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物權立法論文范文1
摘要：物權行為理論對中國物權法的制定意義重大，因為物權變動是物權法的基礎問題，它對物權法的整體結構、體系和理論均有實質性影響，而物權行為理論是物權變動所無法回避的問題。筆者對物權行為理論進行宏觀性、整體性式的方法論思考，分析了物權行為無因性與善意取得制度的關系這一關鍵爭議問題，并且對物權行為理論的生活與平民基礎予以審視。
關鍵字：物權行為理論；無因性原則；善意取得
一、物權行為理論的認識方法論
認識事物必有其方法，并且可能有多種不同的方法，不管人們是否有意識地將它歸入方法論，對物權行為理論的認識也不能例外。本文所討論的物權行為理論的方法論也只能是眾多方法論中的一種，筆者稱之為“認識物權行為理論的宏觀性、整體性原則”，但筆者認為，從這一方法論出發將有助于正確認識物權行為理論。所謂物權行為理論的宏觀性、整體性原則，即把物權行為理論放在整個物權法體系框架中來理解物權行為理論本身，這應當成為理解物權行為理論前提性的指導思想。過去學者總是從物權行為理論本身出發來羅列其優缺點，進而普遍否定此理論，而不是從其在整個物權法，甚至于整個民法的體系框架內來理解它、客觀地評價它，從而導致對物權行為理論認識的零碎化與片面性。
在物權行為理論的發源地德國，法學家們一般把物權行為理論表述為三個原則，即區分原則、形式主義原則和抽象性原則。區分原則將物權變動與債權變動區分為兩個法律事實，債權的變動要根據當事人間的意思表示一致，物權的變動要有獨立的物權上的意思，而且還要有不動產登記、動產交付來加以證明。將法律性質不同、效力各異的物權和債權嚴格予以區分，不僅使物權概念明晰化、邏輯化進而建立起獨立于債權法的物權法體系，而且“進一步發展了法律行為理論，使法律關系理論最終臻于完善”[1]（P164），“系法學上一項重大成就”[2].在采債權意思主義的法國和采公示對抗主義的日本，由于沒有區分或沒有嚴格區分債權變動與物權變動，出現了諸如這樣的后果：在一物多賣的情況下，標的物已交付或已進行不動產登記的買受人取得標的物真正的所有權，而未登記的或未接受交付的買受人不能取得真正的所有權，雖然他們在法律上也有一種“所有權”，這種結果違背了物權法的一物一權原則。在這里，法律將現實生活毫無實益的復雜化了，徒增困擾。
形式主義原則-這一常被我們所謂的“物權行為理論”所遺漏的原則-“既揭示了物權獨立意思表示的表現方式，又最終科學地支持了物權公示原則”。[1]（P167）而公示是物權支配性、排他性的必然要求和表現形式。物權公示產生的公信力可以幫助交易人建立交易信心、增加交易可確定性從而推動人們自由選擇和行動，交易的安全得到了保障。公示原則是物權法的基本原則，它貫穿于整個物權法的始終，而且在無數次市場交易中被人們實踐著?！肮竟帕κ俏餀嘧儎又贫鹊撵`魂”[3]，缺少了物權公示原則及由此產生的公信力，物權法無法成為一個嚴密的邏輯體系，而市場中的交易也會經常被阻礙和陷于混亂。
物權行為理論中被我們批評得最多的莫過于其抽象性原則（即我們通常所說的無因性原則）。筆者認為，抽象性原則之所以遭到強烈反對，一方面是因為人們將抽象性原則從系統完整的物權行為理論中抽離，切斷其與區分原則和形式主義原則的固有聯系，由此導致了對抽象性原則認識的片面化。另一方面，在對物權行為理論的認識中，人們往往將傳統的思維模式（即債權效力必然影響物權效力）強加于傳統的思維模式所不能涵納的物權行為理論（特別是抽象性原則），進而不能將兩者擺在一個平等而獨立的地位上進行評價。他們總是“先入為主”，理所當然地承認前者的優點，對一些缺陷卻常常忽略，而對后者有一種先天的排斥和不信任。這就為物權行為理論的理解制造了人為的障礙。實際上正是以公示原則為基礎的抽象性原則，為保護信息不對稱的善意第三人（使其不必要采取成本昂貴的自我保護措施）提供了最切實的理論基礎，而“第三人是整個市場交易秩序的化身”[1]（P4）。因此，物權行為無因性實現的是宏觀的、更高層次的公正，而這種“法律應將風險確定給能以最低成本避免風險的一方”的公正理念已被法律經濟學所證明和推崇。
物權行為理論的三個原則是一個有機聯系的整體，區分原則與形式主義原則支持者物權公示原則，而物權公示又是抽象性原則的基礎?？傊?，物權行為理論奠定了物權變動的基礎，進而成為整個物權法的基礎，它給物權法帶來革命性的變化，使物權法真正成為一個邏輯結構嚴謹的獨立的法律體系，而系統性、整體性和邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家法律思維方式的基本特點和歷史傳統，也是其立法所追求的目標。正如德國學者所指出：“借助于它（物權行為理論）可以把龐雜的現實生活關系以法律技術歸納整理，從而建立起層次清晰的可以控制的法律體系。”[4]如果不從這一角度來理解，而專注于細枝末節是無法真正理解物權行為理論的。
二、物權行為無因性理論與善意取得制度
在對第三人的保護上，目前有物權行為無因性理論與善意取得之爭。善意取得的基本意思是，對交易中的第三人是否進行保護，取決于第三人對其前手交易的瑕疵是否知情。第三人對其前手的交易不知情的，其物權取得為善意取得，受到法律的承認和保護；反之，第三人對其前手的交易知情或應該知情的，則其物權取得為惡意取得，不受法律的承認與保護。而所謂物權行為無因性原則，即第三人作為物權取得人，其所取得的物權不受其前手交易的瑕疵的影響，直接受法律保護的原則。由此可見，善意取得實際采取“主觀善意主義”，而無因性原則則采“客觀善意主義”。
在筆者看來，一方面，無因性原則與善意取得并無絕對的優劣之分，而是各有優點也各有缺陷。善意取得的優點在于排除了對惡意第三人的保護，其缺點是因善意取得之直接根據是法律的規定而非物權之公示所產生的公信力，也就是說其弱化了物權公示的效力，即弱化了不動產登記和動產交付在公示基礎上的公信力，或者說僅“從消極方面涉及公信力”。無因性原則的優點在于強化了物權公示公信原則，“從積極方面保障公信力”[5]，從而強化了對第三人的保護，其缺點在于對主觀善意、惡意不加區分的保護，不合乎人們樸素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客觀化的趨勢。在不動產領域，隨著不動產登記的建立和健全，任何人已經無法在不動產領域內提出自己不知或者不應知交易瑕疵的善意抗辯，從而使善意的認定明顯客觀化。在動產領域，由于現代市場交易的抽象性，要證明第三人的惡意是十分困難的，而且會越來越困難，這等于在向客觀善意不斷趨近。因此，物權行為無因性原則與善意取得并不像人們想象的那樣區別巨大、水火不容。從它們自身的功能來說，也并非誰可以絕對替代誰。在某種程度上，它們有殊途同歸的趨勢。對這樣的制度進行立法選擇就必須將它們放到整個物權法的背景當中予以考察。
筆者認為，在對第三人的保護上，應采用無因性原則，同時吸收善意取得制度的優點即排除對惡意第三人的保護。這實際上等于使物權行為的無因性具有“推定”的性質，這也可以從舉證責任的角度證明，即推定第三人為“善意”，并發生“絕對無因”的效果，從而使第三人取得物權；只有當原權利人證明第三人屬“惡意”時，才排除“絕對無因”效果的發生，第三人不能基于無因性而取得物權。這樣既不違反無因性的基本價值取向，又抑制了存在極少的機會主義行為（即“惡意”第三人的行為）。對此，筆者將從以下幾個方面予以具體說明。
首先，公示是物權作為支配權、排他權本質的要求，是物權法的基本原則，甚至也是整個物權法體系架構和制度設計的基礎。因此，以公示為基礎的物權行為無因性原則能夠很自然的融入物權法體系，便于與物權法其它制度的銜接，而統一性和嚴密的邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家民法的特點和一貫追求。在這一點上正體現了理解物權行為理論的宏觀性原則。
其次，現代社會是一個抽象的“非人格化”的社會，現代社會的市場，作為一種社會制度，它的重要特點就是交易的抽象性。發生在具體的交易場景中的每一次具體的交易活動，主要不再借助傳統的“面孔管理”（對一個熟人的具體的道德判斷）和各種具體的根植性網絡，而是借助現代市場的抽象機制（對一個陌生人的范疇性理解或類型化知識）來消除交易成本，解決信任問題，避免機會主義行為。在每一次“購物”過程中，都市中的普通人都從陌生的銷售者手中，用各種貨幣形式換取來自陌生的生產者的商品，這種交易形式并沒有給現代人帶來任何不安，因為他們對整個抽象市場具有一種盧曼所謂的“系統信任”[6].“系統信任”在很大程度上消除了市場交易陷入無序和不可知、不可信的狀態的危險。這種現實生活中普遍存在的“系統信任”在物權法中就表現為物權公示原則和公信原則。所謂公示原則，即物權的變動必須以一種客觀可以認定的方式加以展示，從而獲得他人、社會和法律認可的效力。公信原則主要指權利正確性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物權對于社會公眾而言，就是權屬正確的物權，他人信賴這種形式所取得的物權應受到法律的保護。物權法通過公示原則及其權力正確性推定保護人們的這種“系統信任”，就是鼓勵、保護人們的交易信心，減少交易成本，而交易信心和交易成本往往決定一個交易的規模、成敗進而決定整個交易秩序，因為市場正是由無數個這樣的交易構成。第三人是市場交易秩序的化身，物權行為無因性原則以公示原則為基礎，強化了對第三人的保護，其實質是保護交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易規則辦事，第三人一般就沒有交易上的過錯。第三人沒有義務了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他們充分給付與及時給付，而不能提出其它的苛刻要求。
