滿之日。中級以上人民法院作出的二審判決、最高人民法院作出的一審判決、人民法院作出的不準上訴的一審判決，一經送達給當事人時判決生效，此類判決引起的不動產物權變動的時間應為判決書送達之日。此外，在民事強制執行過程中，不動產拍賣成交或抵債后，該不動產的所有權自拍賣成交或者抵債裁定送達給買受人或承受人時起轉移。
2.因仲裁機構的生效法律文書引起的不動產物權變動
我國仲裁法規定仲裁機構受理案件的范圍是“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛”（第2條）?！爸俨靡婪í毩⑦M行，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”（第8條），“仲裁委員會獨立于行政機關，與行政機關沒有隸屬關系。仲裁委員會之間也沒有隸屬關系”（第14條）?？梢?，仲裁委員會是具有準司法性質的民間裁決機構，仲裁機關站在中立立場上對案件獨立進行審理和裁決，其裁決結論是終局的。仲裁機構常見的法律文書是仲裁裁決書和仲裁調解書。仲裁“調解書與裁決書具有同等法律效力”（第51條）。仲裁調解書不能直接引起物權變動。實踐中，能夠直接產生不動產物權變動的仲裁法律文書僅限于特定內容的裁決書，即能夠變更或消滅當事人之間原有的無爭議的民商事法律關系的裁決書，這種裁決書具有類似法院形成判決所具有的對世效力與形成力。依據仲裁法第57條“裁決書自作出之日起發生法律效力”的規定，具有對世效力和形成效力的仲裁裁決書引起不動產物權變動的時間應為該裁決書作出之日。
3.因人民政府的生效征收決定發生的不動產物權變動
物權法第42條規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產……。”征收是指政府以行政命令的方式強制性地將單位或者個人財產所有權或其他財產權變為國家所有再加以利用或處置的行為，它屬于行使公權力的行為，具有強制性，是引起物權變動的一種特殊情形。我國物權法規定的征收對象限于不動產，因征收導致變動的不動產物權包括集體土地所有權、單位及個人的房屋所有權、土地承包經營權（第132條）、建設用地使用權（第148條）等。
征收作為各國法律賦予政府強制取得私有財產的一項制度，在方便政府順利履行社會公共事務管理職能的同時，也導致私有財產權的消滅，本質上是一種“國有化”的措施。征收雖然是被許可的行為，但政府不得恣意妄為。尤其在我國目前社會轉型和經濟快速發展時期，征收措施的運用會越來越頻繁，因政府征收導致的不動產物權變動及相關爭議逐漸增多，征收給民事主體的物權造成嚴重損害的風險也會不斷增大。因此，我國物權法注重借鑒各國立法成果，通過規定嚴格的適用條件對政府的征收行為進行嚴密的限制，防止政府濫用征收措施，達到保護被征收人財產權益的目的。這些限制條件是：（1）征收必須基于公共利益的需要；（2）征收必須依照法律規定的權限，并嚴格遵守法律程序；（3）征收必須給被征收人的損失以公平合理的補償。
物權法規定人民政府的征收決定可以產生物權變動，物權變動的時間以人民政府征收決定的生效時間為準。但法律沒有明確規定征收決定生效的時間。那么，政府的征收決定（應當）何時生效呢？有一種見解認為，人民政府進行征收時，應作出征收決定，征收決定送達被征收人時即發生法律效力，被征收的集體土地或者單位、個人的房屋、其他不動產的所有權自征收決定送達時轉移給國家。［4］125這種觀點值得商榷。筆者認為，對于政府征收決定生效時間的認定，應當結合物權法第28條與第42條的規定來理解。具體而言，物權法第28條規定的政府征收決定必須滿足第42條規定中的三個要件時才能生效，即滿足征收的三個條件，缺一不可。