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土地法學概念范文1
一、土地使用權的法律特征
土地使用權從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內對土地享有占有、使用、收益與處分的權利，即依法取得利用土地的權限。使用土地的單位或個人，按法定程序辦理土地使用權的申請、登記、發證等手續后，享有法定的使用權利。使用人的權利因根據法律或合同規定產生，必須在法律或合同規定的范圍內行使該權利。土地使用權的法律權能如下：（一）土地使用權的占有權能。包括土地使用權的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權的使用權能。包括土地使用權的轉讓、出租、企業的土地使用權能。（三）土地使用權的收益權能。包括土地上的孳息、土地使用權出讓金、租金。（四）土地使用權的處分權能。使用權的處分權能有別于所有權之處分權能，其范圍包括在出讓、轉讓合同有效期限內所為之土地使用權的設定抵押權、設定質權、設定典權、土地使用權的抵押證券化、土地使用權的信托制度、土地使用權的空間利用。土地使用權派生于土地所有權，具有物權特性。土地使用權具有如下的法律特征：
1.土地使用權是一種民事權利。使用權人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權利。這種權利內容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權人利益，任何人有權使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設用地和生產用地必須依法辦理法定手續，取得該項權利后才能使用。故筆者認為，土地使用權可以分為因租賃關系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權依據法律規定經登記程序取得者，產生對抗第三人之效力，屬物權性質的使用權，其內容應當包含占有、使用、收益處分權能，所有人與使用人間的法律關系受物權法調整。故依其取得權利之態樣可知使用權為一種民事權利。
2.土地使用權具有物權特性。物權是指直接支配某特定物而享受其利益的權利，土地使用人依法取得使用權能，享有使用所創造的利益，所以土地使用權本質上符合物權特性。土地使用權的價值需設定在他人所有權之上而實現，屬于民法中他物權性質；又使用人取得該項權能的目的乃為體現土地的使用、收益內容，此為用益物權性質。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權能，并受法律保護，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）
3.土地使用權人是特定的主體。依據國有土地的分類分別規定不同使用者，如城市建設用地的土地使用權主體為國家機關、企業法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業、合作企業及外資企業法人）、事業單位等經過批準的使用者。
4.土地使用權具有衍生性。所謂土地使用權的衍生性，是指使用權能來自他人所有權的分割。即指所有權人在不喪失所有，將所有權的一部分權能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權的發生需要所有權人釋出土地使用權的意思，依照法律規定的程序，對特定相對人授予土地使用權的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權的從屬性乃表現在使用權人負有一定的義務。例如，合理利用土地的義務，不得任意改變土地用途的義務。
5.土地使用權雖為衍生權利但應具有長期穩定性質。土地使用人基于一定利益使用土地時應有永續經營的計劃，因土地使用權源自土地所有權，要求使用人合理化管理利用國土，法律應設定一個相當長期的、穩定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權不穩定，使用者必然產生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規定土地使用權長期穩定，外商或企業對土地進行長久生產資料或工業設施投資的意愿較高，以利國家經濟發展。土地使用權期限太短容易產生下列缺點：（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第146頁； 樓建波：《房地產開發與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經濟與法律》，北京大學出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產法論》，中國政法大學出版社，第97—98頁。）（1 ）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限， 造成建筑物所有人的產權喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性， 不符合保護建筑物所有權以鼓勵建設投資的立法本意。
二、由土地使用權與其他物權的關系分析大陸土地使用權的法律性質
然而究竟何為土地使用權？是一種債權或物權？這些問題在過去以國家單一所有權形成的財產法領域中，法學界對“物權”概念避而不談，1986年《民法通則》第5 章以“財產所有權和財產所有權有關的財產權”為名，仍未用“物權”一詞，造成物權的法律關系無法可依。如依據傳統物權法概念，土地乃是受物權法規范的重要對象之一，《民法通則》第80條規定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。”從條文內容分析，除提到承認土地所有權外，很難確定“土地使用”是否為一種權利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權法沒有土地使用權的概念可為引鑒，大陸《物權法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權能與相關法律關系時，學者考慮因土地使用權為具有中國大陸特色，為求結合各地實踐，應從不同學科領域研究分析土地使用權的內涵。民法學者借鑒與土地有關的立法，如《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學者借鑒傳統物權法立法原則與物權體系理論闡述土地使用權法律性質；而土地經濟學者則以土地管理、利用與地租關系討論其目的與作用。學者有論《土地使用權》為地上權、自主物權、特殊的用益物權等觀點，筆者將土地使用權與傳統物權法中性質相近的地上權觀念做一比較法方式的論證。
（一）土地使用權的土地法律關系
討論土地使用權法律性質的同時，我們應該明了土地法律關系的內涵，因為土地使用權的法律規范是土地使用關系產生的前提。所謂土地法律關系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規范調整而具有權利義務內容的社會關系。土地公有制下，人們在土地法律關系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關系、經濟法律關系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關系，只能在土地法律規范允許范圍內，按照自己的意志與他人結成某種土地法律關系，這種個人意志的屬性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關系之處。土地法律關系的發生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學》，第42—44頁。）土地使用權立法目的應該實現國家統一管理全國土地的職能，以實現維護社會主義土地公有制，達到保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的目的。從土地法律關系的特征分析，配合現階段相關的《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》與《城市房地產管理法》等規定，應可明確土地使用權為土地法律關系一環，為特殊的土地物權類型，受物權法調整。
（二）從土地使用權與地上權的關系論其法律定位
土地使用權是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權利。地上權概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經濟利益。故地上權指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認為土地使用權就是傳統物權法上的地上權；有人認為土地使用權與地上權存在相當大的差異，不能認為土地使用權就是地上權；亦有學者認為土地使用權的范圍較地上權廣泛，地上權不能涵蓋大陸土地使用權的法律特征。我們試圖先分析地上權的內涵，歸納學者之間的意見，再提出結論。
羅馬法將地上權視為他物權，地上權有如下幾項特征：（1 ）地上權為使用他人土地的一種用益物權。（注：史尚寬著：《物權法論》第172頁。錢明星著：《物權法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權論》第422頁。）因設定地上權，土地所有人所有權即受限制， 所以又稱定限物權。地上權，究為使用他人土地為目的的權利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權而設的權利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構成部分，地上權為“地上物屬于土地原則”例外。認為地上權的性質乃著重在地上定著物所有權，地上權為在他人土地上有附著物所有權而使用他人土地，是一種間接權利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權編上冊）第231頁。反之， 日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產，建筑物并不是土地之構成部分，不為土地使用權所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權所吸收，其所有權仍屬該有權限人所有。）地上權不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設定范圍內，亦存在地上權。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2 ）地上權以有建筑物或其他工作物為目的的權利。地上權的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護房屋建筑物所有人權利為目的創設地上權制度，故地上權乃為有建筑物為目的而設定。（3）地上權人對其建筑物或其他工作物享有使用、 收益、處分的權利。地上權人享有的權利包括使用收益權、相鄰權、部分處分權，（注：錢明星先生著：《物權法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權論（上冊）》第439—445頁。）其詳細內容分述如下：①使用收益權。地上權人最重要的權利就是使用土地，使用權的范圍由當事人以法律行為設定，使用人必須依其約定在登記的范圍內利用之，例如土地使用合同約定地上權人使用權范圍及于土地之上下空間，但是當事人可以約定其地上權以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學者通說，認為所謂“使用”應從廣義解釋，包含收益之權利。地上權人自己不使用土地而將土地轉租他人收取租金，若當事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權人的使用權限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。 ）②相鄰權。相鄰權系指不動產的相鄰各方因行使所有權或使用權而發生的權利義務關系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。 ）法律所規定相鄰關系旨在調和土地使用人之間的權利義務關系，故地上權人應遵守該權利行使。依據《民法通則》規定相鄰關系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、 草原等自然資源的使用或所有而產生的相鄰關系。（b）因宅基地使用而產生的相鄰關系。（c）因用水、排水產生的相鄰關系。（d）因排污水產生的相鄰關系。（e）因通風、采光而產生的相鄰關系。（f）因修建筑物發生的相鄰關系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權財產法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩主編《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年12月版，第447頁。 ）臺灣民法第774條至795條規定所有權的相鄰關系，適用的對象限于所有人之間、地上權人之間、永佃權人之間、典權人之間以及該物權人與其土地所有人之間。包括鄰地損害防免相鄰關系（經營土地上工業者預防損害發生、氣響侵入的禁止、地基建筑產生的損害預防、工作物的危險預防）、用水排水的相鄰關系、鄰地使用的相鄰關系（管線安設、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關系。③權利處分權。地上權為獨立財產權，原則上地上權人能自由處分其權利。依據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定，地上權人在法定限制內，對于劃撥的土地使用權可以行使轉讓、抵押、出租權利。參考臺灣民法第838條規定“地上權人， 得將其權利讓與他人，但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限?！雹苋〉玫厣衔锏慕洕a償權。地上權人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權依法應歸地上權人所有。⑤拋棄權。地上權人在法定允許條件下得本于財產權自由處分原則，享有拋棄權。但無償地上權與有支付地租的地上權，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規定）。然拋棄權行使所產生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規定，參考臺灣地區實務上《非公用土地設定地上權處理要點》規定，地上權存續期間50年屆滿后，地上物無償移轉為公有。這項規定產生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權制度之研究》，第82頁。）所有權人在地上權屆滿前幾年，不愿意維護或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權人不愿維護地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4 ）地上權通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權的成立要件。因地上權的設定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權的要件。
（三）論地上權與土地使用權關系
