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家庭土地承包法范文1
一、農村家庭土地承包經營權流轉的法律規定
（一）土地承包經營權流轉的相關概念
農村土地承包經營權是指承包人因從事農村種植業、林業、畜牧業、漁業生產或其他生產經營項目而承包使用，收益集體所有或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權利。
農村土地承包經營權的流轉，指的是在農村土地承包中的物權性質土地承包經營權有效存在前提條件下，在不改變農村土地所有權屬性和主體種類與農村土地農業用途的基礎上，原承包方依法將該的物權性質土地承包經營權或者從該物權性質土地承包經營權中分離出來的部分權有等具體民事權利轉移經他人的行為。
（二）家庭土地承包經營權的流轉方式
1.轉讓，是指轉包（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期限內依法將部分或全部承包地上物權性質土地承包經營權轉移給受讓方，由受讓方同原承包方確立新的承包關系，原承包人與發包人在該土地的承包關系即行終止。
2.轉包，是指轉包方（原承包方）在通過家庭承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期內并保留物權性質土地承包經權，依法將部分或者全部承包地上債權性質農村承包地使用權轉移給受轉包方的行為。
3.出租，是指出租方（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期內并保留物權性質土地承包經營權下依法將部分或者全部承包地上債權性質農村承包地使用權轉移給承租方并收取租金的行為。
4.互換，是指在存在兩個通過承包方式取得有效的物權性質土地承包經營權前提下，并限于同一發包方的農村土地的兩個物權性質土地承包經營權基礎上，承包方之間依法互相調換物權性質土地承包經營權的行為。
5.入股，是指實行家庭聯產承包方式的承包之間，為發展農村經濟，將土地承包經營權作為股權，自愿聯合從事家庭合作經營。
二、辦理通過家庭方式取得土地承包經營權的流轉合同公證需要提交的材料
1.土地承包經營權人的權屬憑證，包括農村土地承包經營權證、林權證、農村土地承包合同。
2.土地承包經營權人家庭所有成員的身份證、戶口簿。
3.受讓人身份證、戶口簿。
4.受讓方是本集體經濟組織成員或者從事農業生產經營的農戶的書面證明材料。
5.采用轉讓方式流轉家庭土地承包經營權的，土地承包經營權人需要提交發包方的書面同意證明。
6.一式四份農村土地承包方經營權流轉合同。
三、辦理通過家庭承包方式取得土地承包經營權的流轉合同公證應注意問題
1.辦理家庭土地承包經營權流轉合同公證的法律依據，主要有兩種：
（1）法律規定。農村土地承包經營權流轉的法律依據在《農村土地承包法》、《物權法》中得以體現?！段餀喾ā返谝话俣藯l規定“土地承包經營權人依法照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包的剩余期限。未經依法批準，不得將承包地用于非家建設?！保?）政策依據。我國農村土地流轉的政策依據非常豐富，“土地承包經營權的流轉”最早是1995年提出的，《國發〔1995〕7號國務院批轉〈農業部關于穩定和完善土地承包關系意見的通知〉的意見》明確提出“建立土地承包經營權流轉機制”。
2.流轉雙方平等協商、自愿和有償，任何組織和個人強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉。土地承包經營權的流轉是通過合同或契約的方式進行，而合同的最大特征即在于法律地位平等的當事人，通過自由協商，共同確定雙方在合同中的權利義務。土地承包經營權不僅僅是一種經營行為，而且帶有福利和社會保障性質，因此，土地承包經營權流轉應當獲得報酬，不是無償的。
3.不得改變土地所有權的性質、主體種類和土地的農業用途。農村土地所有權有兩種權屬性質，一種是國有土地所有權，另一種是農民集體土地所有權。農村土地承包經營權不管以何類性質和何種形式流轉，都不會改變土地所有權的權屬性質。土地承包經營權流轉的對象是承包方依法享有的土地承包經營權，不是土地的所有權。土地經營權的流轉不得改變承包地的所有權權屬關系，不得損害土地所有者的權益。土地承包經營權流轉后，不得擅自改變土地的農業用途，將土地用于非農建設。
4.流轉的期限不得超過承包剩余期限。家庭承包經營方式的承包期限根據土地類別的不同，耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年;林地的承包期為三十年至七十年;特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長，轉包合同簽訂的轉包年限長于土地承包經營權的剩余年限的，超過部分無效。
5.流轉合同的流轉手續是否完備。采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意;采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。土地承包經營權流轉登記的范圍，只限于土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉并且當事人要求登記的情形，此種情形應當向縣級以上地方人民政府申請登記，未經登記，不得對抗善意第三人。
家庭土地承包法范文2
【關鍵詞】 農村 土地 承包經營權
近幾十年以來，隨著國民經濟快速發展，城市化進程不斷加快，城鄉二元結構也在不斷加深，“三農”問題越發嚴重，特別是加入WTO后受到了國際農產品市場的強力沖擊，競爭力低下的中國農業在國際市場上很難找到立足之地。這些都說明我國農業發展急需改變傳統的農業發展模式，由勞動密集型為主走向資本、技術密集型發展道路，農業生產走向規?；蛯I化將是必然的趨勢。農村資金大量外流的現實情況是不合時宜的，要使得更多的資金留在農村，甚至讓更多的社會資金進入農村就必須大力推進農村金融體制改革，加大對農村的信貸投放。然而現實中農戶卻很難從金融機構中獲得長期的、額度較大的貸款，其原因在于缺少有效的抵押物以及嚴重的信息不對稱，所以很多學者研究認為開展農村土地承包經營權抵押貸款會是個有利的嘗試。
一、土地承包經營權抵押貸款存在的問題
1、土地承包經營權抵押效力有缺陷
對于“四荒”土地承包經營權，《擔保法》、《農村土地承包經營法》和《物權法》盡管在表述上不完全相同，但都明確了其抵押的合法性。然而，對于家庭承包土地承包經營權，能否設定抵押，法律法規未作明確規定。一方面，《農村土地承包法》第三十二條關于“家庭承包土地承包經營權可采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”之規定，與第四十九條規定的非家庭承包經營權流轉模式相比，多了“轉包和互換”，但少了“入股和抵押”模式，從法規條文表述差異上可以看出，立法機關對家庭承包土地承包經營權的處分方式采取了審慎態度?！掇r村土地承包法》第三十二條并未明確將抵押列舉為家庭承包土地承包經營權流轉方式，抵押能否作為流轉的“其他方式”，存在不確定性，在現有法律框架下，以家庭承包土地承包經營權設定抵押依舊存在無效的可能。
2、農村集體土地所有權主體虛置
財產所有權主體明確是進行市場交易的基礎，農村集體土地所有權主體明晰是市場經濟的客觀要求，也是農村土地市場健康發展的基礎。從我國現行立法規定中可以看出，農村土地所有權主體可以是鄉（鎮）集體經濟組織，也可以是村集體，甚至可以是村小組。其結果是導致土地所有權主體實質上的虛置，也必然對農村土地市場的發展造成重大障礙。特別是國家依然保留了對集體土地的征用權，土地利用總體規劃以及管理權，擁有比所有權人更大的控制權，這使得農村土地權利擁有者之間的關系變得不穩定，阻礙了土地承包經營權的流轉。
3、土地承包經營權流轉方式不明確
現行法律法規對農村土地承包經營權流轉規定，限制了土地承包經營權的有效流轉。一是《物權法》第一百二十八條規定“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉”，確認了轉包、互換、轉讓三種流轉方式；《農村土地承包法》第三十二條規定“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉?！保谒氖l規定“承包方之間為發展農業經濟，可以自愿聯合將土地承包經營權入股，從事農業合作生產”，明確了轉包、出租、互換、轉讓、入股五種流轉方式。上述兩部法律所規定的流轉方式并不一致，按照法律適用原則，新法優先于舊法適用，應適用《物權法》；按照特別法優先于普通法原則，應適用（（農村土地承包法》。這種立法上的不一致，導致農村土地管理部門和司法機關在適用法律上產生混亂，農村土地承包經營權流轉制度設計的缺失，不利于對土地流轉雙方當事人權利的保護。
二、土地承包經營權抵押貸款可行性分析
1、現實需求
一方面，中國加入WTO后，加速了與世界普遍的經濟規則接軌，正在快速地向真正的市場經濟過渡，而目前實行的農村土地家庭承包制度，按人口均分土地，導致家庭承包經營的土地零碎分散，規?；洜I難以形成，浪費了土地資源和生產成本，在市場競爭中能力較低，一旦遇有風險即造成重大損失。另一方面，《土地承包法》構建了農村土地承包經營制度的基本框架，確立了土地與農民的承包經營權關系，但目前在農村，農民以家庭方式獲得的土地承包經營權在其財產中占有絕對比例，除此之外難以提供有效財產設定抵押向金融機構獲得信貸資金，土地承包經營權抵押融資功能的弱化，使農業生產長期徘徊在簡單生產結構和低收入水平。
2、法律依據
《民法通則》、《農業法》都有關于土地承包經營權的規定，但這兩部法律都沒有涉及土地承包經營權的流轉，更沒有涉及到土地承包經營權的抵押?！稉７ā冯m然規定了抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒灘等地的上地使用權可以抵押。但畢竟土地承包經營權不同于土地使用權。因此，該規定并不能成為土地承包經營權抵押的法律依據。首部規定土地承包經營權抵押的是《農村土地承包法》，該法第四十九條規定“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉?！笨梢姡撘幎ê汀稉７ā返谌臈l第（六）款是土地承包經營權抵押的直接法律依據。從《農村土地承包法》第四十九條來看，用于抵押的土地承包經營權應具備兩個條件。第一、土地承包經營權須通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，這是相對家庭承包方式而言；第二，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書。《農村土地承包法》第三十二條規定“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉?！?/p>
三、完善土地承包經營權抵押貸款的對策建議
1、明確土地產權主體
根據法律規定，農村土地所有權的主體是農民集體，包括鄉（鎮）農民集體、村民小組農民集體及村民委員會農民集體三個層級，集體土地所有權主體的多元化導致了所有權主體的虛位，在此基礎上的土地承包經營權自然也缺乏明確的利益主體，真正的權利主體難以按照自己的意志，在法律法規范圍內自由支配其所有物，依法行使所有權，土地作為重要財產的價值未能有效發揮，由此帶來的是農村土地所有權制度的整體失效。因此明確土地產權，就是要明確土地所有權的主體代表，這關鍵問題就是明確集體所有權的主體，改變鄉（鎮）農民集體、村民小組農民集體及村民委員會，名為三級所有實為多元分化的怪圈。具體說來，要明確農村土地所有權的主體是村民委員會。
2、確立土地承包經營權流轉原則
農村土地承包經營權應當遵循“依法、自愿、有償”的原則。一是依法。要嚴格按照《物權法》、《農村土地承包法》等法律法規規定的原則和程序流轉，土地承包方作為土地流轉的主體，依法決定是否流轉，以法律規定的方式流轉，任何組織或個人不得侵犯承包方權益。二是自愿。土地是農民的生存和發展基本保障，除非農民有更好的收入，更好的就業機會，并自愿離開自己的土地的時，才鼓勵其土地流轉。農民是土地流轉的主體，必須從程序和實體上予以充分尊重和肯定，任何組織和個人都不得強令或采取其他方式逼迫農民違背自己意愿，做出土地流轉決定。土地是否流轉、以何種方式流轉都該由農戶自己說了算，三是有償。實現有價值形態的土地流轉，充分體現了農村土地經營主體的利益調節和自主意識，使市場經濟手段真正成為調節的主導。
3、嚴把貸款準入關口
一是在立法未予明確前，僅限于以招標、拍賣、公開協商等方式取得荒地土地承包經營權，承包人與發包的集體經濟組織、村民委員會、村民小組必須簽訂承包合同，依法取得承包經營權證。二是設立農村承包經營權抵押，必須經過發包方的同意。村集體發包的土地等承包經營權抵押，必須首先征得村委會或集體經濟組織的同意，由村委會或村集體經濟組織主持。三是嚴格限定借款人范圍。規定在承包土地上從事養殖、種植、加工，形成規模經營及流轉價值的承包人以及直接承包集體經營項目的承包人，可以以其承包經營權抵押申請貸款，且必須確有實際經營活動和真實的融資需求，自有投資資金比例不低于30%。
（注：本文屬黑龍江省哲學社科項目“黑龍江省新型農村金融機構有效支農研究”（項目編號：12D058）、黑龍江教育廳人文社科項目“黑龍江省小微農村金融機構服務三農的制度缺陷及路徑選擇”。）
【參考文獻】
[1] 王宇紅、孫柏璋：“包容性增長”理念視閾下土地承包經營權抵押金融制度的架構[J].調研世界，2011（1）.