再次，在合同被撤銷或無效而買受人又將標的物出賣于第三人時，若不采物權行為無因性原則而采善意取得制度來保護第三人，就會出現“無權處分”問題，而“無權處分”被認為是一個“法學上之精靈”[7].物權行為無因性原則成功地繞過“無權處分”，使法律關系更加簡明。
復次，只要有利益驅動而又沒有外在懲罰，任何人都有可能成為一個機會主義者，“惡意”的第三人總是存在的，而抑制機會主義是制度（法律）的基本功能。物權行為無因性原則可能將那些“惡意”的第三人也納入保護范圍，而這并非法律的本意和追求。因此在采無因性原則的前提下，應合理吸收善意取得制度某些積極的功能，即在原權利人能夠以充分的證據證明第三人具有明顯的“惡意”時，排除“無因性”即排除第三人取得物權的可能性。即使在物權行為理論的發源地德國，由于善意取得制度在衡量交易公平方面仍然有積極的作用，故它雖然有缺陷，但是仍未在德國民法中徹底去除。[1]（P29）但必須注意的是，這種“惡意”的范圍不可過大，因為對交易中的“善意”和“惡意”的判斷畢竟不同于我們個人內心的樸素的道德情感。法律不能對市場交易者提出過于苛刻的要求。法律在一定意義上講是最低限度的道德，因此我們必須防止一種傾向，即試圖以法律來解決一切道德問題，以道德思維取代法律思維。特別是在制定規范市場交易的法律時，我們應把經濟倫理而不是道德倫理放在第一位。這并不是說法律不追求道德目標和社會公正，而是說在我們進入高度道德的完美社會之前，經濟倫理更符合人性的現實即“經濟人”的自利。那種過高估計人們道德水準、甚至違反人本性的法律，其結果只能形同虛設甚至與“美好”的目標背道而馳。
也許有人會指出，將無因性原則作推定解釋豈不是回到了善意取得制度？筆者認為，推定的無因性原則決不等同于善意取得制度，盡管它們在很大程度上已殊途同歸。因為在推定的無因性原則下，法律將明確規定第三人取得物權是“一般情況”（第三人是同一個“有權處分人”締結合同并獲得交付），第三人不取得物權是一種“例外”（只有在權利人證明第三人屬“惡意”時才排除其取得物權的可能性）；而在善意取得制度下，法律規定第三人不能取得物權是“一般情況”（第三人是同一個“無權處分人”締結合同并獲得交付），第三人取得物權是一種“例外”（只有第三人符合善意取得的構成要件時才能取得物權），雖然這種例外的情況已相當普遍。
三、物權行為理論的生活與平民基礎
在物權行為理論的論戰中，理論與生活、精英與平民的關系問題也直接或隱含地提了出來。如否定派認為，物權行為理論是人為的擬制，不是生活現實；物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了；物權行為理論是“理論上對生活的”等。筆者不僅關注這些觀點本身的正確與否，更關注這些觀點所顯示出來的法律對理論與生活、精英與平民的定位問題。
理論源于生活，為了生活，因為生活需要解釋，正如美國著名學者房龍所指出的那樣：“這個世界的大多數人要求對不能理解的事物有一個合理的解釋，如果沒有，他們就創造一個。”[8]這就要求理論必須“高于”生活，即理論絕不是對生活的直觀的簡單的描述，因為直觀無法解釋直觀。社會需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此精英治理成為必然的選擇。雖然精英來源于平民，服務于平民，但精英又必須“高于”平民（主要是知識、技能等素質），否則根本無法承擔社會治理的重任。理論不能“高于”生活，就不是真正的理論從而失去理論所應具有的意義；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英從而失去精英所應能發揮的作用。一個沒有理論的社會、一個沒有精英的社會是不可想象的。
理論“高于”生活、精英“高于”平民必須區分于理論脫離實踐、精英脫離群眾，而后者是我們必須克服的。社會需要理論、需要精英，但那種脫離現實的理論和自娛自樂的精英，對社會是無用甚至是有害的。平民并不反對精英，生活并不反對理論，只要理論和精英定位在服務于現實的生活和樸素的平民。正如魯迅教導我們的那樣：“利導，卻并非迎合。他不看輕自己，以為是大家的戲子，也不看輕別人，當作是自己的嘍啰?！?/p>
理論應當解釋生活，物權行為理論正是這樣的理論。物權行為理論的一個重大優勢就在于其強大的解釋力，它從邏輯上支持和解釋物權公示公信原則，其對第三人保護的理論支撐和解釋也遠非善意取得制度所能比擬。雖然“人們在學習法律時對該原則的掌握毫無疑義地有些困難，但是這不能成為改變該原則的理由，因為這不是實踐提出的要求?！盵9]物權行為理論作為一種“高于”生活的理論，必然會超出一般百姓的理解范圍，這是任何社會中的常態。理論指導立法，立法的功能在于提供事后解決糾紛的規則，公眾不理解或掌握物權行為理論對交易的進行不構成任何妨礙，至于對法律的理解適用不是公眾而是精英們（法官、律師、法學家等）的事情。正如臺灣學者蘇永欽所指出的：“物權行為把法律行為推到一個更高的抽象度，使它更能涵攝社會上多樣而復雜多變的交易，而在其中任何一個環節發生爭議時，提供更精致的正義，這里需要的‘本土化’，只到專家間的技術移轉為止，還不必到使用者的層次，交易者不需要知道或‘認同’這些技術的細節，一點也不會影響交易的做成。”[10]
老百姓進行簡單的買賣時不會想到要約承諾、物權契約、債權契約，因為生活不是邏輯的演繹。所以，以“通俗化、本土化及明了化”為標準否定物權行為理論，這等于是讓一個老百姓親自為物權立法，其實質等于“試圖從買賣一個黃瓜的交易中制訂出關于波音飛機交易的法律規則”[1]（P189），不切實際。以“物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了”為由來否定物權行為理論，犯了兩個錯誤：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理論首先應當是精英的，正是精英創造著理論（當然這并不是否定理論來源于平民大眾的實踐，因為不經過抽象的單純實踐無法成為理論，而且理論在某些情況下具有超前性），并將這些理論予以具體化，從而指導平民大眾的實踐。另一方面，平民百姓其實并不像精英想象的那么無知，而且百姓更看重的是某種理論指導下的制度能否為交易的公平和效率提供適當的規則和明確的判斷，百姓不去糾纏制度背后復雜的理論問題。實踐中，老百姓只要知道法律規定物權的公示手段及其效力，足以滿足其交易的需要（不動產登記實際是以國家的信譽作為擔保，對于社會公眾而言具有最大的可信性；而動產的占有與交付一般就是物權的表征，這符合人們的一般交易常識和習慣[1]（P77-78）），他們不會去探討法律為何如此規定。即使是一個支持物權行為理論的法學家在簡單的買賣中也不會總是考慮要約承諾、物權契約與債權契約，不是不可能，而是沒有必要。
物權行為理論取舍的論戰，在某種意義上是十九世紀以薩維尼為代表的一大批德國法學家給我們上的生動的一課。它讓我們認識到什么是抽象思維，什么是理論，理論究竟應發揮什么作用以及精英們應怎樣抽象或創造理論。有學者在反對物權行為理論時指出：“就物權行為理論而言，它是抽象思維的產物，它迎合了德意志民族的思維偏好，而中華民族是講求實際的民族，自古則盛行實用主義哲學……”[11]言下之意，德意志民族的抽象思維和中華民族實用主義各有千秋、各取所需。但筆者認為，所謂的“實用主義”只是一個相對的概念，沒有一個國家的立法是不考慮“實用”的。與其說抽象思維是德意志民族的思維偏好，還不如說抽象思維是德意志民族的思維優勢。而這種抽象思維的能力正是我們所不太擅長的，我們習慣于滿足于一些感性的經驗、倉促的結論和所謂的“業已公知公認的法律現象”，而不注重發掘支持這些感性的經驗、倉促的結論和所謂的公知公認的法律現象的理論基礎。如果說實踐（生活）是理論的實質生命的話，抽象就是理論的形式生命，二者缺一不可。
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物權立法論文范文2
一、引言
安居樂業，安居才能樂業。