地上權指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權利。土地使用權指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產權，這種權利基于所有權與使用權分離原則所生，與傳統地上權由所有權衍生出來的權利不同。《民法通則》中沒有使用“地上權”，也無明確規定“土地使用權”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產管理法》規定的“土地使用權”與《城鎮個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權”概念混淆不清。土地使用權在各國的物權法中未列為物權種類，一般將認為“土地使用”是土地所有權部分權能的名詞表徵，從實踐情況上，出現不易區分是所有權能的“使用權能”，還是作為用益物權的“使用權”。（注：史浩明撰：《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》，1996年第6期，第14—17頁。）學者從使用權內涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質，并厘清與地上權的關系。學者認為用“土地使用權”乃因其已經沿用多時，其實該稱呼不具嚴謹性、一般性與科學性。故從學者們提出有關土地使用權性質的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權法制度的論證。有的認為土地使用的權利應稱為“房地產物權”，主張產權的內涵已經擴展至所有權范圍與財產他物權，指法律賦予人們對財產依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權利，包括所有權以及從所有權中分離出來的相對獨立地役權、地上權（包括房地產使用權、房地產開發經營權）、抵押權、典權、留置權、質權等他物權。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產產權制度》，《房地產論文集》，中國人民大學出版社1995年6 月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產物權制度》，《南京社會科學》1996年第2期，第21頁。 ）有學者主張以用益物權包括“土地使用”概念，以傳統民法“地上權”為架構，限縮使用權的內容為國有土地使用權、宅基地使用權、農村土地使用權。（注：屈茂輝撰：《地上權若干理論問題研究》，《湖南師范大學社會科學學報》，1995年 月，第15頁。張雙根、張學哲合撰：《論我國土地物權制度》，《中國土地科學》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。 王蘭萍撰：《論我國土地使用權與用益物權》，《山東師大學報》，1997年2月，第29頁。）有學者認為法律規定沒有明確地上權這種物權形式， 然其內容承認地上權制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權出讓、轉讓的法律性質和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權的幾個法律問題》，《中國民法經濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學者主張土地使用的概念就是地上權，認為土地使用權一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權，土地所有權仍歸國家或集體所有，確認所有人與使用人間的權利義務關系，也就是地上權的法律特征，應將地上權制度做為一種物權在民法中做系統的規定。（注：錢明星著：《物權法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權制度的重新構造》，《中國社會科學》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。
1.土地使用權與地上權存在重大差異，主張以地上權涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權制度的完善立法》、《關于建立我國物權法物權體系的思考》，《青海社會科學》1994年第1期。 《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》。崔建遠著：《我國物權法應選取的結構原則》，《法制與社會發展》（長春），1995年第3期。 房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權三論》，《中國法學》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規中并未明確地上權制度，但不容諱言，土地使用權與地上權有某些相近之處。然而大陸土地使用權因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權取代土地使用權的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎不同。地上權乃在土地私有制下發展出來使用他人土地之權，而土地使用權乃建立在國有土地上設立使用權能。又如地上權的目的與土地使用權不同。前者依據“地上物屬土地所有人”原則，地上權乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設定范圍。土地使用權目前僅限于城鎮國有土地使用權有償出讓、轉讓，使用人用于對土地開發、利用與經營，其范圍較地上權小。二者設定權利的社會作用不同。在大陸法系地上權設定乃為使用他人土地為目的，不具有實現土地民事流轉功能。土地使用權乃是土地使用制度由無償轉向有償使用改革的結果，為土地市場的對象可以產生流轉功能。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第150—151頁。）地上權人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權。土地使用權人必須依照合同約定或法律規定使用土地，若土地使用人無故不經營土地，國家主管機關可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規定的宅基地使用權、國有土地使用權、中外合資企業場地使用權，在性質上都屬于地上權的內容。筆者認為此說容易使人誤認地上權乃有別于長久使用的土地使用權內容，而且地上權的發生是從土地私有的社會體制中發展出的，然大陸土地使用權乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構想，是否可以地上權取代土地使用權殊值斟酌。
2.土地使用權與地上權范圍重疊，不宜另行規定地上權制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統民法中的用益物權及其現實意義》，《中南政法學院學報》，1995年第4期。）學者認為，土地使用權保護的客體較地上權廣， 地上權限于土地本身，土地使用權包括草原、森林等自然資源的使用權利。另一方面根據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定的土地使用權與地上權比較。使用人有權開發、利用城市土地，土地使用權也能依法在使用年限內轉讓、抵押、出租或用于其他經濟效益。地上權人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內容與土地使用權極為相似，若在法律上另行規定地上權，容易造成重復。筆者認為，本說的結論乃保留歷史沿革，以土地使用權做為一個財產權，為獨立的物權性質的民事權利內容，立法上應可采納。
3.主張以用益物權（限制物權或他物權）為名，將地上權與土地使用權分別列為物權種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權立法的基本體系》，《河北法學》1991年第6期。 劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學出版社，1992年版，第298頁。 ）筆者認為發揮土地使用權的作用乃必須承認具有用益性質，然地上權與土地使用權有部分重疊的內涵，若同時并列為物權種類，容易產生適用的爭議，造成大陸物權種類過于龐雜。
4.主張土地使用權乃大陸物權種類特色，沒有必要與地上權比較。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》第150—151頁。）學者認為土地使用權是大陸土地權利體系中基本的組成要件，擔負著重要的職能，是地上權不能比擬的。土地使用權制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會主義土地制度發展和改革的產物，雖然某些方面土地使用權與地上權有類似之處，但不表示其本質一致，也非引進地上權制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權制度。筆者認為大陸土地使用權系為獨創，在方法上應該運用不同法律體系功能比較的架構。本說提出一個新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權架構。
從上述學者專家從法律規范面、社會實踐情形、各種物權的屬性比較、土地使用權的社會意義等多方面分析討論，土地使用權的性質與大陸法系地上權性質相似，筆者認為強調土地使用交換的經濟價值，確定土地使用權具有用益物權性質的觀點是恰當，然立法上應采行普遍被民眾接受的土地使用權為宜，并可廣泛的設定其權利內容。
土地法學概念范文2
本書以平實、精確、有趣、深入淺出的文字，闡釋經濟行為、成本、效率等概念，建構一套嚴謹的經濟分析架構，并用于討論契約、正義等法律問題。這些問題的提出和處理方式，顯示經濟學上的效率和司法學上的正義確有密切的關聯，及互相啟發之處。
事實上，即便不說古羅馬，從最早的近代型大學博洛尼亞大學初創法學算起，法學作為一個學科的歷史也有將近千年了。在一般大學專業分類里，法學系科也經常被列入社會科學院系之中。但是，它的科學特質卻很難與后起的經濟學相比擬。在英語世界里，很少有將法學稱為“legal science”的。相反，古羅馬偉大法學家烏爾比安引用塞爾蘇斯的那句話倒是聽起來更稱心合意：“法律是公正與善良的藝術?！?/p>
從一個法律學者的角度看，兩個學科之間的這種差異有著多方面的原因。首先是語言，經濟學家已經發展出一套全球范圍內基本統一的話語系統，諸如“交易成本”、“機會成本”、“社會成本”、“理性自利”、“效用函數”、“效用最大化”、“重復博弈”、“外部性”等等。不僅如此，晚近以來，經濟學家更經常運用數學作為分析工具，從而更強化了這種語言的同一性。但是，法學卻不然。由于它是隨著不同文明的法律發展而生成，因而，不同地方的法學家使用很不相同的概念、分類和相關的話語。即便同屬西方文化圈，英國與法國的法學家之間要對話常常很困難，他們分屬于兩個不同的法系（legal family）。比較法學家達維（R. David）就明確地說，法國的行政法（droit administratif）根本不能用英語administrative law作為對等的翻譯。與此同時，英國土地法的許多概念及其相互關系在歐陸法學家看來，簡直就是一團亂麻。但是，經濟學卻只有不同的學術思想流派，而沒有類似的區域性“經濟學家族”存在。
兩個學科不同的第二個原因是它們的使命有所差異。經濟學更多的是對于人的行為作出解釋，當然它也會作出一些制度優劣的論證，但整體而言，它更加理性和客觀。然而法學則帶有更強烈的建構性。尤其是當構成法治國家的底線標準在法學界達成某種共識之后，無論身處何地，法學家的重要任務就是以法治的基本價值與準則為前提，采取批判的立場，對于現實立法以及司法過程中的缺陷加以揭示，分析其根源，尋找合理的解決之道。熊秉元先生提到我的寫作更多地從規范出發，以理念處理個案，原因也許正在這里。
兩個學科之間差異的原因當然還可以舉出一些，不過，差異之外，我們還需要關注它們相通和相容的面向。在過去的半個世紀里，經濟學和法學之間出現了一種良性互動。一個特別喜人的發展就是法律經濟學（Law and Economics）的成長與壯大。按照熊秉元先生的說法，這是“經濟學帝國主義”在對外“征服”過程中獲得的最高成就。他曾經研究何以經濟學無法對諸如社會學或政治學產生這樣大的影響。我粗淺的看法是，如何在實現正義――這是法學的最高價值目標――過程中降低成本，乃是法學的一個古老追求。熊先生在書中提到卡多佐以可預見性學說（the forseeability doctrine）作為某個判決的重要理由，法律的解釋與適用必須確立特定行為效果的穩定預期，這種可預期性（predictability）對于那些不在法庭中的人們也具有相當的影響。在從事契約簽訂時不必心存僥幸；在尋求損害賠償時未必一定要對簿公堂。法治之所以優于人治，也許并不在于每一起個案都更公正，而是通過規則不斷再生產而強化行為規范及其法律效果的確定性，降低交易成本，使得自由增長的同時，社會具有良好的秩序，經濟發展也有更好的績效。
可以說，經濟學家關注和研究法律與法學是亞當?斯密以來的老傳統了。斯密有專門論法律的演講，他還提出一國財富增長的三個條件，即和平、便利的稅收以及具有包容性的司法（peace， easy taxes and a tolerable administration of justice）?！熬哂邪菪缘乃痉ā?，按照兩位當代學者的解釋，是指足以確保契約以及財產權依據法治原則得以履行和保障的法律設置（Timothy Besley and Torsten Persson， Pillars of Prosperity， Princeton University Press， 2011）。晚近的學者，如哈耶克、波斯納一類，已經很難界定究竟是經濟學家還是法學家了。
（本文摘自賀衛方為本書所作的序，標題為編者所加）
讀書
《正義的成本：當法律遇上經濟學》
推薦指數：
作者：熊秉元 著
出版：東方出版社
熊秉元
熊秉元，臺灣地區家喻戶曉的經濟學家，曾在國際知名學術期刊著名的“科斯定理”。在華人經濟學界，與張五常、黃有光、林行止并稱為“四俠”，現擔任多所國內外高校兼職教授。
臺大經濟系畢業，美國布朗大學取得碩博士學位后，熊秉元返回母校，在臺大經濟系暨研究所任教二十余年，主要研究領域為法律經濟學和經濟學方法論。
尋找“公正”的“出路”
《法律的經濟分析》
作者：理查德?波斯納
出版社：法律出版社
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安樂死是否應該得到法律許可？代孕合同是否合法？在這個日益物質化的年代，我們的行為選擇總在人性和物質之間搖擺不定。我們的社會正陷入尷尬的兩難選擇當中。我們甚至懷疑法律是否公正，因為法律無法回避個人的道德判斷，無法做到中立。我們應當讓理性精神保持清醒的狀態，促使我們去尋找有關“公正”的“出路”。
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作者：丹尼?多林
土地法學概念范文3
內容提要: 英國法上，財產所有權的客體不是有體物而是財產利益。英國法財產所有權客體的形成有其特定的歷史原因，土地保有關系的產生是英國法財產權客體定位為財產利益的根本原因，土地保有關系模式下的這種立法思想深深影響了英國所有權客體理論。在英國法上，任何具有獨占排他的財產利益均可以成為所有權的客體，因合同等原因而產生的債屬于債權人的財產利益，因此英國法將其作為所有權的客體。英國法明確區分因合同產生的債的所有權以及合同權利本身，英國法的債權的二分理論值得我國學界研究。
英國財產權體系與以德國為代表的大陸法系財產權體系有著太多的不同，其不同之根源在于二者在所有權的基礎構造理論上的差異。德國法強調作為所有權客體的物的有體性，而英國法沒有以有體物作為所有權客體的歷史基礎。相反，在英國財產法的歷史進程中，土地保有關系的建立使得有形之土地在法律上被分解為無形的地產，這決定了在英國，財產所有權客體從一開始就偏離了有體物，以地產為客體建立起的地產所有權影響了整個英國財產權體系的建立，也影響了債的所有權和債權的權利定性。筆者將就英國法上土地保有關系對英國法上債作為所有權客體的影響展開論述，以此探討債權在不同語境下的不同定位，并在比較的基礎上對我國相應的債權理論進行相應反思。
一、土地保有關系:所有權客體無形化之路
英國財產法上所有權的客體并非有體物，英國財產法沒有像大陸法系中那樣建立起以有體物為基礎的所有權概念，更談不上在所有權基礎上的派生的他物權以及在物權基礎上發展而來的債權概念。133229.CoM以有體物為客體建立起的財產權體系的基礎是堅守物的有體性，去除了物的有體性這一特質，以德國為代表的物權債權二元體系將轟然倒下。那么，英國所有權客體是如何去除物的有體性而走向有體物無形化的道路的呢?