[2] 王艷萍：土地承包經營權的抵押及其限制[J].經濟社會體制比較，2011（1）.
[3] 葉敏：土地承包經營權抵押的可行性分析[J].經濟研究導刊，2011（15）.
家庭土地承包法范文3
關鍵詞： 承包經營權 家庭承包 繼承法
中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）02-0005-10
隨著農村經濟的活躍，訴至法院的土地承包經營權糾紛逐漸增多?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]6號，以下簡稱為《審理土地承包糾紛案件的解釋》）第1條將土地承包經營權繼承糾紛作為一種單獨的糾紛類型，并規定對涉及承包經營權繼承的糾紛，人民法院應當依法受理。① 但在實體法上，對于農村土地承包經營權能否繼承的問題，我國現行法的規定并不明確；在當下進行的《繼承法》修訂中，對此問題應如何處理也存在較大爭議。本文擬就此談些看法，期望對爭議的澄清和立法的完善有所助益。
一、既有的法律規定及學界爭論
（一）土地承包經營權能否繼承的既有規定
在我國1985年制定《繼承法》時，對于農村土地承包經營權能否繼承的問題即存在激烈的爭論。② 最后通過的《繼承法》第4條規定：“個人承包應得的個人收益，依照本法規定繼承。個人承包，依照法律允許由繼承人繼續承包的，按照承包合同辦理。”最高人民法院的《關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第4條規定：“承包人死亡時尚未取得承包收益的，可把死者生前對承包所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息，由發包單位或者接續承包合同的人合理折價、補償，其價額作為遺產。”上列規定中均區分收益與權利，僅規定個人承包的收益可以繼承，對土地承包經營權能否繼承則未予明確。③
1993年制定的《農業法》第13條第4款雖然規定了“承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼續承包”，但在2002年底修訂時又將該規定刪除。就此來看，現行《農業法》對土地承包經營權的繼承似持否定態度。
2003年實施的《農村土地承包法》將土地承包區分為家庭承包和其他方式的承包兩種，并在“家庭承包”一章的第31條規定：“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包?！绷硗猓凇捌渌绞降某邪币徽碌?0條規定：“土地承包經營權通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的，該承包人死亡，其應得的承包收益，依繼承法的規定繼承；在承包期內，其繼承人可以繼續承包?！雹茉摲ɡ^受了《繼承法》第4條規定的精神，區別收益與權利，并進一步區分土地承包經營權的不同類型和承包地的類別，予以區別對待。其中，家庭承包中的林地承包人和其他方式承包中的“四荒”地的承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內繼續承包。關于“繼承人可以繼續承包”的含義有兩種解釋：一是將其解釋為合同主體的變更，非為繼承法意義上的繼承；⑤ 二是解釋為承包經營權的繼承。⑥ 筆者認為后一理解更為符合現行法的立法精神。⑦ 因為前者以土地承包經營權是債權為基礎，后者以土地承包經營權是物權為基礎，而《物權法》已肯定了土地承包經營權的物權屬性；另外，如果不屬于繼承問題，則“可以繼續承包”的主體在表述上也不必限定為“繼承人”。
最高人民法院2005年的《審理土地承包糾紛案件的解釋》第25條中，依據既有法律規定，承認了林地承包經營權和以其他方式取得的土地承包經營權的繼承，而對家庭承包方式取得的土地承包經營權的繼承則明確持否定態度。⑧
2007年實施的《物權法》中，設專章規定了土地承包經營權，明確其為用益物權的一種，且規定該項權利可以多種方式流轉，但對其能否繼承的問題，則采取了回避態度，未作明文規定。
（二）學界對土地承包經營權能否繼承問題的爭論
制定法層面的模糊與回避為學界的討論留下了空間。對農村土地承包經營權是否能構成繼承權的客體，學界存在肯定說和否定說兩種不同的觀點。
1.肯定說及其主要理由
肯定說實際上又可細分為三種主張：其一，不區分農村土地承包經營權的類型，均可以作為繼承權的客體。如有學者主張，“繼承權的客體不僅僅局限于林地承包經營權和通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的農村土地承包經營權，還應當包括耕地、草地的承包經營權”。⑨“應賦予農民對包括耕地在內的一切土地承包經營權以繼承權（法律有特殊規定或合同有特別約定的除外），只要在登記簿上進行必要的變更登記即可”。⑩ 梁慧星教授主持擬定的《中國物權法草案建議稿》中還對農地使用權繼承中的具體問題提出了處理方案。B11其二，土地承包經營權原則上均可以繼承，但應區分家庭承包與非家庭承包的不同情況：非家庭的個人承包（包括個人為一“戶”的情況），在承包人死亡時，其個人享有的承包經營權本身就是遺產，可以繼承；而家庭承包中的部分戶內成員死亡時，發生的是具有共有關系的成員之間的份額權的繼承問題；發生“絕戶”情況時，則按照類似于法人的清算終止程序處理。B12其三，認為個人享有的承包經營權可以繼承，而家庭承包的情況則另當別論。如楊立新、楊震教授擔綱的“繼承法修正案草案建議稿課題組”擬定的《〈中華人民共和國繼承法〉修正草案建議稿》第7條即規定：遺產是被繼承人死亡時遺留的個人財產，包括“個人享有的土地承包經營權和承包收益”。B13此外，在肯定說中，有人主張應對繼承人范圍予以限制，即非從事農業生產經營的繼承人不得繼承農村土地承包經營權。但多數學者認為應堅持“繼承平等”原則。B14
肯定論者的主要理由，可以概括為以下幾點：
第一，土地承包經營權是一種用益物權，在承包人死亡后，法律應當允許其繼承人繼承。B15“物權法把土地承包經營權明確規定為用益物權的一個種類后，應當說，妨礙土地承包經營權繼承的法理障礙已徹底清除”。B16
第二，土地承包經營權是一種財產權，法律既然承認其可以多種方式流轉，亦應允許繼承?！巴恋爻邪洜I權作為公民的一項重要財產權，應當可以繼承。承認農村土地承包經營權可以以轉包、出租、互換、轉讓、入股、抵押或者其他方式流轉，也應當可以繼承。欠缺繼承性的財產權就某種意義上說屬于不完整的財產權，也是難以順利流轉的。”B17
第三，考察域外法制和我國的現實需要，應當允許農村土地承包經營權繼承。如有學者提出，無論是大陸法系的德國、法國，還是英美法系的英國、美國和印度，及我國香港、澳門特別行政區和臺灣地區，農地使用權都是可以繼承的。從農村養老保險的角度考量，允許農村土地承包經營權繼承，也符合我國客觀現實的需要。B18
2.否定說及其主要理由
早期的否定說系根據《繼承法》的規定精神，認為僅承包收益可以繼承，而承包的客體、承包合同和承包權均不得當作遺產而繼承，理由是：第一，作為承包合同標的的農村土地不是承包人的私有財產，其屬于集體所有，承包人并不享有所有權，根本不發生繼承問題；第二，承包合同關系是不能繼承的，土地承包經營合同因當事人一方死亡而終止，不發生繼承問題；第三，土地承包經營權是基于承包合同關系所產生的經營管理權，而非財產權，不屬于財產繼承的范圍，故此種權利不能繼承。B19
在《農村土地承包法》和《物權法》頒行后，繼承否定說主要系針對家庭承包的農村土地承包經營權而言。如有學者認為，家庭承包方式獲得的農村土地承包經營權只能屬于農戶家庭，而不可能屬于某一個家庭成員。根據《繼承法》第3條的規定，遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，而“農村土地承包經營權不屬于個人財產，故不發生繼承問題”。B20還有學者指出，“農地使用權可以繼承”的理由不夠充分。首先，雖然土地使用權是農民擁有的最大宗財產之一，但作為從事農業生產的繼承人可以依據自己的集體組織成員權，取得維持其生存的土地使用權，作為非農業生產的繼承人則有城市保障體系的保證。而對于新增加的農業人口，如果無法保障其土地使用權，則可能危及其生存問題。其次，隨著農民子女的擇業自由和擇業范圍的擴大，農地使用權可能因繼承事實的發生而轉移到非農業人口手中，這顯然不利于土地的合理利用與農業的有效發展。B21最高人民法院在《審理土地承包糾紛案件的解釋》的闡釋書中也明確指出：《農村土地承包法》將土地承包確定為家庭承包及其他方式承包兩種承包形式。家庭承包是以本集體經濟組織內部的農戶家庭為單位、人人有份的家庭土地承包經營，它強調的是福利性及生活保障性，將承包經營權作為農村集體經濟組織成員的一項權利。以家庭承包方式取得承包經營權有其自身的特殊性，它是以集體成員權為前提的；此種承包經營權具有社會保障功能，它為集體成員提供基本的社會保障。因此，如果依照繼承法的一般原理承認其繼承人的繼承權，則會對承包地的社會保障功能產生消極的影響；如果這種承包經營權由村集體外部的人取得，將會損害村集體內部社會保障的基礎，對集體經濟組織其他成員的權益造成損害。B22
3.簡單的評述
肯定說側重于土地承包經營權的物權和財產權屬性，認為既然承認土地承包經營權是一種用益物權，可以轉讓或以其他方式流轉，就應當肯定包括家庭承包方式在內的各類土地承包經營權可以作為繼承的客體。但其忽略或者說回避了家庭承包的土地承包經營權的主體身份限制和功能的特殊性。就家庭承包的土地承包經營權的流轉而言，我國法律雖然承認了其可以包括轉讓在內的多種方式流轉，但《農村土地承包法》第41條對轉讓的條件、程序和受讓人都有嚴格的限制，而非可以自由轉讓。因此，不能簡單地認為立法既然允許土地承包經營權的轉讓，就應當承認其可以繼承。如果允許家庭承包方式下的承包經營權可繼承，則會造成土地承包經營權的外流或部分成員獲得兩份或多份承包地，而本應得到承包地的成員卻得不到承包地，從而背離農地的社會保障功能，這是不符合現行法的立法精神的。
否定說的有些理由產生于《農村土地承包法》和《物權法》頒行之前，顯然已經過時而喪失了說服力。而有學者所持的“家庭承包方式獲得的農村土地承包經營權只能屬于農戶家庭，而不可能屬于某一個家庭成員”的觀點也過于絕對，因為現實生活中的確存在個人為一戶的現象，且不能排除原來的戶內家庭成員因死亡而僅余一人或全部死亡的情況。唯有從家庭承包的土地承包經營權的特殊性角度闡釋的理由，具有一定的說服力，但在這方面，繼承否定論者挖掘得還有不足，被重視的程度也不夠。
筆者認為，欲探究土地承包經營權能否作為繼承的客體并發生繼承問題，必須區分不同的承包方式來討論；而否定家庭承包的土地承包經營權的繼承，則須從此種權利的主體限制及功能特點入手進行深入分析。
二、不同承包方式下土地承包經營權的主體與功能的差異
（一）不同承包方式下土地承包經營權的主體之不同