自從詩圣杜甫發出“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”的感慨至今，有多少中國人為圓這個期盼已久的夢而苦苦追求著……以上海市為例：1979年人均住房面積僅4.2m2，住房困難的就達80萬戶，占市區總戶數的28%.直至1987年，上海居民中還有1.6萬戶居住在人均不足兩平方米的環境里。改革開放以來，我國城鄉住宅建設進入了高速發展時期，1949年—1978年，城鎮年均住房竣工面積僅為1800萬m2，1980年突破了1億m2，1998年為4.75億m2，城鎮人均居住面積達到9.3m2，比1978年增加5.7m2.到20世紀末，市場機制已經在住房資源配置中開始發揮重要作用，基本形成了以個人產權為主體的住房產權結構，從新建住房看，個人購買商品房住宅的比例已經接近94%.現在，擁有一個舒適、優美的“安樂窩”已成為現代人迫切而現實的愿望。
商品房銷售分為現房銷售和期房銷售。期房銷售即商品房預售，它是指房地產開發經營企業（簡稱“出賣人”）將正在建設中的房屋預先出售給買受人，并由買受人支付定金或房價款的行為。由于我國房地產市場發育滯后，市場體系不完善，房地產法制不健全，針對現房銷售而言，商品房預售，使得買受人在簽訂合同時，只取得該商品房的期待權，而非實際上的所有權，只有待開發商將房屋建成竣工后交付給買受人，買受人才能享有現實的所有權及對房屋進行占有、使用和收益。因而，商品房預售合同的買受人承擔了比現房銷售合同更大的風險。近幾年來，隨著購買商品房的增多，消費者對商品房銷售過程中的廣告不實、商品房面積“縮水”、質量隱患嚴重等方面的投訴越來越多，已成為廣大消費者投訴的熱點之一。為保護購房者的合法權益，我國繼頒布了《中華人民共和國城市房地產管理法》、《城市商品房預售管理辦法》、《建設工程質量管理辦法》和《中華人民共和國合同法》等法律、法規、規章后，最高人民法院又于2003年3月24日通過了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），并于6月1日起開始施行。該司法解釋體現了當事人意思自治、約定優于法定、懲罰性賠償等原則，買受人可依法行使買賣合同的撤銷權、解除權，要求出賣人返還已付購房款及利息，承擔違約、修復及不超過已付購房款一倍的賠償責任等，從而凸顯了對廣大買受人合法權益的保護。下面，筆者試從以下幾個方面淺談一下在商品房預售合同糾紛案件中，對買受人合法權益的保護問題。
二、“五證”與商品房預售合同效力的認定
預售合同不同于委建合同。所謂“委建合同”，是指當事人約定，一方委托另一方建筑房屋，并負擔費用的合同。關于委建合同的性質有“買賣契約說”、“制作物供給說”、“承攬契約說”、“承攬與買賣混同契約說”、“承攬、委托與買賣之混合契約說”。而預售合同有關付款、標的物交付、權利擔保、瑕疵擔保和違約責任等條款內容多與一般買賣合同相同，在性質上屬買賣合同。商品房預售可以加快房地產融資，搞活房地產市場。但在房屋預售中，交易標的有許多不確定因素，使預購人所面臨的風險要比一般現房買賣大得多。例如：有的開發商預收了購房者房款后，由于各種原因，致使所建項目不能繼續進行，甚至停工，給購房人造成巨大損失。有時因為種種原因，個別開發商未能按期竣工或如期交付房屋，使購房人無法按時進住或出租。有時購房人在交付了首期房價款后，個別開發商會以種種借口提出后期房價款要漲，甚至要求首期已經交付的房價款要重新加價等，使購房人無所適從。因此，這種形式具有較大的風險性和投機性，為保護購房者的合法權益，我國對商品房預售的條件和程序進行了嚴格的限制。《中華人民共和國房地產管理法》第44條規定，商品房預售應當符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金、取得使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期。（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。由此可知，房地產商在預售商品房時，應具備“五證”：《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設工程施工許可證》、《商品房預售許可證》。
購房者在簽訂商品房預售合同時，應查驗開發商是否齊備上述證件及批準文件。有無完備的證件，表明商品房買賣是否屬于合法交易的范疇。因此，相關的法律、法規及司法解釋都規定了“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效”。但是，由于在實踐中，商品房預售存在的問題較多，也較復雜，盡管《城市房地產管理法》頒布實施后，房地產市場相對比較規范，但開發商在預售房屋時手續尚不完善的情況仍然存在。如尚沒有取得預售許可證、土地使用證及規劃許可證或者沒有交土地出讓金。由于出現上述情況，既有當事人自身的原因，有的也同政府主管部門的行為不規范，對房地產市場調控不力有關。如果不考慮除外情況，一概認定買賣合同無效，既不利于穩定交易秩序，保護買受人實現合同目的，同時也與《合同法》的基本原則相悖。因此，對此類問題應事實求是的處理，不能輕易地認定為無效合同。只要時已經取得了相關證書，具備預售條件或經政府有關主管部門同意的，均不因此影響銷售合同的效力。2003年3月通過的《解釋》在規定了“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立商品房預售合同，應當認定無效”之后，也規定了一個“但書”：“但是在前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效?！蓖瑫r第八條還規定：如果出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明、導致合同無效、或被撤銷的，買受人可請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。這樣規定，既有利于穩定交易秩序，也利于買受人實現合同目的，從而保護了購房者的合法權益。
三、“樓花”許諾與合同義務
現在，有人將房地產開發經營商為即將開發經營的商品房所作預售廣告的“許諾”稱之為“樓花”許諾。這些廣告或宣傳材料全都圖文并茂，對所售房屋及其周邊環境構畫得猶如人間天堂，對購房者頗富吸引力。但是不乏某些開發商為了銷售其商品房，會用夸大其實的廣告內容來吸引甚至是誤導消費。如××花園稱其“環境幽雅，空氣清新”，其實那里連綠地建設也不完善；××小區稱其地點距某車站只有十幾分鐘的距離，其實那只是地圖上虛設的直線距離，根本沒考慮實際線路；許諾的汽車車庫卻變成了自行車車庫；什么比鄰的學校、醫院、郵局等，更是多少年的遠景規劃……許多購房者實際入住后大呼上當，卻又感到木已成舟，無可奈何。在人們日益呼喚誠信的今天，如何依法解決開發商隨意允諾，任意違反，欺騙購房者，從而有效保護購房者的合法權益呢？對此問題，應首先弄清預售廣告具有何種法律效力？根據合同法規定，商業廣告包括商品房預售廣告，其性質只屬于一種要約邀請或稱要約引誘，即希望購房者向自己發出要約購買其物業的意思表示，而并非是向購房者作出的承諾。因而不構成要約，不能作為買賣合同義務。購房者只能在購房前先針對廣告內容詳細咨詢、翻閱房屋設計圖紙、看其構建格局等，確認廣告是否真實可信，然后再決定是否購買。如決定購買，應盡量將“樓花”許諾在簽訂書面合同時重新約定為合同條款，才能使其具有拘束力；但是，并不是在任何情況下，預售廣告都不具有法律約束力，如果開發商在合同之外的廣告及其宣傳材料中，對其所售房屋的公用部分的設施及裝修標準、小區配套設施、綠化及社區公益等問題的具體承諾，應屬于合同內容的一部分或屬于合同的隨負義務，開發商違反的，應承擔違約責任。最高人民法院通過的司法解釋，也進行了明確規定。其一，銷售廣告和宣傳資料所做的空泛的，不能具體確定的說明、允諾，為要約邀請，不作為合同義務，購房者需與開發商重新約定，簽訂規范、詳備的商品房預售合同，而使其成為合同條款。合同樣式可參照建設部、國家工商行政管理局印發的商品房購銷合同示范文本；其二，開發商就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施，如公用部分的設施及裝修標準、小區配套設施、綠化及社區公益建設等問題的具體承諾，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約，作為合同內容的一部分或合同的附負義務，該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，也應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。此外，不少開發商的銷售廣告或圖片資料都在不顯眼的角落，有一行意思大概相同的文字“本廣告的最終解釋權歸開發商所有，相關數據以政府最終批準文件為準”。依據法律規定，此格式性善告并不能免除開發商的誠信責任，只要其圖片的內容符合解釋中規定的要約條件，開發商違反時，仍應承擔違約責任。這些規定為購房者權益的保護及誠信社會的建立提供了有力的司法保障。
四、《消費者權益保護法》與懲罰性賠償責任的適用
