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農村土地承包經營權法范文1
（西昌學院，四川 西昌 615000）
摘 要：目前我國在農村土地承包經營權的抵押制度是我國農村集體經濟土地承包責任制的產物。從改革開放到今天，土地承包責任制得到不斷的完善和發展，從聯產到承包再到如今的抵押，我國的農村的土地制度經歷了一次又一次的變革。本文就農村的土地承包經營權抵押法律制度問題進行研究，希望能為土地的承包經營權提供一些有用的建議。
關鍵詞 ：農村土地；承包經營權；抵押；法律制度
中圖分類號：F327文獻標志碼：A文章編號：1000-8772（2015）10-0176-01
收稿日期：2015-03-10
基金項目：本文是四川省社科聯“十一五規劃”青年項目《城鄉一體化中社會問題法律研究——以涼山州為例》（SC08C028）相關研究成果
作者簡介：余瀅（1980-），女，四川西昌人，碩士，講師，從事民事訴訟研究。
1.前言
抵押是最原始的擔保貸款方式，農民如果能將手中的土地權利作為抵押的擔保，那將能很順利地解決貸款的問題。但是目前立法的不完備、產權界定不明晰、抵押范圍狹小等因素一直限制著農村的土地承包經營權抵押的實行。如何解決這一問題，也成為了人們關注的焦點。本文通過了解我國農村土地承包經營權抵押的現狀，找出其受制約的原因，總結一些有用的建議以解決問題。
2.農村土地承包經營權抵押現狀
自從2008年中國人民銀行和銀監會聯合發出公告，允許有條件的地區實行土地承包經營權抵押貸款業務后，各大金融機構也開始公告推行此項目，取得了一定的成功。2009年遼寧省法庫縣的長崗子辣椒專業合作社的農民用自己承包的土地作為抵押，向縣里的信用聯社貸款30萬，解決了辣椒種植的資金問題。這一次的成功，給其他試點的工作作出了示范，對推動國家惠農政策的貫徹實施。在此之后，又有很多的試點工作順利進行，但很多地區的工作還是受到限制，融資問題依然成為一個大難題，沒有在全國范圍內推廣起來?？偨Y出來的原因是法律法規還不夠完善、沒有專業的土地評估機構以及流轉登記制度不健全等問題。我國法律關于農村土地承包經營權的規定，土地承包經營權是在農村的生產實踐中產生的，它由土地集體所有制演變而來，相關的法律法規還不夠完備和詳盡。在2007年《物權法》出臺之前，學術界對土地承包經營權屬于“物權性”還是“債權性”存在很大的爭議，直到《物權法》明確指出就土地承包經營權作為益物權，規定了物權性質的范圍。這部法律的出臺，為土地承包經營權提供了法律依據，并且確定了不同土地的經營權流轉，農民對自己的土地具有自主處理權，并且一定程度上提高了農民的生產積極性，有利于推動農村經濟的發展，實現農村的現代化。
3.關于土地承包經營權抵押的建議
為了能讓土地承包經營權抵押這個項目持續進行下去，解決農村農民融資的難題，推動農村的現代化，對于我國土地承包經營權抵押做出幾點建議。
3.1完善土地流轉的相關法律法規
在十七屆三中全會上有提出要“賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩定并長久不變。”這保證了農民對土地的自主性，確定了土地承包經營權的物權性，如果相關法律在確定農民可以利用承包的土地進行抵押，確定好可以抵押的土地的范圍，那貸款就不會有法律這一方面的障礙，擔保功能也能夠得到實現。
3.2建立專業的土地評估機構
由于沒有專業的土地評估機構，土地的價值等都無法明確，為了解決這個問題，應該要建立專業的機構，科學定制土地的評估標準，全面考慮土地所屬地區、農作物價值、投入資金等因素，評估出土地可以抵押的價值。同時建立相應的服務平臺，提過及時有效的信息，形成完善的市場化機制。
3.3保障試點工作的政策支持
相關金融機構已經明確了貸款的對象、條件以及貸款的額度風險等，促進了農村土地承包經營權抵押向規范方向 發展。與此同時，國家應該有相應的政策作為支持，將土地承包經營權抵押試點作為一種政策性的貸款，建立相關的政策保險、基金補償以及政府貼息等保障其正常進行的機構。而一些確定是風險而造成的貸款損失，政府在核實確認后應給予幫助，出資補償。
4.結束語
中國作為一個農業大國，其發展離不開農村的穩定，農業的發展，由于我國的農村人口基數還比較大，國家想要富強，就必須要讓農村富起來。在現代科技的推動下，農業的生產力水平要進一步提高，就必須向機械化、現代化方向發展，相對的，要事先現代農村，就必須要投入大量基金。而農村本身可發展的項目相對較少，融資成為了一大難題。國家只有解決了農村土地承包經營權抵押項目的法律障礙，完善農村的法律保障，是農民的貸款不成為問題，農村經濟發展才有所指望，再能更接近現代化的發展道路，脫貧致富才能不再遙遠。
參考文獻：
[1] 楊震.物權法[M].北京：中國人民大學出版社，2009，45-51.
[2] 張平華.土地承包經營權[M].北京：中國法制出版社，2007，23-25.
農村土地承包經營權法范文2
關鍵字： 物權性質 土地承包經營權 新型用益物權 內容法定 應自由轉讓 可依
《農村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第3條第2款規定：“農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包”。按該條款規定分析可知，農村土地承包方式主要有兩類：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根據《農村土地承包法》的法律規范之性質和內容分析，該法“對家庭承包的土地實行物權保護”，[1] (p.19)即通過家庭承包方式使農戶取得的是物權性質的土地承包經營權；對其他方式承包的土地主要實行債權保護（除該法第49條“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書”，確認承包方取得物權性質的土地承包經營權外）?！掇r村土地承包法》重點和核心是調整和規范物權性質的土地承包經營權，達到真正賦予農民長期而有保障的農村土地利用權。筆者認為，建立和完善物權性質土地承包經營權制度，事關確保農村土地承包關系的長期穩定，事關承包方的切身利益，事關農村經濟發展和農村社會穩定的大局。本文對物權性質土地承包經營權的特征和《農村土地承包法》關于農村土地承包經營權法律規范之存在不足作一法律思考，以便制定《民法典》和《物權法》時更好地規范物權性質土地承包經營權制度，達到真正實現維護承包方的合法權益。
一、物權性質土地承包經營權的概念和特征
根據《農村土地承包法》規定，并結合民法中物權法理論分析，農村土地承包中的物權性質土地承包經營權[2] (p.31)，是指承包方依照承包合同生效或者依法登記取得的，對農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地、園地、養殖水面、“四荒”等農村土地進行占有和以耕作、養殖、竹木或者畜牧為生產方式從事種植業、林業、畜牧業、漁業等農業目的生產經營而使用并獲得收益的權利以及該依法承包農村土地所形成權利的處分權。該“土地承包經營權其性質屬于物權，屬于物權中的他物權，屬于他物權中的用益物權，且是一種新型用益物權”[3] (p.26)。
該物權性質土地承包經營權的特征主要體現在[4] (pp.152"154)：
（1）它是在他人所有之農村土地上設定的物權。這里“他人所有之農村土地”，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的農村土地。