“土地承包經營權是指農業生產經營者為種植、養殖、畜牧等農業目的對其依法承包的農民集體所有或國家所有由農民集體使用的土地享有的占有、使用、收益的權利”。B23根據《農村土地承包法》的規定，我國農村土地承包經營有兩種形式：一種是按照人人平等、民主協商、公平合理原則而對本集體經濟組織成員所采用的“家庭承包”；另一種是對荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農地通過招標、拍賣、公開協商等方式建立的“其他方式的承包”。B24以不同方式獲得的土地承包經營權，其主體即“土地承包經營權人”也有不同?！掇r村土地承包法》第15條規定：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。”第41條規定，在農戶轉讓通過家庭承包方式獲得的土地承包經營權時，受讓方也應當是從事農業生產經營的農戶?？梢?，家庭承包方式下的土地承包經營權以成員權為基礎，其具有較強的身份性。農村集體組織成員身份既是取得家庭土地承包經營權的必要條件，又是充分條件。B25根據《農村土地承包法》第47、48條的規定，通過其他方式獲得的土地承包經營權，其主體可以是本集體經濟組織的成員，B26亦可以是本集體經濟組織以外的單位或者個人，但后者要想取得“四荒”等農地的承包經營權，除須尊重前者享有的在同等條件下的優先承包權外，還須經多數村民的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。
（二）不同承包方式下土地承包經營權的功能之差異
土地承包經營權雖然是一種用益物權和一種財產權，但其具有一定的身份性。B27土地承包經營權的身份性在發包階段和流轉階段均有體現。B28賦予土地承包經營權一定身份性的根本原因在于我國還未全面建立農村社會保障制度，農村土地仍然承載著社會保障功能，優先保障農民的基本生活需要。B29限制非集體經濟組織人員獲得農村土地承包經營權，可以緩解大量的農村人口和有限的土地之間的緊張關系。需要指出的是，家庭方式承包獲得的土地承包經營權具有較強的福利性和社會保障功能，通過這種方式獲得的土地承包經營權是一種特殊用益物權，該種土地承包經營權的取得以集體成員權為基礎，雖然經濟組織以外成員可通過其他承包方式獲得土地承包經營權，但是集體經濟組織以外的成員承包土地與集體經濟組織內部的農民取得的土地承包經營權在程序和權利范圍等方面都是有區別的。B30以不同的承包方式獲得的土地承包經營權，其社會保障功能的強弱差異主要體現在以下幾個方面：
第一，從對主體的限定中可以看出，在家庭承包方式下，無論是發包階段的承包方，抑或是轉讓時的受讓方，都只能是從事農業生產經營的農戶。而四荒地的承包方或受讓方則無此種限定。
第二，從取得方式上看，由于家庭承包負載著本集體經濟組織成員的基本社會保障功能，所以其應遵循人人平等、民主協商、公平合理的原則進行；而四荒地的承包經營幾乎不負載社會保障功能，故可以引入招標、拍賣、公開協商等商業化的取得方式，通過競爭機制最大化地發揮四荒土地資源的價值。
第三，家庭承包的土地主要是耕地、林地和草地，承包地本身關乎農民的基本生存需要；而其他方式承包的土地主要是“四荒地”等不適宜家庭承包的土地，其與農民的生存需要關系不大。
第四，是否需繳納稅費不同。我國自2006年取消了農業稅后，農民種地不需再繳納各種稅費，而且還會得到不同的補貼；而以其他方式承包，則需繳納有關稅費。
第五，從土地承包經營權流轉的規定中，亦可窺見立法精神的差異。根據《農村土地承包法》第41條的規定，以家庭承包方式獲得的土地承包經營權在轉讓時，應當符合以下條件：1.轉讓方有穩定的非農職業或穩定的收入來源；2.經發包方同意；3.受讓方應當是從事農業生產經營的農戶。而通過其他方式獲得土地承包經營權的轉讓，法律未作如此限定。除了轉讓外，我國法律還許可將“四荒”地的承包經營權抵押，而以家庭承包方式取得的土地承包經營權，由于更側重其社會保障功能，因而法律未允許抵押。
綜上，雖然兩種承包方式下的土地承包經營權主體均具有一定的身份性，但是家庭承包方式取得的土地承包權的身份性是絕對的，招標、拍賣等方式取得的土地承包經營權的身份性是相對的（《農村土地承包法》僅在第47條中強調規定了本集體經濟組織成員同等條件下的優先承包權）；前者承載著較強的福利性和社會保障功能，而后者的福利性及社會保障功能較為薄弱。由于作為遺產的條件之一必須是非專屬性的，可以在不同主體之間自由轉讓。B31而不同的土地承包經營權所存在的上述差異，直接決定了其是否可作為遺產。
三、家庭承包中土地承包經營權的繼承問題
家庭承包中的“農戶”是一個集合概念，它以農村人口戶籍管理中的“戶”為基本單位。戶內的成員可以是多個家庭成員，也可以僅為一人；且戶內成員處在一個流動狀態，可能增加，亦可能減少。農戶中的成員共同享有土地承包經營權，只要農戶存在，土地承包經營權即存續，不受農戶成員數量變化的影響。因此，當由多個成員組成的農戶作為土地承包經營權的主體時，戶內一個或部分成員的死亡，不發生土地承包經營權的終止及繼承問題，只有當該戶內成員全部死亡或者一人為一戶的成員死亡時，才存在其承包經營權是否終止或能否繼承的問題。
（一）家庭成員部分死亡的效果
根據法律和相關政策規定，家庭承包的承包方是本集體經濟組織的“農戶”，該農戶通常由在一個家庭共同生活的數個成員組成；每戶承包土地的面積多少，根據發包當時本集體經濟組織內農戶的數量、戶內人口的數量和本集體經濟組織的農用土地面積，按比例平等分配。如此，以“農戶”為單位取得土地承包經營權，在該戶內成員之間形成共有關系。依據“增人不增地、減人不減地”的原則，當農戶中的某一個或部分成員死亡時，不發生繼承問題，而只會產生生存的戶內成員權利份額的自然擴張，比如四口人的農戶變成三口人的農戶，每個成員的份額由原來的四分之一自然地擴張為三分之一。農戶中的部分成員死亡，該農戶中的其他成員在承包期內繼續承包，這不是繼承，而是按照承包合同的約定繼續履行承包合同的行為。B32有人把這種在剩余承包期內的繼續承包看做土地承包經營權的繼承，實際上是一種誤解。而對這一問題的準確理解，首先須明確農戶成員對其共同享有的土地承包經營權究竟是一種什么關系。
筆者認為，作為同一農戶的家庭成員對其取得的土地承包經營權，是一種“準共有”關系。所謂準共有，是指兩個或兩個以上的主體按份共有或共同共有所有權以外的財產權。我國《物權法》在“共有”一章第105條對準共有問題規定：“兩個以上單位、個人共同享有用益物權、擔保物權的，參照本章規定?！庇捎谝约彝コ邪绞饺〉玫耐恋爻邪洜I權是以家庭關系為基礎的共有，因此應是一種共同共有關系，故應準用法律關于共同共有的規定。但需注意的是，土地承包經營權這種以“戶”為單位的準共有，具有其特殊性，即因為該項權利的福利性和社會保障功能，其主體資格具有嚴格的限定，并非任何人均有資格成為準共有人。另根據《物權法》第99條的規定，一般情況下，在共同共有的基礎喪失之前，共同共有人不得請求分割共有物。在家庭承包關系中，成員部分死亡，只要作為土地承包經營權主體的農戶家庭還存在，則共有的基礎關系即存在，其他共同共有人即不得請求分割共有物。根據舉輕以明重的解釋規則，死者的繼承人更不得請求繼承土地承包經營權。即使農戶中僅剩下一個成員，該成員也應當構成一個承包經營戶。B33還需要注意的是，土地承包經營權準共有中的基礎關系不同于家庭普通財產共有中的基礎關系，前者體現為“農戶”的存在，具有一定的形式性。比如夫妻一方死亡，夫妻關系即告消滅，死亡一方的繼承人可以要求繼承其在普通共同財產中的相應份額，但是卻不得主張對土地承包經營權的繼承，因為雖然夫妻一方死亡，但是作為承包主體的“戶”還存在。同理，已經“分戶”出去的其他近親屬，屬于集體經濟組織成員的，自然也有其承包地和承包經營權，該戶內的成員部分死亡的，也依照同樣精神處理。依據“增人不增地、減人不減地”的原則，既不存在戶內成員之間的承包經營權繼承問題，更不存在“跨戶繼承”另一戶內成員的土地承包經營權問題。
承包期內，農戶中的成員部分死亡，除了死亡成員的繼承人不得要求繼承土地承包經營權外，發包方亦不得因為農戶中的部分成員死亡而收回相應的承包地。根據“增人不增地、減人不減地”的原則和《農村土地承包法》第26、27條的規定，除有法定情形外，在承包期內發包方不得收回或者調整承包地，而承包戶中部分成員的死亡，不屬于收回或調整承包地的法定情形。
（二）家庭成員全部死亡的效果
農戶中的成員全部死亡，該戶的土地承包經營權及其與發包人的承包合同即因承包方主體的消亡歸于終止，其原承包的農地應收歸農村集體經濟組織并可另行分配，而不能由該農戶成員的其他繼承人繼承或繼續承包經營。之所以對以家庭承包方式取得的承包經營權的繼承進行限制，也是基于家庭承包的土地承包經營權的身份性和社會保障功能。B34同樣的道理，城市中生活困難的市民領取低保的資格和權益，其繼承人不得繼承；經濟適用住房房主的繼承人不符合申購條件的，不得繼承經適房，唯可以繼承由政府回購所得價款。在承包期內，承包戶中的成員全部死亡，有權繼承其遺產的其他繼承人如果隸屬于集體經濟組織（包括隸屬于本村集體和遷入其他村集體），則其在“分戶”或另行立戶后已單獨分得了承包地，再跨戶繼承其他戶的土地承包經營權，實質等于其獲得了兩份福利和社會保障；而如果繼承人已經喪失了集體經濟組織成員的身份取得了城市戶口，則其本已享受了城市居民的福利和社會保障，其同樣無理由再通過繼承的方式獲得農村居民的社會保障。因此，在承包戶中的成員全部死亡的情況下，如果允許其他繼承人繼承承包經營權，則無論如何都會造成繼承人獲得兩份承包地或城市居民取得農村土地承包經營權的現象。而從法理和社會公平的角度講，任何人均無由獲得兩份社會福利和基本社會保障，尤其是不應享有具有不同身份屬性的雙重社會保障。故此，在某一承包戶發生絕戶情況時，如果允許其他繼承人繼承其土地承包經營權，既明顯違背農村土地承包制度的初衷和導向，也會加劇農村中的人地矛盾，引發社會不公。
需要指出的是，承包人的土地承包經營權不得作為遺產而發生繼承問題，但根據法律和司法解釋的規定，因承包經營所取得的收益，應區別于土地承包經營權本身，可以作為被繼承人的遺產；死者生前對承包地所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息，應由發包單位或者接續承包合同的人合理折價、補償，其價額屬于遺產。此外，在承包戶內成員全部死亡時，由于其承包經營權歸于消滅，故在承包期內發生轉包、出租、入股等關系，也隨之歸于終結，但承包人轉包、出租、入股所應得的轉包費、租金、股息等法定孳息，也屬于遺產，可以由繼承人繼承。
另應說明的是，在承包戶中的成員全部死亡時，本應由發包方收回該土地，但是實踐中，由于種種原因，存在著作為發包方的農村集體經濟組織不積極行使權利而任由承包戶的繼承人占有并經營土地的情況。但這種個別現象的存在，并不說明法律上認可了家庭承包方式取得的土地承包經營權的可繼承性。B35
通過家庭承包方式獲得的土地承包經營權原則上不得作為遺產，但是《農村土地承包法》規定了一種例外，該法第31條第2款規定“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包。”最高人民法院《審理土地承包糾紛案件的解釋》第25條也規定：林地家庭承包中，承包方的繼承人請求在承包期內繼續承包的，應予支持。據此規定的精神，通過家庭承包方式獲得的林地承包經營權可以繼承。法律規定此種例外的原因是“林地的承包期較長、投資大、收益慢，另外林木所有權的繼承與林地不能分離，如果不允許林地繼承，不利于調動承包人的積極性，還可能會造成濫砍濫伐、破壞生態環境的情況”。B36依法律規定的意旨，林地承包經營權的繼承人，不限于本集體經濟組織成員，也可以是其他集體經濟組織的成員，甚至還可以是城市居民。不過，在林地承包經營權的繼承中，還有兩個未明問題值得考慮：