英國法所有權概念的誕生深受其封建土地法的影響，土地是中世紀英國社會政治、經濟、軍事、法律生活賴以存在的根本，是中世紀人們最主要的財產來源。土地法律制度決定了所有權的性質定位和客體構成，決定了英國財產權體系的基本構造，而英國中世紀土地法律制度中對英國所有權制度形成最具有根本性影響的莫過于土地保有關系的建立，土地保有關系的建立導致了土地所有權的虛無與地產所有權的興起，地產所有權之興起是所有權客體無形化之歷史開端，深深影響了英國財產法的歷史進程。
(一)土地所有權的退隱
英國所有權客體無形化之路始于諾曼征服，諾曼征服后，英國實行了土地保有制度，每一寸英國土地都被納入到土地保有關系中來。土地保有關系是領主和土地保有人作為當事人而形成的土地關系，在土地保有關系中，國王作為最高領主，宣稱對英國所有土地擁有所有權，他授予土地保有人對其土地一定時間的持有，作為對價，國王享有土地保有人所提供的封建習慣下的各種義務(service)或者附屬性權益(incidents)。中世紀初期，土地保有人的義務多半繁重而雜多，因此國王通過土地保有關系獲取的封建特權非常之多。但是，中世紀法律朝著弱化國王土地權益的方向發展，14世紀開始，英國開始實行封建義務和附屬性權益的貨幣化，也就是說，土地保有人承擔的封建義務和役務不再具有人身性的特點，土地保有人持有土地的對價不再是親自履行其封建負擔，而是繳納一定數額的金錢。隨著貨幣的長期貶值，國王所能得到的土地價金越來越顯得微不足道，1660年的《保有廢除法》甚至取消了國王基于土地的財產權益。在現代英國，雖然理論上國王仍舊是全國土地的所有權人，但是，國王幾乎沒有任何基于土地的權益，其所擁有的所有權只是名義上的了，英國土地所有權就這樣退隱于歷史之中。
(二)地產所有權的興起
與土地所有權退隱形成鮮明對比的是土地保有人地產所有權的興起。地產是土地保有人基于土地保有關系對領主土地一定時間內的持有的利益。地產經歷了不完全地產到完全地產的歷史轉變。所謂不完全地產，是指非經第三人允許不能自由轉讓與繼承的地產，此種地產在普通法表現為終身地產和限嗣繼承地產，完全地產是指能自由轉讓與繼承的地產，自由繼承地產就屬于此類性質的地產。地產的歷史演變與國王土地所有權的衰落相伴而行。諾曼征服后的一段時間，土地保有人能持有的土地的最大地產為終身地產，土地在土地保有人死后由領主和領主的繼承人收回，此時土地保有人的地產具有鮮明的相對性，其土地權益只能對領主提起，即使他人侵占土地保有人土地，他也只能請求領主保護，如果土地保有人要轉讓其終身地產，他必須征得其領主同意，否則轉讓無效;在其死亡的時候，其繼承人如果要繼承該地產，該繼承人應當與領主另行建立土地保有關系，否則該繼承人不能繼承地產;因此可以說，此時的終身地產還談不上真正的財產。終身地產向自由繼承地產的發展是逐步進行的，首先是土地保有人地產繼承權利的取得，在12世紀中葉，領主在授予土地保有人地產的時候開始使用“to a and his heirs”這樣的授產術語，如果領主在授與地產時使用上述術語，則土地保有人死亡后，領主不得拒絕其繼承人與領主成立新的土地保有關系?！皌o a and his heirs”術語的使用，使得土地保有人的地產權開始具有了繼承性。然而，從法律性質上看，上述術語條件的地產仍舊是一種終身地產，準確地說，“to a and his heirs”是領主基于同一塊土地與土地保有人a及其繼承人建立了數個終身地產權。土地保有人依照上述術語取得的終身地產權不得自由轉讓，首先，如果沒有領主的同意，土地保有人不得轉讓其地產，因為新的土地保有關系的建立意味著新的土地保有人對領主人身的依附，很難想象如果土地保有人不經過領主同意而將地產轉讓給領主仇人時土地保有關系何以能建立;其次，上述術語意味著雖然a土地保有人能以地產所有權人身份進占土地，但是，在同一塊土地上還存在a的繼承人的終身權益，因此，沒有其繼承人的同意，a不得轉讓其地產。
然而，自由流轉地產是資本主義開始發展時期土地保有人的基本需求，地產是13世紀時土地保有人的主要財產來源，財產的資本化加強了土地保有人對地產自由流轉的渴望，普通法滿足了土地保有人的這一渴求。在13世紀以后，當領主以“to a and his heirs”這樣的授產術語授予土地保有人地產時，普通法順應時代的要求對上述術語進行了重新解釋。此時普通法認為，在上述情況下，土地保有人擁有土地上的全部利益，而其繼承人在土地上沒有利益，土地保有人可以將地產自由轉讓，此種轉讓不需要領主其土地保有人繼承人的同意。這種新的解釋標志著自由繼承地產的正式產生。
自由繼承地產是土地保有人地產的最高形態，它表明了土地保有人之地產可以自由繼承與轉讓。自由繼承地產產生之初，土地保有人死亡后，如果其繼承人繼承地產，還需繳納繼承金以與領主建立土地保有關系，但是隨著1660年《保有廢除法》的實行，繼承金的封建義務被廢除，自由繼承地產成為一種無負擔的土地權益。自由繼承地產的誕生，還意味著土地所有權人自由轉讓地產的權利的產生，地產保有人轉讓地產時既不要領主同意，也無需其繼承人同意，自由繼承地產所有權人完全擁有地產利益，自由繼承地產的受讓人在受讓地產后，也取得該地產的全部利益，從實際意義上講，自由繼承地產與大陸法系的土地所有權已無實質區別，終身地產發展成為自由繼承地產，完成了其從對人權(personal right)到對世權(proprie-tary right)的轉變，實現了地產的真正財產化。
二、地產作為所有權客體對英國財產法體系的影響
土地保有關系導致了地產所有權的產生，土地保有人的財產不是土地本身而是地產，而地產就其實質而言，是土地保有人對土地持有一定時間的利益:終身地產所有權人可終身持有土地利益，自由繼承地產所有權人可永續持有地產。地產的出現，使得英國不動產所有權客體呈現無體化:在英國，國王名義上擁有土地所有權，但是卻不擁有實質土地利益，而擁有土地實質的土地保有人對土地本身不擁有所有權，其對基于土地而產生的地產擁有所有權。就這樣，英國不動產法上，土地所有權的虛無與地產所有權的興起使得所有權的客體開始了其無體化的歷程。
英國財產權客體的無體化過程也是地產從一種對人性權益轉變為一種對世性權益的過程。從地產的產生到其發展可以看出，終身地產產生于具有相對性的土地保有關系中，是作為土地保有人向領主提供對價所持有的土地利益。用現代合同法理論解釋的話，土地保有人的這種權益屬于合同權利，貝克更是直言不諱地指出:土地保有關系就其實質就是一種領主與土地保有人的合同關系:此種合同關系以土地保有人對領主宣誓效忠的方式締結，領主和土地保有人常常就其土地保有關系中的權益討價還價，土地保有人應當履行作為持有土地對價的封建義務，而領主則應當承擔土地保有人的保護人，對土地保有人的土地權益加以保護[1]。自由繼承地產的產生說明了地產作為一種相對性財產向絕對性財產的轉變，也表明土地保有人地產保有權轉變成了一種絕對性權利。
英國不動產法領域財產權客體之無體化影響了英國財產權理論。在英國，所有權的客體并不局限于有體物，任何無體利益，只要其所有者可以獨占且自由轉讓和繼承，均可以成為所有權的客體，在此理論背景下，英國財產所有權的客體被分為兩大類:不動產(real property)和動產(personal property)，前者主要是地產以及與土地有關的權益，后者是除前者以外可以轉讓的其他財產，包括有體動產(chose in possession)與無體動產(chose in action)。
在英國法上，不難理解無體動產(chose in action)作為財產所有權客體。無體動產是一種除了有體動產外的動產，本質上表現為一種無形利益，包括debt(債)、知識產權、股權、票據等等。英國人并不驚訝基于無體動產之上的所有權，在英國人看來，這些財產與地產一樣，可以成為權利人獨占與自由轉讓的客體。
債是最主要的一種無體動產，債從一種相對性權益轉成為一種財產權益，也經歷了突破合同相對性的歷程，其過程與地產突破土地保有關系的羈絆而成為一種對世性的財產權益不無類似。
三、債作為財產所有權客體的歷史形成
現代英國法上，債(debt)可以成為所有權的客體，這與以德國為代表的大陸法系的債權理論是格格不入的，在后者看來，債權是與物權相對應的一種財產權，而所有權屬于物權，債成為所有權客體將打亂權利之位階，徹底顛覆物權債權二元財產權體系的理論基礎。
事實上，英國法一開始也沒有將債當成一種財產看待，自然也談不上債為財產所有權客體的說法。英國法債的觀念的形成不是一朝一夕的事情，梅特蘭先生認為在英國普通法早期，特別是在即時交易(real contract，一手交錢一手交貨之買賣)時期，交易雙方之間不存在所謂的債(debt)，只有當非即時交易出現的時候，當事人一方或者雙方對對方才享有合同之下的利益，即債(debt)[2]。
債作為財產權的客體是建立在債自由轉讓權利的獲得基礎之上，普通法對債的自由轉讓始終持排斥否定的態度，因為在普通法看來，當事人之間的債具有相對性，不得自由轉讓;普通法同時認為，如果允許債的自由轉讓將導致唆訟行為，這將促使債的受讓人為了自己的利益而惡意提起訴訟，而在普通法看來，該受讓人與合同的當事人之間本無利害關系，因此，普通法將唆訟行為定性為非法甚至是犯罪行為而嚴加禁止[3]。
然而，普通法對國王所享有的債以及由于商業行為而產生之債(如票據)的轉讓不加以禁止，1714年miles訴williams案與1750年ryall訴rowles案分別對國王所有之債與商業票據之自由轉讓權予以確認。1681年，在forth訴stanton案中，普通法確認了其他種類之債的自由轉讓條件:普通法認為禁止債之轉讓的目的是為了防止唆訟行為，因此如果債之受讓人在受讓的時候承諾不以起訴的形式追償債的話，那么上述承諾構成債務人向受讓人支付債的對價。
與普通法有條件地承認債所有人自由轉讓權的態度不同，衡平法對債的自由轉讓持肯定態度。在1750年wright訴wright一案中，衡平法法官認為，所謂的唆訟行為的擔心是不現實的，債從實質意義上將是一種財產，其所有權人自然可以自由處分之。
可見，債的財產化之路與地產財產化之路如出一轍:二者的最初均表現為一種對人權(personal right)，隨著權利人對地產或者債的自由轉讓權的取得，二者開始呈現出其對世權(proprietary right)的性質。