（2）它是以農村土地為標的物的他物權。這里“農村土地”依《農村土地承包法》第2條規定，是指耕地、林地、草地、園地、養殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒溝、荒丘、荒灘，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水）等依法用于農業的土地。
（3）它是享有和行使以對農村土地之占有為前提并以使用收益為目的的用益物權。即物權性質土地承包經營權其內容主要包括從農村土地所有權中分離出來的占有、使用、收益三大權能以及“依法承包該農村土地所形成權利”的處分權。
（4）它是依承包合同生效或依法登記而發生的權利?！掇r村土地承包法》第二章“家庭承包”第22條規定：“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”。該法第三章“其他方式的承包”第49條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的”，承包方取得物權性質土地承包經營權。
（5）它是一種有期限的權利。承包期限包括法定期限和約定期限兩種。法定期限，如《農村土地承包法》第20條規定：“耕地的承包期為30年。草地的承包期為30年至50年。林地的承包期為30年至70年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長”。約定期限，如該法第45條規定：“以其他方式承包農村土地的，……承包期限等，由雙方協商確定”。
（6）它是以耕作、養殖、竹木、畜牧為具體內容而使用他人農村土地的權利。
（7）它是以農村土地的使用目的為農業目的而使用他人農村土地的權利。
（8）物權性質土地承包經營權法律關系的特定義務主體（即發包方）的相同性。根據《農村土地承包法》第12條規定分析，兩類農村土地發包的承包方都是農村集體經濟組織（包括村集體經濟組織和組農村集體經濟組織）、村民委員會或者村民小組，其中發包方主要主體應為農村集體經濟組織，在沒有農村集體經濟組織的地方，村民委員會或者村民小組才是發包方。
（9）物權性質土地承包經營權人其權利和義務的主要法定性?！掇r村土地承包法》第16條規定了承包方的法定權利三方面和第17條規定了承包方的法定義務三方面。
（10）物權性質土地承包經營權其權利的可流轉性。《農村土地承包法》第32條規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”。該法第49條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉”。
（11）物權性質土地承包經營權受承包地被依法征用、占用的限制性。承包地被依法征用、占用的，則物權性質土地承包經營權消滅。
（12）物權性質土地承包經營權其法定權利的物權保護性。根據《農村土地承包法》第54條規定，任何組織和個人侵害承包方的物權性質土地承包經營權的，要承擔侵權責任，包括承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。
二、農村土地承包經營權法律規范之存在不足和完善建議
物權性質土地承包經營權是一項重要的財產權利，《農村土地承包法》對該類土地承包經營權采取物權保護，真正達到“賦予農民長期而有保障的土地使用權，維護農村土地承包當事人的合法權益”。但筆者認為，《農村土地承包法》關于農村土地承包經營權法律規范之存在不足表現在：
（1）家庭承包的當事人可以在承包合同中約定雙方的權利和義務，使物權性質土地承包經營權內容中含有法定內容和約定內容兩方面，這與物權內容法定相悖。物權內容法定，是指當事人不得創設與物權法定內容相異的內容，否則無效；同時，“也不得基于其合意自由決定物權的內容”。[5] (p.74)“作為用益物權，其共性在于，雖經由債權合同而創設，但隨即與之絕緣，具有強烈的物權長期性和穩定性的色彩，因此須于法律中明確其具體的權利義務，以在不動產的所有人與用益物權人之間維持利益的均衡，避免物權法律關系過于復雜，避免不必要的紛爭迭起。對這些規定，當事人不得以合同的約定加以變更”。[6] (p.4)按《農村土地承包法》規定分析，“侵害家庭承包經營權的不僅要承擔違約責任，而且要承擔侵權責任”，[7] (p.10)這種物權性質土地承包經營權中包含約定內容，顯然是違背物權法中物權內容法定原則的。
（2）其他方式承包取得的物權性質土地承包經營權其物權內容法定無法律可依。通過其他方式承包，并經依法登記取得的物權性質土地承包經營權，該類物權性質土地承包經營權內容法定在《農村土地承包法》中幾乎沒有任何條文體現，該物權性質土地承包經營權規定在該法第三章“其他承包的方式”中，從法律結構上分析，它與第二章“家庭承包”是相獨立的，無法律依據按家庭承包的土地承包經營權內容法定遵照。
（3）通過家庭承包方式取得的土地承包經營權轉讓，須經發包方同意，同時對受讓方作了一定的限制，且受讓方必須是“其他從事農業生產經營的農戶”，與物權本質上是一種支配權不相吻合。“所謂物權之直接支配性，指物權人得依自己的意思，無須他人意思或行為之介入，對標的物即得為管領處分，實現其權利內容之特性”。 [8](p.22)有的人認為：“如果不對農村土地的承包經營權的轉讓和抵押進行一定的限制，遇經濟困難或天災人禍之年，農民轉讓或抵押自己的土地，將使這些農民失去土地，也就意味著失去了生活的保障。因此有必要對從家庭方式承包的土地的流轉加以一定限制”。[9] (p.154)筆者認為，上述理由不可能成立或沒有說服力，土地承包經營權轉讓屬于物權性質土地承包經營權讓渡的流轉形式，其結果：轉讓方（原承包方）喪失物權性質土地承包經營權，受讓方取得物權性質土地承包經營權，按上述觀點，法律要禁止土地承包經營權轉讓，否則，轉讓必然導致原承包方失去農村承包地，失去長期依賴農村土地提供的生活保障。實際上，在農村二、三產業比較發達地區，特別是沿海發達地區和大中城市近郊區，一部分農民已離開農業，轉向從事第二、三產業，已不再依賴承包地作為最后的生存保障，這些農戶自愿將承包地上的土地承包經營權轉讓給其他人，可以全身心投入二、三產業經營活動?？梢?，法律禁止土地承包經營權轉讓，顯然是不科學，把農民捆綁在土地上，達到“農民永遠是農民”，顯然違背常理。目前，《農村土地承包法》規定，允許土地承包經營權轉讓，勢必引起部分農戶失去部分或甚至全部農村承包地，這是客觀事實。同時，該法規定轉讓須經發包方同意，難道發包方能夠審查或預見轉讓方有30年左右的穩定收入來源嗎？這肯定是不現實。轉讓方既然自愿將土地承包經營權轉讓給受讓方，對自己家庭成員的今后生存能力肯定作出比較合理的預測，否則該承包方可以采取其他流轉形式，關于這一點我們沒有必要懷疑和不相信該承包方。同時，把受讓方限制在“其他從事農業生產經營的農戶”也不合理和科學，一方面給轉讓方限制了土地承包經營權轉讓對象的范圍，甚至有的人認為，“轉讓的受讓方只能是本集體經濟組織的其他成員，不能是其他集體經濟組織的成員”。[10] (p.90)按此運行其結果，會出現土地承包經營權轉讓落實，甚至造成農村承包地拋荒棄耕之結果；另一方面，造成流轉封閉，不利于農村土地資源的優化配置；再一方面，無法真正按照市場價格轉讓，不利于轉讓方轉讓收益的真正實現；最后一方面，如受讓方限于農戶，其實受讓方也已經取得了家庭承包的土地承包經營權，享受到了土地承包經營權的社會保障和福利性，沒有必要一定把受讓方限于農戶。因此，對土地承包經營權轉讓的過多限制，必然會侵害轉讓方的合法權益，不利于農村土地資源的優化配置。