我國于1993年10月31日頒布了《中華人民共和國消費者權益保護法》。其中備受人關注的當屬第49條：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍?！奔赐ǔＫf的“雙倍賠償”。商品房銷售案件是否適用《消費者權益保護法》存在較大爭議。主張適用消法的觀點認為：商品房本身就是典型的商品，不適用消法沒有依據，且適用消法可以充分保護購房者的合法權益；另一種觀點認為：消法制定時，我國的房地產市場才剛剛啟動，當時并沒有將房屋這種不動產考慮在內，且由于商品房價值較大，適用消法可能存在雙倍賠償問題，不僅開發商無法承受，對欺詐的界定也存在難度。2003年通過的司法《解釋》在第八、第九條規定了懲罰性賠償責任，為商品房買賣合同糾紛案件提供了明確的法律依據，且力求最大限度的保護購房者的權益。其目的在于對商品房買賣過程中因出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無法取得房屋的交易行為，予以超出違約責任范圍的民事責任追究。對此，《解釋》第八、第九條規定了五種情形：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人（第八條）；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實（第九條）。凡屬上述五種情形，從而導致商品房買賣合同目的不能實現，或導致合同無效、撤銷、解除時，買受人可以請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。
五、計量規定與商品房面積“縮水”
商品房面積“缺斤短兩”一直是消費者投訴的熱點。為此建設部制定了《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規則》，國家質量技術監督管理部門也制定了《商品房銷售面積測量與計算》，對商品房的建筑面積、套內建筑面積及應合理分攤的公用建筑面積，銷售面積的測量方法，計算及測量偏差都作了相應規定。最新頒布的《商品房銷售管理辦法》與《商品房買賣合同示范文本》均規定商品房可以按照套內建筑面積或建筑面積計價。商品房建筑面積是指層高在2.20米（含2.20米）以上的房屋外墻水平投影面積。套內建筑面積由套（單元）內的使用面積、套內墻體面積、陽臺建筑面積三部分組成。
（一）計算全部建筑面積的范圍：1.永久性結構的單層房屋，不論其高度均算一層，按其外墻勒腳以上水平面積計算建筑面積；多層房屋按各層建筑面積的總和計算。2.穿過房屋的通道、房屋內的大廳、門廳，不論其高度，均按一層計算。3.樓梯間、電梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然層計算。4.封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積計算。
（二）計算一半建筑面積的范圍：1.與房屋相連有上蓋、未封閉的架空通廊和無柱的走廊、檐廊，按其圍護結構水平投影面積一半計算。2.獨立柱、單排柱的門廊、車棚、貨棚、站臺等永久性建筑，按其上蓋水平投影面積的一半計算。3.未封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積的一半計算。
（三）不計算建筑面積的范圍：1.凸出房屋墻面的構件、配件、挑檐、半園柱、勒腳、臺階等。2.半園柱的雨篷。3.房屋的天面、挑臺，天面上的花園、游泳池。
（四）應分攤的共有建筑面積：1.各產權戶共有的電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、配電室、設備間、公共門廳、過道、地下室、值班警衛室以及為整幢房屋服務的共有房屋和管理用房均作為共有部位計算建筑面積。2.套（單元）與公用建筑空間之間的隔墻，以及外墻（包括山墻）墻體水平投影面積的一半，為共有建筑面積。
（五）不應分攤的共有建筑面積：1.從屬于人防工程的地下室、半地下室。2.供出租或出售的固定車位或專用車庫。
現在，有不少房產開發商在房屋面積上做文章，往往會有實測面積少于圖紙上住房面積的情況出現。由于購房金額巨大，這樣會使買受人造成不少的損失。因此，購房時應在合同中寫明銷售房屋包括套內面積和公攤面積在內的暫測總建筑面積，并明確約定：“預售時根據甲方暫測面積付款，最終以房地局認定的實測面積為準”。以及實測面積與暫測面積誤差比及其處理原則。如合同無約定或者約定不明確，《解釋》第十四條明確規定了處理原則：（一）面積誤差比絕對值在3%以內（含3%），按照合同約定的價格據實結算，買受人請求解除合同的，不予支持。（二）面積誤差比絕對值超過3%，買受人請求解除合同，返還已付購房款及利息的，應予支持；如買受人同意繼續履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內（含3%）部分的房價由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔，所有權歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內（含3%）部分的房價款及利息，由出賣人返還給買受人，面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。
《解釋》將面積誤差比界定為3%，比最高人民法院《關于審理房地產開發經營案件若干問題的解釋》（建議稿）規定的5%提高了二個百分點，既增強了當事人的合同意識，也突出體現了對買受人這一弱勢群體利益的保護。
六、質量缺陷與司法救濟
商品房的質量關系到買受人今后的生活環境優劣甚至生命財產安全。對于渴望安居樂業的平民百姓來說，傾其積蓄甚至多方借款買套住房如果遇上屋漏墻裂、墻倒樓塌的厄運，無異于晴天霹靂?！吨腥A人民共和國建筑法》及相關法律、法規中，針對建筑工程質量問題都進行了明確規定。其中包括：勘察、設計、施工質量必須符合國家有關建筑工程安全標準要求；建筑物在合理的使用壽命年限內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量，建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質量缺陷，對已發現的質量缺陷，施工企業應當修復；交付竣工驗收的建筑工程必須符合建筑工程質量標準；建筑工程實行質量保修制度等。建設部規定，開發企業向用戶交付銷售的新建商品住宅時必須提供《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》?！蹲≌|量保證書》的內容有：工程質量監督部門檢驗的質量等級、地基基礎和主體結構在合理使用壽命年限內承擔保修的承諾；用戶報修的單位、答復和處理的時限；正常使用情況下各部位、部件保修內容與保修期的最低期限。房地產開發企業應當按照《住宅質量保證書》的約定，承擔保修責任?！蹲≌|量保證書？fontcolor=red>房勺魑唐？fontcolor=red>房買賣合同的補充內容，實際是商品房的保險書。其中質量保證書中應當標明正常使用情況下，各部位、部件保修內容和保修期。商品房整體工程及其內部設施的保修期限各有不同，按照《建設工程質量管理條例》第40條的規定，商品房的保修期限從竣工驗收交付使用日期算起。具體期限如下：
（一）基礎設備工程房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統，為兩個采暖期、供冷期；（四）電器管線、給水排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年；其他項目的保修期限由發包方與承包方約定。
《住宅使用說明書》的內容有：住宅的結構、性能和各部件（部位）的類型、性能、標準等說明，并提出使用注意事項，裝修、裝飾注意事項，有關設備、設施安裝預留位置的說明和安裝注意事項；門窗類型、結構類型、配電負荷、承重墻、保溫墻、防水層、陽臺部位的注意事項及其他需要說明的問題等。同時指出，如因用戶使用不當，裝修等造成質量問題，開發商不承擔保修責任。
根據相關的法律、法規及該司法《解釋》的規定：（一）如因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者商品房交付使用后，購買人認為主體結構質量不合格，可以向工程質量監督單位申請重新核驗，經核驗，確屬主體結構質量不合格的，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。（二）因房屋質量問題嚴重，致使房屋使用功能受到影響，嚴重影響正常居住使用的，買受人請求解除合同和賠償損失的應予支持。（三）交付使用的房屋存在其他質量問題，在保修期內，出賣人應承擔修復責任；出賣人拒絕修復或者在合理期限內拖延修復的，買受人可以自行或者委托他人修復，修復費用及修復期間造成的其他損失由出賣人承擔。但對“嚴重影響正常居住使用的范圍”等，該解釋過于規范，不利于操作，仍需要進一步明確。