債成為財產所有權的客體與地產成為財產所有權的客體之法理基礎是相同的:二者均經歷了從對人性權益到對世性權益的轉變，二者均表現為一定的財產利益，二者之所有人均可以對其自由轉讓之，地產財產化之路為債成為英國法上的所有權的客體提供了先例，事實上，依照大陸法系的相關理論，可以認為，土地保有關系就是一種基于土地之上領主與土地保有人之間的合同關系，土地保有人和領主所享有的利益乃是因合同而產生的債權，債也是基于合同而產生的債權人的權益，其與地產一樣產生于合同之上，二者之共性決定了地產客體化之路同樣可以適用于債。
四、比較法視野下的債權性質探尋
英國法上，債與產生債的合同權利(contractual right)是加以區分的，債是一種財產，可以向任何第三人主張，而合同權利只能向特定當事人請求，它是合同當事人依據合同對要求對方為一定行為或不為一定行為的權利。因此，在英國法看來，如果合同當事人違反其合同義務，非違約一方可根據合同權利對其追究違約責任，這種情況下，法律嚴格維持了合同的相對性原則。而在第三人侵犯合同當事人因合同而享有的債的利益時，英國法律認為，這是對財產的侵犯，被侵權人可以提起侵權之訴來保護自己的權益。
需要指出的是，任何合同都會賦予合同當事人合同權利，但是并不是任何合同都會產生債。債的產生有兩個必要條件:第一，存在有效的合同權利，第二，合同權利賦予了權利人一定財產利益，此種財產利益是即時享有的，但是財物的交付卻是將來某個時刻交付。如在買賣合同中，如果合同當事人一手交錢一手交貨，則合同當事人可以根據合同要求對方承擔相應合同責任。但是當事人不享有債，因為財物的交付已經即時完成。而如果賣方之貨款在其交貨同時沒有收取的話，則賣方不僅有合同權利，同時對買方享有要求其交付貨款的權利，此種利益即為賣方對買方所擁有的債。
我國民法理論對于基于合同而產生的合同當事人的權益稱之為債權，它并沒有區分債權以及由于債權而產生的利益。事實上，在我國，債權一直以來被當成與物權相對應的概念，債權與物權一起構成了財產權的二元體系[4]。而在這種二元結構體系下，債權和債是一體的，債權與債權所產生的利益本身就是同一回事，債包含于債權之中，沒有獨立存在的理由。于是，在我國，債權人轉讓其合同之下所產生的財產權益，被認為是轉讓債權本身，而不是轉讓債，事實上，債與債權不分是我國目前民法理論的主流觀點。
在不區分債與產生債的債權的情況下，傳統民法理論陷入了某種困境，人們越來越意識到債權與物權并非涇渭分明:物權未必都具有涉他效力，債權也能產生涉他效力[5]。事實上，如果將債與債權區分，且明確債可以作為所有權客體的話，所謂債權的涉他效力或可得到合理的解釋。由于債可以作為所有權的客體，自然債的所有權具有對世效力，任何第三人都有尊重債之所有權的義務，所以債權的涉他效力實際上是債的所有權的涉外效力。在這里，有兩個理論問題需要特別說明，第一是“債權所有權”問題，第二就是“債權侵權”問題。就第一點來說，我國法律之所以堅持“物必有體”的物權理念，其中一個主要的理由是，如果破除“物必有體”，則可能出現“債權所有權”這樣的在權利之上的權利的怪現象。第二種情形下，我國民法理論與立法實踐均不承認所謂“債權侵權”。由于我國民法學界堅持債與債權一體的觀點，因此，在目前研究范式下，傳統民法無法解決“債權所有權”這樣的問題。筆者認為，如果我們能夠認識到債權與債權所產生的利益的所有權不是一回事的話，“債權所有權”的問題就可以迎刃而解。如果將債與債權加以區分，就可以看出“債權所有權”的稱呼本身就有問題，如果換成“債的所有權”則順理成章，比較英國法關于債的所有權我們可以看出，債的所有權屬于財產所有權的一種，基于有體物的地產所有權也是財產所有權的一種，兩種所有權的客體均是一定的物質利益，所不同的是，在地產所有權中，其所有權有有形的載體———土地;而在債的所有權中，所有權沒有有形的載體，但是所有權有無有形載體并不能影響所有權的存在與否?！皞鶛嗨袡唷钡恼f法混淆了債與債權，忽略了二者的區別，如果將債與債權加以區分，則可以看出，債權作為一種相對性的權利，其本質是請求債務人為一定行為或不為一定行為的權利，說這種請求權之上存在所有權自然是荒謬的事情。同樣，如果將債與債權區分，“債權侵權”也比較容易解決。如前文所述，債權是一種相對性權利，只能針對債務人提起，如果由于第三人的原因導致相對人不履行相應義務的話，債權人只能向該債務人提起，不存在所謂第三人侵犯債權的問題。然而，在另外情形下，如果根據債權，當事人享有債的利益，那么權利人對債的利益享有針對任何第三人的所有權，第三人不得侵犯債的所有權，這種權利不再是相對權，而是一種絕對權，比方說我們在銀行的存款，其本質是我們與銀行存款合同之下的財產利益，我們得自由支配，任何他人不得侵犯，假如有人偷了我的信用卡劃走錢款，此時我在銀行沒有過錯的情形下自然不能要求銀行承擔違約責任，但是我可以根據我對存款本身享有的所有權而追究小偷的侵權責任。
結語
總之，土地保有關系的建立，深深影響了所有權客體的形成，是決定所有權客體無形化的關鍵要素。所有權客體的無形化，使得因合同等原因而產生的當事人的權利二分為債和債權(合同權利)，債從債權中得以脫離出來，并最終成為所有權的客體。所有權的客體的無形化是英國所有權理論與我國所有權理論的根本區別，我們應當反思我國“物必有體”的理論以及在此基礎上建立的物權債權相關理論，反思有體物作為所有權客體的妥當性，并在此基礎上重新認識債權、物權、所有權的關系。筆者以為，強調“物必有體”封閉了財產權體系的大門，使得新的財產權利無法納入現行財產權體系，英國法上債權所產生的債之上也可以成立所有權，這一點應當引起我們的深思。
注釋:
[1]j．hbaker．an introduction to english legal history[m]．butterworths，2002．p．225．
[2]p．pollock＆f．w．maitland．the history of english law before the time of edward i，volumeii[j]．cambridge university press，1978．p．185．
[3]sir guenter treitel．the law of contract[m]．sweet＆maxwell，2003．p．672．
土地法學概念范文4
關鍵詞：規范性法律文件；簡稱；簡明性；識別性；合法性
每部規范性法律文件都由許多功能各異的結構要件組成，而名稱是其第一層次的必備要件。一般性文章的標題應無定式，而法律文件在法治國家的重要性決定了其名稱也要規范、統一。一個科學、完善的法律文件名稱應該能夠揭示該文件的性質、內容、適用范圍和效力等級等諸多信息。我國法律法規的全稱基本上包括三個組成部分：一是反映法的適用范圍或制定主體的詞匯；二是反映法的內容的詞匯；三是反映法的效力等級的詞匯。而且這三個構成要件一般按照固定格式排列組合，且比較整齊劃一，即法的全稱=法的適用范圍／制定主體+法的內容+法的效力等級。為了表達簡潔起見，很多法律文件在援引其他法律文件時傾向于規定并使用其簡稱。由于目前我國立法實踐中還沒有確立像英美國家法律那樣用專條?？钜幎ǜ髯院喎Q的慣例，很多法律文件隨心所欲地簡化自己以及其他法律文件的名稱，造成同一法律文件在不同法律語境下擁有不同名稱的的普遍現象。
一、簡稱的主要表現形態
在現行規范性法律文件里使用的簡稱中，上述三個要件有如下五種排列組合模式，其中第2種和第4種模式可以分別看作是第1種和第3種的兩個變體：
1.簡稱=內容+效力等級，如《中華人民共和國民事訴訟法》《民事訴訟法》；
2.簡稱=部分內容+效力等級，如《中華人民共和國國家賠償法》《賠償法》；
3.簡稱=適用范圍，制定主體+效力等級，如《人大機關公文處理辦法》《人大辦法》；
4.簡稱=適用范圍／制定主體簡稱+效力等級，如《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯合王國政府關于香港問題的聯合聲明》《中英聯合聲明》；
5.簡稱=效力等級，如《關于執行海牙送達公約的實施辦法》《實施辦法》。
根據這些簡稱的風格色彩，我們將使用了書名號的規范、科學、莊重的簡稱稱之為尊稱：沒有使用任何標點符號的簡稱稱之為裸稱；僅有法的效力等級通稱的簡稱的。就像人們日常生活中習慣于稱呼關系較親近的人的姓如“小王”、“小李”等，稱之為昵稱；使用了其他標點符號如引號進行標示簡稱的，稱之為別稱。
法律文件簡稱的這四種風格類型與上述五種結構模式在具體的應用過程中又有多種表現形式：
1.全稱下規定尊稱，如2001年的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》前言中對《中華人民共和國民事訴訟法》簡稱的規定；
2.全稱下規定裸稱，如1998年的《最高人民法院關于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關事項的通知》中對《中華人民共和國仲裁法》和《中華人民共和國民事訴訟法》簡稱的規定；
3.全稱下規定昵稱，如1992年的《關于執行海牙送達公約的實施辦法》前言中對《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》和最高人民法院、外交部、司法部的《關于執行(關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約)有關程序的通知》簡稱的規定；
4.全稱下規定別稱，如2004年的《律師執業行為規范(試行)》第2條對該規范簡稱的規定；
5.無全稱直接使用尊稱，如2003年的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條第2款對《中華人民共和國國家賠償法》簡稱的使用；
6.無全稱直接使用裸稱，如四個《憲法修正案》對1982年《中華人民共和國憲法》簡稱的使用；
7.無全稱直接使用昵稱，如2005年的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第1條中三個文件的簡稱：
8.無全稱直接使用別稱，如《中華人民共和國刑法修正案(七)》直接援引為“刑法修正案七”。
