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農村土地流轉法律問題范文1
農村土地流轉過程中，經常會出現這樣或那樣的糾紛，而這些糾紛無外乎就是土地才產權和產權的利益。所以產權問題是農村土地流轉的核心問題，因而目前實現農村土地產權制度的法律化問題是最為更主要的問題。
一、產權問題分析
一是在農村土地流轉時，其權屬難以清晰的確定，導致土地流轉缺乏有序的流轉主體，尤其是在界定集體土地所有權時的行使代表的主體較為模糊，但是農村的土地權沒有與土地流轉同步，導致流轉時的土地權利的主體身份較為模糊而影響有序的推動土地流轉。加上缺乏實現農村土地產權流轉的路徑，導致土地流轉價值難以體現，尤其是在產權保護上缺乏相應的法律保護，在處理土地糾紛時，往往只能是通過行政干預的方式以及談判的方式，而且在登記產時缺乏科學規范的流程，使得其缺乏定的保護基礎。
二是在農村土地流轉時，其存在諸多法律限制。首先是在土地經營權流轉方面的法律調整存在缺陷，例如抵押流轉的方式受法律的限制較多，導致農村土地承包經營權融資的能力較差，所以導致流轉大戶的投資強度，進而對其產能提升帶來影響。其次是目前的繼承流轉的方式在法律方面只有林地的承包經營權，導致其它的土地承包經營權的流轉被排斥。最后在對其流轉口徑確定時，導致其存在的土地流轉糾紛較多。
三是在《村民委員會組織法》中，對有關農村集體收益分配權進行了規定，但是在法律規定上同樣存在一定的缺失，只規定了集體經濟所得收益的使用，而忽視集體收益分配的問題，尤其是產權主體不明確，所以在集體收益分配方面出現不規范的情況。
二、實現途徑
一是在立法方面，應盡快承認農村土地財產權的屬性，在立法過程中將土地作為稀缺資源的同時還應考慮其增值空間，從而更好地在土地增值收益中將土地權利主體的分配比例提升。與此同時，在立方品位方面，還應將削弱權力給農村土地的尋租空間，所以只有將權利尋租動機消除，確保城鄉土地的身份差異得到改善，才能為實現農村土地流轉中的產權制度法律化奠定堅實的基礎。而在此基礎上，就應在法律表述過程中對土地權屬進行確定，從而為土地順暢的流轉奠定基礎。
二是在法律保護方面，首先是在所有權方面的法律保護，主要是注重主體保護的同時加強權能，這就需要對農村的集體土地所有權歸屬的主體進行明確，而且村民委員會應盡可能地采取村民自治的方式進行組織，才能更好地將其職能發揮出來，同時在政策內容方面也應配套，對農村土集體經濟組織的作用進行明確，科學的界定村民委員會和村集體經濟的關系，預防政府過度的干預，確保土地的所有權得到有效的明確。其次是在使用權方面的法律保護，這主要有農村土地承包經營權以及宅基地的使用權保護，這主要是根據農村土地流轉實際，在確定農村土地所有權之后，針對農民在所承包的土地中建房銷售，就應及時的遏制，否則就會對發包方的利益帶來損害，而且發包方就會喪失真正的支配權，所以在土地承包過程中不僅要對于承包者實施法律保護，還應確保農民的合法承包權利不受任何損失。而在宅基地使用權方面的法律保護，雖然農村的集體組織成員能夠無償享受和獲取宅基地的永久使用權，但是一戶只能有宅基地一處。而在城鎮化進程不斷加快的今天，大量的農村宅基地被流轉，所以必須建立農戶宅基地的使用權退出機制，并采取有償的方式回購宅基地，才能更好地對其權益進行保護。最后是在流轉利益方面的法律保護，主要是在對農村土地進行征收時，應及時的建立健全有關農村土地財產的評估機制，對農民出讓的土地的承包經營權的貢獻進行合理的評估，并在增值取值過程中根據土地在改變性質之后的土地收益對農民的利益進行確定。