（4）《農村土地承包法》已規定土地承包經營權可以轉讓，為什么不能允許家庭承包中耕地和草地承包經營權繼承呢？如承包方家庭成員最后剩下的成員將耕地或草地承包經營權依法轉讓給特定受讓方（即承包方家庭成員最后一個成員的繼承人的農戶），其實際結果與允許耕地和草地承包經營權繼承有何區別。同時，表面上該繼承人的農戶雖然向轉讓方支付了轉讓費，但按《農村土地承包法》第31條“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承”之規定，繼承人在被繼承人（即承包人）死亡時，照樣取得承包收益（包括上述轉讓費）。又如，承包方家庭成員最后剩下的成員臨死前將耕地或草地承包經營權轉讓給非繼承人(從事農業生產經營的農戶)，會使該法第31條條文的立法目標其發包方依法收回承包地落空。同樣，也會給已經完成轉包、出租、入股等流轉形式，帶來法律問題，上述流轉形式也會使發包方收回承包地暫時落實。
（5）《農村土地承包法》規定了承包地可以依法收回和可以依法調整的特殊情形，與物權法中物權屬絕對權和物權保護之絕對性相沖突。物權的絕對性，是指物權的權利主體是特定的，其他任何人都負有不得非法干涉和侵害權利人所享有的物權的義務。物權人于其標的物之支配領域內，非經其同意，任何人均不得侵入或干涉，否則即構成違法。法律賦予物權人絕對保護之特性。此即所謂保護之絕對性。[5] (p.9)1993年中央提倡在承包期內實行“增人不增地、減人不減地”的辦法，這一政策是成功的，充分體現了物權性質土地承包經營權保護之絕對性。因此，《農村土地承包法》第27條第1款規定：“承包期內，發包方不得調整承包地”。但該法第27條第2款規定：“承包期內，因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形對個別農戶之間的耕地和草地需要適當調整的”，可依該條款依法進行調整（除該款規定“承包合同中約定不得調整的，按照其約定”外）。按法理分析，承包地依法調整其結果，使部分承包地上的物權性質土地承包經營權消滅，，一方面不符合國外用益權消滅其理由（如德國民法中規定用益權消滅情形是：①用益權人死亡，包括自然人的死亡和法人消滅；②用益權設定期限屆滿；③用益權和所有權競合；④用益權人對物不當使用、無權使用，并且不顧所有權的告誡而繼續使用時，所有權人通過訴訟停止其使用，并消滅其用益權），也不符合國外永佃權消滅其理由（如日本民法典規定永佃權消滅情形是：①永佃權存續期限屆滿；②永佃權的拋棄，即永佃權人，因不可抗力連續三年以上全無收益，或于五年以上期間內，只獲少于佃租的收益，可以拋棄其權利；③佃租的滯納、破產宣告，即永細權人，連續二年以上怠付佃租或受破產宣告時，土地所有人可以請求消滅永佃權；④永佃權人對土地施加永久的損害，并違反土地的利用方法時，土地所有人可依法請求消滅永佃權），也不符合我國理論上物權性質土地承包經營權消滅理由（主要理由：①承包期限屆滿；②承包地被依法征用；③承包地被依法占用；④承包方依法退包；⑤承包地滅失；⑥物權性質土地承包經營權撤銷；⑦承包人死亡無繼承人或繼承人放棄繼承物權性質土地承包經營權的）；另一方面“賦予農民長期而有保證的土地使用權”的法律保證難以真正落實，影響農民對農村土地承包經營制度的信心，造成農民不敢或者不愿對農村土地進行長期投資，甚至進行掠奪式經營，破壞地力；再一方面被調整而調出承包地的農戶其合法權益如何得到法律保障，往往會受到不同程度的侵害；最后一方面如果調整承包地之前，超過農戶人均承包地數量的部分或全部承包戶都已依法進行了土地承包經營權轉讓，而受讓方都是本集體經濟組織以外的農戶，在這種情況下進行承包地調整是否公平、合理、科學?？梢?，該法第27條第2款立法設計存在許多問題，其結果在實踐中不具有普遍可操作性。同時，該條款規定：“承包合同中約定不得調整的，按照其約定”，雖然屬授權性或任意性法律規范，但如果承包方提出“約定不得調整”，發包方有何理由拒絕或者能拒絕，如果同一個村集體經濟組織中，一些“承包合同中約定不得調整”，而另一些承包合同中沒有約定不得調整內容或者約定可以調整，其結果承包地如按該法第27條第2款進行調整，村內承包方的地位是否平等，被調整承包地的部分農戶其合法權益是否被侵害。因此，筆者建議，承包期內，因自然災害嚴重毀損承包地、承包地被依法征用或者占用，新增人口（人口出生或轉入）等，應適用該法第28條未承包土地、交回和收回承包地的土地作為調整客體的規定或者引導通過土地承包經營權流轉形式取得承包地，其結果會更合情、合理、合法，農民更能接受，便于物權性質土地承包經營權真正屬于絕對權和受到物權保護之絕對性充分體現。另外，該法第26條第3款規定：“承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地”。按該條款規定，發包方可依法收回承包地。但如遇承包方全家遷入設區的市和轉為非農業戶口前依法實施了土地承包經營權轉讓，實現作為“合理經濟人”（承包方）的土地承包經營權交換價值，從而會使該法第26條第3款規定無法實施而使發包方依法收回落空。同時，如已依法出租或者轉包（無須發包方同意，操作無任何難度），在流轉期限內能否收回，顯然，法律無理由支持收回，照樣使收回落空。
（6）宜采取家庭承包方式的“其他農村土地” 上 取得物權性質的土地承包經營權缺乏法律規范。根據《農村土地承包法》第3條第2款規定，家庭承包方式的農村土地，除耕地、林地、草地外，還包括宜采取家庭承包方式的“其他農村土地”，如漁區的養殖水面、某些地方的園地等。這些農村土地采取家庭承包取得物權性質的土地承包經營權會存在以下幾方面問題：一方面養殖水面的承包期較短，一般只有3"5年，最長也不會超過10年，該類土地承包經營權法律如賦予物權性質，顯然與民法理論上物權存續期較長，一般需超過20年相矛盾；另一方面該法第二章“家庭承包”只針對耕地、林地、草地三類農村土地進行立法設計和形成法律規范的，“其他農村土地”上采取家庭承包產生的物權性質土地承包經營權如何依照該章內容執行，其結果實際運作中難以操作，會造成該土地承包經營權受不到一體法律規范調整和保護。
（7）《農村土地承包法》沒有規定物權性質土地承包經營權撤銷。物權性質土地承包經營權撤銷，是指在發生法定事由時，發包方可依法撤銷物權性質土地承包經營權的行為。如上述《土地管理法》第37條第3款規定就屬于撤銷情形，根據國外永佃權撤銷制度，在法律上可規定：“有下列情形之一的，發包方有權撤銷物權性質土地承包經營權：（一）農村土地承包經營權人擅自變更農村土地農業用途，并致使不能恢復原狀的；（二）閑置耕地達二年以上或者其他農村土地達四年以上的”。“撤銷土地承包經營權應符合上述事由，當事人在承包合同中約定撤銷土地承包經營權事由的，不生撤銷土地承包經營權之效力”。
（8）《農村土地承包法》沒有規定物權性質土地承包經營權拋棄。物權性質土地承包經營權拋棄，是指在發生法定原因時，依土地承包經營權人的意思表示，使物權性質土地承包經營權歸于消滅的單方行為。《日本民法典》第275條（永佃權的放棄）規定：“永佃權人，因不可抗力連續三年以上全無收益，或于五年以上期間內，只獲少于佃租的收益時，可以拋棄其權利”。我國法律既然已賦予物權性質的土地承包經營權是一項重要財產權，應規定物權性質土地承包經營權拋棄制度。該土地承包經營權拋棄，畢竟是一項民事權利，如果因某些特殊原因，土地承包經營權人繼續使用收益農村土地與己不利，而又在不損害發包方和社會利益的情況下，應允許其拋棄該土地承包經營權，但法律應對此規定嚴格的限制條件。在法律上可規定：“土地承包經營權人，因不可抗力連續二年以上全無收益，或于四年以上期間內，只獲少于承包費的收益時，可以拋棄物權性質土地承包經營權。但林地上土地承包經營權和通過拍賣、招標方式取得物權性質土地承包經營權除外”。