第一，法條中所規定的“承包人死亡”，在承包人是個人的情況下，其含義無須爭議，但在由數人組成的農戶為承包人的情況下，則可能有多種理解：其一，每一個戶內成員死亡時，其相應的份額即可以由其繼承人繼承。其二，一個或部分成員死亡時，由于農戶仍然存在，應由其他成員繼續承包，不發生繼承法上的繼承問題。只有當承包農戶中的成員全部死亡時，才發生繼承問題。而當承包人全部死亡時，是每個成員的繼承人都有權主張繼承，還是只有該農戶中最后一個死亡成員的繼承人可以繼承，則又有不同的認識。對此問題，基于林地的承包經營權可以作為遺產來繼承的立法精神，筆者傾向于前一種理解。但如此理解，確實又存在與家庭承包經營權的主體限制和功能定位是否吻合的問題。
第二，繼承人有多個時，林地的承包經營權如何具體分配？對此，筆者認為，梁慧星教授主持擬定的《中國物權法草案建議稿》第247條所提出的方案具有相當合理性，可資參照，即：發生林地承包經營權繼承時，繼承人不得將土地進行登記上的分割，可以采取折價分割的方式；從事林業生產經營或屬于農業人口的繼承人，可以優先分得林地承包經營權；被繼承人的其他財產不足以與該林地承包經營權的價值相當時，可采取折價補償的方式找平；繼承人均為非從事林業生產經營或者非農業人口的，在繼承林地承包經營權后一年內，應將林地承包經營權轉讓給從事林業生產經營者。
從立法論的角度看，筆者認為，法律關于家庭承包的林地承包經營權例外地可以繼承的規定是否合理，不無疑問。因為其同樣是按照人人有份原則由本集體經濟組織成員所進行的承包，具有較強的身份性和社會保障功能，如果家庭承包獲得的林地承包經營權可以繼承，則會造成林地的外流或繼承人獲得兩份承包地的結果，同樣背離了家庭承包的土地承包經營權的本旨和功能。且立法機關所述的例外允許林地承包經營權作為遺產繼承的理由也并不充分（比如，同樣可能是投資大、收益慢的果園等特殊土地的承包，為何不能同樣地允許繼承？）因此，不如一律否定家庭承包下的承包經營權的繼承，以保持體系和立法精神上的一致性。
四、通過其他方式獲得的“四荒”地承包經營權的繼承
由上文闡述和相關法律規定可知，對于不宜采取家庭承包方式的“四荒地”通過招標、拍賣、公開協商等商業化方式而取得的承包經營權，財產屬性更為濃厚，B37其在權利的主體、客體、取得方式、承包期限、流轉方式等方面與家庭承包經營權顯有不同，幾乎不具有身份性，也不承載社會保障功能。因此，《土地承包法》第50條規定，“四荒地”的承包人死亡的，不僅其應得的承包收益可以依照繼承法的規定繼承，其繼承人還可以在承包期內繼續承包（即允許繼承）。B38而承包人的繼承人，既可以是本集體經濟組織成員，亦可以是本集體經濟組織以外的人乃至非從事農業生產的城市居民。
唯需注意的是，由于“四荒地”的承包人是多元的（可以是一個人或數個人、家庭及法人或其他組織），因此，承包人死亡或消亡后所發生的法律后果也有不同。其中，以個人名義承包的情形居多，這種情況下在承包人死亡后，其承包經營權允許繼承，自不待言。B39 但在個別情況下，“其他方式的承包”中也存在以家庭為單位的承包，B40此種情況下是否允許繼承，尚有疑義。筆者認為，此種承包不屬于前文論及的“家庭承包”，其并不負擔社會保障功能，作為家庭成員的承包人也不需要具有本集體經濟組織成員的身份，因此每一名成員死亡后，其繼承人均可在承包期內繼承其相應份額的權益。由多個自然人共同承包的情況，亦同。在由企業或其他單位作為承包人而承包人在承包期內消亡的情況下，其在剩余期限內的承包經營權及應得的收益屬于企業或其他單位的財產，應由消亡單位權利義務的承受者接收，此不涉及繼承法上自然人死亡的遺產繼承問題。
雖然通過其他方式獲得的“四荒地”承包經營權可以繼承，但是土地承包經營權的繼承具有一定的特殊性，尤其是在承包地的面積較小或繼承人較多時，如果分別繼承承包地，則會造成土地的零碎化，不利于土地的利用效率。王漢斌同志在《關于〈中華人民共和國繼承法（草案）〉的說明》中也提到：“這種繼續承包不能按照遺產繼承的辦法。如果按照遺產繼承的辦法，那么同一順序的幾個繼承人，不管是否務農，不管是否有條件，都要均等承包，這對生產是不利的?！惫蚀耍袑W者指出，為了防止“四荒地”使用權過分零碎而導致規模不經濟，當有若干符合條件的繼承人時，應規定只能選擇其中一人或少數人繼承，而對其他繼承人的利益采取經濟補償的辦法處理。B41這一主張與前述梁慧星教授主持擬定的《中國物權法草案建議稿》第247條所提出的方案大致相當，可資采納。不過，當承包地面積較大或分割后不會減損土地價值和利用效益時，則無妨采用分割繼承的方式。
五、承包地征收補償費的繼承問題
與土地承包經營權繼承相關的另一個問題是所承包土地被征收情況下的補償費的繼承問題，即被繼承人在征地補償方案批準之后，征地補償費支付之前死亡的，其繼承人能否要求繼承征地補償費？根據《物權法》第42條第2款、第132條和《土地管理法》第47條第2款的規定，征收土地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費等費用。對于上列費用得否繼承的問題，筆者認為不應一概而論。
土地補償費，是對集體土地所有權被征收的補償而不是對土地承包經營權的補償，我國《土地管理法實施條例》第26條也明文規定土地補償費歸農村集體經濟組織所有。因此，土地補償費不屬于承包人的遺產，其繼承人不得主張繼承。
安置補償費，源自原土地承包人的承包經營權，是該項權益的變體。所以，筆者認為其歸屬和在承包人部分或全部死亡時能否繼承的問題，應依據前述與承包經營權同樣的規則處理：即在家庭承包的情況下，這些費用同樣不能作為遺產而由繼承人繼承；以其他方式承包的，則可以繼承。
地上附著物和青苗歸承包人所有或屬于承包人的承包收益，國務院《土地管理法實施條例》第26條第1款也規定地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。在承包人死亡的情況下，這部分補償費即轉變為死者的遺產，當然可以按照《繼承法》的規定繼承。唯需注意的是，當家庭承包中的一個或部分成員死亡時，由于地上附著物和青苗的補償費屬于家庭共有財產，所以應先進行財產析分，只有死者的應有份額部分才屬于遺產。
應當說明的是，我國已頒行的《農村土地承包法》、《物權法》和目前正在進行的繼承法的修訂，都是以當時、當下的國情和需要為基礎的。本文以上觀點也主要基于對現行法律和政策及現實國情的考量而從解釋論的角度進行闡述。隨著我國農村和整個社會的進一步發展、城鄉二元體制差異的消亡，從未來的立法論上考量，家庭承包的土地承包經營權未必永遠不可自由流轉和繼承——當我國未來的“農民”不再是一種身份而是一種職業，基本社會保障制度惠及到每一位國民，各種土地承包經營權均不再具有身份性和社會保障功能而成為純粹的財產性權利的時候，它就自然可以作為遺產，并可以由繼承人依照繼承法的規定繼承。
A Probe into Inheritance of the Right to the Contracted Management of Rural Land
LIU Bao-yu LI Yun-yang
Abstract：
家庭土地承包法范文4
【案情】
劉中華與劉中香系兄妹關系。1982年,土地承包到戶時,劉中香作為家庭成員之一,與劉本友、楊榮章、劉中華、劉中榮共同在永善縣溪洛渡鎮銅堡村桐子堡二組承包了田1.66畝、地3.5畝。1987年2月23日,劉中香與永善縣務基鄉白順村順河四組的卓維東結婚,并將戶口遷入了該社,但未在該社重新承包到土地。2007年9月22日,劉中香與劉中華簽訂了《哥哥拿給妹妹的原籍田地協議書》,雙方約定劉中華自愿將田、地、自留地、荒山地及地上附作物拿給劉中香,并將土地使用權劃歸劉中香,同時約定違約方賠償對方30000元。2007年9月28日,劉中香一家作為移民搬遷到溪洛渡鎮銅堡村桐子堡二組安置入戶。2009年12月2日,雙方為土地承包經營權糾紛再次達成協議,約定劉中華將承包田、地共計1.02畝歸還劉中香,劉中香給付被告劉中華10000元,同時又注明承包田地面積按1982年土地承包面積的依據為準。后雙方再次發生糾紛,劉中香向永善縣農村承包經營糾紛調解仲裁委員會申請仲裁。2011年2月22日,永善縣農村土地承包經營權糾紛調解仲裁委員會作出了永農仲裁(2011)第1號裁決書,裁決劉中香屬溪洛渡鎮銅堡村桐子堡二組集體經濟組織成員,在該集體經濟組織享有農村土地承包經營權,并按2009年12月2日雙方簽訂的協議執行。劉中香不服,于2011年3月13日向法院起訴。
【分歧】
一審法院認為,農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地,任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利。1982年,原告劉中香與被告劉中華與其他家庭成員共同在永善縣溪洛渡鎮銅堡村桐子堡二組承包了田、地共5.16畝。原告劉中香與卓維東結婚后雖將戶口遷入了其夫卓維東所在地,但未在該地重新承包土地,其土地承包經營權仍在溪洛渡鎮桐堡村桐子堡二組。2007年9月28日,原告劉中香一家作為移民搬遷到永善縣溪洛渡鎮銅堡村桐子堡二組安置入戶,原告劉中香屬銅堡村集體經濟成員。2007年9月22日,原告劉中香與被告劉中華簽訂了《哥哥拿給妹妹的原籍田地協議書》,雙方約定被告劉中華將承包田、地歸還原告劉中香,并約定了違約條款。2009年12月2日,雙方為土地承包經營權糾紛再次達成協議,由被告劉中華將承包田、地歸還原告劉中香,并將土地承包經營權劃歸原告劉中香,原告劉中香給付被告劉中華10000元。兩份協議均對土地承包經營權進行了約定,但不管協議如何約定,原告劉中香都依法享有土地承包經營權,因此,兩份協議中約定歸還土地的部分有效,但約定的違約條款以及由劉中香給付劉中華10000元部分無效。永善縣農村土地承包經營糾紛調解仲裁委員會的永農仲裁(2011)第1號裁決書中的第二項即2009年12月2日,雙方經鎮、村、社三級組織調解達成的協議合法有效,劉中香與劉中華土地承包經營權糾紛按該協議執行的裁決,該協議雖然是鎮、村、社三級組織調解達成的協議,但返還土地承包經營權不能附加任何條件,且原告劉中香不認可該協議,被告劉中華不認可《哥哥拿給妹妹的原籍田地協議書》。按照《中華人民共和國農村土地承包法》的規定,任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利。原告劉中香作為溪洛渡鎮銅堡村桐子堡二組的集體經濟組織成員,在該集體經濟組織依法享有土地承包經營權,被告劉中華應將田0.332畝、地0.7畝劃歸原告劉中香。至于原告劉中香要求將其承包經營權劃歸自己的主張,屬于土地承包家庭成員分戶的情形,原告劉中香可以申請發包方對其土地進行分戶承包,并請求有關行政主管部門給予辦理土地承包經營權證,故劃歸土地承包經營權不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。原告劉中香屬溪洛渡鎮銅堡村桐子堡二組的集體經濟組織成員,在該集體經濟組織享有土地承包經營權,為此被告劉中華在第二輪土地承包時原告劉中香不享有土地承包經營權的主張不成立,本院不予支持。被告劉中華以為管理土地付出了勞動,并繳納了相關費用為由,要給付他管理費及各項費用共計35000元的主張,雖然被告劉中華在耕種土地時確實繳納了農業稅等費用,但也獲得了相應的收益,繳納農業稅等費用只是收益中的一部分,且沒有提供證據予以證明,為此,要給付管理費及各項費用共計35000元的主張沒有事實依據,本院不予支持。被告劉中華稱本案已超過訴訟時效,但本案屬土地承包經營權糾紛,土地承包經營權屬用益物權,為此,本案并沒有超訴訟時效。綜上所述,依照《中華人民共和國土地承包法》第五條第一款、第二款、第九條、第三十條之規定,判決:被告劉中華在本判決生效之日起六十日內歸還原告劉中香承包田、地共計1.032畝(田0.332畝、旱地0.7畝)。案件受理費100元,由被告劉中華負擔。