三是在政策方面，首先對土地的流轉流程進行糾偏，由于在權利因素的影響下，加上農民在農村土地產權上的認識不足，所以農民在土地流轉方面具有較強的自發性，這就會使得農村土地的流轉流程的規范性較差，所以為了更好地對其流程進行規范，就應及時的搭建有關土地流轉的信息公開平臺，并制定科學合理的合同范本，及時的出臺規范的流轉流程，對流轉登記制度進行不斷的改進和完善，從而更好地對現有的流轉糾紛處理建立健全相應的機制。其次是應對農村土地流轉的市場機制進行不斷的完善，才能更好地提高農村土地的產權價值。這就需要成立農村土地流轉中心，并對其功能進行不斷的豐富和完善。
三、結語
綜上所述，農村土地流轉中的產權制度法律化問題極大的制約了我國事業的發展，所以我們必須結合農村土地流轉中的產權制度法律化的現狀，采取有效的措施，盡可能地實現農村土地流轉中的產權制度法律化。
參考文獻：
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農村土地流轉法律問題范文2
[關鍵詞]土地流轉 農民權益 現狀 法律問題 法律建議
本文所稱農村土地流轉，即為農村土地承包經營權流轉（下文簡稱土地流轉），是指在土地承包經營權有效存在的基礎條件下，不改變土地所有權性質和農業用途，擁有土地承包經營權的承包方將土地經營權轉讓給其他人或經濟組織的行為。但在土地流轉的過程中，農民權益受到了不同程度的損害。筆者基于綿陽市農村土地流轉過程中農民權益保護的調查，從法律角度出發，對維護農民權益進行探討。
一、土地流轉過程中農民權益保護的現狀
（1）土地流轉市場不完善，農民利益易受到損害
一是土地市場流轉市場還未真正形成。根據調研數據顯示，全市的土地流轉主要是通過政府相關部門牽線搭橋為主，農戶間的自發流轉為輔。二是土地流轉價格體系不完善，土地價格評估還沒有統一的參考標準，流轉價格不一。例如鹽亭縣八角鎮，土地流轉價格由每畝400-600元/年不等，而涪城區關帝鎮則是每畝500-900斤黃谷/年，而黃谷價格以每年政府指導價為準。由于流轉價格混亂，土地流轉價格不能真實地體現土地應有的價值，導致農民的利益受到侵害。
（2）土地流轉程序不規范，農民利益易遭到侵害
一是農戶間土地流轉多是口頭協議，無書面合同。例如涪城區某鄉鎮的一個土地流轉案例，李某因外出務工將自家承包的3.7畝土地出租給張某，僅口頭約定李某每年支付租金3000元，至于租金支付的時間、方式、糧食直補收入分配，農業用水費用承擔等問題都未做約定。后因相關費用支付問題訴至法院。二是部分大宗土地的流轉，農戶雖然與業主簽訂了書面土地流轉合同，但合同文本不規范，內容過于簡單，對流轉雙方權利、義務及違約責任缺乏明確具體的規定，為土地流轉糾紛的產生埋下了隱患。
（3）土地流轉保障制度缺失，農民利益缺乏保障
一是農民合法權益缺乏有效保障。①租金兌現難。據調查，租賃土地的業主（尤其是大宗土地租賃業主）出于對自己經濟利益的考慮，對土地流轉的費用大多采取一年一給付的方式，但農業是一個生產周期長、投入資金周轉慢、受氣候影響大的產業，一旦經營失利，農民的租金難以得到保障。②土地恢復難。土地流轉（特別是集中連片流轉）后，業主大多都會對土地進行田型調整和配套的水利設施建設，這無疑將改變原有農戶土地承包的劃分界線，流轉期滿后很難能按原樣歸還給農戶。
二是農村社會保障制度不完善。在農村，土地仍然具有較強的社會保障和就業功能，因此，一旦離開土地，農民將面臨巨大的社會風險，一是剩余勞動力就業風險，二是生存生計風險。目前失地農民的文化素質、勞動技能和就業能力偏低，流轉后如果不能及時就業，子女教育、父母養老、生病就醫等問題將會很大程度上威脅農民的正常生活。
（4）土地流轉過程中糾紛多，解決難度大
伴著近年來綿陽市土地流轉規模的擴大、面積的增多，因其引發的糾紛也日益增多。據調查，由于土地承包關系變化多、事實認定困難，農村土地流轉行為不規范、部分案件缺乏真實有效的證據，涉及人群多、當事人對立情緒大等因素而導致該類糾紛解決難度大。
二、土地流轉過程中農民權益保護存在的法律問題
（1）土地流轉權利屬性不明確，土地流轉缺乏法律依據