下面且看為準法律職業人士制作的法律法規匯編中簡稱的使用現狀統計?！?008年國家司法考試法律法規匯編》中一共人選了229部法律文件，其中沒有引述其他法律文件名稱的有48個，引述其他法律文件全稱的有64個，提及其他法律文件簡稱的有117個，約占這本法律匯編文件總數的51.09％。簡稱的結構模式與風格類型結合的表現形態分布如下表：
二、簡稱法定化的迫切性
從上述統計數字來看，在規范性法律文件中使用其他法律文件簡稱的現象十分普遍。而在使用簡稱時，絕大多數法律文件傾向于使用其裸稱，由于沒有使用任何標點符號，極易與同名廣義法律概念如《憲法》與“憲法”混淆在一起。雖然使用昵稱的法律文件數量不多，一般也都使用書名號以標示其屬性，由于過于簡短且提供的信息太少，脫離語境已經失去了法律文件名稱的識別性。使用別稱的雖然罕見且僅有一例，由于使用了引號來標示簡稱，按照語言規范從形式上已經看不出其為作品的屬性，并且為此類不規范用法提供了立法例?；旌闲秃喎Q的比例雖然與裸稱的數據相差很遠，但是位居第二，遙遙領先于使用尊稱的文件。一部法律文件內簡稱的形式就不統一，更揭示出立法部門在起草法律文件時使用簡稱具有很大的隨意性。使用法律文件尊稱的僅有兩部：一是2001年的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》；二是2003年的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。在這為數極少的兩個文件中，嚴格來說也僅有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中簡稱的使用自始至終是規范、科學、統一的，因為《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中雖然提及的法律文件都使用了書名號進行標示，但是其中《合同法》的簡稱與其全稱是分割式出現的，并且多次引述的《中華人民共和國城市房地產管理法》卻一直使用其全稱。導致了行文風格的前后不一致。規范性法律文件的效力等級越高，其輻射功能和標桿作用越強；四個《憲法修正案》均直接將《中華人民共和國憲法》裸稱為“憲法”，這就導致了大量法律文件在援引其條文時采用這種表述方式；所有規范性法律文件語言的規范性又直接或間接地影響著法學類論著期刊、報紙電視等宣傳媒體語言的規范性。
立法語言承載著國家指令，直接影響著法律關系主體的切身利益。而規范性法律文件的名稱如同人的臉面、眼睛，甚至可以說是其靈魂，讀其名就可知其文，俗話說“題好一半文”，其規范性和統一性直接影響著人們的第一印象和整個法律文件的質量。規范、科學的簡稱也便于立法、司法、執法和守法實踐中人們援引、查閱和檢索，能夠讓讀者一眼就能從其名稱辨認出法律所管轄的主要范圍，至少能夠認出它是誰來?！胺ǖ拿Q作為法的內部結構中第一層次的、每個法必備的要件。它的科學化、完善化，對立法、司法、守法以至法學研究的科學化、完善化，都有重要意義?！?/p>
“迄今尚無關于法的名稱的系統的學問。人們還沒有認識到法的名稱問題的重要程度?，F今各國立法在法的名稱上還存在許多缺陷?！笨磥矸晌募Q的規范化問題不僅僅是我國立法所應正視的問題。2000年的《中華人民共和國立法法》第54條對法律文件的部分結構要件如編、章、節、條、款、項、目的序號標注和標題題注的內容等做出了規定，而只字未提如何規范法律文件的名稱；2001年的《行政法規制定程序條例》第4條和2001年的《規章制定程序條例》第6條也僅僅規定了行政法規和規章名稱的效力等級要件或稱文種。不可否認，立法規范的缺位是導致法律文件簡稱隨意混亂的根源。
三、簡稱法定化應遵循的原則
要實現規范性法律文件簡稱的法定化，在制定剛性規范時首先要解決一系列相關問題：如何縮減一個法律文件的全稱?依據什么標準來判斷某個簡稱是否規范?誰享有權力來規定某個法律文件的簡稱?我們認為，只有遵循如下原則，才能使得法律文件的簡稱規范、科學和統一：
(一)簡明性原則
規范性法律文件的全稱究竟簡化到什么程度?是不是越簡短越好?簡明即簡+明，顧名思義就是既簡短又明確。為了做到明確，難免要使用包含較多信息量的語言文字，而信息量的多少一般又與語言文字的多少成正比，這樣就難免會損傷簡短的程度；為了實現簡短，肯定需要刪除部分語言文字。而簡短的程度毫無疑問又與語言文字的多少成反比。這兩個方面顯然是一對對立的矛盾關系。如何在這兩者之間權衡取舍，使之成為對立統一體，做到言簡而又意賅，簡約而又明了呢?首先必須明確一點，引述方便是動機，文字縮減是手段，形式簡短是成效，而表意明確是底線。例如，在有些人大常委會的正式文件、講話、紀要中將《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱為《土地管理法》)縮簡為《土地法》就不符合此項原則?！锻恋毓芾矸ā肥钦{整人們在土地管理、保護、開發、利用過程中所發生的各種社會關系的法律規范的總稱，是我國一部關于土地管理的基本法；而《土地法》是全面調整土地關系的基本法，協調統帥與土地有關的包括《土地管理法》在內的很多法律諸如《森林法》、《草原法》、《漁業法》、《礦產資源法》等?！锻恋毓芾矸ā凡坏扔?、更不能代替《土地法》?？傊荒転榱俗非笮问缴系暮喍潭鵁o限制地縮減，否則過分地緊縮全稱的語言成分，勢必要損傷其明確性，甚至產生歧義。
(二)識別性原則
法律文件的名稱必須具有很強的區別度。能夠把此法與彼法區別開，否則就失去了其應該具有的最基本的指稱功能。因此，法律文件的簡稱也應該具有一定的識別性，這是簡化全稱時必須考慮的主要因素之一。上述全稱的構成要件公式中，哪些應該是簡稱的必備要件呢?我們認為，最主要的判斷標準就是看哪些構成要件的區別度最大。法的內容是區別此法與彼法的最核心的構成要件，所以應該是必不可少的要件。一般來說，法的制定主體就決定了法的適用范圍，法的適用范圍又反映著法的效力等級，而效力等級越高其適用范圍越大，效力等級越低其適用范圍越?。环粗嗳?，這三個要件的作用是息息相通的。鑒于此。在制定主體、適用范圍和效力等級之間可以選擇一個作為法律文件簡稱的必備要件。而選擇效力等級要件更為合適，因為由內容要件和效力等級要件組合在一起讀起來更像個法律文件名稱，例如憲法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法，等等：而由制定主體或者適用范圍要件與內容要件組合在一起如中華人民共和國民事訴訟，聽起來就不是個法律文件名稱。從語法的角度來分析，規范性法律文件的名稱基本上是偏正式名詞性短語，制定主體、適用范圍和內容三要件是定語，說明限定效力等級要件這個中心詞。因此，效力等級要件也應該是簡稱中必備的要件之一。
參照《人大機關公文處理辦法》第7條第1款第6項的規定“公文標題應當準確簡要地概括公文的主要內容，并標明公文的種類。由發文機關全稱(或者規范化簡稱)、主要內容和文種組成，也可以由主要內容和文種組成”，以及《國家行政機關公文處理辦法》第10條第6項的規定“公文標題應當準確簡要地概括公文的主要內容并標明公文種類，一般應當標明發文機關?！蔽覀円部梢酝茢喑?，內容要件和效力等級要件應該是構成法律文件簡稱的兩個必備要件。
土地法學概念范文5
關鍵詞 小產權房 二元土地制度 用益物權 房地一致 流轉
1 小產權房的概念及其產生的原因簡析
通過對多種關于“小產權房”概念的對比，為研究方便，本文沿用“小產權房”的概念作如下定義：“小產權房”是指建設在未經國家征用的農民集體所有的土地之上，未辦理土地出讓手續并交納土地出讓金等相關費用，出讓或轉讓給本集體經濟組織成員或集體企業以外的單位或個人，由鄉鎮政府或村委會等自行頒發權屬證明的房產?！靶‘a權房”實質上是“無產權房”，其產生和存在客觀上雖有合理性，但并不具備合法性基礎，因為法律上的產權房的合法流轉是自由的，而小產權房恰恰不具有這一顯著特征。
對于小產權房產生的原因，本文認為，首先，最根本的原因是經濟利益的驅使。城鎮人口的增長導致了大量的購房需求，而城鎮商品房較高的價格給小產權房的發展帶來了較大的契機，加上小產權房的建設沒有繳納相應的土地出讓金以及相關的各種稅費，使得小產權房的價格大大的低于商品房的價格，這就在一定程度，或者是從某種程度上可以說從很大程度上使小產權房備受開發者和購房者的青睞。在經濟發展過程中，“小產權房”是不同利益主體趨利避害、相互博弈的產物，是市場機制要求對土地資源的配置發揮基礎性作用的結果。
其次，關于法律層面的原因，一是我國法律規定了兩種不同的土地所有制度，即國有土地和集體所有土地，而且集體所有土地流轉受限制。二是《物權法》對《土地管理法》等特別法的準用性規定?！段餀喾ā返?條第3款、第4條確定了對國家、集體、私人的物權“一體對待、平等保護”的原則。但《物權法》第143條在規定建設用地使用權可以自由流轉的同時，明確了“但法律另有規定的除外”；最后，房地產流轉的“房地一致”原則，更進一步地清晰地限制“小產權房”的流轉。
最后，鑒于“小產權房”已經占據了相當大的市場份額，無論是農村集體經濟組織、開發商還是購房者，普遍抱有“法不責眾”的心態，而政府也沒對其有明令禁止。
2從和諧法律體系中完善宅基地用益物權的充分合法流轉
首先，從《憲法》與《物權法》的關系上看，《憲法》第10條明確規定土地使用權可以依法轉讓。土地使用權包括國有土地使用權與集體土地使用權， 由此條文來看，集體土地使用權似乎是可以轉讓的。我國《憲法》與《物權法》都規定“集體所有的財產受法律保護”。但《物權法》對《土地管理法》等特別法的準用性規定，卻在事實上修改了《憲法》和《物權法》中的平等保護這一原則。
其次，從《物權法》中用益物權之內容本身不難看出，特別是建設用地使用權和農村宅基地使用權均同為用益物權，在建設用地上開發的房地產可以流轉，而宅基地事實上也是建造建筑物及構筑物，其用途與建設用地并無二致；而且，在建設用地中，“房地一致”原則在事實上已經構成了對國有土地使用權的處分行為?？傊?，在《物權法》的內部也存在其自身的矛盾性規定，如果這些矛盾性規定繼續存在，將不利于物權法功能的充分完全發揮，甚至還可能產生許多負面的法律效果，其直接后果，就是現實生活中“小產權房放”流轉的自發、無序和失范狀態。這已經不是在現行法律框架內通過法律解釋即可解決的問題了。
3從物權作用本身論“小產權房”應有序的合法化