劉中華不服一審判決,提起上訴。昭通市中級人民法院認為,劉中華與劉中香之間的糾紛已經永善縣農村土地承包經營糾紛調解仲裁委員會作出永農仲裁(2011)第1號裁決書,裁決書中的申請人劉中香不服裁決,在法律規定的期限內向人民法院起訴,永農仲裁(2011)第1號裁決書已自行失效。本案是屬于農村承包戶內成員分割承包經營權的糾紛,承包土地的戶主為劉中華。根據《中華人民共和國土地承包法》第十五條明確規定“家庭承包的承包方是集體經濟組織的農戶”,因此,承包經營權的主體是原所在戶,而不是該戶內的各個成員。《中華人民共和國民法通則》中也將“農村承包經營戶”作為一種特定的民事主體加以專門規定,農村土地是承包到戶,不是到人。農戶成員的承包經營權是不分彼此地融合在家庭承包經營權中。要求分戶,分割承包經營的家庭成員不能將原所在戶與發包簽訂的承包合同、持有的土地承包經營權證,相互作為提起承包經營權之訴的依據,相互亦不具有提起經營權之訴的主體資格。根據《中華人民共和國土地管理法》第十六條第一款規定:“土地所有權和使用權爭議,由當事人協商解決;協商不成的,由人民政府處理”?！对颇鲜嵤粗腥A人民共和國農村土地承包法〉辦法》第十一條規定:“承包期內,承包方家庭成員分戶的,可以申請發包方對分戶前的承包土地進行分戶承包,并分別簽訂承包合同。縣級人民政府農業、林業行政主管部門應當給予辦理土地承包經營權證、林權證等相關證書?！笨梢钥闯鲆獜母旧蟿澐殖邪鼞魞雀髯缘耐恋爻邪洜I權,則應在家庭成員協商一致,達成協議的基礎上,征得發包方(村民委員會)同意,報鄉(鎮)人民政府農村土地管理部門備案后,解除原來的土地承包合同,注銷原來的《土地承包經營權證》,由發包方與分戶后的成員分別簽訂承包合同,頒發新的《土地承包經營權證》,以界定各自使用的土地位置和土地四至界限。綜上,本案不屬于人民法院受理范圍。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第(四)項、《訴訟費用繳納辦法》第八條第(二)項之規定,經本院審判委員會討論決定,裁定:一、撤銷云南省永善縣人民法院(2011)永民初字第265號民事判決書;二、駁回上訴人劉中香的起訴。一審案件受理費100元,予以退回被上訴人劉中香。二審案件受理費100元,予以退回上訴人劉中華。
【評析】
一、本案二審法院的處理是否正確?
依照《中華人民共和國農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》第四十八條規定:當事人不服仲裁裁決的,可以自收到裁決書之日起三十日內向人民法院起訴。逾期不起訴的,裁決書即發生法律效力。依此法律規定,本案當事人劉中香不服仲裁裁決,可自收到裁決書之日起三十日內向人民法院起訴,是否可以推定,人民法院對本案有管轄權,應當立案受理?當然不能!理由是:⑴人民法院審查案件,決定是否立案受理,原則上應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》及其司法解釋的規定來判斷,而不應以其他法律或者司法解釋作為審查案件是否立案受理民事案件的依據。只有在其他法律或者司法解釋明確規定某類具體案件可以或應當向人民法院起訴時,才能作為立案受理此類具體案件的依據,如果只作一般規定,人民法院是否立案受理,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》及其司法解釋的規定來審查,如果不符合立案條件,即使其他法律或者司法解釋規定可以向人民法院起訴,也不得立案受理。例如:《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定: 下列涉及農村土地承包民事糾紛,人民法院應當依法受理:(一)承包合同糾紛;(二)承包經營權侵權糾紛;(三)承包經營權流轉糾紛;(四)承包地征收補償費用分配糾紛;(五)承包經營權繼承糾紛。集體經濟組織成員因未實際取得土地承包經營權提起民事訴訟的,人民法院應當告知其向有關行政主管部門申請解決。集體經濟組織成員就用于分配的土地補償費數額提起民事訴訟的,人民法院不予受理。此條規定就比較明確具體,哪些案件人民法院應當受理,哪些案件應當告知其向有關行政主管部門申請解決,一目了然,便于準確把握?！吨腥A人民共和國土地管理法》第十六條規定:土地所有權和使用權爭議,由當事人協商解決;協商不成的,由人民政府處理。單位之間的爭議,由縣級以上人民政府處理;個人之間、個人與單位之間的爭議,由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。當事人對有關人民政府的處理決定不服的,可以自接到處理決定通知之日起三十日內,向人民法院起訴。此條規定,可以向人民法院提起(行征)訴訟的案件為已經人民政府處理后,對處理決定不服的土地所有權和使用權爭議案件。⑵《中華人民共和國土地承包法》第十五條明確規定“家庭承包的承包方是集體經濟組織的農戶”,說明農村土地是承包到戶,不是到人。本案原告劉中香以個人的名義起訴其兄劉中華,依本條規定,原、被告主體均不適格。劉中香與劉中華之間的糾紛屬于農村家庭成員之間土地承包經營分割糾紛,不是《中華人民共和國農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》第二條規定的“農村土地承包經營糾紛,”故不能適用《中華人民共和國農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》第四十八條規定向人民法院起訴解決。二審法院以不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍為由,裁定撤銷原判,駁回劉中香起訴,符合法律規定。
二、本案原告劉中香可采取哪些途徑實現其土地承包經營權?
家庭土地承包法范文5
一、物權性質土地承包經營權的概念和特征
家庭承包的承包方權利和義務，實指通過家庭承包方式取得物權性質土地承包經營權的內容，即該土地承包經營權人的權利和義務。為了更準確地研究和把握物權性質土地承包經營權的內容，在這里我們有必要先探討該物權性質土地承包經營權的概念、性質和特征。
根據《農村土地承包法》第二章“家庭承包”規定，并結合民法中物權法理論分析，我們認為，通過家庭承包方式取得的“物權性質土地承包經營權”，①是指本農村集體經濟組織的農戶（即“家庭承包的承包方”）依照承包合同取得的，對農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地等農村土地進行占有和以耕作、竹木、養殖或者畜牧為生產方式從事種植業、林業、畜牧業、漁業等農業目的生產經營而使用并獲得收益的權利以及承包該耕地、林地、草地等農村土地所形成權利的處分權。該土地承包經營權其性質屬于物權，屬于物權中的他物權，屬于他物權中的用益物權，且屬新型用益物權。②
該物權性質土地承包經營權的特征主要體現在③：（1）它是在他人（國家和農民集體）所有之耕地、林地、草地等農村土地上設定的他物權；（2）它是享有和行使以對該農村土地之占有為前提并以使用收益為目的的用益物權；（3）它的權利主體只能是本農村集體經濟組織的農戶，即《農村土地承包法》第15條規定：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”；（4）它的客體只能是農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地等農村土地；（5）它的內容（即土地承包經營權人的權利和義務）的主要法定性；（6）它的設立方式，為承包合同設立，即《農村土地承包法》第22條規定：“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”；（7）它是一種有期限的權利、且期限較長，超過30年；（8）它其權利實質上的社會保障和福利性，是一項財產權；（9）它是以耕作、竹木、養殖、畜牧為生產方式而使用他人該農村土地的權利；（10）它是以農村土地的利用目的為從事種植業、林業、畜牧業、漁業等農業目的而使用他人該農村土地的權利；（11）它受承包地被依法征用、占用的限制性；（12）它其權利的可流轉性；（13）它其法定權利的物權保護性和其約定權利的債權保護性。
二、承包方的權利
根據《農村土地承包法》第16條規定承包方享有三個方面的權利（即：1、依法享有承包地使用、收益和土地承包經營權流轉的權利，有權自主組織生產經營和處置產品；2、承包地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應的補償；3、法律、行政法規規定的其他權利）和該法第17條規定承包方承擔三個方面的義務（即：1、維護土地的農業用途，不得用于非農建設；2、依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害；3、法律、行政法規規定的其他義務）以及該法第21條第2款“承包合同一般包括以下條款”之第5項“（五）發包方和承包方的權利和義務”規定等條文分析，家庭承包的承包方其權利和義務，包括法定權利和法定義務、約定權利和約定義務兩個方面。根據法理分析，承包合同條款規定的與土地承包經營權相關的內容，不得與土地承包經營權的法定內容相沖突，否則該承包合同規定的內容無效，應遵照和執行土地承包經營權的法定內容；同時承包合同雙方約定的其他內容也不應違反法律、行政法規和社會公共利益。因此，承包方的權利，也包括法定權利和約定權利兩方面。承包方的權利，即通過家庭承包方式取得物權性質土地承包經營權的土地承包經營權人的權利，是該物權性質土地承包經營權內容兩方面中最主要的一方面。這里值得一提的是，承包方的權利，一方面既不同于承包權，家庭承包中的“承包權”，是指農村集體經濟組織成員有權依法享有承包由本集體經濟組織發包農村土地的資格。它屬于民事主體的權利能力范疇，而不屬于民事權利的范疇。即被賦予承包權主體資格的本集體經濟組織成員以戶為單位參加農村土地家庭承包活動，才能真正取得民事權利的物權性質土地承包經營權；如被賦予承包權主體資格的本集體經濟組織成員放棄行使承包權而不參加農村土地家庭承包活動，則不能取得物權性質土地承包經營權。顯然，這里的承包權是一種身份權、社區成員權，是法律賦予農村集體經濟組織成員擁有的一種權利能力。另一方面承包方的權利也不等同于土地承包經營權，即土地承包經營權其法律關系包括：土地承包經營權的主體、土地承包經營權的內容、土地承包經營權的客體，實際上承包方的權利是土地承包經營權內容中的權利。
我們認為，承包方的權利主要包括：
1．占有承包地的權利?！坝靡嫖餀嘁话闶且詫说奈飳嶓w實施占有為實現條件。此源于用益物權乃利用權的本性。用益物權是以使用收益為目的的物權。此必須以實際占有標的物為前提，否則無法獲得物的使用價值”。④物權性質土地承包經營權屬新型用益物權，為實現其使用、收益等目的，承包方必須對發包方的農村土地實行占有。這里所謂占有，是指對承包地的實際管領。占有權是指承包方依法對發包方的農村土地直接控制并支配的權利?？梢姡邪綄ζ涑邪霓r村土地所享有的占有權是使用、收益的前提條件。但承包方擁有農村土地的占有權，并不意味著在物權性質土地承包經營權存續期間，必須連續不斷地一直對農村土地實施直接占有。如在承包方將農村承包地出租時，其農村土地由承租方直接占有，承租方只取得債權性質農村承包地租賃權，而承包方作為出租人仍不喪失其物權性質土地承包經營權，只是占有權的條件發生了變動。