我國相關法律并未明確規定土地承包經營權流轉的權利。如果流轉的是土地所有權，但法律規定土地所有權屬于集體所有，那么農戶根本就無權對土地進行流轉。如果流轉的是承包經營權，農戶雖然可以30年、50年或者更長時間地擁有土地承包經營權，但其并非該項權利的所有者，也無權對土地承包經營權進行流轉。如果流轉的土地的使用權，但《土地承包法》又明確規定農村土地流轉方式中包括轉包，即轉讓承包權，則相互矛盾，這就使得土地的流轉缺乏理論和法律依據。因此農村土地流轉的權利是先天的畸形。
（2）農村土地所有權、承包經營權、土地使用權權能不完整
根據《土地管理法》的相關規定，作為農村土地的所有權者，集體組織既不能買賣農村土地，也無權隨意改變土地的用途；農戶雖然享有土地承包經營權，但并未完整的享有土地占有權、使用權以及收益權等權利；在實際中，代表國家的各級政府則享有對農村土地的最終支配權，這就使得農民對土地享有的權能具有了后天的缺陷。
（3）土地流轉公示方式不確定
一是土地承包經營權的取得公示方式。在《土地承包法》中，第22條規定土地承包合同生效時承包方取得土地承包經營權，但第23條則規定土地承包經營權需要縣級以上人民政府頒發證書確認該項權利，同一法律中對土地承包經營權取得的公示制度分別采取了意思主義和登記生效要件主義。這就使得土地承包經營權取得的公示方式難以確定，在實踐中沒有明確的法律條文可以作為依據。
二是土地承包經營權的流轉的公示方式。《土地承包經營法》第38條，規定采取互換和轉讓方式流轉的，未經縣級以上人民政府登記，不得對抗第三人。這說明對互換和轉讓的土地流轉方式法律采取了登記生效要件主義。但采取轉包或出租等方式流轉，采取哪種公示方式卻未做規定。
（4）土地流轉程序不明確
《民法通則》、《合同法》、《土地管理法》《土地承包法》等相關法律法規都未對土地流轉相關程序及合同做明確規定。農民及基層政府在土地流轉的過程中都沒有可以遵循的具體規定，就導致土地流轉不規范，為土地流轉糾紛埋下了隱患。
三、在土地流轉過程中加強農民權益保護的法律建議
（1）明確農村土地的產權
一是堅持農村土地集體所有制度不變，進一步明確農村土地所有權的享有者。即明確規定是村民小組、村委會或是鄉鎮政府其中哪一個主體來享有土地所有權。二是繼續堅持和穩定農村土地承包經營制，保證農民承包經營權的穩定性、長期性和安全性，從根本上保證農民權益。三是對農戶的承包經營權進行確權，賦予承包經營權更為完整的物權性質。
（2）明確農村土地承包經營權的公示制度
土地承包經營權作為不動產的一種用益物權，應該采取登記生效主義作為其公示制度。一是農戶取得承包經營權，應經過縣級人民政府登記并統一頒發土地承包經營權證書。二是農戶流轉土地承包經營權時，在以轉包、出租、入股等方式流轉時，認定原土地承包關系不變，只需在縣級人民政府登記即可生效；在以轉讓、互換等方式流轉時，原土地承包關系發生變化，在履行登記程序的同時，應對承包經營權證書的內容進行變更，從而保證土地流轉雙方的權利，減少糾紛。
（3）建立完善土地流轉的相關法律法規
一是制定農村土地流轉示范性合同（包括土地承包經營權轉讓、互換、轉包、出租、入股等類型），并將其作為《合同法》有名合同類型之一。二是研究制定《土地承包經營權流轉法》，將散見于黨的政策文件中的土地流轉規定進行細致地梳理，上升為中央立法。同時要進一步細化、規范土地承包經營權流轉的相關表述，明確土地承包經營權流轉程序、雙方權利和義務、相關行政部門的職責（備案、審查、監督等）、救濟途徑（司法、行政、民間等）等內容，使其具有更強的可操作性。
（4）建立完善農村社會保障體系
一是健立完善農村最低生活保障制度、進一步完善農村醫療保險制度、建立農民失業救濟制度，從而全方位保障農民的基本生活，減輕農民對土地的依附性。二是制訂《農村養老保險法》，將其納入社會保障法之中?！掇r村養老保險法》中要對農村養老的宗旨、性質、形式、種類、保險基金的繳納籌集（堅持個人繳納、集體補助、國家扶持有原則）、管理運營、發放方式等內容進行規定，切實保障農民養老問題。