物權制度具有明晰產權、激勵約束、有序交易、化解風險等多種功能。對物權的保護越充分，物的價值就發揮的越完美。應完善用益物權制度，使小產權房同商品房一樣能夠依法流轉。因為農村集體土地用益物權權能不充分，允許城市土地搞房地產開發，卻禁止集體建設用地進行開發，這樣的規定對農民實現自己的土地財產權利不利，相當于剝奪了農民獲取最高的市場收益機會。而且，農村中有很多人外出打工，有些已經在城鎮有了住房，不允許宅基地使用權流轉導致大量空置房的出現。這造成了資源的浪費，阻礙了農民利益的實現。相反，允許將宅基地使用權轉讓給城鎮居民，可以使產權房在更大范圍內進入市場，優勝劣汰，以市場無形之手鞭策小產權房的建設更加有序，建筑質量更有高。同時，也有利于農民獲取宅基地的最大收益，緩解城鎮的住房問題、降低房價，有助于城市化進程的加快，打破城鄉的二元結構。
4“小產權房”有序合法化的法律對策分析
4.1完善法律體系，促進法律體系內部和諧
徹底消除《物權法》中用益物權與《憲法》中平等保護原則相違背的內容，達到《物權法》與《憲法》的外部和諧以及《物權法》中關于用益物權內容的內部和諧。鼓勵各地方政府推進小產權房制度改革試點工作，并將成熟作法通過立法形式進行固化。盡快徹底修改和完善《土地管理法》，賦予農民集體所有建設用地使用權依法自行流轉合法地位。
4.2加強對小產權房建設的法律監管
即使小產權房獲得同商品房相同的流轉權，其發展和可能不會太迅速。主要原因在于，相對于商品房，小產權房本身存在著諸多缺陷。其中，最主要的缺陷就是小產權房的質量問題。因此，小產權房（這個名詞只是暫時的，以后將隨著用益物權平等而消失）要想獲得更大更迅速的發展，在小產權房的具體建設的各個環節中，如從勘察設計、規劃、施工建設以及工程監理等各個環節均應像商品房建設那樣，接受《城市房地產管理法》《土地管理法》《城市房地產開發經營管理條例》《建設工程質量管理條例》《房屋建筑工程質量保修辦法 》等法律的嚴格監督，以保證小產權房的質量安全。
4.3建立完整的制度協調體制
小產權房制度的改革不是一個孤立的問，而是牽涉到一系列復雜的利益分配問題。尤其是土地出讓的收益分配問題。因此，應堅持綜合改革的方針，建立和完善包括集體所有建設用地使用權主體制度、收益分配制度、相關法律監管制度等在內的農民集體所有建設用地使用權流轉法律制度，以及土地定級估價制度、價格管理制度、土地市場交易制度等相關配套制度，以全面推動小產權房（將來的商品房）全面有序發展。進一步完善建設用地使用權流轉制度與耕地保護制度、土地利用規劃制度、土用途管制制度的合理銜接，實現我國土地立法體系的統一穩定和內在和諧。
參考文獻
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土地法學概念范文6
在現實生活中，由于我國法律制度沒有對于將來發生的不動產物權變動是否可以進行物權預告登記做出明文規定，致使大量案件糾紛得不到公平有效的解決。在學理上，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質，形成了債權物權化的現象。因此在制度設計上，預告登記是不動產登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。
我國在我們制訂統一民法典的時候，給予預告登記以一定的地位，有利于更好地協調物權與債權的利益，實現交易安全，減少交易成本，符合現實生活不動產交易頻繁的迫切需要，也有利于健全我國不動產登記法律制度。因此，我們應把握制定民法典和物權法的契機，盡快確立我國的不動產預告登記制度，以全面完善的物權登記制度更有效地指導司法實踐和律師實務。
由于我國的不動產預告登記制度尚處于初創階段，本文試從完善立法的角度，借鑒德國、日本、我國臺灣地區的相應制度，從適用范圍、效力等方面，提出不動產預告登記制度在我國的制度設計。
物權登記是不動產物權變動的法定公示手段，是物權獲得法律承認和保護的基本前提。預告登記是不動產登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。我國對于將來發生的不動產物權變動是否可以進行物權預告登記未作明文規定，其他相關法律法規、司法解釋與規章中也僅對不動產預告登記問題簡單涉及，既不系統全面，也未明確其適用范圍和法律效力問題，致使現實生活中發生的大量案件糾紛得不到公平有效的解決。預告登記是關于不動產物權變動的重要制度，從我國目前的情況看，關于預告登記的法律體系尚未建立起來，只有在商品房預售問題上有類似的規定。1999年10月，中國社會科學院法學所物權法起草小組完成的《中國物權法草案建議稿》提出了三條關于設立預告登記制度的最初建議。我國應當在借鑒國外和我國臺灣地區經驗的基礎上，選擇適應我國國情的預告登記立法體例，并進行科學的制度設計，以建立完善的不動產登記制度。
我國的不動產預告登記制度尚處于初創階段，為完善立法，結合德國、日本、我國臺灣地區的相應制度，本文從其含義、價值入手，分析其性質、適用范圍、效力等方面，探討預告登記制度與我國現有法律體系的完善，從而提出不動產預告登記制度在我國的制度設計。
一、不動產預告登記的涵義及價值
不動產預告登記制度對應于本登記，是為補充不動產登記公信力的缺陷而設立的一種制度。不動產預告登記是指，當事人所期待的不動產物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，法律為保全這項將來發生的以不動產物權變動為目的的請求權進行的登記。不動產預告登記最早為德國民法所創立，隨后的瑞士、日本和我國臺灣地區的民法均采納了該項制度。即使在某些英美法系國家，盡管適用范圍不完全相同，也有相似的一類制度稱為“RegistrationofCaution”(警告登記）。預告登記制度發軔于早期普魯士法所規定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權利和順位的效力，目的在于保全物的請求權；其他種類的異議登記僅具有保全權利的消極效力，并無保全順位的積極效力。[1]
盡管許多國家和地區民事立法采納了預告登記制度，不過，由于各國規定的預告登記的具體內容存在差異，致使這一概念在語詞表述上也有所不同。例如，在德國民法中，預告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段，是為了保障債權人實現其物權權利變更的債權請求權。[2]在臺灣地區“土地法”中，預告登記系指為保全對于他人土地權利的移轉，消滅或其內容或次序變更為標的之請求權所為之登記。[3]在日本《不動產登記法》中，與預告登記相對應的概念為假登記，是指應登記的物權變動已發生物權變動的效力，而登記申請所必要的手續上的要件尚未具備，或物權變動尚未發生物權的效力，以暫時的處分所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。借鑒上述規定，我國的預告登記應界定為：預告登記是為保全債權性質的不動產請求權、不動產物權的順位與附條件或附期限的不動產請求權，由請求權人向登記機關申請而進行的預先登記，是與本登記相對應的一項登記制度。預告登記與本登記、異議登記是有區別的。預告登記與本登記不同。通常所說的不動產登記是指本登記，即登記申請人為了取得或移轉某項已經完成的不動產物權所進行的登記，具有確定、終局的效力，故本登記又稱終局登記。預告登記則是為了將來發生的不動產物權或順位而進行的一種登記。實際上，預告登記完成后，并不導致不動產物權發生任何變動，只是請求權人的請求物權變動的債權性質的請求權得到了類似于物權效力的保障?？梢姡A告登記與本登記的效力是完全不同的。當然，預告登記與本登記也有著密切的聯系。權利人在預告登記后，為確定地取得不動產物權，應當在預告登記后的一定期間內申請本登記。否則，預告登記將會失去效力。其次，預告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實上的權利人以及利害關系人對現時登記的權利的異議的登記，其直接法律效力是中止現時登記的權利人按照登記的內容行使權利。異議登記納入登記后，登記權利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內容取得登記的不動產物權。[4]預告登記與異議登記的區別在于：預告登記是為了保護權利人的物權變動的請求權，是保護登記人權利的一種措施；而異議登記是為了中止現時登記人的權利，是保護事實上的權利人及利害關系人的一種措施。
設立預告登記制度的原因在于，在不動產物權轉讓的過程中，債權行為的成立和不動產的移轉登記之間常常會由于各種各樣的原因而有相當長的時間間隔。在采登記要件主義的國家，雖然在債權行為成立后，不動產物權人有未來移轉所有權或他物權的義務，但是債權人的請求權在登記之前并沒有真正移轉。即使在采登記對抗主義的國家，也可能會產生因登記所必須的手續不完全而無法登記的情況，此時權利的移轉沒有對抗第三人的效力，不產生公信力。此時，不動產物權人一旦將不動產物權移轉給善意第三人并履行了登記手續，就會導致物權優先原則的適用，善意第三人取得該不動產的物權，盡管請求權人可以通過追究不動產權利人的違約責任來在一定程度上補償自己的損失，但其設立債權并取得不動產物權的目的畢竟還是落空了。不動產預告登記制度將物權法理論和債權法理論有機地結合起來，賦予債權請求權以物權的排它效力，既保護物權請求權又保護債權請求權，可以有效地保護上述情形下的不動產請求權，最終達到平衡不動產交易當中各方利益的目的。
在不動產物權的設定和轉讓中，由于當事人可約定為將來不動產的物權移轉附條件或附期限，或者可能由于客觀原因（如房屋尚未建成）使得不動產不能現實地馬上發生移轉，這就使得權利取得人不可能在不動產登記薄中登記為該物權的權利人，并且這種設定和轉讓物權的原因行為（如合同的簽訂）與物權的實質變動即登記行為之間往往會有很長的時間間隔。在此情況下，物權的取得人除了享有債權法上的請求權外，并無排斥第三人的權利，其權利往往會受到損害。
二、不動產預告登記的性質及在我國創設這一制度的意義
（一）不動產預告登記的性質