2．使用承包地的權利。這里使用權，是指承包方對發包方的農村土地，按照其屬性、約定農業用途等進行農業目的使用的權利。屬性是指農村土地的自然特性，如為耕地、林地、草地等，承包方應按農村土地的屬性而使用，如在耕地上種植農作物，在草地上畜牧。約定農業用途，是指在一定屬性的農村土地上設立物權性質土地承包經營權時，發包方與承包方為特定農業目的而約定的使用方法和范圍?！掇r村土地承包法》第21條第2款“承包合同一般包括以下條款”之第4項規定：“（四）承包土地的用途”?！巴恋赜猛臼且粋€村、一個鄉乃至于更大區域的一定的農業生產結構的反映，在一定的自然條件和生產力水平和基礎上，歷史地形成了一個區域土地在不同種類農業生產中的分工，每一塊土地的用途只不過是這種分工的自然體現。一定的農業生產結構是一個區域農業生產可持續發展的模式，是對土地資源的一種相對穩定而有效的利用，土地用途的穩定或變動，影響著一定農業生產結構的穩定與變動，進而影響著一定區域的農業生產狀況。……反映土地承包經營權中，土地承包經營權人應在歷史形成的土地用途所允許的范圍內從事農業經營”。⑤雖然發包方和承包方可以約定“承包土地的用途”，但約定必須順應當地的農業生產結構的客觀要求。同時承包土地的用途改變應當符合以下原則：（1）要符合約定用途的范圍，比如林地上改變植樹品種。如果伐木改種莊稼，或在耕地上挖建魚塘，應不允許；同時《農村土地承包法》第17條第1款第1項規定：“維持土地的農業用途，不得用于非農建設”。（2）要屬于合理使用，即承包方所改變的生產經營項目，仍然是對該土地的合理使用，而不是有害使用。（3）必須不損害發包方利益，不會給土地造成永久性損害。
3．生產經營自。承包方享有生產經營自，就是指承包方有權在承包地上依法自主組織農業生產經營活動的權利。如自主決定種植的時間、品種等，只要承包方的生產經營活動不違反法律規定，其他組織特別是發包方不得隨意干涉，更不能違背承包方的意愿，強制承包方從事或者不從事某種生產經營活動。
4．收益權。收益權，是指承包方獲取承包土地上所產生的收益的權利。這里的收益，不僅指天然孳息和人工孳息，而且也包括法定孳息，如出租方（即承包方）將農村承包地出租而收取的租金。在承包方獲取物權性質土地承包經營權后，在農村土地上自為耕作、竹木或畜牧的農作物、竹木產品和畜牧產品等，其所有權應為承包方擁有，而不論其是否已與土地分離。對于生長期較長的木本植物或者多年生草本植物如人參等，如果物權性質土地承包經營權設立以前既已種植的，其果實或其他與植物分離的產出物的所有權歸承包方所有，其植物本身仍應歸發包方擁有。在物權性質土地承包經營權設立以后，承包方自種的木本植物或多年生草本植物，其所有權則應歸承包方擁有，但有特殊約定的，可從其約定。
5．產品處置權。產品處置權是指承包方有權依法自主處置承包地上自己生產的產品的權利。如承包方自主決定農產品是否賣，如何賣，賣給誰等，一般出售農產品的數量、價格、方式等，應當由承包方與購買人自行協商確定，發包方不得干涉。實踐中，有些地方為解決農產品賣難問題或者為了獲得較好的價格，發包方通過訂單，統一買賣合同等出售承包方生產的農產品，是幫助農民銷售農產品的好辦法，但是應當充分尊重承包方的意愿，不得強迫農民加入。
6．農村土地承包經營權的流轉權。農村土地承包經營權的流轉權，是指承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式的權利。《農村土地承包法》第32條規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”。從產權角度分析，農村土地承包經營權流轉包括物權性質土地承包經營權讓渡的流轉（如轉讓、互換、繼承等）和物權性質土地承包經營權保留下的流轉（如轉包、出租、代耕、入股等）兩方面。目前，農村土地承包經營權的流轉形式，主要包括：（1）轉包。家庭承包的土地承包經營權轉包，是指轉包方（即原承包方）在有效取得家庭承包、物權性質的土地承包經營權前提下，將所承包的農村土地在一定期限內部分或者全部轉移給第三人（即受轉包方）承包的行為。（2）出租。家庭承包的土地承包經營權出租，是指出租方（即承包方）在有效取得家庭承包、物權性質的土地承包經營權前提下，將部分或者全部農村承包地租賃給第三人（即承租方）使用的行為。（3）互換。家庭承包的土地承包經營權互換，是指在存在兩個有效家庭承包、物權性質的土地承包經營權前提下，并限于同一發包方的農村土地的兩個土地承包經營權基礎上，兩個承包方之間依法互相調換物權性質土地承包經營權的行為。（4）轉讓。家庭承包的土地承包經營權轉讓，是指轉讓方（即原承包方）在有效取得家庭承包、物權性質的土地承包經營權前提下，在承包期限內通過協議、招標或拍賣方式將部分或全部承包地上物權性質土地承包經營權轉移給受讓方（即新承包方）承包的行為。（5）入股。家庭承包的土地承包經營權入股，是指在有效取得家庭承包、物權性質的土地承包經營權前提下，入股者（即承包方）將農村承包地使用權入股到土地股份合作社的行為。（6）代耕。家庭承包的土地承包經營權代耕，是指委托方（即承包方）在有效取得家庭承包、物權性質的土地承包經營權前提下，將承包地委托第三人（即代耕方，或受托人）暫時代為經營的行為。（7）繼承。家庭承包的土地承包經營權繼承，是指承包方在有效取得家庭承包、物權性質的土地承包經營權前提下，在林地承包的最后一個承包人死亡和有效的承包期限內，最后一個承包人的繼承人依法繼承物權性質土地承包經營權的行為。顯然，農村土地承包經營權的流轉權，主要包括轉包權、出租權、互換權、轉讓權、入股權、代耕權、繼承權等。
7．退包權。退包權，是指承包方在承包期限內依法自愿將承包地交回發包方，從而使物權性質土地承包經營權消滅的權利。《農村土地承包法》第29條規定：“承包期內，承包方可以自愿將承包地交回發包方。承包方自愿交回承包地的，應當提前半年以書面形式通知發包方。承包方在承包期內交回承包地的，在承包期內不得再要求承包土地”。
8．依法自愿交回權。依法自愿交回權，是指承包方全家遷入設區的市，并轉為非農業戶口的，依法享有將承包的耕地和草地交回發包方的權利。《農村土地承包法》第26條第3款規定：“承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方”。
9．排除他人非法干涉權。這里排除他人非法干涉權，是指承包方擁有排斥，并除去他人對農村承包地的不法侵奪、干擾或妨害的權利。家庭承包的土地承包經營權為用益物權，則承包方不僅可依法排除土地承包經營權法律關系的特定義務主體（發包方）的排法干涉，而且可依法排除土地承包經營權法律關系的非特定義務主體（除發包方和承包方以外的一切組織和個人）的非法干涉。由于排除他人非法干涉的權能只在物權性質土地承包經營權受到他人不法干涉時始能顯現，否則即隱而不彰，故可稱為物權性質土地承包經營權的“消極權能”。物權性質土地承包經營權之所以有消極權能，系源于物權有絕對權、對世權之性質。物權的絕對權、對世權，是指物權的權利主體是特定的，其他任何人都負有不得非法干涉和侵害權利人所享有物權的義務。同時，承包方排斥并除去他人對于農村承包地之不法侵奪、干擾或妨害的手段，也就主要是通過行使物上請求權而得以實現。
10．物上請求權。這里物上請求權，是指承包方在對農村承包地的圓滿支配因受到他人不法侵奪、干擾或妨害出現缺陷時，為恢復其對農村承包地的圓滿支配狀態而產生的請求權。根據《農村土地承包法》第54條規定，物上請求權包括：（1）停止侵害；（2）返還原物；（3）恢復原狀；（4）排除妨害；（5）消除危險；（6）賠償損失等。承包方行使物上請求權不須通過發包方行使，而可以獨立行使。其物上請求權既可以對第三人行使，亦可對發包方行使。
11．農業經營附屬設施的依法修建權和所有權。為農村土地使用目的，在不改變或損壞農村土地的基本屬性或根本用途前提下，承包方可在農村土地上修建必要的農業經營附屬設施，如房舍、倉庫、畜舍等建筑物以及水井、堤壩、農用道路等構筑物，并對農業經營附屬設施擁有依法修建權和所有權。依該農業經營附屬設施，承包方自然對基地有使用權，但該使用權應為物權性質土地承包經營權的一部分，不須專為農業經營附屬設施而另設基地使用權?！坝赖铏嚯m系以耕作或牧畜為目的，但于耕作或牧畜之必要范圍內，而于其土地上建造供農作、養殖、牧畜使用之建筑物，或建造與其經營有不可分離關系之房舍、曬場、農路、倉庫、畜舍等附屬工作者，尚不能認為已逾永佃權之范圍，故無須另為地上權之設定”。⑥同時，在農業經營附屬設施所有權的關系上，可比照建筑物所有權與基地使用權關系的原則處理。
12．農業經營附屬設施取回權。農業經營附屬設施所有權歸承包方。土地承包經營權期限屆滿而沒有續期時，承包方有權取回農業經營附屬設施，恢復農村土地原狀，但發包方要求以時價購買的，承包方非有正當理由不得拒絕。
13．承包地被依法征用、占用的，承包方有權依法獲得相應補償的權利。土地征用是指國家為了公共利益的需要，通過法定程序，將農民集體所有的土地征為國家所有的行為。征用土地的補償費包括土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費。根據法律規定和實踐運作，承包地被依法征用的，承包方可以獲得地上附著物和青苗補償費；不需要統一安置農民的，承包方還可以獲得一定的安置補助費。土地占用主要是鄉村公共設施、公益事業建設需要使用土地的，依照法定程序辦理審批手續后占用的土地。占用承包地的補償，可以根據承包地的收益水平和本集體經濟組織的經濟實力，參照國家征用的補償標準確定。
14．補償請求權。這里承包方享有的補償請求權有：（1）植物補償請求權。土地承包經營權期限屆滿而沒有續期時，發包方可請求發包方對取得物權性質土地承包經營權在農村土地上種植的木本植物或者多年生草本植物予以補償，發包方應當予以補償。（2）增加地力補償請求權。《農村土地承包法》第26條第4款規定：“承包期內，承包方交回承包地或者發包方依法收回承包地時，承包方對其在承包地上投入而提高土地生產能力的，有權獲得相應的補償”。（3）農業經營附屬設施補償請求權。土地承包經營權期限屆滿而不續期時，承包方不取回其農業經營附屬設施的，可請求發包方補償，如果保留農業經營附屬設施對農村土地利用有益時，發包方應當給予相應補償。
15．法律、行政法規規定的其他法定權利?！掇r村土地承包法》第16條第1款“承包方享有下列權利”之第3項規定；“（三）法律、行政法規規定的其他權利”。這是一項兜底條款。法律、行政法規規定的主要其他權利有：（1）《農村土地承包法》第35條規定，承包期內，發包方“不得假借少數服從多數強迫承包方放棄或者變更土地承包經營權，不得以劃分‘口糧田’和‘責任田’等為由收回承包地搞招標承包，不得將承包地收回抵頂欠款”，承包方依《農村土地承包法》規定，對出現上述情形的，有抵制和拒絕的權利。（2）《農村土地承法》第26條和第27條規定，承包期內，發包方不得違法收回承包地和不得違法調整承包地，承包方有依法抵制違法收回承包地和違法調整承包地的權利。（3）《農村土地承包法》第31條規定：“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包”。（4）《農村土地承包法》第33條第1款“土地承包經營權流轉應當遵循以下原則”之第5項規定：“在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權”。（5）除上述以外，法律、行政法規規定的其他權利。