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作者簡介：
農村土地流轉法律問題范文3
關鍵詞：宅基地 使用權 流轉
一、農村宅基地使用權概述
農村宅基地使用權是我國特有的一種用益物權，是指集體經濟組織成員依法享有在集體所有的土地上建造住宅及其他與居住和生活相關設施的權利。《物權法》第152條明確規定：宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。其具有以下特征：（1）主體特定。《土地管理法》第62條規定，農村村民一戶只能擁有一處宅基地。這表明該法將宅基地的使用權人限定為農村村民，其他任何組織和個人不能成為該權利的主體。（2）客體唯一?，F行法律明確規定宅基地使用權客體為農村集體土地，不得在國有性質的土地上設定該權利。（3）內容特殊。從《物權法》第152條可以看出在宅基地上只能建造住宅及其附屬設施。這里的“住宅”是指村民所建住房及與住房的居住生活有關的其它建筑物和設施，如廁所、豬圈、車庫等。（4）權利取得的無償性和長期性。集體作為社會主義公有制形式的本質決定了集體經濟組織成員取得宅基地使用權的無償性，我國法律法規也沒有對宅基地使用權的期限作出具體規定，一般來說，農村居民在取得宅基地使用權后依法可長期享用。
二、我國宅基地使用權流轉現狀
1.法律法規方面
《物權法》明確了宅基地使用權的用益物權地位，還對農民享有宅基地的權益、原始取得方式、變更、消滅和登記分別進行了規定，但是沒有對宅基地使用權是否可以流轉等問題作明確界定?！锻恋毓芾矸ā反_立了一戶一宅原則，也沒有對村民出租、買賣房屋的情況作禁止性規定?！秶鴦赵宏P于深化改革嚴格土地管理的決定》僅對農村宅基地的用途作了限制，規定集體建設用地不得流轉作商業性房地產開發，還有國土部出臺的《關于加強農村宅基地管理的意見》嚴禁農村宅基地使用權流轉給城鎮居民。
2.宅基地利用率低
改革開放的深入在提高農民收入的同時也轉變了他們的經濟意識，經濟寬裕的村民會在地理位置優越的交通要道建造新房，集住宅和小商鋪為一體，而舊宅又不愿拆除，造成一戶多宅現象。另外，隨著城鄉一體化發展，大量農村人口在城市定居，而宅基地上存在的現實利益使這些尚具有集體經濟組織成員身份的村民不愿無償退回宅基地，導致部分宅基地閑置。這些也是近年我國農村人口減少宅基地總量卻增加的原因，也在一定程度上導致我國耕地面積不斷減少。
3. 存在宅基地使用權的隱性流轉
實際生活中存在大量私下交易宅基地使用權的行為，在城鄉結合部和經濟較發達的農村尤為突出。隨著農村居民生活水平的普遍提高，一部分農村居民的生活已經不再局限于農村，大量農村人口涌入城市。這部分人大多面臨就業機會少，收入水平低的困難，為了減少居住成本會選擇到城鄉結合部的農村租賃或購買房屋。受經濟利益的驅使，農民個人（ 甚至村集體） 往往以出租、出賣等形式將宅基地私下流轉。這種隱性流轉因存在交易風險可能引發諸多法律糾紛。
三、完善我國農村宅基地使用權流轉的建議
1.立法確認農村宅基地使用權自由流轉
目前我國《物權法》對宅基地使用權的規定比較原則，宅基地使用權的轉讓主要適用《土地管理法》等法律和國家有關規定，但這些法律法規位階較低，并且與其他法律法規之間存在相互矛盾之處，如“一戶一宅”與財產繼承之間的沖突等。所以應該修改物權法，確認農村宅基地使用權自由流轉的原則，使上位法統一下位法。
2.明確農村宅基地使用權流轉主體