（9）《農村土地承包法》規定家庭承包的土地承包經營權不允許抵押。筆者認為限制家庭承包土地承包經營權抵押的理由不成立。首先，設立抵押權時并不發生家庭承包土地承包經營權轉移，抵押權因為債務得不到償還而實現有或然性。其次，物權性質土地承包經營權是一項財產權，目前農民可以作為抵押的其他財產有限，因此農民貸款、融資很困難，不利于加大農村承包地上的投資，限制農業發展。第三，農民在緊急時需要資金，如果不允許家庭承包土地承包經營權抵押進行貸款，會造成只能將土地承包經營權轉讓，這個時候的農戶才會真正失去家庭承包的土地承包經營權[11]。因此，應允許家庭承包土地承包經營權抵押。
(10)家庭承包“土地承包經營權流轉”規定在《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節中造成法律結構不科學。家庭承包是指農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式時，以該農村集體經濟組織內部家庭為經營單位的，人人有份的土地承包。家庭承包的主要特征：一是發包方只能是農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組；二是承包方只限于本農村集體經濟組織內部的農戶；三是本農村集體經濟組織的農民享有平等承包權；四是以農戶家庭為單位、不是以農民個人為單位進行家庭承包。根據家庭承包的土地承包經營權流轉法律規定分析，只有土地承包經營權互換流轉形式符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包土地承包經營權流轉其結果都可能產生與“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除本農村集體經濟組織的農戶成為流進方，即新承包方包括轉讓中的受讓方、轉包中的受轉包方、林地承包經營權中的繼承人屬部分符合外，但上述流轉形式實質上已不符合家庭承包之主體特征，同時更不符合家庭承包體現人人有份、公平優先的原則）。顯然，家庭承包土地承包經營權流轉其性質明顯區別于“家庭承包”其本身性質。家庭承包“土地承包經營權的流轉”規定在《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節中顯然不科學，同時從深層次研究，雖然土地承包經營權流轉以農村土地承包為前提，但土地承包經營權流轉中許多流轉形式其流轉結果產生與農村土地承包經營性質完全不同的農村土地其他經營形式，如租賃經營、股份合作經營等，現行的《農村土地承包法》已經無法全部涵蓋農村土地經營制度。但按現行《農村土地承包法》的法律規范內容來看，其法律名稱最好改稱《農村土地承包與流轉法》。筆者認為，《農村土地承包與流轉法》其結構最好調整為：第一章“總則”，第二章“農村土地承包”，第三章“家庭承包”，第四章“其他方式的承包”，第五章“物權性質土地承包經營權流轉”，第六章“爭議的解決和法律責任”，第七章“附則”。待時機成熟，今后應制定統一的《農村土地經營法》。其內容除農村土地承包經營外，還應包括農村土地租賃經營、農村土地股份制經營、農村土地集體經營（目前，全國還存在沒有采取農村土地承包的村，這些村集體經濟實力很強，仍采取集體統一經營，其效果也較理想）、農村土地其他形式經營、農村土地承包經營權流轉等內容。
(11)通過其他方式承包，并經依法登記取得的物權性質土地承包經營權，其流轉缺乏全面法律規范?！掇r村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49條只規定了該類土地承包經營權流轉形式和第50條也只對土地承包經營權繼承作了原則規定，從法律結構看，它與該法第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權的流轉”是相獨立的，無法律依據按該法第二章第五節法律規范適用。其他方式承包物權性質土地承包經營權流轉有自身運行機制，應有適合自身運行機制的法律規范。筆者認為，今后修改《農村土地承包法》時，最理想應單設“物權性質土地承包經營權流轉”一章，包括三節，即第一節“物權性質土地承包經營權流轉一般規則”，第二節“家庭承包的土地承包經營權流轉”，第三節“其他方式承包的物權性質土地承包經營權流轉”，特別應對“其他方式承包的物權性質土地承包經營權流轉”作出具體的法律規定，真正做到有法可依。
(12)家庭承包土地承包經營權繼承應屬家庭承包土地承包經營權流轉之形式之一。一方面《農村土地承包法》第31條第2款規定：“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包”，這實際上，屬于土地承包經營權繼承。土地承包經營權繼承應屬土地承包經營權流轉范疇，從科學、合理角度講，應規定在土地承包經營權流轉的法律規范范圍內，但如該繼承人放棄繼承土地承包經營權或無繼承人的，則屬于土地承包經營權消滅，這種情形可規定在該法第二章“家庭承包”中。另一方面，該法第31條第1款規定：耕地或草地承包的承包人死亡，“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承”。按此規定，承包期內家庭的某個或部分成員死亡的，土地承包經營權不發生繼承問題，因家庭承包是以戶為單位，上述情況戶仍然客觀存在，其立法規定是成功和科學的；家庭成員全部死亡的，最后一個死亡的成員應當獲得的承包收益，按照繼承法的規定繼承，但繼承人不能繼承土地承包經營權，承包地由發包方收回，土地承包經營權消滅。實踐中仍存在問題，因家庭承包的土地承包經營權可以依法轉讓，按前面內容分析會使該條文操作落實，無法體現法律的權威性；另外，如承包戶的最后一個死亡的成員在臨時前，依法將土地承包經營權轉包或出租以及入股，該成員死亡時，發包方能否立即收回承包地值得懷疑，能否以消滅其他法律關系或犧牲其他合法當事人利益，顯然，法律沒有理由也不應該支持?？梢?，法律上限制或禁止耕地或草地承包經營權繼承是不合理或不科學。筆者認為，家庭承包取得的土地承包經營權都可以依法繼承，避免法律條文之間的沖突或矛盾，更有利于提高承包方在農村承包地上投入的積極性和信心。
(13)法律上規定“將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三人”條文設計不科學?！掇r村土地承包法》第39條規定：“承包方可以在一定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三方，承包方與發包方的承包關系不變”。按法理分析，土地承包經營權轉包是指轉包方（即原承包方）在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中依法分離出來的部分權能轉移給受轉包方的行為。受轉包方（即新承包方）只能取得債權性質的土地承包經營權。土地承包經營權出租也是指出租方（即原承包方）在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中依法分離出來的部分權能轉移給承租方的行為。承租方只能取得債權性質的農村承包地租賃權。但這兩類土地承包經營權的流轉，可以是部分農村承包地發生占有改定，也可以是全部農村承包地發生占有改定，無法“將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三人”。因此，該法第39條條文正確的表述應改為：“承包方可以在一定期限內將部分或者全部承包地通過土地承包經營權轉包或者出租移轉給第三人，承包方與發包方的承包關系不變”。