七、結語
黨的十六大已明確提出了“全面建設小康社會”的奮斗目標。買房在成為頗受人們關注的日常生活中第一件大事的同時，住房的地理位置、樓層、朝向、綠化以及周邊環境的好壞已成為現代家庭居住追求的新時尚。但是，蘊涵著巨大商機的房地產業同時也因為法律、法規等制度性缺陷而潛伏著陷阱與危機，加之購房的環節又紛繁復雜，在商品房預售法律關系中，買受人將始終處于弱者地位。經濟法的“實質正義”理念要求給予購房者特殊的法律保護。本文僅從上述幾個側面澄清了一些模糊認識，以期為購房者提供醒示，作到未雨綢繆，防患于未然。但由于商品房預售中所涉及的法律問題多而復雜，還應從行政管理、合同法保護措施、物權法保護措施等不同方面給予特殊保護。希望能拋磚引玉，喚起學界給予更多的討論和關注，以最大限度的保護買受人的合法權益，減少買受人預購商品房的法律風險！
主要參考資料葉金良：《WTO與房地產營銷》，湖北人民出版社，2001年10月第一版。
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物權立法論文范文3
【關鍵詞】檢察機關 司法行政事務管理權 檢察權 分離 理論與實踐
司法行政事務管理權是指為保障檢察權依法獨立公正行使而供給和管理人財物的權力和責任。而檢察權是檢察機關檢查、了解、監督以及引導相對方遵守法律、法規、規章和執行行政命令、決定情況的權力。在黨的十八屆四中全會中，明確指出了“探索實行法院、檢察院司法行政事務管理權和審判權、檢察權相分離”的重大事項?；诖?，對檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離的理論和實踐問題進行探討已成為當前研究的重要課題之一。
一、檢察機關司法行政事務管理權與檢察權相分離的意義
之所以要將檢察機關司法行政事務管理權與檢察權進行分離，其目的主要表現在兩個方面：一方面，為了確保檢察機關能夠依法且獨立公正地行使檢察權；另一方面，這是為了將檢察長從司法行政事務中解放出來。一般而言，供給充足和服務到位是檢驗上述目標是否達到的兩條標準。同時，檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離的意義主要表現在以下幾個方面：
（1）為檢察機關依法獨立公正地行使職權提供了保障。在司法機關中，“人”、“財”、“物”是其履行職能的必要資源。換言之，要確保司法權力的正常運行，則必須保障司法的公正性與獨立性。同時，只有如此，才可能建立與提升司法的公信力。對于檢察機關而言，其獲得依法、獨立、公正行使職權的前提條件是從司法行政事務中解放出來，以此來避免因“人”、“財”、“物”的供給和管理而影響檢察權的正常運行。換言之，檢察機關依法、獨立以及公正行使職權的前提條件是服務周到和“人”、“財”、“物”供給的充足。
（2）有利于檢察權運行機制“去行政化”與“去地方化”的實現。雖然伴隨著我國司法改革的不斷推進，解決了因經費供給匱乏而導致正常工作難以開展的問題。但是，現有的檢察機關司法行政事務管理制度具有較為濃厚的地方色彩，從而對檢察公信力造成了嚴重影響。而檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離正好很好地解決了這一問題。故而，對其進行探討有著重要的意義。
（3）為檢察官辦案責任制等方面改革制度的制定提供了基礎。一般而言，現有的 “人、財、物”保障制度能夠對檢察權的正常運行造成一定的影響。而司法責任制是本次司法改革的核心，且檢察官主體資格與獨立地位的確立是其前提條件。加之，檢察官的獨立地位又受“人、財、物”供給的影響。因此，將檢察機關司法行政事務管理權和檢察權進行分離是檢察官擔負起相應辦案的責任。
二、實行檢察機關司法行政事務管理權與檢察權相分離的對策
實行檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離，既是本次改革的重要內容之一，又是一項情況較為復雜且涉及面廣的改革。而目前，我國在具體實際相分離的過程中仍存在一系列問題（如，思想認識問題、司法規律遵循問題、保障均等化問題以及風險防控問題）嚴重影響了司法制度的改革。因此，必須采取行之有效的對策來解決這些問題，以此來確保其相分離所發揮的作用。基于此，筆者根據相關的文獻資料并結合多年的工作經驗，共總結出以下幾點對策：
（1）形成統一的認識，并積極努力推行改革。自黨的十八屆四中全會以來，人們對實行檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離這項改革的認識存在較大的差異?？傮w而言，對這項改革的認識主要表現在兩個方面，一方面，認為司法機關人財物省級統管指的是省以下檢察院的垂直管理；另一方面，認為這項改革將會干擾到檢察權的正常運行。無論是哪一種認識，均是與改革的宗旨背道而馳的。因此，我們必須形成統一的認識，即實行檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離能夠防止原來和新的各種干擾。同時，在此基礎上積極努力地推行相關的改革。
（2）堅持增量改革的原則，以此來實現“人、財、物”保障的均等化。之所以要實現“人、財、物”保障的均等化，主要是因為“人、財、物”的供給必須滿足執法辦案的需求。同時，這也是實現檢察人員在全國范圍內流動的必要前提。因此，我國在實行檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離的改革時，還應堅持增量改革的原則，以此來實現“人、財、物”保障的均等化。
（3）嚴格遵循司法規律，并充分發揮好上級檢察院了解下級的優勢。要做好檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離的改革，相關部門還應嚴格遵循司法規律，并充分發揮好上級檢察院了解下級的優勢。同時，還應采取行之有效哦的策略進一步強化檢察院政治部與計劃財務裝備部門的日常管理職能。此外，在實行檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離之后，還應從財政制度和人事制度安排對其日常管理職能進行加強。
（4）采取實行分權制衡的方式來避免司法行政事務管理權的濫用。檢察機關人財物管理權的相對集中，一方面有利于防止市、縣兩級黨政機關對司法風險造成干擾；另一方面，這也有可能進一步加劇其內部行政化的風險。同時，這還可能增加司法行政事務管理權的濫用和腐敗。因此，在實行檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離之后，還應以實行分權制衡的方式來切實地避免司法行政事務管理權的濫用。除此之外，還可運用各種防控機制（如，社會監督機制、人大監督機制以及公開透明機制等）來確保司法行政事務管理的正確行使。
物權立法論文范文4
畢業設計論文版面格式
一、紙張及頁面設置
A4。
頁邊距：
上（天頭）37mm，下（地腳）35mm，左（訂口）28mm，右（切口）26mm。
頁眉：37mm；頁腳：25mm。
二、論文題名
黑體二號、居中。
題名應簡明、具體、確切，概括文章的要旨，符合編制題錄、索引和檢索的有關原則并有助于選擇關鍵詞和分類號。
中文題名一般不超過20個字，必要時可加副題名。題名中應避免使用非公知公用的縮略語、字符、代號以及結構式和公式。
三、作者署名
作者署名在題名之下居中。單名則應在姓與名之間空一格（一個中文字符或兩個英文字符）。 宋體四號加粗。
四、摘要
摘要前應冠以“摘要：”或“[摘要]”作為標識；字體：黑體五號。
摘要編寫的篇幅在100—300字（宋體五號）。
五、關鍵詞
關鍵詞前應冠以“關鍵詞：”或“[關鍵詞]”作為標識；字體：黑體五號。
關鍵詞是反映文章最主要內容的名詞或名詞性術語。一般每篇文章可選3—8個關鍵詞（宋體五號）。
多個關鍵詞之間應以分號分隔，以便于計算機自動切分。
若專業要求或本人愿意可加英文內容提要與關鍵詞。
Abstract居中，外方頭四號加黑，內容提要內容排下方------外方頭字體小四號
Keywords外方頭字體四號，詞間間隔2個英文符號，外方頭字體小四號
六、正文
宋體小四號；1．5倍行距。論文的核心部分，占主要篇幅。
七、結構層次序數
第一層結構層次序數為一級標題：為中文數字：一、 二、三、??；宋體小四號加粗。第二層結構層次序數為二級標題：為㈠㈡㈢??；宋體小四號、加粗。
第三層結構層次序數為三級標題：為阿拉伯數字：l．2．3．??；宋體小四號。第四層結構層次序數為四級標題：為⑴⑵⑶??宋體小四號。
第五層結構層次序數為五級標題：為
八、注釋
漢語言文學專業的畢業論文一律要求用尾注。
注釋是對論著正文中某一特定內容的進一步解釋或補充說明，在文尾用數字加圓圈標注（如①②③??）。
先在正文中的被注釋項的右上方加序碼（如
格式如下：
注釋：（宋體五號加粗）
①作者．書名或篇名．出版地：出版者，出版年。起止頁碼.