法律確定宅基地使用權“一戶一宅”，對“戶”的內涵并沒有明確解釋。宅基地具有社會保障功能，作為宅基地使用權主體的“戶”應該是具有家庭婚姻血緣關系，需要共同生活和居住的家庭成員。基于事業發展產生建房需求的，應通過其他途徑獲取土地使用權。此外，應限定宅基地使用權流轉的對象范圍，因為在當前社會發展背景下有城鎮居民遷入農村的可能，農民會因追逐利益出賣宅基地，出現農民流離失所的現象，進而拉大城鄉貧富差距。
3.規范農村宅基地使用權流轉程序
首先，完善宅基地使用權取得方式。針對現行農村宅基地使用權長期無償使用所暴露出來的弊端，我們可以參照城市國有土地有償使用制度，建立宅基地有償或有期限的使用制度。對通過繼承、遺贈方式取得宅基地使用權的，可以設置有償使用；對抵押、買賣取得使用權的，可以設置使用期限。還應該規定一個合理的閑置期限，如若達到這個期限，則需要向所有權主體繳納一定數額的宅基地閑置費，當繳納土地閑置費的時間達到一定期限時，所有權主體有權無償收回該宅基地。其次，明晰的產權界定有利于物的流轉的實現，可以對宅基地使用權實行登記制度。對宅基地的權屬、用途、位置、權利人等相關信息登記，并隨宅基地的流轉而更新，這樣有利于政府規劃管制，約束宅基地的非法流轉使用。
突破宅基地使用權流轉的限制，保障農民財產權利的實現，是宅基地使用權作為用益物權的應有之義。作為一項具有中國特色的地權制度，宅基地使用權制度應當與我國經濟社會發展的客觀實際相適應，我們應當在現有法律和實踐的基礎上，逐步完善宅基地使用權流轉法律制度。
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農村土地流轉法律問題范文4
關鍵詞：土地承包經營權；用益物權；物權屬性
自從土地承包經營制度確立以來，關于土地承包經營權的性質就一直是學界討論的焦點，并形成了債權說、物權說、雙重性質說等觀點。在國家層面，雖然長期以來土地承包經營權在眾多的部門法和政策中表現出極強的物權特征，但直到2007年《物權法》的頒布，才將其明確定性為用益物權。
一、土地承包經營權作為用益物權的基本特征
用益物權是直接支配他人之物而利用其使用價值的定限物權。用益物權除具有物權的一般特點，如對物的支配性、排他性、對世性以及絕對性外，還有以下幾個特征：第一，用益物權以在法律設定的范圍內對物的使用價值的利用為內容；第二，用益物權的客體以不動產為限；第三，用益物權具有獨立性，即其設定不以用益物權人對標的物的所有權人或者使用權人享有其他權利為前提；第四，用益物權的實現以占有標的物為前提。
根據《農村土地承包法》和《物權法》的相關規定，比照用益物權的特征，可以發現土地承包經營權的用益物權性主要表現在：第一，土地承包經營權是權利人在法律規定的范圍內享有的對承包地的支配權。土地承包經營權的設置是為了使土地作為不動產所具有的在生產和生活方面的使用價值能得以充分發揮。承包人占有承包地、自主決定從事何種農業生產、完全享有生產所帶來的收益，并可以通過多種方式將承包權進行流轉；第二，土地承包經營權具有排他性，即在同一塊土地上不能同時存在兩個承包經營權或和已設定的承包經營權相抵觸的其他權利，否則就構成了對承包經營權的侵犯，權利人可以通過司法途徑予以排除；第三，土地承包經營權具有對世性和絕對性。土地承包經營權一經設定，權利人之外的一切人均成為義務人，除有法律規定外不得妨礙土地承包經營權的行使。而且土地承包經營權的實現不需不特定義務人的積極作為，只要求他們履行不得侵犯的消極義務；第四，土地承包經營權的設定不以承包人對土地存在其他權利為條件。土地承包經營權依國家法律設定，其取得雖以農民集體成員資格為前提，但是資格只是一種身份狀態。資格盡管往往會引起某種特定的權利義務關系，其本身卻不包含任何權利義務內容。
二、對土地承包經營權的限制
法律對土地承包經營權進行的必要限制主要體現在承包人在利用承包地時應盡的義務上。
（一）土地承包經營權人維護土地農業用途的義務