(14)法律上規定承包方“可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶”條文設計同樣不科學。《農村土地承包法》第41條規定：“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方該土地上的承包關系即行終止”。按法理分析，土地承包經營權轉讓是整個物權性質土地承包經營權發生徹底讓渡，不存在部分物權性質土地承包經營權的讓渡，但可以是部分承包地上的整個物權性質土地承包經營權讓渡，其轉讓方仍存在部分承包地上的物權性質土地承包經營權；也可以是全部承包地上的物權性質土地承包經營權讓渡，則轉讓方喪失物權性質土地承包經營權。因此，該法第41條條文正確的表述應改為：“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分承包地通過土地承包經營權轉讓移轉給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方該土地上的承包關系即行終止”。
筆者建議國務院應制定與《農村土地承包法》相配套的一系列行政法規，，主要包括《農村土地承包經營權登記條例》、《土地承包經營權證發放條例》《農村土地承包經營權流轉條例》和《農村土地承包合同管理條例》等。
[參 考 文 獻]
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農村土地承包經營權法范文3
[關鍵詞]農村土地 承包經營權 改革與發展
一、基本情況
1.土地流轉情況:汝州是個農業大市,轄區97萬人,下轄11個鄉、4個鎮、5個辦事處,有456個行政村,農村人口83.2萬人,總農戶數21萬戶,土地總面積232萬畝,耕地面積94萬畝,流轉土地面積7.5萬畝,流轉面積占比8%,參與土地流轉的農戶占總農戶數的10%,土地經營權流轉涉及的村為273個,占總村數的60%。
2.農村土地經營權流轉形式有四種:一是租賃;二是置換;三是托管;四是土地拍賣轉讓使用權。
3.農村土地經營權流轉的用途及租金的支付:一是承包土地種植糧食,這是目前廣大農村最常見的土地流轉形式,占目前土地流轉形式的85%,其租金的支付也是五花八門,有的是按每畝地每年約250-350斤小麥給付,有的是按當時小麥價格折算人民幣給付,也有的是把小麥直接折合成面粉分期給付;二是租賃比較貧瘠土地建設臨時性廠房,汝州礦產資源比較豐富,建設臨時性廠房主要是粉碎礦石或者堆積礦渣等,租賃年限不等,視經營者的經營情況而定,占目前土地流轉形式的5%,其租金的支付是按每畝地5080元的價格按年給付;三是土地拍賣轉讓使用權,這主要是政府,其用途是公路建設、城市規劃及大型廠礦企業建設用地,占目前土地流轉形式的5%,其租金的支付是按每畝地不低于80000元的價格由政府一次性給付;四是極少部分農民利用耕地的有利位置建設私人住房,這主要是位于交通方便、臨近公路的耕地,其住房有自用,也有出售。
二、制約農村土地流轉的因素
1.農業發展對土地流轉的制約。一是農業基礎設施薄弱的問題仍然存在。從調查了解的情況來看,農田水利特別是小型水利等基礎設施年久失修、損毀比較嚴重的情況仍然普遍,糧食生產靠天吃飯的特征仍比較明顯。目前,汝州市缺乏灌溉條件的“望天田”有21萬畝,占總耕地面積的22.3%,灌溉水利用率平均60%,工程完好率為50%,缺水問題限制了糧食的進一步增產,打擊了農民種地的積極性,也制約著農村土地流轉。二是農業科技推廣力量有限,制約了糧食單產的提高,制約了農村土地的流轉。農業技術推廣存在經費缺乏、設施落后、技術人員不足等問題,據汝州市農業部門反映,因推廣資金不足,當地多數增產技術只能小面積示范推廣,無法大面積轉化成生產力,而在糧食產量較低的情況下,部分農戶認為種糧收益低下,還要花費大量的物力和財力,得不償使,從而不愿承包土地。三是農村留守人員力量薄弱,沒有精力承包土地。由于青壯年勞動力大量外出打工,留守人員在種好自己土地的同時已是困難重重,沒有多余的精力去關注土地的流轉。2008年底汝州市勞務輸出總人數達24.5萬人,占全市人口總數的26%,隨著農村青壯年勞動力的不斷轉移,種植的農作物缺乏先進和有效的科學管理,造成糧食產量和農業生產率低下,而留守人員由于自身精力有限,沒有多余的時間和精力去承包土地,進一步加大了土地流轉的難度。
2.企業發展環境制約著土地的流轉。受經濟環境的影響,新建企業投資處于觀望等待狀態,以期政府在土地使用價格上有所優惠,如汝州市電石廠的建設征地,按規定每畝地不低于80000元,但地方政府為吸引投資,以每畝地50000元的價格出讓土地,其差價由政府補貼,出現了政府征地倒貼的現象。
3.土地仍然成為外出打工人員生活的最終保障。目前,企業受發展環境的影響,大量縮減規模,裁撤人員,使外出打工人員生活不穩定,預期收益減少。在對農民工的調查中我們發現,受企業經營環境的影響,外出打工人員工資由原來的平均每月1500-3000元左右,減少到800-1500元左右,生活的不穩定,預期收益的減少,使土地仍然成為農民工生活的最終保障。
三、農村土地流轉存在的主要問題
1.農村承包土地實現集約化經營難。1982年在全國農村實行的,各地基本上采用的是將土地平均分為若干份,采用抓鬮的辦法,隨意的分包到千家萬戶。這樣做的結果是“一土變多土,大土變小土”,使得各地的土地更加分散。業主想擴大規模經營,又沒有多余的土地。農民想放棄承包土地,又擔心今后生活沒有保障。多數村組的土地流轉,僅限于本村之內或鄰里之間,且流轉的規模較小,普遍以解決雙方地塊零星分散,方便生產經營為目的。有的鄉鎮好不容易引進了有實力的業主,但是在實施土地規模流轉時,往往因為一戶或幾戶承包戶漫天要價不能簽訂土地流轉合同,而使當地土地規?；鬓D難以成功,影響了流轉的速度,制約了土地、資金、技術和勞動力等諸要素的優化組合,實現農村土地集約化經營難。
2.農業生產費用高、收益低影響農民土地承包的積極性。在調查中我們發現,農民對種糧的信心不足,認為糧價的上漲趕不上物價的上漲,特別是與糧食生產相關的農藥、化肥、機械用工費用等的生產成本上漲幅度遠遠高于糧食價格的上漲,種糧不賺錢已是糧農的普遍心態。通過對07和08年的農用物資的調查,我們發現,尿素價格每噸由原來的1650元上張到1900元,復合肥每噸由原來的1900元上張到3200元,鉀肥每噸由原來的2200元上張到3200元,農民種一畝地春秋兩季的成本由原來的530元上漲到了580-610元左右,增加了50-80元,以每畝土地最高產900小麥和1100斤玉米計算,每畝地的最高毛收入為1350元左右,再扣除種地成本和租金,每年每畝地的凈收益大約在400-450元左右,一年的收入遠遠不如外出務工一月的工資,而汝州市的小麥平均畝產僅696斤,如遇天旱則秋糧顆粒無收的現象也時常存在,土地收益的低微,嚴重影響了他們對承包土地的積極性。
3.流轉行為不規范,多為口頭性協議。農戶之間的土地流轉,多通過私下口頭協議,將土地流轉給鄰居或親屬,沒有簽訂合同,導致承包費兌現難而引發糾紛,難以解決。目前普遍存在著這種農戶間口頭約定流轉土地的現象。