預告登記的法律性質究竟為一種物權變動方式或僅為一種債權保全的手段呢？學者們有著不同的觀點。例如，在德國民法中，有人主張，經由預告登記，獨立的限制物權便獲產生；也有人認為，預告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發生物權變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權性質的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。[5]還有人認為，預告登記惟有對將來權利取得予以保護，而對所有權人（讓與人）加以拘束，以資限制其權利。受讓人縱為預告登記，然對該土地猶未有支配權，故登記前之土地所有權受讓人之權利，乃非物權，而是物權之期待。[6]在瑞士民法中，預告登記的性質，被解釋為賦予債權以對抗新所有人的效力的特殊的登記制度。[7]
在我國，關于預告登記的性質，主要有三種觀點：其一認為，預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的性質，在現行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度。[8]其二認為，預告登記的權利是一種具有物權性質的債權，或者可以說是一種準物權。[9]其三認為，預告登記的性質是使被登記的請求權具有物權的效力，納入預告登記的請求權，對后來發生的與該請求權內容相同的不動產物權的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發生該請求權所期待的法律結果，其實質是限制現時登記的權利人處分其權利。預告登記使請求權這樣一種債權具有明顯的物權性質，屬于一種典型的物權化的債權，因此也有學者稱之為“準物權”。[10]
從各國法律規定來看，預告登記使登記的不動產物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力。因此，從預告登記的性質上說，預告登記是債權物權化的一種具體表現。所謂債權物權化，是指債權具備了物權的某些效力。從各國法律的規定來看，預告登記的對象基本上限于不動產物權變動的請求權。這種請求權是基于當事人之間的法律行為而產生的，權利人雖有權請求義務人將不動產物權轉移給權利人，但并不能完全阻止義務人對不動產物權再行處分。因此，這種請求權應屬于債權的性質。但是，如果不對義務人的這種行為予以限制，則權利人的權利就很難得到保障。因此，權利人籍預告登記制度來預防這種危險，使得違反預告登記的債權請求權的處分無效。這種無效使預告登記的請求權具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權請求權具備了物權的排他效力?？梢?，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質，形成了債權物權化的現象。
（二）在我國創設預告登記制度的意義
首先，能更好地協調物權與債權的利益。雖然傳統法理賦予了物權優于債權的效力，但法律在保障物權的同時，也應考慮到土地、房屋等不動產在價值上特別是使用價值上的不可替代性，當合同相對人所期待的不動產物權變動對其有極為重要的意義時，作為利益平衡機制的法律，應當認可這種變動對相對人的意義，并以法律予以保障”。預告登記制度通過將物權變動請求權物權化的方式，將物權法的規則施于債權法，通過賦予債權法上的請求權以排他的物權效力，從而在一定程度上限制當前的所有權人及其他物權人的處分權，以維護特定債權人的合法利益。
其次，符合現實生活的迫切需要。買賣房屋已成為一種經常現象，但消費者購買預售的房屋時，只能根據與預售人訂立的預售合同享有債權性質的請求權，并不能具有排他的效力。由于信用在市場經濟中的缺失，使得在現實生活中（尤其是在商品房預售中）經常發生不守誠信原則的情形，出現了大量的一房兩賣（甚至數賣）的糾紛。撕毀合同的一方往往是經濟上的強者，而相對人常常是弱者，這就使得處于弱勢地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對方違約為由請求損害賠償，其權益難以得到有效的保護。如果通過預告登記制度，購房人將其請求權納入預告登記，使其請求權具有物權的排他效力，確認預售人一方違背預告登記內容的處分行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購買的房屋?？梢哉f，創設預告登記制度有利于對經濟上弱者的保護，這也符合當今法律注重保護弱者的價值取向。
再次，有利于實現交易安全，減少交易成本。為了防止交易過程中的欺詐行為，保證交易活動正常進行，交易雙方充分了解交易客體的權屬狀況是基本前提。如果缺乏信息公告制度，當事人勢必會投入精力和費用去調查、了解，這不僅增大交易成本阻礙交易關系，而且會給欺詐行為提供機會，擾易秩序。不動產預告登記制度本身就是物權公示的種類之一，通過預告登記可以告知潛在的交易方該不動產上已設立具有排他性權利的事實，警示第三人若從事與之相沖突的物權變動將被確定為無效，從而減少了交易費用，達到維護交易安全的目的。
最后，有利于健全我國不動產登記法律制度。我國《民法通則》第72條及《合同法》第133條規定，所有權自標的物交付時起移轉，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。不動產物權變動屬法律另有規定的情形，我國一些法律僅就不動產物權變動粗略地規定了應當登記，否則不能發生物權變動的結果，但并未建立健全的不動產登記制度。在國外，大多數國家規定了預告登記、異議登記及更正登記等，與不動產的本登記構成了完備的不動產登記制度。為建立完善的不動產登記制度，全面保護不動產物權變動的當事人合法權益，有必要創設預告登記制度。
三、國外預告登記的成功立法例
（一）德國、瑞士
德國、瑞士采用法典式的立法例，即在民法典中對預告登記進行規定?！兜聡穹ǖ洹返?83—888條對預告登記作了規定。根據第885條的規定，預告登記根據臨時處分或根據預告登記所涉及的土地或者權利的人同意進行登記。為了臨時處分命令，無需證實應保全的請求權已受到危害?？梢姡聡穹ㄉ系念A告登記可因兩種方式作成：一是不動產物權人的同意。如果有不動產物權人的同意，得以不動產物權人為登記義務人；二是法院的臨時處分命令。為預告登記而作出的臨時處分，與民事訴訟法中規定的臨時處分有所不同。根據德國《民事訴訟法》第935條的規定，臨時處分是在當事人認為存在著將來不能實現其權利或難以實現其權利的危險時實施的。而預告登記的臨時處分命令的作出無須當事人證明請求權處于危險，只需證明存在著得為預告登記的請求權即可。[11]
在瑞士民法中，預告登記可分為人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記和假登記三種。從這三種登記的內容看，人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記相當于德國民法中的預告登記，而假登記則相當于德國民法中的異議登記。關于人的權利的預告登記，《瑞士民法典》第959條規定，先買權、買回權、買受權、用益租賃權和使用租賃權等人的權利，可以在不動產登記薄上進行預告登記，一經預告登記，即對日后取得的權利有對抗的效力。可見，這種登記屬于債權請求權的登記，并賦予了登記的債權有對抗的效力。
（二）日本、我國臺灣地區
日本、我國臺灣地區采取特別法式立法例，即在不動產登記法、土地法等特別法中規定預告登記。日本在《不動產登記法》中對假登記作了規定，而我國臺灣地區則在“土地法”中規定了預告登記，并且在“土地登記規則”中對預告登記的實施予以細化。
日本的《不動產登記法》規定有假登記和預告登記。不論是德國法中的預告登記還是日本法中的假登記，其效力相似，即保全順位的效力、預警的效力、保全權利的效力和滿足的效力，也有學者將其簡單歸納為擔保作用、順位作用和完善作用。擔保作用類似于保全權利的效力，而完善作用則體現為預告登記所表現出的接近將來權利的效力，并且得到近似于物權中完整權的保護的方面。
我國臺灣的民法受德日民法影響甚深，在不動產預告登記的效力上的規定也非常相似，但需要注意的是，在預告登記保全權力的效力中，中間處分行為為法律行為時，一旦預告登記推進為本登記，在抵觸本登記權利的范圍內，中間處分行為失其效力。另外，根據王澤鑒先生的觀點，在中間處分行為非法律行為時，我國臺灣地區的處理方法與德國和日本不同，明確確認預告登記對于因征收、法院判決或強制執行而為的新登記，沒有排除效力。[12]
四、我國物權法中不動產預告登記的制度設計
（一）預告登記之發生
預告登記的申請必須由具有資格的人提出，同時還須具備一定的條件。在預告登記中，應以所保全的請求權的權利人為預告登記權利人，以不動產所有權人為預告登記的義務人。有學者認為，預告登記可以由債權人和債務人共同申請，也可以由債權人或債務人根據當事人雙方訂立的合同單獨申請，也可以根據法院的裁判提起預告登記的申請。[13]筆者認為，預告登記只能由預告登記權利人申請，義務人有義務協助進行，應當出具預告登記申請所需的書面同意書。
我國《物權法草案建議稿》均未對預告登記的申請權人與預告登記的義務人作出明確規定，這不利于預告登記的操作，容易發生預告登記糾紛。而《物權法（征求意見稿）》也只是規定了債權人有權向登記機關申請登記，對預告登記的義務人未提及。筆者認為，在未來民法立法對預告登記進行規定時，應當對預告登記權利人和義務人都予以明確規定，并對列明申請預告登記時需要提交的文書。
借鑒德國、日本、瑞士等國承認法院的臨時處分命令可以產生預告登記的作法，我國民事立法也應當規定，當義務人拒絕協助時，預告登記權利人可以向法院提出申請，由法院依照非訟程序作出裁定，權利人可以持此裁定向登記機關申請預告登記。
（二）預告登記制度之適用范圍
在德國民法中，可以依預告登記保全的請求權包括以不動產物權的得喪、變更、消滅為目的的請求權以及附期限或附條件的請求權兩種。這里所謂預告登記所保全的請求權，是有特定意義的請求權。一般認為，這種請求權雖然屬于債的性質，但這些請求權所要變更的物權必須有登記能力，他們的范圍和內容必須按照物權法定原則得到確認。這種請求權只能依債權契約而生，而不能依物權契約而生。[14]