這項義務規定在《農村土地承包法》第十七條第一項中，要求承包人在經營承包地時應符合土地的自然屬性和約定的用途，不得隨便改變。承包地農業用途的改變分三種情況，不應一概而論，要分別處理。第一種情況下，承包地的全部被用于非農用途，如改耕地為工業用地或者住宅用地，對此，若無合法審批手續，則應予以絕對禁止；第二種情況下，承包地的部分改變了農業用途，如承包人為了農業生產管理的方便在承包地上建設房屋的行為。對此要分析部分承包地用途的改變是否為農業生產所必需以及被改變用途的承包地的面積是否限定在合理的界限內，如果上述兩個條件具備則不宜做禁止性處理；第三種情況則相對比較復雜。根據《農村土地承包法》第二條的規定，對農業應做廣義的理解，即農業除種植業外還包括林、牧、副、漁業。由于《土地管理法》第四章確認了對耕地的特別保護，當承包人未經法定程序將耕地改為其他農業用途時，應定性為未履行維護土地農業用途義務的行為。問題是，在林、牧、副、漁業之間是否允許土地用途的隨意改變以及林、牧、副、漁業用地能否隨意改做耕地呢？對此，我們要從所涉及的承包地的歷史用途、國家的土地規劃、當地的農業結構以及農業的可持續發展等多發面予以考慮，在對各種因素做出整體的綜合判斷后，才能確認承包地用途的改變是否合法。
（二）土地承包經營權人的土地合理利用義務
此項義務規定在《農村土地承包法》第十七條第二項，可分解為地力維持義務和不得拋荒的義務。地力維持義務要求承包人在承包經營權存續期間至少要保持承包地原有的肥沃程度，至少要維持承包地原有的產出能力，因為即使不改變土地的農業用途，過度使用土地而不維持土地肥力同樣是對農業資源的破壞。地力維持雖是土地承包經營權人應該履行的一項合理義務，但是由于影響地力維持的不僅有承包人的主觀意志，還有承包人的經濟能力、維持地力的經驗技術、承包地的周邊環境（有無污染源等）、國家的技術支持等諸多因素，僅僅由承包人來承擔這項義務顯然有失妥當，應由國家、集體和承包人共同負責。
土地不得拋荒義務是指承包經營權人在權利存續期間應在承包地上進行耕種、經營等農業生產活動，不得廢棄對承包地的使用。造成農民拋荒的有經濟的、自然的、社會的、政策的以及制度的原因，但是原則上可以歸結為較低的農業收入以及農民無力從事農業生產。避免農民拋荒土地，單憑一項法律的規定是遠遠不夠的，應從多方面著眼，完善農業生產配套措施，健全農村的社會保障體系，包括：建立承包土地的合作經營機制、健全土地承包經營權流轉市場、改善農業生產基礎設施以及穩定、提高糧食收購價格等等，從根源上使農民善待土地。
（三）關于土地承包費的收取
最高人民法院《關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定》（試行）第三十七條規定，承包費是承包方依據承包合同的約定向發包方交納的款項、實物或者應當履行的勞務。與承包經營權人維護承包地農業用途的義務和土地合理利用的義務不同，承包費涉及的是基于承包合同而產生的給付義務，而不是對土地承包經營權的行使本身進行的限制。盡管如此，由于土地承包費的問題不論在法理上還是在現實中都有著不應該忽視的意義，故于此一并探討。
根據承包方式的不同《農村土地承包法》對承包費采取了不同的態度：對于四荒土地的承包明確規定了承包費的收取，而對于家庭承包則未置可否。從法理上講，土地承包經營權是基于農民集體土地所有權而產生的用益物權，雖然具有其獨立性，但在實質上仍可以理解為“是所有權人為更好地發揮所有權的作用而使非所有人行使其對所有物的權利”。承包人雖為農民集體的成員，但是兩者畢竟是不同的法律主體，有著各自獨立的利益，因此完全可以將承包費理解成在設定土地承包經營權時，作為土地所有權人的農民集體為實現土地所有權的收益權能而收取的對價。從現實看，2006年農業稅的取消在減輕農民負擔的同時，也切斷了集體的一個重要收入來源。雖然理論上集體可以通過四荒地的發包、發展集體企業等形式實現公共積累，但畢竟各地的自然環境和經濟發展水平不一，集體的財政狀況也因此存在著很大的差距。這就必然導致一些集體無法為成員提供必需的公共產品、生活保障設施。