4.農村土地仍然存在“無償”流轉以及撂荒的現象。造成這種現象的主要有以下三個方面的原因:一是市場因素。從目前的情況來看,仍存在著“谷賤傷農”潛在因素,主要表現在種子、化肥、農藥、農膜等生產資料漲幅過高,導致糧食生產成本過高,國家的直接補貼等優惠政策被農資漲價所擠占,種糧收益甚微。二是一些地塊和田塊位置偏僻。一些土地地勢較高,位置偏遠,質地瘠薄,自然條件又差,操作起來十分不便,無人愿意接受流轉承包。三是農村主要勞動力大量外出,也是造成土地撂荒的一個主要原因。
四、建議
1.加強農業基礎設施建設,達到集約化經營的目的。政府部門應進一步加強農業基礎設施建設和農業科技推廣工作,以提高農作物產量,提高農民收益,推動土地流轉步伐的加快,繼續加大對糧食生產的支持力度,圍繞農田水利基本建設,加快中小型水利設施建設,擴大農田有效灌溉面積,加大對內澇田及中低產田的改造投入力度,提高糧食生產能力。健全完善基層農技推廣體系,加大資金投入力度,充實科技人員,大力推廣農業新品種和先進實用技術,提高土地出產率,增加農業生產效益,提高農民種糧的積極性,為集約化經營創造有利條件。
農村土地承包經營權法范文4
第二條 農村土地承包經營權證是農村土地承包合同生效后，國家依法確認承包方享有土地承包經營權的法律憑證。
農村土地承包經營權證只限承包方使用。
第三條 承包耕地、園地、荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地從事種植業生產活動，承包方依法取得農村土地承包經營權后，應頒發農村土地承包經營權證予以確認。
承包草原、水面、灘涂從事養殖業生產活動的，依照《中華人民共和國草原法》、《中華人民共和國漁業法》等有關規定確權發證。
第四條 實行家庭承包經營的承包方，由縣級以上地方人民政府頒發農村土地承包經營權證。
實行其它方式承包經營的承包方，經依法登記，由縣級以上地方人民政府頒發農村土地承包經營權證。
縣級以上地方人民政府農業行政主管部門負責農村土地承包經營權證的備案、登記、發放等具體工作。
第五條 農村土地承包經營權證所載明的權利有效期限，應與依法簽訂的土地承包合同約定的承包期一致。
第六條 農村土地承包經營權證應包括以下內容：
（一）名稱和編號；
（二）發證機關及日期；
（三）承包期限和起止日期；
（四）承包土地名稱、坐落、面積、用途；
（五）農村土地承包經營權變動情況；
（六）其他應當注明的事項。
第七條 實行家庭承包的，按下列程序頒發農村土地承包經營權證：
（一）土地承包合同生效后，發包方應在30個工作日內，將土地承包方案、承包方及承包土地的詳細情況、土地承包合同等材料一式兩份報鄉（鎮）人民政府農村經營管理部門。
（二）鄉（鎮）人民政府農村經營管理部門對發包方報送的材料予以初審。材料符合規定的，及時登記造冊，由鄉（鎮）人民政府向縣級以上地方人民政府提出頒發農村土地承包經營權證的書面申請；材料不符合規定的，應在15個工作日內補正。
（三）縣級以上地方人民政府農業行政主管部門對鄉（鎮）人民政府報送的申請材料予以審核。申請材料符合規定的，編制農村土地承包經營權證登記簿，報同級人民政府頒發農村土地承包經營權證；申請材料不符合規定的，書面通知鄉（鎮）人民政府補正。
第八條 實行招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地的，按下列程序辦理農村土地承包經營權證：
（一）土地承包合同生效后，承包方填寫農村土地承包經營權證登記申請書，報承包土地所在鄉（鎮）人民政府農村經營管理部門。
（二）鄉（鎮）人民政府農村經營管理部門對發包方和承包方的資格、發包程序、承包期限、承包地用途等予以初審，并在農村土地承包經營權證登記申請書上簽署初審意見。
（三）承包方持鄉（鎮）人民政府初審通過的農村土地承包經營權登記申請書，向縣級以上地方人民政府申請農村土地承包經營權證登記。
（四）縣級以上地方人民政府農業行政主管部門對登記申請予以審核。申請材料符合規定的，編制農村土地承包經營權證登記簿，報請同級人民政府頒發農村土地承包經營權證；申請材料不符合規定的，書面通知申請人補正。
第九條 農村土地承包經營權證登記簿記載農村土地承包經營權的基本內容。農村土地承包經營權證、農村土地承包合同、農村土地承包經營權證登記簿記載的事項應一致。
第十條 農村土地承包經營權證登記簿、承包合同登記及其他登記材料，由縣級以上地方農業行政主管部門管理。
農村土地承包方有權查閱、復制農村土地承包經營權證登記簿和其他登記材料?？h級以上農業行政主管部門不得限制和阻撓。
第十一條 農村土地承包當事人認為農村土地承包經營權證和登記簿記載錯誤的，有權申請更正。
第十二條 鄉（鎮）農村經營管理部門和縣級以上地方人民政府農業行政主管部門在辦理農村土地承包經營權證過程中應當履行下列職責：
（一）查驗申請人提交的有關材料；
（二）就有關登記事項詢問申請人；
（三）如實、及時地登記有關事項；
（四）需要實地查看的，應進行查驗。在實地查驗過程中，申請人有義務給予協助。
第十三條 鄉（鎮）人民政府農村經營管理部門領取農村土地承包經營權證后，應在30個工作日內將農村土地承包經營權證發給承包方。發包方不得為承包方保存農村土地承包經營權證。
第十四條 承包期內，承包方采取轉包、出租、入股方式流轉土地承包經營權的，不須辦理農村土地承包經營權證變更。
采取轉讓、互換方式流轉土地承包經營權的，當事人可以要求辦理農村土地承包經營權證變更登記。
因轉讓、互換以外的其他方式導致農村土地承包經營權分立、合并的，應當辦理農村土地承包經營權證變更。
第十五條 辦理農村土地承包經營權變更申請應提交以下材料：
（一）變更的書面請求；
（二）已變更的農村土地承包合同或其它證明材料；
（三）農村土地承包經營權證原件。
第十六條 鄉（鎮）人民政府農村經營管理部門受理變更申請后，應及時對申請材料進行審核。符合規定的，報請原發證機關辦理變更手續，并在農村土地承包經營權證登記簿上記載。
第十七條 農村土地承包經營權證嚴重污損、毀壞、遺失的，承包方應向鄉（鎮）人民政府農村經營管理部門申請換發、補發。
經鄉（鎮）人民政府農村經營管理部門審核后，報請原發證機關辦理換發、補發手續。
第十八條 辦理農村土地承包經營權證換發、補發手續，應以農村土地經營權證登記簿記載的內容為準。
第十九條 農村土地承包經營權證換發、補發，應當在農村土地承包經營權證上注明“換發”、“補發”字樣。
第二十條 承包期內，發生下列情形之一的，應依法收回農村土地承包經營權證：
（一）承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的。
（二）承包期內，承包方提出書面申請，自愿放棄全部承包土地的。
（三）承包土地被依法征用、占用，導致農村土地承包經營權全部喪失的。
（四）其他收回土地承包經營權證的情形。
第二十一條 符合本辦法第二十條規定，承包方無正當理由拒絕交回農村土地承包經營權證的，由原發證機關注銷該證（包括編號），并予以公告。
第二十二條 收回的農村土地承包經營權證，應退回原發證機關，加蓋“作廢”章。
第二十三條 縣級人民政府農業行政主管部門和鄉（鎮）人民政府要完善農村土地承包方案、農村土地承包合同、農村土地承包經營權證及其相關文件檔案的管理制度，建立健全農村土地承包信息化管理系統。
第二十四條 地方各級人民政府農業行政主管部門要加強對農村土地承包經營權證的發放管理，確保農村土地承包經營權證全部落實到戶。
第二十五條 對不按規定及時發放農村土地承包經營權證的責任人，予以批評教育；造成嚴重后果的，應追究行政責任。
第二十六條 頒發農村土地承包經營權證，除工本費外，不得向承包方收取任何費用。
農村土地承包經營權證工本費的支出要嚴格執行國家有關財務管理的規定。