在日本民法中，預告登記規定于《不動產登記法》第2條，“假登記于下列各項情形進行：（1）未具備登記申請程序上需要的條件時；（2）欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或者消滅的請求權時。”“上述請求權為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同?！笨梢?，假登記適用于下列情形：第一，物權變動業已發生，但登記申請所必須的手續上的條件尚未具備；第二，為保全物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權；第三，為保全附有始期、停止條件或其他可于將來確定的物權變動的請求權。[15]
關于我國臺灣預告登記制度的適用范圍，根據臺灣的通說包括，為保全土地權利移轉之請求權、為保全土地權利使其消滅之請求權、為保全土地權利內容之變更之請求權、為保全土地權利次序之變更之請求權、為保全附條件或期限之請求權。[16]我國的對預告登記制度外延的規定較為狹窄，在新《民法典草案》中，預告登記的適用范圍被限定為保護債權人將來取得物權的權利。
另外，新《民法典草案》第240條的規定，對于當事人協議以將要建造或者正在建造的建筑物以及其他價值較大的財產設定抵押時，采取強制登記的形式，當事人必須辦理預告登記。
綜合考察各國的制度設計和我國的現有情況，筆者認為，我國應借鑒德國和臺灣的登記制度，將現有的為保護債權人將來取得物權的權利細化為保護權利移轉、變更的請求權，同時將以不動產物權的消滅為目的的請求權以及附條件或附期限的請求權納入預告登記制度的保護范圍，以便更好更全面地保護權利人和交易的秩序。
梁慧星先生認為，預告登記所保全的請求權包括根據合同產生的請求權、根據法律規定產生的請求權、根據法院的指令產生的請求權、根據政府的指令產生的請求權以及遺產分割等方面的請求權。這些請求權應當具有一個共同的特征，即請求發生變動的物權必須是可以納入登記的物權。從物權法專家建議稿及物權法草案征求意見稿來看，雖然都承認了預告登記，但規定也有所不同。王利明教授主持的《物權法專家建議稿》第31條規定：“當事人在房屋預售買賣中，可以自愿辦理預售登記。房屋所有人違反房屋預售登記的內容所作出的處分房屋權利的行為無效。房屋預售登記的內容與現房登記內容不符的，以現房登記的內容為準?！盵17]梁慧星教授主持的《物權法草案建議稿》第35條規定：“為保全一項目的在于轉移、變更和廢止不動產物權的請求權，可將該請求權納入預告登記。”“預告登記所保全的請求權，可以附條件，也可以附期限。”[18]《物權法（征求意見稿）》第19條規定：“債權人為了限制債務人處分不動產，保障其將來取得物權，有權向登記機關申請預告登記?！豹?/p>
筆者認為，將預告登記僅局限于商品房預售登記顯然過于狹隘，不利于保護權利人的利益，而后兩種規定又過于模糊，不利于實踐操作。因此，應當盡量將預告登記的適用范圍予以明確，使預告登記能真正涵蓋需要保全的請求權，以發揮預告登記制度的應有功能。筆者認為，預告登記應適用于下列情形：（1）不動產物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權；（2）附條件或者附期限的不動產物權請求權；（3）有關的特殊不動產物權，如建筑工程承包人的優先受償權、優先購買權等。考慮到我國社會主義公有制的性質及土地所有權歸國家與集體所有的現狀，對國有土地使用權與農村土地承包經營權的設定、移轉、變更或消滅，也可以適用預告登記。
（三）預告登記之效力
預告登記的效力是預告登記制度的核心問題，各國立法均對預告登記的效力作了規定。我國現有的法律法規對預告登記的效力問題基本未涉及，僅在最高人民法院2002年6月20日實施的《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人?！辟x予預售商品房的買受人以優先于建設工程價款受償權的請求權，建設工程價款優先受償權作為一種法定的優先權，在受償順序上優于抵押權和其他債權，由此可以推知，最高人民法院已經確認這種經依法登記備案的請求權具有了某些物權的效力。但這一規定僅適用于商品房的預售中，權威性也顯然不足，難以涵蓋整個不動產的預告登記制度?！睹穹ǖ洳莅浮吩诘?9條第二款中對預告登記的效力有所涉及，但也僅規定了保全權利的效力。從各國法律的規定看，預告登記的效力主要包括保全權利的效力、保全順位的效力和滿足的效力。三種效力分別體現了預告登記的擔保作用、順位作用和完善作用。
在我國，我國學者對預告登記效力的認識是基本一致的。梁老師認為，預告登記的效力包括：（1）保全效力，即保障請求權肯定發生所指定的效果的效力；（2）順位保護效力，即保障請求權所指定的物權變動享有登記的順位；（3）破產保護效力，即在相對人陷于破產時，排斥他人而保障請求權發生指定的效果。
筆者認為，借鑒國外的經驗，結合法學家們的意見，我國應規定如下預告登記的效力：（1）權利保全效力。即預告登記后，義務人對不動產權利的處分在妨害預告登記請求權的范圍內，處分行為無效。在權利保全的效力上，義務人對不動產權利的處分采取的是相對無效的原則。
（2）權利順位保全效力。即當預告登記推進到本登記時，不動產權利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預告登記的日期為準加以確定。預告登記的命運與效力完全依賴于本登記是否可以作成。
（3）破產保護效力。即在相對人破產，但請求權的履行期限尚未屆至或者履行條件并未成就時，權利人可以將作為請求權標的的不動產不列入破產財產，使請求權發生指定的效果。以上三種效力，在我國的物權法專家建議稿及征求意見稿中，只規定了權利保全效力，對權利順位保全的效力及破產保護的效力均沒有涉及，而對權利保全效力的規定，也不盡完善。筆者認為，上述三種效力是預告登記的基本效力，我國民事立法應當予以確認。
（四）預告登記的失效
預告登記使登記的請求權具備了一定的物權效力，能夠防止登記后不利于被保全的請求權的任何物權變動發生。但要發生請求權所指向的物權變動，請求權人還必須在約定或者規定的時間行使其請求權，并以自己的行為實現物權變動。否則，請求權人屆時不積極行使自己的請求權，對原來希望發生的物權變動持消極的態度，法律沒有必要保護權利上的睡眠者，應當使該權利消滅，以促使請求權人積極行使請求權。梁慧星主持的《物權法草案建議稿》第37條規定：“預告登記所保全的請求權的權利人屆時不行使其權利的，其利害關系人可以申請涂銷該預告登記。被涂銷的預告登記，自涂銷時喪失其效力。涂銷預告登記的通知，可依公示方式送達。”而《物權法（征求意見稿）》第20條規定：“預告登記后，債權人自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，或者該債權消滅的，該預告登記失效?！眱筛鍖︻A告登記的失效從兩個不同的角度作了規定，各有不同的側重。筆者認為，我國未來的民法立法可以將兩者結合，既允許有關利害關系人申請涂銷預告登記，也應規定在達到法定期間不申請本登記時預告登記失效。此外，預告登記除基于上述原因失效外，還可因權利人的拋棄而失效。
（五）預告登記立法例之選擇。
我國創設預告登記制度選擇何種立法例，應當根據我國的現實國情與本土資源作出決定。筆者認為，既然我們希望制訂一部完整的民法典，就不應該遺漏預告登記制度，應在民法典中給予預告登記以一定的地位。為此，在民法典中對預告登記作出概括性規定的同時，我們還可以借鑒日本、臺灣地區在特別法中規定預告登記的經驗，在有關不動產登記的法律或法規中對預告登記作出詳盡的規定。
綜上所述，在我國創設不動產預告登記制度，明確其法律效力對于實現物權制度與債權制度的利益平衡，保證交易安全，創造誠實守信的不動產交易秩序具有極其重要的作用，我們應把握制定民法典和物權法的契機盡快確立我國的不動產預告登記制度，以全面完善的物權登記制度更有效地指導司法實踐和律師實務。
【注釋】
[1]王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第165頁。
[2]［德］曼弗雷德?沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第232頁。[3]王錦村：《土地法實用》，臺灣五南圖書股份有限公司1984年版，第380頁。
[4]梁慧星：《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第159頁。
[5]轉引自陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第259頁。
[6]轉引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2002年版，第555頁。
[7]同[5]第262頁。
[8]王澤鑒：《民法物權》（一），中國政法大學出版社2001年版，第128頁。
[9]王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第213頁。
[10]錢明星、姜曉春。房屋預售制度若干理論問題研究。中外法學,1996,(5)。
[11]王軼《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第169頁。
[12]王澤鑒.民法物權（第一冊）臺灣:三民書局,1999,第105頁。
[13]余能斌《現代物權法專論》，法律出版社2002年版，第404頁。
[14]孫憲忠.德國當代物權法北京:法律出版社,1997,第156頁。
[15]王軼：《不動產法上的預備登記制度——比較法考察報告》蔡耀忠編：《中國房地產法研究》法律出版社,2002,第153－154頁。
[16]李鴻毅,土地法論臺灣:三民書局,1999,第306－307頁。
[17]王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第9頁。
[18]同[4]第10頁。
【參考文獻】
王澤鑒：《民法物權》，中國政法大學出版社2001年版；
王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版；
王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版；