②作者．篇名.刊名，年，卷（期）：起止頁碼.
九、參考文獻的著錄
參考文獻可按在正文中出現的先后次序排列于論文正文的注釋之下；以“參考文獻：”（左頂格）或“[參考文獻]}（居中）作為標識；參考文獻的序號左頂格，并用數字加方框表示（如[1] [2]
[3]?）。
各類參考文獻條目的編排格式及示例如下：
[序號] 作者．文獻題名．出版地：出版者，出版年．
參考文獻：（宋體五號加粗）
[1] 萊斯特·懷德．文化的科學——人類與文明研究．濟南：山東人民出版社，1988． ①②③①②③??宋體小四號。 ??），再在注釋內容前加上與之相同的序碼。
[2] 董淑華。黃貞姬．古漢語詞表現的語義特征.延邊大學學報（哲學社會科學版），1995（3）：
150-153．
十、頁碼：
在“頁面底端”“右側”插入“頁碼”。
附：范文
目錄
摘要?????????????????????????????? （1） 關鍵詞?????????????????????????????? （1）
一、遺失物拾得的法律關系界定???????????????????????（1）
(一)遺失物拾得法律關系的客體???????????????????????（1）
(二)遺失物拾得法律關系的主體??????????????????????? (2)
(三)遺失物拾得法律關系的內容??????????????????????? (7)
二、拾得人報酬請求權的確定???????????? ????????????(8)
（一）我國遺失物立法應明確拾得人的送交為其義務????? ?????????(8)
（二）確立報酬請求權的必要性??????????? ????????????(9)
（三）如何確立報酬???????????????? ????? ? ??????(11)參考文獻 ?????????? ???????????????????（13）
遺失物拾得制度探討
劉垠海
[內容摘要]：長久以來，如何認識，協調處理遺失物拾得制度中的各種法律關系。一直是一個較為復雜的問題。因此世界各國法律均對遺失無拾得產生的諸多法律問題非常重視。雖然在立法和具體內容上存在差異，但都做了較為完備的規定。目前我國根據經濟發展的要求欲在物權立法上有所突破和完善，使其在生活中更好的處理物權中的各種法律關系。遺失物拾得制度立法也是其中的一個重要組成部分。因此作為一個初學法律的人我結合其他立法經驗談談對我過未來在遺失物拾得方面立法的淺顯看法。闡述我所認為的我國遺失物拾得制度可以的先進立法經驗，從而走的立法路徑選擇。
[關鍵詞]：遺失物；拾得；立法；路徑選擇
一、遺失物拾得的法律關系界定
（一）、遺失物拾得法律關系的客體
我們探討遺失物拾得的各種法律關系時必須首先弄清遺失物的基本概念。學者對遺失物所作的定義各不相同。?????????.
（二）、遺失物拾得法律關系的主體
遺失物法律關系的主體是指涉及遺失物遺失、拾得等各環節的參加人。目前學術上主要把遺失物法律關系的主體分為兩大部分即遺失人與拾得人。?????
（三）、遺失物拾得法律關系的內容
法律關系的內容是指法律關系主體相互之間的故遺失物拾得法律關系的內容是指在遺失失物拾得人，遺失人遺失物管理機關的主要權利義務關系。????
二、拾得人報酬請求權的確定
（一）、我國遺失物立法應明確拾得人的送交為其義務
送交好指拾得遺失物者把遺失物交由遺失人有權認領人或交由遺失物保管機關的行為。??????????????.
（二）、確立報酬請求權的必要性
1、確立遺失物拾得人的報酬請求權是我國當今社會發展階段的需要?，F在法律沒有確立遺失物拾得人的報酬請求權，其根據就是認為肯定此種權利有違社會主義道德。??????????.
（三）、如何確立報酬
參考文獻：
[1] 王利明 《物權法研究》社會科學文獻出版社 2004
[2] 孫憲忠《中國物權法原理》法律出版社 2004
物權立法論文范文5
論文關鍵詞 物權請求權 侵權責任 民事責任 物權救濟
民事責任是法律責任的一種,民事責任的落腳點在于“責任”,關于這種“責任”的詮釋,主要有義務說和后果說兩種理論。我國學界多采后果說,我國立法將民事責任單列的理論基礎即是采納了后果說。目前在我國,對侵害物權之人主要是采取追究民事責任這一方式來實現對物權的救濟,這種模式的效果如何,以下本人主要從現行立法角度進行分析。
一、《民法通則》解讀
我國現行民事立法是以《民法通則》為核心建立起來的法律體系?！睹穹ㄍ▌t》中沒有物權的概念,而是財產所有權的概念,具體區分國家財產、集體財產和個人財產?！睹穹ㄍ▌t》亦沒有建立物權請求權制度,通觀《民法通則》,唯有調整相鄰關系的條款涉及物權請求權。 對物權的保護,《民法通則》建立了一套不同于傳統民法的物權保護制度。 具體來講,它是建立了龐大的民事責任體系,用侵權責任吸收物權請求權。并且,這種侵權責任制度與傳統民法上的侵權責任制度不同:即承擔侵權責任的方式不但包括了損害賠償,還包括了返還財產、排除妨礙、消除危險等物權請求權的內容,從而使傳統民法上物權請求權和侵權責任分別救濟變為由侵權責任一并承擔?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十四條規定了十種承擔民事責任的方式,包括了:(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產;(五)恢復原狀;(六)修理、重作、更換;(七)賠償損失;(八)支付違約金;(九)消除影響、恢復名譽;(十)賠禮道歉。同時第一百三十四條第二款規定:以上承擔民事責任的方式,可以單獨適用,也可以合并適用。我們分析上述條文可知,除了后三項以外,其他都可以適用在侵害物權的場合。
二、《物權法》解讀
現行《物權法》對受侵害物權的救濟的選擇是:在總則中有獨立一章稱為“物權的保護”,其中包括了物權保護訴訟程序(第三十二條)、物權確認請求權(第三十三條)、返還原物請求權(第三十四條)、排除妨害、消除危險請求權(第三十五條)、修理、重作、更換或者恢復原狀請求權(第三十六條)、損害賠償和其他民事責任請求權(第三十七條)、上述條款的單用和并用以及行政責任、刑事責任的承擔(第三十八條)。
從《物權法》上的規定可以看到,我國的物權請求權制度不但吸取了國外先進立法的經驗,直接以請求權的形式進行規范,而且與我國現有的民事責任制度相適應,在具體的請求權的類別上,并沒有全部照搬民法理論或傳統民法,而是借鑒了民事責任的承擔方式,規定了若干中國獨有的物權請求權?？梢钥闯?我國已在物權保護框架內建立了物權請求權的制度,并且已經注意到與民事責任制度的協調及區別。對于以損害賠償為主的侵權請求權,《物權法》第三十七條和《民法通則》第一百一十七條規定的內容大致相當,僅是進一步明確純粹經濟損失賠償適用于侵害物權責任形式。