16．依法約定權利。承包方除享有法定權利外，在不違反法律、行政法規和社會公共利益的前提下，根據各類承包合同性質和各地具體情況，還可以依法約定承包方享有的權利。依法約定的權利主要有：（1）《農村土地承包法》第27條第2款規定：關于承包地調整問題，“承包合同中約定不得調整的，按照其約定”。（2）發包方與承包方之間可以約定“承包土地的用途”。（3）在法定承包期限的基礎上約定具體的承包期限，《農村土地承包法》第20條規定；“草地的承包期為30年至50年”，即草地約定承包期只要在30年至50年內任一期限都是有效的。（4）雙方可以約定“違約責任”為承包合同條款。（5）依法約定的其他權利。
三、承包方的義務
承包方的義務，即通過家庭承包方式取得物權性質土地承包經營權的土地承包經營權人的義務，是該物權性質土地承包經營權內容兩方面中的另一方面。在家庭承包中，承包方的權利與義務是對等的，承包方在享有權利的同時，也必須承擔一定的義務。根據《農村土地承包法》規定分析，承包方的義務，也包括法定義務和約定義務兩方面。承包方的義務主要體現在：
1．維護土地的農業用途，不得用于非農建設
耕地、林地、草地等農村土地是農民最基本的生產資料，家庭承包的農村土地是農民生存和發展的最基本依靠?！皳嘘P部門統計，我國耕地面積為19.2億畝，林地面積為38.5億畝、草地面積為60億畝”。⑦可見，我國是一個人口眾多（達13億多）的農業大國，但是人均農村土地數量少，農村土地的后備資源嚴重不足，如果將農村土地不加限制地用于非農建設，將妨礙我國農業的發展。特別是在我國廣大農民還沒有其他社會生活保障，農村土地是其賴以生存的基礎的情況下，應當給予農村土地特殊保護。為穩固農業基礎，保障農民的基本生活，必須確保農村土地的農業用途，這是由我國的基本國情決定的?；诖耍掇r村土地承包法》第17條規定：承包方應當“維護土地的農業用途，不得用于非農建設”。該法第60條第1款規定：“承包方違法將承包地用于非農建設的，由縣級以上地方人民政府有關行政主管部門依法予以處罰”。
這里“農業用途”，是指承包地直接用于農業生產，具體用于種植農作物、林木或者從事畜禽養殖、養魚、特種養殖用途。承包地之農業用途，應按大類區分，如耕作、竹木、畜牧、養殖。耕作，是指為了取得植物收獲物而在地上從事栽培等農業活動；竹木，是指為了取得竹木收獲物而在林地上從事種植竹木等農業活動；畜牧，是指為了獲得畜產品而在草地上從事飼養性牲畜等農業活動；養殖，是指為了獲得水產品而在養殖水面上培育和繁殖水產動植物等農業活動。如在承包林地上改變植樹品種，在耕地上種植糧食改為種植蔬菜，不視為改變承包地之農業用途；而伐木改種莊稼，則屬于改變承包地之特殊農業用途，與“維持土地的原農業用途”相違背。同樣，如種植竹木為砍伐利用或出售而使用承包地，則屬于農業用途范疇，而種植竹木為觀賞而使用承包地，則屬非農業用途，應不允許，與“農地農用”相違背。這里“非農建設”，是指將農村土地用于農業生產目的以外的建設活動，例如在農村土地上建造房屋、建造工廠等。需要強調的是，要求承包方維持農村土地的農業用途，不得用于非農建設，并不是對承包方物權性質土地承包經營權的不合理限制。承包方在農業用途的范圍內，如在耕地上可以自主決定種什么，怎么種，又如承包方可以在耕地上種糧食、種蔬菜，還可以種特定經濟作物，同時，考慮到生態環境平衡，對特殊承包地（坡度在25度以上）應提倡和鼓勵退耕還林、退耕還牧。
2．依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害
土地是人類賴以生存和進行物質生產不可替代的自然資源，其數量是有限的，自然資源受到破壞就等于破壞人類生存的基礎。從這個意義上講，土地也是一種社會資源，對于土地資源的利用不僅僅是權利人——承包方對自己權利的行使，而且還關系到其他社會成員生存的權利，關系到我們的子孫后代生存的權利。對于耕地來說，一方面我國人均占有耕地的數量少，隨著人口的不斷增加和農村工業化、城市化的推進，其人均占有耕地量還會減少；另一方面我國耕地的總體質量差，耕地中有灌溉設施的不到40%，抗自然災害的能力差，生產水平低，同時，耕地中還有不少坡度在25度以上，需要退耕還林、退耕還牧；再一方面，耕地退化（受沙化的影響）嚴重；最后一方面我國耕地后備資源缺乏，大約只有2億畝，且大多質量差，開發難度大。可以說，在現階段，人增地減的趨勢是我國社會經濟發展中的一個重大問題，特別是我們這樣一個有著9億多農村人口的農業大國更是一個嚴峻挑戰。因此，土地資源在我國極其珍貴，作為土地的利用人應當珍惜被利用的土地，不得干殺雞取卵、竭澤而漁的事情。保護和合理利用土地，是關系國計民生，關系國家發展全局的大事。因此，《農村土地承包法》第17條第1款第2項規定：承包方應當“依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害”。根據該法第60條第2款的規定，“承包方給承包地造成永久性損害的，發包方有權制止，并有權要求承包方賠償因此造成的損失”。
這里“依法保護土地”，是指作為農村土地利用人的承包方對土地生產能力進行保護，保證土地生態環境的良好性質和質量。所謂“合理利用土地”，是指承包方在使用農村土地的過程中，通過科學使用農村土地，使得土地的利用與其自然的、社會的特性相適應，充分發揮土地要素在農業生產活動中的作用，以獲得最佳的經濟、生產、生態的綜合效益。具體講要做到保護耕地、保護土地生態環境、提高土地利用率，防止水土流失和鹽堿化。為達到此目的，承包方應當采取有效的整治和管理土地的措施。同時，還要求承包方不得給土地造成永久性損害。所謂“永久性損害”是指使土地不再具有生產能力、不能再被利用的損害。例如在農村土地上過度使用化肥或向土地上長期排污，使土地完全鹽堿化，不能被利用。如出現此類情況，只能按上述《農村土地承包法》第60條規定處理。
3．法律、行政法規規定的其他法定義務
《農村土地承包法》第17條第1款第3項規定：承包方應承擔“法律、行政法規規定的其他義務”。承包方的其他法定義務，主要有：（1）遇特殊情形，承包方有依法交回承包地或者服從發包方依法收回承包地的義務?！掇r村土地承包法》第26條第3款規定：“承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回承包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地”。（2）承包期內，承包方退包的，應當承擔“提前半年以書面形式通知發包方”（《農村土地承包法》第29條）的義務。（3）農村土地承包經營權流轉，承包方應承擔經發包方同意或報經發包方備案的義務。《農村土地承包法》第37條第1款規定：“采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案”。（4）承包期內，婦女結婚、離婚或者喪偶，在新居住地取得承包地的，原承包地應當交回原發包方（《農村土地承包法》第30條）。（5）繳納稅收、村集體提留和鄉統籌費的義務。《農民承擔費用和勞務管理條例》規定，農民依法繳納稅收，繳納村集體提留（包括公積金、公益金和管理費）和鄉統籌費（用于安排鄉村兩級辦學、計劃生育、優撫、民兵訓練、修建鄉村道路等民辦公助事項的款項），依費承擔農村義務工和勞動積累工。同時規定，農民依法繳納村集體提留和鄉統籌費的合理數量界限是，不超過上一年以村為單位計算的農民人均純收入的5%。因此，《農民承擔費用和勞務管理條例》第12條第2款規定：“承包耕地的農民按其承包的耕地面積或者勞動力向其所屬的集體經濟組織繳納村提留和鄉統籌費”。（6）承擔不得棄耕拋荒的義務?！锻恋毓芾矸ā返?7條第3款規定：“承包經營耕地的單位或者個人連續2年棄耕拋荒的，原發包單位應當終止承包合同，收回發包的耕地”。（7）“草原承包經營者應當合理利用草原，不得超過草原行政管理部門規定的載畜量”（《草原法》第33條第1款）（8）“牧區的草原承包經營者應當實行劃區輪牧，合理配置畜群，均衡利用草原”（《草原法》第34條）。（9）不得拒絕依法征用或者占用農村承包地。（10）土地承包經營權期限屆滿而沒有續期時，發包方要求以時價購買農業經營附屬設施的，承包方非有正當理由不得拒絕。（11）除上述以外，法律、行政法規規定的其他義務。
家庭土地承包法范文6
關鍵詞：土地承包經營權；抵押；規則
中圖分類號：F830 文獻標識碼：B 文章編號：1674-2265（2013）07-0064-04
與傳統用益物權相比，土地承包經營權是一種特殊的用益物權。與一般私人所有權抵押不同，在土地承包經營權上設立抵押負擔，除了要遵循一般抵押規則外，還應遵循適合其自身特點的規則。
一、抵押標的
（一）抵押標的是物權性質的土地承包經營權
根據《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國農村土地承包法》和《最高人民法院關于審理涉及土地承包經營權糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關規定，只有物權性質的土地承包經營權才可以流轉，是流通物，方可以抵押；而債權性質的土地承包經營權不能流轉，為禁止流通物，不得抵押。其中物權性質土地承包經營權包括通過家庭承包方式取得的土地承包經營權和通過其他方式承包并經依法登記取得土地承包經營權證等證書的土地承包經營權。而未經依法登記取得土地承包經營權證等證書的土地承包經營權為債權性質的土地承包經營權①。
（二）土地承包經營權抵押實踐亂象
從各地土地承包經營權抵押的實踐來看，農村土地承包經營權抵押大致可以分為三種情形：一是土地承包經營權和農村土地經營權（土地經營使用權）都可以抵押。如成都規定②，承包方農戶取得的《農村土地承包經營權證》或規模經營業主取得并經登記的《農村土地經營權證》都可以抵押。二是僅土地經營權可以抵押。土地承包經營權抵押標的限定為經過土地流轉之后取得的經營權上。如萬年縣將抵押人限定于耕地經營權人，且經營耕地面積至少在50畝以上③；信陽將“經過土地流轉、經營規模在50畝以上的土地承包經營權”④列為可以設定擔保的對象。上述規定將具有一定規模的土地承包經營權列為主要金融支持對象，無可厚非，但是將農戶的土地承包經營權排除在抵押范圍之外，缺乏法理依據。三是土地承包經營權可以抵押，但附加多種限制條件，如有的將抵押對象限定在農村居民取得的土地承包經營權上，而對于土地流轉中流入方取得的經營權能否抵押沒有規定，如山東濟寧農村土地承包經營權抵押貸款的規定。有的將土地承包經營權抵押設一定門檻，僅有土地承包經營權證不能滿足抵押條件，還必須附加其他保證條件，如湖州規定土地先期投入必須在10萬元以上⑤。有的將土地承包經營權限定于特定的農業，如遼寧省農村信用社的土地承包經營權抵押規定⑥，限定于農村種植業和養殖業。上述規定限制了土地承包經營權的流動性、投資性和融資功能，表現出土地承包經營權財產功能的不徹底性和懷疑性，實質是變相否定了土地承包經營權的抵押價值。
（三）抵押標的實踐亂象的理論分析
上述規定的不同，主要產生于對土地承包經營權和流轉后土地經營權的不同認識。為便于分析，本文以家庭承包為例，將農村土地承包市場分為初級市場和二級市場，來分析兩個市場條件中土地承包經營權的抵押問題。