試想，如果政府只是作出或了征收決定，但是在被征收人對征收決定有疑問或異議，或有關各方就征收補償問題正在協商和談判，或被征收人的補償費還沒有全部發放到位等情況下，被征收人的物權就轉移給了國家，那被征收人財產權的保護又從何談起？因此，實踐中我們要嚴格把握第42條關于征收措施的三個條件，特別是有關當事人在對“公共利益”的認定、征收是否“依照法律規定的權限和程序”進行、被征收人的權益是否得到合理補償等問題發生爭執時，要開辟司法介入的通道，尤其是要賦予被征收人最終尋求司法救濟的權利。總之，達成下列共識是完全必要的：被征收人得到完全補償或全部拿到征收補償費之日，就是政府的征收決定生效之時，也就是被征收不動產物權發生轉移之時。
在這個問題上，我國臺灣地區的經驗值得吸收。以土地征收為例，“被征收土地之所有權人，對于其土地之權利義務，于應受之補償費發給完竣時終止。被征收土地所有權亦應于補償費發給完竣之日由征收者取得?！保?］113這就是臺灣地區土地法第235條的規定：被征收土地之所有權人，對于其土地之權利義務，于應受之補償費發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權。因之，因公用征收而取得被征收之不動產之時間，應系補償費發給完竣之日。［3］94
三、登記公示原則的回歸
我國物權法第9條規定了不動產物權變動登記生效的原則，“未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外?！痹谖餀喾ㄖ?，“法律另有規定的”例外情形有以下幾種：一是無須進行登記的不動產物權，如物權法第9條第2款的規定：“依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。”自然資源如礦藏、水流、海域、城市的土地等專屬于國家所有，這些自然資源的所有權不得轉讓，也不可能設立新的所有權，可以不進行登記。況且有些自然資源如礦藏也無法進行登記，不登記反而更有利于保護國家所有的自然資源。二是登記并不是不動產物權變動的生效要件，不經過登記也能夠發生不動產物權變動效力，如本文討論的非因法律行為引起的不動產物權變動。三是登記雖然不是不動產物權變動的生效要件，但卻是其對抗要件。例如物權法第129條規定：“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人?！绷硗猓餀喾ǖ?58條對地役權的變動也作出了登記對抗主義的立法規定。
在上述第二種情形即非因法律行為導致的不動產物權變動中，為何不經過登記即可發生物權變動效力？原因在于，非因法律行為產生的不動產物權變動，都是以法律明確規定的特殊法律事實為依據，而法律規定本身具有與物權登記同樣甚至更強的公示效應，物權變動狀態已很清晰，能夠滿足物權排他性的要求，當事人依據法律規定取得的物權比公示行為取得的物權還要優先。［3］189同時，對于某些本身已經符合公示要求的不動產物權，例外地承認不以登記為其變動的生效要件，還可以彌補登記生效主義過于嚴苛以至影響交易便捷的缺憾。當然在實踐中，主張非依法律行為的原因事實而取得不動產物權的人，應對于此原因事實的存在負舉證責任。［3］93
非基于法律行為發生的不動產物權變動，不以登記為生效條件，這是物權法上登記公示原則的例外。這種例外會導致不動產的實際權利狀態與登記所記載的權利狀態不一致的情況出現，造成所謂的事實物權與法律物權（登記物權）的分離。在這種情況下，根據物權法第31條的規定，如果事實物權人對其不動產物權不作進一步處分，則法律并不強制要求其進行登記，物權人仍然是真正的權利人，當然不排除物權人也會及時辦理登記使得事實物權與法律物權合一。但如果物權人要進一步處分物權時，由于事實物權與法律物權分離，社會公眾無法確知真正的權利人是誰，難免無所適從而躊躇不前，產生妨害交易第三人利益的后果，給交易秩序和交易安全帶來隱患。為消除隱患，事實物權人若要處分其不動產物權，必須依法先完成物權變動登記，使登記公示原則在物權變動中及時回歸，實現事實物權和法律物權的統一。此時，法律限制不動產物權人處分權的目的在于：充分貫徹登記公示原則，維護登記公示的公信力，保障財產交易安全。