但事實上,如果我們深入分析則會發現:我國《物權法》所確立的物權請求權更多的只是淪于形式,可操作性較差。從對《物權法》第三十七條的來看:“侵害物權,造成權利人損害的,權利人可以請求損害賠償,也可以請求承擔其他民事責任?！痹谶@里如何認識請求承擔其他民事責任與第三十四條到第三十六條規定的請求權的關系,若第三十七條理解為對前三條條款的補充條款,只是作為物權受侵害后的請求權基礎,則前面三條規定的請求權可作為物權請求權從民事責任中獨立出來。若只是從民事責任理念的背景出發,第三十七條則可認為是連接民事責任模式與物權保護方式,前三條只是對民事責任形式適用條件所作的進一步規定,本身并沒有獨立價值。
三、《侵權責任法》解讀
《侵權責任法》在第二條通過對侵害的民事權益的種類的列舉,規定了該法的調整范圍,列舉了包括了所有權、用益物權、擔保物權。該法第二章還規定了責任構成和責任方式,其最基本的歸責原則是過錯責任原則,第十五條規定了承擔侵權責任的方式,包括了:(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產;(五)恢復原狀;(六)賠償損失;(七)賠禮道歉;(八)消除影響、恢復名譽,同時規定“以上承擔侵權責任的方式,可以單獨適用也可以合并適用”。返還原物請求權、排除妨害請求權同消除危險請求權也被吸收入侵權責任的體系中。
我們分析法條可知,《侵權責任法》第十五條所規定的侵權責任承擔方式中,停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等屬于傳統的物權請求權的內容。于是第十五條的規定與《物權法》第三十五條、三十六條規定的物權請求權之間的沖突就浮現出來。而且鑒于我們上述所做出的對我國現行《物權法》關于物權請求權淪于形式的分析,我們可以推知侵害物權所產生之民事責任主要由《侵權責任法》所調整,由此導致了物權救濟模式中物權請求權的缺位。此種缺位產生了以下弊端:
首先,削弱對物權的保護力度。在物權救濟模式中,物權請求權與侵權責任各司其職,前者體現了對物權的防衛性保護,后者則體現了對物權的進取性保護 .物權是絕對權,其他不特定的任何人都負有不侵害的義務,故物權請求權與物權的先天關系決定了這種請求權在行使上的優越性,若把它納入侵權責任的框架之內,則無法體現物權請求權的這種特質,同時也減弱了對物權的保護力度,具體體現在:
1.物權請求權的行使不需問侵害人主觀上是否有可譴責性,而我國目前的物權救濟模式下,在行使排除妨礙、消除危險、返還財產、停止侵害等請求權時,就不得不經常檢驗考慮侵害人的主觀可責難性,這不僅降低了物權請求權行使的效率,也使其行使受阻。
2.在訴訟時效的適用方面同樣存在爭議,根據傳統民法理論,侵權行為是債的發生的原因之一,當事人之間發生了侵權行為就產生侵權之債,受害者對侵害人享有債權請求權。而學者對于返還財產、排除妨礙、消除危險作為物權請求權能否適用訴訟時效目前還存在爭議的。
3.將物權請求權歸入侵權責任,將會無法保證物權優先于債權。物權的排他效力與追及效力也不能自動實現,若不賦予物權的請求權,物權的排他力、追及力便無法變為現實,則物權的支配性也就形同虛設。物權請求權在效力上優先于債權請求權,返還財產、排除妨礙、消除危險作為物權請求權所表現出來的優先的效力,物權人能夠優先獲得物的返還,讓其受到強有力的保護。與此相反,如果把他們認為是侵權責任承擔的方式,反而會使物權人處于同其他普通債權人一樣平等的地位,反而不能獲得優先的保護。
從以上對我國現行立法的解讀我們也可以看出,針對物權的救濟,我國目前所采納的是物權請求權與侵權責任并存模式,這樣容易造成司法實踐的混亂。由于我國涉及物權救濟的立法存在模糊,對《物權法》“物權的保護”存在不同的解讀,而《侵權責任法》雖傾向于向民事責任的體系發展,但在物權保護上,只是照搬《民法通則》的民事責任規定,其結果造成了在司法實踐中的不一致。
在現有的物權請求權和侵權責任并存模式之下,為了解決這些問題,在保證法的延續性上,在民法典修訂頒布之前,個人認為,應當賦予當事人以自由選擇的權利,既自主選擇適用《物權法》或《侵權責任法》,這兩種救濟方式各有利與弊,關鍵在于當事在特定的事實面前選擇對其最為有利的救濟方式。
侵權責任法中,侵害物權的責任方式是賠償損失,返還財產和排除妨害等;無論受害人請求返還原物還是排除妨害,都應該與賠償損失同時適用。但是在侵權人沒有過錯或雖有過錯但沒有造成實際損害的情況下,受害人只能請求物權上的返還原物或要求排除妨害,卻不能單獨依據侵權責任法行使返還請求權或排除妨害請求權。當物受到無權占有的侵害而且被實際損害時,物權人既可以選擇要求行為人同時返還財產和賠償損失,也可以單純行使物權返還請求權。在物受到非法妨害并且被實際損害時,物權人既可同時要求行為人排除妨害和賠償損失,也可以單獨行使物權排除妨害請求權。物權人在選擇物權請求權之后,不能再選擇要求對方承擔侵權責任方式;相反的,物權人在選擇了返還財產和賠償損失或排除妨害和賠償損失這些侵權責任承擔方式之后仍無法實現目的時,由于行為人仍在繼續侵害物權的狀態中,這時候就應當允許物權人行使物權上的返還請求權或物權排除妨害請求權來達到保護物權的。以上所進行的很大層面仍停留在對現行法的運用和協調,并不能從根本上解決物權保護模式的問題。
物權立法論文范文6
論文摘要:物權法已經于2007年10月1日正式實施，在其起草過程中，學界曾有是否增設讓與擔保制度的爭論，然而最終出臺的物權法對此卻沒有規定。如何看待和理解上述問題？文章分析了讓與擔保的性質，讓與擔保與物權法基本原則的關系以及讓與擔保和動產抵押的關系，認為：現行物權法不將讓與擔保制度納入其中，是值得贊同的。
一、讓與擔保的內涵與特征
讓與擔保有廣義與狹義之說。廣義讓與擔保，包括買賣式擔保和讓與式擔保。狹義讓與擔保，僅指讓與式擔保，是指債務（或第三人）為擔保債務清償，將擔保標的物之整體權利（通常是所有權）移轉給債權人，在債務履行完畢后，標的物的整體權利又回歸于擔保人；在債務屆時未能得到清償時，債權人有就擔保物優先受償的權利[1]。本文所指讓與擔保為后者，即狹義讓與擔保。
讓與擔保作為一項獨立擔保方式，具有如下基本特征：
（一）讓與擔保是一種非典型擔保，與民法典規定的抵押權、質權和留置權等典型擔保相比，讓與擔保是在實踐中由判例確認的擔保方式，屬于非典型擔保。
（二）讓與擔保是一種約定擔保，設立基于當事人的約定。法定擔保具有維護債權平等之作用，從屬性非常強烈；而讓與擔保這種約定擔保具有融通資金之作用，從屬性有逐漸減弱之勢。
（三）讓與擔保是由判例法確立的一種擔保方式，傳統民法對其多未設明文并曾質疑其適法性。但由于讓與擔保具有其他擔保方式無可比擬的便利性，而逐漸被德國、日本、英國、美國及我國臺灣地區判例所承認[2]。
二、讓與擔保的性質之析
讓與擔保在性質上究竟屬于物權、債權？抑或處于二者中間的權利?學界一直有不同見解。在傳統物權理論中，擔保物權的物權性本身就有爭議，而讓與擔保相對于其它擔保物權而言，物權性就更弱。盡管目前物權說占主導地位，但遠未達成一致。即使承認讓與擔保是一種物權的學者，對讓與擔保權利性質的爭論也從未停止。如，所有權說就認為，讓與擔保不是一種新創設的與抵押權或質權概念相當的擔保物權，而是基于讓與擔保契約的設定而包含有權利義務關系的所有權法律關系；而擔保權說則認為，讓與擔保不是所有權，而是一種擔保權。但在讓與擔保之標的物為不同種類（比如動產、債權等）尤其是讓與標的物為債權的情況下，如何解釋該擔保權是一種擔保物權？筆者認為有進一步探討之必要。