所謂初級市場是指村集體經濟組織或者村民委員會按照家庭承包的方式，依法將農民集體所有的土地發包給本集體經濟組織的農戶。在初級市場中，農戶土地承包經營權的取得主要是基于農戶的集體成員身份的法定取得（但發生轉讓和國家征收的情況除外），并不以向發包人履行對價為交換條件。在初級市場中，集體土地所有權被物化為本集體經濟組織內每一戶的家庭承包經營權，它不是國家或集體經濟組織謀利的手段，而是集體土地得以分散利用的一種方法。由于我國土地所有權不可買賣，土地承包經營制度被賦予了土地的利用與土地上的權利的流通功能。在初級市場中，農戶的土地承包經營權實質上還處于一種靜止的權利狀態，土地是作為一種生產要素存在，土地的資本價值沒有實現。值得注意的是，在初級市場中，家庭土地承包經營權還附加了一些人格和身份利益，也就是成員權。這些利益包括：取得土地承包經營權的期待權、優先權、集體經濟組織剩余價值的取得權和分配權等，這些權利并不隨著土地承包經營權的流轉、抵押（包括轉讓）而轉移。
所謂土地二級市場，是指農戶將其以家庭承包方式取得的土地以轉包、互換、出租、入股、代耕等方式流轉給第三方。在土地二級市場中，原承包方（即農戶）和發包方的承包關系不變，原承包方在流轉的合同期限內喪失了對土地的占有權和直接經營權，承租方獲取土地的占有、使用、收益和處分權。土地承包經營權以占有為利用收益的前提，只有占有承包地，才能利用承包地進行農業生產，一旦脫離承包地的占有或者雖占有承包地但不從事農業生產，就不應享有土地承包經營權，所以流轉方移轉的只能是土地承包經營權的整體，是全部，而不能將其分割為承包權和經營權，或是土地承包經營權的一部分。因為，若承認分割后的承包權和經營權都是物權，則意味著當事人可以創設或變更物權的種類和內容，有悖于物權法定原則和一物一權的原則（同一客體上不相容物權之并存）。在二級市場中，農戶的土地承包經營權作為一種“準商品”⑦被交易，而且交易的次數越多，其價值性也就越強。在二級流轉市場中獲取土地的專業戶、農場主、土地合作社、集體經濟組織等主體，正是通過將其取得的土地進行整合或再流轉，實現土地的規模經營或出租收益。
在土地二級市場中，受讓方應通過登記取得土地承包經營權。按照《農村土地承包法》第32條、《物權法》第129條規定，土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓的，不經登記不得對抗善意第三人，立法對土地承包經營權的變更采用登記對抗主義?！段餀喾ā返?27條規定，土地承包經營權自土地承包合同生效時設立，從該規定推出土地承包經營權的設立采用的是無需登記的債權合意主義。而承包經營權的流轉采用的是登記對抗主義，這違背了《物權法》中物權設立與物權變更相一致的原則。為了給受讓方的土地承包經營權一個安全保障，本文建議受讓方取得的家庭承包經營權實行登記生效主義，并將其權利固化為土地承包經營權證書，使其權利內容固定化、具體化、對象化。
二、抵押效力
（一）土地承包經營權抵押的效力及于已被抵押的耕地、林地、草地使用權的全部
土地承包經營權抵押的效力及于已被抵押的耕地、林地、草地使用權的全部。因轉讓、承包、租賃、繼承等方式被分割的土地承包經營權，未受清償的抵押權人，可就分割后的土地承包經營權行使抵押權；因入股或作為合資、合作的出資條件等方式被分割的土地承包經營權，抵押權的效力及于抵押人的出資（或入股）份額。
土地承包經營權抵押的效力及于土地承包經營權的流轉收益和收益物及其從物。土地承包經營權抵押在于支配土地使用權及其收益物的擔保價值，因此，用來增加土地使用權和收益物經濟價值的從物和從權利，則不問其添附的時間，均應統一于抵押權標的之內。已被抵押的土地承包經營權因生產、經營、加工、被征用或流轉，而使土地承包經營權為第三人所有或占有時，抵押權的效力及于補償金或流轉金。因經營、管護土地承包經營權，而使已被抵押的土地承包經營權擴展，則土地承包經營權的抵押權也隨之擴展，如秧田抵押之抵押權及于稻谷，茶地抵押之抵押權及于茶葉，果林抵押之抵押權及于林果等，上述衍生之物皆為抵押權之標的，并不以登記為必要。
土地承包經營權的從權利，亦為抵押效力之所及。如抵押的耕地使用權為需役地時，其所附屬之地役權，其他從屬于土地的利用權，如種糧補貼、農業保險收益等權利，均應受到抵押權人的制約。
農地上的建筑物是獨立的不動產，不是土地承包經營權的組成部分，土地承包經營權抵押并不當然及于農地上的建筑物，除非有約定，并依法履行相應的手續。土地生存的野生動物、微生物、礦藏物、埋藏物有特別法予以調整，不屬于土地承包經營權的調整對象，抵押權效力不及于這四種“物”。
（二）土地承包經營權抵押與出租沖突
土地承包經營權抵押與出租沖突大致分為兩種情形：一是訂立土地承包經營權抵押合同前，該土地承包經營權已經出租或轉包的，此種情況下適用買賣不破租賃的原則，原土地承包經營權租賃（轉包）關系不受該抵押權的影響。這里問題是抵押人逾期不履行義務，發生抵押權實現的情形時，租賃（受包）人的租賃利益因抵押權人行使抵押權而終止，租賃人（受包人）受到的損失，應由原出租人（轉包人）予以賠償。二是抵押權設立后在抵押期間抵押人將抵押的土地出租（或轉包）的，適用物權優先于債權的規則，則該土地承包經營權的租賃（轉包）關系不得對抗已登記的抵押權，租賃人（受包人）明知或應當知道土地已經抵押，仍接受租賃（受包）而遭受損失的，應由其本人承擔責任；租賃人（受包人）不知或不應當知道土地已經抵押，其因租賃（受包）而遭受損失的，應由其出租人（轉包人）承擔責任。
（三）抵押期間的土地承包經營權的流轉（包括出租、轉包、代耕等）
土地承包經營權抵押期間，抵押人有權流轉土地承包經營權，但是必須征得抵押權人的同意，同意流轉的，則應當將土地承包經營權流轉的所得價款向抵押權人提前清償或者提存；未經抵押權人的同意，該流轉行為無效，受讓人因此遭受的損失由抵押人賠償，當然受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
（四）土地承包經營抵押權的轉讓
基于我國擔保物權嚴格的附隨性理論，土地承包經營權抵押期間，附著于土地承包經營權之上的抵押權不得與債權分離而單獨轉讓，債權轉讓的，擔保該債權的土地承包經營權一并轉讓。但是考察世界各國擔保物權立法呈現出理論和實踐的附隨性原則的緩和趨勢，本文建議，要在一定程度上賦予抵押權的相對獨立性，比如基于法律或當事人的約定，債權轉讓的，擔保該債權的土地承包經營權不發生轉讓，或者該抵押權可以單獨轉讓，甚至能作為其他債權的擔保，這種制度安排，將大大增強土地承包經營權的融資和投資功能。
三、抵押權的實現方式及管制原則
（一）土地承包經營抵押權實現應通過土地流轉來實現其價值
抵押解決的是誰先受償的問題，不以占有農用地為條件，當抵押所擔保的債務到期不履行或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，就會發生用抵押的土地承包經營權清償債務的情況。這時，導致土地流轉的不是抵押行為，而是折價、拍賣、變賣土地承包經營權等法律事實，因此，土地承包經營權抵押的實現離不開土地流轉。但是折價這一實現抵押權的形式，并不是任何人都可以行使的，本文認為當土地承包經營權的抵押權人為商業銀行、商業企業等主體時，應予以禁止。以銀行為例，銀行是經營貨幣資本的企業，不能因其行使土地承包經營抵押權而變成農業生產者、經營者。而抵押權人為企業時也應排除折價歸己的實現方式，因為在企業經營中，農戶雖擁有土地的收益權，但喪失了經營權，企業是土地的經營主體，農業生產不再是雙層經營，而是以企業為主體的單層經營，家庭經營的消失，以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制存在被動搖的可能。土地承包經營權折價或直接轉讓給本集體經濟組織以外的其他法人、組織或個人，損害了農村集體經濟組織的物質基礎——集體土地的完整性、地域性和成員性⑧。土地抵押、流轉以村鎮集體、農村土地合作社為流轉對象，并不會改變農村基本土地制度，值得提倡。
對于拍賣、變賣土地承包經營權，應該通過出租、轉包等形式實現其價值，而不能通過轉讓或出賣土地承包經營權實現其價值。因為轉讓、出賣土地承包經營權的實質是農戶永久性地失去承包土地，并且這種權利由抵押權人實施，不僅違背了土地承包經營權設立的目的，剝奪了農戶對集體土地進行再次承包的期待權，還否定了統分結合的雙層經營體制。因為轉讓、出賣土地承包經營權，實際上是將土地承包看作是單純的財產分配和單純的家庭經營。但出租或轉包等實現形式，堅持了以家庭承包經營為主體、統分結合的雙層經營體制，是符合我國農村土地制度的基本流轉形式。
（二）抵押權實現與新的土地承包關系確立
實現抵押權時，土地承包經營權人發生改變，即抵押人（原土地承包經營權人）喪失土地承包經營權，而流入方取得土地承包經營權。同時，原土地承包經營權人（抵押人）與發包方之間的在該土地上的土地承包經營權關系終止，確立流入方與發包方之間在該土地上的新承包關系，其承包期限為原承包期的剩余期限。新土地承包經營權人在依法登記取得相關土地權利證書后，可以采取轉包、出租、信托、代耕或者符合法律法規規定的形式再流轉。抵押權實現后，新土地承包經營權人經營承包地期限屆滿時，發包方依法收回承包地。
（三）抵押權實現與農村土地的“三不”管制原則
一是集體土地所有權不得改變。抵押權實現后，所有權權屬關系不得改變，即土地所有權仍屬于集體經濟組織（即發包人）。二是抵押權實現后，在承包期內不得改變承包地的農業用途，農用地未經批準不得轉為建設用地。我國實行嚴格的耕地保護制度和基本農田保護制度，劃入基本農田保護區的耕地，實行永久性保護，未經批準，任何單位或者個人不得占用或者改變基本農田用途。三是抵押權實現不得損害抵押人的合法權益，抵押人的合法利益，即土地承包經營權基于《土地承包法》及相關法律、政策等規定，而應獲得或必然獲得的利益，如享有宅基地使用權、集體組織剩余利益分配權或集體經濟事務的參與權以及基于集體成員身份而應享有包括中央政府、地方政府、本村給予農戶的各種基本社會保障、福利和補貼等。
注：
①《最高人民法院關于審理涉及土地承包經營權糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規定：承包方未依法登記取得土地承包經營權證等證書，即以轉讓、出租、入股、抵押等方式流轉土地承包經營權，發包方請求確認該流轉無效的，應予以支持。但非因發包方原因未登記取得土地承包經營權證等證書的除外。
②參見《成都市農村土地承包經營權抵押融資管理辦法（試行）》第5條、第6條規定。
③參見《萬年縣農村土地承包經營權抵押登記管理辦法（試行）》第2條、第3條規定。
④參見《信陽市農村物權確認和抵（質）押擔保暫行辦法》第9條第1款第2項規定。
⑤參見《湖州市農村土地承包經營權抵押貸款管理辦法（試行）》第6條第1項規定。
⑥參見《遼寧省農村信用社土地承包經營權抵押貸款管理暫行辦法》第4條、第8條規定。
⑦土地流轉經營權的“準商品”性，是因為其商品性受制于“三不”原則，即土地屬于集體的所有權不變，土地的農業生產的用途不變，不能損害農民的承包權益。
⑧《農村土地承包法》第47條規定：以其他方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權；第48條規定：發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。
參考文獻：
[1]周英.農村土地生產要素市場化內涵辨析及建設性思考[J].改革與戰略，2008，（10）。
[2]張艷，馬智民，朱良元.農村土地承包經營權的物權化建構[J].中國土地科學，2009，（4）。