第二十七條 本辦法實施以前頒發的農村土地承包經營權證，符合《農村土地承包法》有關規定，并已加蓋縣級以上地方人民政府印章的，繼續有效。個別條款如承包期限、承包方承擔義務等違反《農村土地承包法》規定的，該條款無效，是否換發新證，由承包方決定。
未加蓋縣級以上地方人民政府印章的，應按本《辦法》規定重新頒發。重新頒發農村土地承包經營權證，土地承包期限應符合《農村土地承包法》的有關規定，不得借機調整土地。
第二十八條 農村土地承包經營權證由農業部監制，由省級人民政府農業行政主管部門統一組織印制，加蓋縣級以上地方人民政府印章。
第二十九條 本辦法由農業部負責解釋。
第三十條 本辦法自2004年1月1日起正式施行。
附件1：農村土地承包經營權證（樣本）
附件2：農村土地承包經營權證申請書（家庭承包方式樣本）
農村土地承包經營權法范文5
關鍵詞：農地承包經營權流轉；法律障礙；綜述
中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2010）34-0116-02
近幾年來，農地承包經營權流轉研究一直是學術界的熱門話題。學者們從經濟學、法學等不同角度對農地承包經營權流轉進行廣泛研究。筆者收集了近幾年來百余篇核心期刊或書籍進行研究，學者們大多認為相關制度障礙阻礙了農地承包經營權流轉，主要表現為法律制度的障礙。此種法律制度障礙或表現為法律缺失與空白，或表現為法律模糊，或表現為法律錯位，導致農地流轉實踐中巨大阻力。這些立法或執法中的原因，極大地阻礙了農地承包經營權順利規模地流轉。
一、 農地承包經營權流轉的基本概念
（一）農地承包經營權的含義
在《物權法》制定出臺前，關于農地承包經營權的含義與特征，學者們爭議非常大。有學者從農地承包合同分析，認為農地承包經營權是債權，主張以“農地使用權”來取代“農地承包經營權”[1]；有學者認為，農地承包經營權有及物性、排他性，應為物權[2]；也有學者從實踐中農地承包經營權的表現得出，承包經營權具有債權與物權的雙重屬性[3]。直至《物權法》中明確肯定，農地承包經營權是物權，才使得這場爭論逐漸平息下來。時至今日，無論理論界還是實踐中，都已經認識，物權性質的農地承包經營權對于加快農地承包經營權流轉和保護農民權益都有著極其重要的意義。
（二）農地承包經營權流轉的含義
通說認為，“流轉”一詞本身并不是法律概念。但是當其與“土地承包經營權”相結合，頻繁出現在《農村土地承包法》、《物權法》等相關法律法規之中時，就成為通用的法律概念。對于如何定義土地承包經營權流轉，目前可謂仁者見仁，智者見智。曹務坤認為，“從廣義上說，承包經營權流轉是指農村土地承包經營權的變動，即農村土地承包經營權的取得、變更和消滅。從狹義上說，是指農村土地承包經營權主體和內容的變更。”[4] 丁關良認為，“農村土地承包經營權流轉”，是指在農村土地承包中的物權性質土地承包經營權有效存在前提條件下，在不改變農村土地所有權權屬性質和主體種類與農村土地農業用途的基礎上，原承包方（即流出方）依法將該物權性質土地承包經營權或者從該物權性質土地承包經營權中分離出來的部分權能等具體民事權利轉移給他人（即流進方）的行為[5]。麻昌華等認為，狹義土地承包經營權流轉，是指在遵循土地所有權歸屬和農業用途不變的原則下，權利人將土地的占有、使用、收益和處分等權利或部分權利從土地承包經營權中分離出來，轉移給其他農戶或經營者，其實質就是農村土地占有、使用、收益、處分權的流轉[6]。
二、農地承包經營權流轉的法律障礙
（一）農地承包經營權流轉中的相關法律權利的缺陷
1.農地所有權的天生法律缺陷。在研究農地承包經營權流轉的法律障礙時，幾乎所有的學者首當其沖地都談到農地所有權法律制度的先天缺陷，很大程度地阻礙農地承包經營權的流轉。
麻昌華等認為，農村集體土地所有權主體虛置，是土地承包經營權流轉的重大障礙。中國現行立法規定，農村土地所有權主體可以是鄉（鎮）集體經濟組織，也可以是村集體，甚至可以是村小組。結果是導致土地所有權主體實質上的虛置，必然對農村土地流轉市場的培育造成重大障礙[6]。許方吉認為，法律規定農村集體土地所有權主體是明確的，但是在實踐中是虛位的。鄉級農民集體組織事實上并不存在，村民委員會是農村群眾性自治組織，不是農村集體經濟組織，村民小組是集體經濟組織的成員不是一級經濟組織，并且也沒有法律地位和經濟核算的形式。主體模糊使集體土地管理陷人混亂，土地流轉受到阻礙[7]。
曾新明等進而認為，集體所有權其實是不存在的，現有的集體所有權其實就是國家所有權，其認為“國家依然是土地的真正所有者，鄉村集體只是最低一級的人?！盵8] 陳劍波（2006）將目光鎖定在代表集體經濟組織行使權利的村委會。經分析后認為，村委會具有政府行政、村務管理、實體經濟代表三大職能，三位一體的沖突角色使村委會陷入嚴重的委托―困境，三重角色和職能完全模糊了村委會的定位[9]。
2.農戶的承包經營權流轉的法律限制過多。中國法律規定，農地承包經營權可以采取互換、出租、轉讓、轉包、入股等方式流轉。唐濤等認為，采取轉讓方式流轉的，“應當經發包方同意”，與物權的獨立性、絕對性和支配性不符。農地承包權是一項獨立的權利，不應再受到所有權人的限制與干涉[10]。羅大鈞針對這一規定，也認為“應當經發包方同意”相當于承認了發包方享有土地承包經營權轉讓的審查、管理的權利。這樣否定了承包方和發包方雙方平等的法律地位，模糊了當事人間的權利、義務關系[11]。溫世揚等認為，“同意權”只會為集體組織不當干預農戶私權利設置借口，實踐中如果承包方與發包方的人際關系不良，他所提出的流轉申請發包方就不會同意（因為法律并未規定何種情形下應同意轉讓流轉），土地承包經營權正常合理流轉將障礙重生[12]。
丁關良認為，農地承包經營權轉讓，須經發包方同意，與物權本質上是一種支配權不相吻合。又認為《農村土地承包法》第41條規定其受讓方必須是“其他從事農業生產經營的農戶”，把受讓方限制在“其他從事農業生產經營的農戶”，限制了土地承包經營權轉讓對象（受讓方）的范圍，造成流轉封閉，不利于農村土地資源的優化配置[5]。
3.農地承包經營權流轉中政府職能立法缺位，實際越位。姚俊等認為，政府頻繁調整承包經營期限，迫使農民喪失了安全感，在流轉過程中出現的政府干涉行為和集體組織人的機會主義行為，對農民土地經營權的流轉造成了損害[13]。蓋國強指出，由于制度的路徑依賴性，政府在農村土地流轉中難以正確地定位。政府積極介入土地流轉，甚至取代流轉主體進行經濟活動，以致侵犯農民權益[14]。
（二）農地承包經營權流轉方式的法律障礙
1.傳統農地承包經營權流轉方式的法律缺陷。麻昌華等指出，《物權法》規定了轉包、互換、轉讓三種具體的流轉方式?！掇r村土地承包法》規定了轉包、出租、互換、轉讓、入股五種具體的流轉方式，兩部法律所確定的流轉方式的不一致給土地承包經營權的流轉造成了障礙[6]。羅大鈞分析后指出，《土地承包法》將土地承包經營權“互換”這種流轉方式，局限于同一集體經濟組織內部，不同集體經濟組織的成員之間禁止土地承包經營權的互換。在法理上既顯失偏頗，且沒有任何實際意義[11]。部分學者提出應該允許農地承包經營權能夠抵押。丁關良[5]、麻昌華[6]等均認為，不承認農地承包經營權可以抵押方式流轉，既不符合其本身財產權的可流轉性，又不能起到融通資金的作用，并且允許農地承包經營權轉讓與不允許抵押，兩者法理上是相背離的。
2.創新的農地承包經營權流轉方式的法律缺陷。在農村土地承包經營權流轉實踐中，還創新出入股、土地銀行或信托等幾種新的流轉方式。任江指出，土地承包經營權入股與現有法律有著較多的沖突；其一，農地使用權入股設立企業，會為農戶帶來法律風險；其二，集體組織及其成員在公司內的角色會產生沖突，集體經濟組織及成員既為股東，但其股權較一般股東有一定限制；其三，農民以農地入股后的身份產生重疊[15]。葉朋結合信托法原理分析實踐中農地承包經營權信托流轉方式后，指出在中國農村存在的信托流轉實質上離信托法意義上的信托運作相去甚遠，而僅僅是委托關系而已。實踐中的農地信托流轉還有待繼續發展并完善[16]。