（一）在讓與擔保之標的為動產和不動產的情形下，讓與擔保權人所取得的僅為形式上的所有權，而非實質上的所有權。只有在債務人到期不能償債時，債權人才有可能確定地取得該動產或不動產的所有權。由此可見，在讓與擔保存續期間，債權人并非真正的所有權人。此情形下，將讓與擔保界定為所有權并不合適，而應界定為擔保權。更準確一點應界定為擔保物權。因為債權人是就債務人或第三人提供的擔保物所享有的權利，當然為擔保物權[3]。
（二）在讓與擔保之標的為債權時，則無法將其解釋為所有權，更不應解釋為擔保物權。因為首先，所有權的標的僅限于物，債權不能成為所有權的標的；其次，某一債權即使被轉移于另一債權人作為債的擔保，受讓的債權人所取得的僅僅是對原債權人的債務人所享有的債權，該債權不可能經過轉讓就變為物權，當然也不可能變為擔保物權[4]。
（三）在讓與擔保之標的為有價證券等權利時，其性質界定更為困難。在票據等權利憑證不記名的情形下，誰占有該權利憑證誰就享有該權利憑證所表彰的權利；只有在票據等權利憑證記名的情形下，權利憑證上所記載的權利人才是真正的權利人。在前者，權利的享有和權利憑證的占有難以分開，也就難以區分究竟是權利質還是讓與擔保；在后者，雖然可以作此區分，但對讓與擔保的定性并非易事。從總體上看，應將其定性為擔保物權，因為其物權屬性勝于債權屬性[5]。
這種定性困難反映出讓與擔保的復雜性。同時說明：在物權與債權這種民事權利二分法的傳統理論情形下，要找到讓與擔保在立法中的適當位置并非易事。
三、讓與擔保與物權法基本原則的關系之析
若認可讓與擔保權為物權，則會發現這種權利移轉型擔保制度的引進，將對物權法的三大基本原則構成沖擊，從而凸顯其納入物權法框架的障礙。
（一）讓與擔保與物權法定原則
所謂物權法定，是指物權之種類、內容與變動等，均以法律規定者為限，當事人不得任意創設。讓與擔保制度是大陸法系國家在長期社會實踐的基礎上通過判例與學說確立的一種物權制度。有人認為，正是因為其與物權法定原則相違背（比如，實踐中最為常見的動產讓與擔保，不以標的物之移轉占有為必要。再如，僅通過當事人之間的約定就可以設定擔保物權等，這不符合物權變動的一般原則），所以在大陸法系主要國家一直沒有被立法所確認。必須承認，物權法定原則確有一定的“僵化性”，為克服這種僵化，物權法定主義的解釋越來越寬泛。但不管是堅守嚴格的物權法定，還是主張物權法定的緩和，讓與擔保這種非典型擔保方式與傳統物權法之擔保體系存在某種異質性是肯定的。
（二）讓與擔保與公示公信原則
自近代民法法典化運動以來，不動產與動產相區分的理念逐漸明晰，依近代以來形成的物權規范，不動產物權以登記為公示方式，動產物權則以占有及交付為公示方式。非經公示物權變動不能發生，或者不能取得對抗第三人的效力。在此基本格局下，動產之上設立不移轉占有的擔保物權，不僅難以滿足公示的要求，與物權的基本理念和規則不合，而且還會對交易的安全帶來重大妨害。
在公示效力上，對采登記要件主義的國家來說，當讓與之標的物為不動產時，必須進行登記，否則不成立權利之讓與。而當讓與標的物為動產時，由于動產種類繁多，價值不一，即使采用登記作為公示，無法要求所有的動產讓與擔保均必須登記，因而在效力上只能是未經登記不能對抗第三人，這樣勢必造成同一種類的物權在公示效力上的不一致，即不動產讓與擔保采公示登記生效主義而動產讓與擔保采公示登記對抗主義[6]。
（三）讓與擔保與一物一權原則
讓與擔保與大陸法系的所有權概念及一物一權原則也難以相容。前面在分析讓與擔保的性質時，就提到所有權說和擔保權說。但不論這二者之間有何差異，它們都承認在讓與擔保期間，擔保權人取得形式上的所有權，而擔保人則保留實質的所有權，這正是讓與擔保難以納入大陸法系物權法框架的重要原因。大陸法系傳統的擔保物權機理是在債務人或第三人所有之物上設定定限物權作為擔保，擔保權人對擔保物只享有擔保物權（定限物權）。而讓與擔保的擔保機理是讓與“所有權”作為“擔保”，擔保權人對擔保物享有所有權，但此所有權只起擔保作用，擔保權人不能為擔保權之外的處分。因此與傳統擔保不同，讓與擔保具有形式與實質的二重性，即對外在法律外觀上，債務人將標的物所有權移轉與債權人，債權人為標的物的所有權人；而對內在實質上債務人轉讓標的物所有權是為債權提供擔保，債務人仍為標的物所有權人。這實際上是承認了一種擔保權化的所有權，把原來屬于概括性的權利轉變為定限性質的權利；原來一物之上只能有一個所有權，變成一物之上并存有兩種所有權[7]。四、讓與擔保與動產抵押制度的關系之析
《擔保法》規定了動產抵押制度，而讓與擔保與動產抵押在實踐中可以說非常接近。
（一）從設定上看，讓與擔保的設定主要涉及三個問題：一是讓與擔保合同，二是讓與擔保的當事人，三是讓與擔保的標的物。在前兩個問題上，讓與擔保與動產抵押這兩種制度的規定幾乎完全相同，都以當事人訂立書面合同為必要，合同當事方都是債權人、債務人（或第三人）。只有在第三個問題，即擔保標的物上有所差異。學者普遍認為，讓與擔保同動產抵押相比，最大優勢就是其標的物的適用范圍不受限制。而動產抵押物的適用范圍受到一定限制，但時至今日，這種人為限制已經有放寬之勢，因此在擔保標的物之范圍上，讓與擔保與動產抵押已日趨接近。
（二）從公示方法與效力上看，就動產讓與擔保而言，各國的判例多以登記作為標的物讓與之公示，而對公示效力，則有登記要件主義和登記對抗主義之分。而就動產抵押而言，從承認動產抵押制度的大陸法系國家立法看，各國對動產抵押均采取登記方法，在抵押登記公示效力上則多采取登記對抗主義。由此可見，無論是讓與擔保還是動產抵押，都存在“公示性”較弱的問題，都在保障交易安全、維護權利人權益方面面臨同樣的困境。
（三）實現方式之比較
一般認為，讓與擔保的實行是一種私實行。動產讓與擔保當事人對擔保權的實行方式有約定的依其約定；沒有約定的，債權人可在歸屬清算型和處分清算型中任選一種方法實行。因此動產讓與擔保的實行程序簡便，其不必經過拍賣程序，節約了交易成本。相比較而言，動產抵押權的實行則多體現為一種公法程序，比如債權人必須以提訟的方式向法院申請強制執行，由法院將抵押標的扣押進而實施強制拍賣或強制監管等。但時至今日，各國物權立法對抵押權實行的規制已趨緩和。我國《擔保法》中就規定了以協議折價取得抵押物所有權和拍賣變賣抵押物受償。因此，兩項制度的實行已無高下之分[8]。
五、結語
總之，就讓與擔保的性質而言，認定其為擔保物權尚屬過早，應就讓與之標的物作具體分析。即便認可讓與擔保的物權性，其與物權法三大基本原則也存在著一定的沖突。另就讓與擔保的功能而言，其與動產抵押制度有諸多相似之處。因此，物權法未將讓與擔保制度納入其中，筆者是非常贊同的。
參考文獻：
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