非依法律行為取得不動產物權者，處分該物權前應依法辦理登記過戶手續。這種登記，沒有創設物權的效力，性質上不屬于登記生效意義上的登記，只是將已經發生變動的物權對外宣示于人，學說上稱之為“宣示登記”，以區別于“設權登記”?！扒掖朔N登記非絕對必要，僅在于不經登記，當事人不得處分其物權，故亦稱為相對登記”［3］97。
當事人未先行辦理登記而處分不動產物權時，“不發生物權變動”或“非經登記，不得處分其物權”。這里的“處分”是指物權處分行為而言，不包括債權負擔行為在內。所以，未經登記而處分物權者，違反了法律的強制性或禁止性規定，物權處分行為不產生物權變動的法律后果。只有這樣才能在民商事交易活動中充分貫徹不動產物權變動以登記為公示方式的法律原則。這一點在司法實務中不能含糊。例如，在中國農業銀行陜西榆林市榆陽區支行與凡光慶、陜西開源拍賣有限公司拍賣糾紛案中，［7］2006年6月開源拍賣公司接受榆陽區農行的委托，拍賣位于榆陽區鎮川鎮南大街18號屬于榆陽區供銷社鎮川貿易中心的部分土地使用權及建筑物。該處房地產原是榆林市中級人民法院在2004年執行被執行人鎮川貿易中心抵債給榆陽區農行的，但該處房地產的土地使用權和房屋所有權至案發時仍然登記在鎮川貿易中心名下。2006年6月28日凡光慶向開源拍賣公司交納了20萬元保證金后，于次日的拍賣會上以124萬元競買成交，并當場與拍賣公司簽署了拍賣成交確認書。同日，凡光慶與榆陽區農行簽定了拍賣成交合同書，約定成交價為124萬元。后來，由于榆陽區農行與鎮川貿易中心就房地產分割劃界發生爭執，致使榆陽區農行不能按照約定向凡光慶交付拍賣標的物。凡光慶向榆林市中院榆陽區農行，請求法院確認拍賣合同有效并予以解除，由榆陽區農行和拍賣公司雙倍返還20萬元定金，承擔違約責任。榆林市中院審理后判決拍賣成交合同有效并予以解除，榆陽區農行向凡光慶承擔違約責任。榆陽區農行不服一審判決提出上訴，稱上訴人將不擁有物權的涉案房地產委托拍賣公司拍賣，拍賣成交合同應屬無效，請求撤銷原判，確認拍賣合同無效。陜西高院二審判決駁回上訴，維持原判。
本案與本文討論主題有關的問題是：凡光慶與榆陽區農行之間拍賣成交合同的效力和拍賣成交后房地產物權是否發生變動。首先，榆陽區農行以拍賣法第6條“拍賣標的應當是委托人所有或者依法可以處分的物品或者財產權利”的規定為由，上訴主張拍賣成交合同無效。這種主張是不成立的。因為，雖然糾紛發生時涉案房地產的產權證上記載的物權人仍是鎮川貿易中心，但在榆陽區農行委托拍賣公司拍賣時，該房地產2004年經榆林市中院強制執行由鎮川貿易中心抵債給榆陽區農行，根據最高人民法院的有關司法解釋，在榆林市中院執行裁定生效時，該房地產的物權已發生變動，榆陽區農行已經依法對該房地產享有事實物權，故拍賣成交合同并不違反拍賣法中的強制性規定，該債權合同有效。其次，榆陽區農行依法院的執行裁定取得房地產的物權，屬于非因法律行為發生的物權變動，在委托拍賣公司拍賣即處分該房地產前，榆陽區農行未依法辦理登記手續，拍賣成交并不導致物權變動。由于鎮川貿易中心與榆陽區農行對房地產發生爭議，農行不能按時向凡光慶交付房地產，構成違約。本案中，作為債權合同的拍賣成交合同固然有效，但涉案的房地產物權并未發生變動，因為當事人在交易時沒有遵守不動產物權變動的登記公示原則，違反了物權法中的強制性規定。
參考文獻：
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