參考文獻：
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農村土地承包經營權法范文6
關鍵詞 土地承包經營權 強制執行 被執行人
中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A
1對土地承包經營權可執行性的分析
1.1土地承包經營權的性質認識
《物權法》第一百二十五條規定，“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產?！蓖恋爻邪洜I權是土地承包經營戶在其承包期限內依法對集體所有的土地享有占有、使用和收益的權利。是《物權法》規定的我國物權種類中的重要一種用益物權。土地承包經營權人可以通過承包土地上進行農業生產，獲得農產品，滿足生存和發展的需要。因此，土地承包經營權從本質上講是財產權。其權利內容體現為權利人擁有的占有、使用、收益權利。同時還體現為權利人所有的不完全的處分權，如“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉”。強制執行的主要內容便是圍繞被執行的財產所展開。既然土地承包經營權是一種財產性權利，因此除非其屬執行豁免財產的范疇，否則就應當作為可供執行的財產，人民法院有權對其進行處置。
1.2土地承包經營權作為執行對象的法律分析
在當前的執行環境下，部分執行法官不愿對土地承包經營權進行處分，主要是認為土地是農民的保命田，具有社會保障作用，受執行豁免制度的限制，是不能執行的。然而這種情況也不是絕對的，如有些農民長期進城務工，具有穩定的非農職業收入，其承包地便不再屬于其生活必須品，因此其所擁有的土地承包經營權便有了可執行性。又如在“西部地區，比如土地廣袤的新疆內蒙等地方，有的地方人均承包上百畝甚至上千畝土地，”這時土地承包經營權便是可以進行處分的。而對于那些主要依靠從事農業生產來滿足基本生活的被執行人，其土地承包經營權便屬于執行豁免的范疇。
有人認為，《農村土地承包法》第九條規定：“國家保護集體土地所有者的合法權益，保護承包方的土地承包經營權，任何組織和個人不得侵犯?！边@也是人民法院不得執行土地承包經營權的依據。筆者認為，這個條文如同《物權法》第四條，規定的是僅僅該項權利不應受到他人的不法侵害，不能將其擴大解讀為對抗國家執行公權的依據。
另外《物權法》、《農村土地承包法》都規定了土地承包經營權可以通過法定方式進行流轉，這些規定更多是符合權利主體的主觀意愿，屬主動流轉。而人民法院對土地承包經營權的執行，則是通過公權力的介入，實現權利主體的變更，讓與部分或全部權利內容。既然現行法規定了土地承包經營權可以合法流轉，那么在不違背我國土地承包經營制度的基本原則的前提下，不能排除人民法院公權力介入進行的強制流轉。
因此，當土地承包經營權不具有社會保障功能的時候，便可以作為可供執行的財產，由人民法院進行執行處分。
2土地承包經營權的類型化分析
《農村土地承包法》第三條規定，“國家實行農村土地承包經營制度。農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。”從上可以看出，土地承包經營權可以通過兩種方式取得，一種是集體經濟組織內部的家庭通過承包方式取得，一種是通過招標、拍賣、公開協商等方式取得。
相較這兩種取得方式，前一種是通過發包方式取得土地承包經營權，對其進行強制執行，也應該有較為嚴格的限制；第二種是通過公開方式取得土地承包經營權，此種土地承包經營權更多體現的是其經濟屬性，較少的體現土地對農民的社會保障屬性。第二種土地承包經營權“取得是有償的，取得土地承包經營權的主體是不特定主體，該種類土地承包經營權不具有無償取得和社會保障功能，其物權完全具有其他物權的功能。對此種土地承包經營權的執行可以完全按物權規則執行。”對于四荒地上的土地承包經營權，可以通過評估、拍賣程序公開進行處置。這與執行中處置房屋等不動產的程序基本相同，因此，對在執行程序中處置土地承包經營權，應重點探討通過家庭承包方式取得的土地承包經營權。
3對土地承包經營權執行的具體模式設計
3.1土地承包經營權執行的基本原則
土地承包經營權屬我國《物權法》規定的法定用益物權，其權利的創設，權利的內容及行使方式應該嚴格遵守現行法的規定，通過執行程序處置土地承包經營權，屬土地承包經營權的強制流轉，亦應該嚴格遵守相應法律。我國現行法對土地承包經營權流轉的規定主要有：
《物權法》第一百二十八條規定“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉，流轉的期限不得超過承（下轉第144頁）（上接第119頁）包期的剩余期限?！薄掇r村土地承包法》第三十三條規定，土地承包經營權流轉應當遵循以下原則：
（1）平等協商、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉；
（2）不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途；
（3）流轉的期限不得超過承包期的剩余期限；
（4）受讓方須有農業經營能力；
（5）在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。因此，對土地承包經營權執行應嚴格遵循以上原則。
另我國民事訴訟法第219條、220條規定了在執行中應當保留被執行人及其所扶養家庭的生活必需品和生活必須費用。因此執行被執行人的土地承包經營權，還應該遵循有限執行的原則，滿足被執行人基本的生活需要。
3.2土地承包經營權執行的方式選擇
《物權法》、《農村土地承包法》規定了土地承包經營權可采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。比較這三種流轉方式，轉讓是指土地承包經營權人將其擁有的未到期的土地承包經營權轉移給他人的行為。采取轉讓方式強制執行，作為被執行人的土地承包經營戶經退出土地承包經營關系，而在轉包、出租中，轉包人、出租人與發包人的承包關系沒有發生變化，轉包人和出租人也不失去土地承包經營權。
筆者認為，對土地承包經營權采取轉讓的方式予以執行有諸多限制，《農村土地承包法》第四十一條規定：“承包方有穩定的非農專業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止。”首先，從實踐操作角度講，對承包戶是否具有穩定的非農職業或穩定的收入來源從長遠來看很難判斷，另外作為被執行人的承包戶也可通過辭職等方式來規避轉讓土地承包經營權的適用條件；其次，當承包方的土地有可能基于各種原因被證收時，如果其土地承包經營權被人民法院執行，其便喪失了獲得各項補償的資格，因此，對于被執行人也不公平；再次，如要采取轉讓方式執行，則需對土地承包經營權予以評估，確定價值，而由于土地所處的位置、生產能力強弱等各不相同，當前對土地承包經營權進行準確評估難度也很大。因此不宜采取轉讓的方式對土地承包經營權進行執行。
相對于轉讓，轉包、出租方式則更加靈活。人民法院也可以根據案件的標的大小及現實可操作情況靈活將被執行人的承包地轉包或出租給他人并收取相應款項。對于轉包或出租應獲得的款項可根據同一地段土地的租金予以確認。轉包、出租亦應遵循《農村土地承包法》地三十三條規定的基本原則。
參考文獻：