雖然從法理上和現實需要上看，承包費的收取都有其合理性。但問題是承包費會增加農民的負擔，使國家廢除農業稅的政策變得沒有意義。產生這種顧慮的一個重要原因在于歷史上曾獨立存在過的承包費被歸到了其他涉農稅費的名目下，從而具有了行政收費的性質。在本質上，稅費和承包費是兩個完全不同的概念，不應混淆。稅費是國家調節不同階層收入、對利益進行再分配以實現社會公平的一個重要手段。由于農業本身就是一個弱質產業，且我國城鄉二元結構下農村居民的收入遠遠落后與城鎮居民的收入，在這種情況下再征收農業稅非但不能實現社會公平，反而加大了農民負擔，使貧者愈貧，因此國家才做出了取消農業稅的正確決定。承包費雖然也要求一定的利益支出，卻不具備調節收入進行利益再分配的功能，它是用益物權人為取得用益物權向土地所有權人支付的對價，反映的是一種平等的民事關系，且這種關系發生在有天然聯系的農民和農民集體之間，具有封閉性，不存在第三者來分享農業收益的問題。更重要的是，承包費說到底還是用來服務于農民個人的。有學者通過實地調查發現，在村財務公開和民主決定集體經費使用的前提下，大部分農民還是支持交納一定費用的。
綜上，法律可以考慮明確集體可以收取承包費，但是否收取、承包費的數額、形式等具體問題則可以交由農民集體根據實際情況通過民主討論予以確定。同時規定兩項基本原則，第一，承包費必須用于集體的福利；第二，承包費的交納與否不能與土地承包經營權的得失掛鉤，這是由土地承包經營權是具有身份性的物權的特征決定的。
三、土地承包經營權的物權屬性與承包土地的經營方式
《物權法》將土地承包經營權界定為用益物權，強化了承包地的經濟價值；另外，《物權法》延續了《農村土地承包法》中有關承包地調整的規定，等于承認了承包地對農民的保障功能，并規定了承包人維護土地農業用途和土地合理利用義務，對土地承包經營權進行了合理限制。這種立法模式，在尊重我國國情的同時，考慮到了社會的發展，應予以充分肯定。在考察土地承包經營權的物權屬性與承包土地經營方式的關系時，也應兼顧《物權法》這兩方面的內容。
土地承包經營權的用益物權性內在地要求作為承包經營權客體的土地的經濟價值最大化，否則在他人所有之物上設定用益物權要么毫無意義，要么就是一種剝奪。要充分發揮土地的經濟價值，必須要對土地進行合理配置和利用。而土地的合理配置和利用不能通過行政命令和政治運動的方式來實現，而應該讓農民自己選擇和創造能使自己利益最大化的承包土地的經營方式。土地承包經營權的物權屬性讓農民的自我選擇和自我創造成為可能，因為與債權不同，物權的實現不依賴于任何人的積極作為，也就是說土地承包經營權一經設定，承包人即享有了在法定范圍內對承包地進行支配的自由，并可以排除來自包括土地所有人在內的一切不法干涉。在這個意義上，土地承包經營權的物權屬性為承包土地經營方式的多樣性提供了法理基礎和強有力的保護。
從另一個角度出發，地承包經營權作為用益物權所到的合理限制同樣為不同的承包土地經營方式劃出了一條不能逾越的底限：第一，不能以創新承包土地經營機制為借口，非法改變土地的農業用途；第二，不得改變土地承包經營制度本身，即在任何經營方式下都應保留農民自己經營自己承包地的可能性。
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農村土地流轉法律問題范文5
關鍵詞：農村土地；以租代征；土地管理法；建設用地；憲法
中圖分類號：F301.2 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1494-（2012）01-0119-05
一、“以租代征”：一個值得認真研究的土地流轉法律問題
目前，很多學者認為，農村土地以“以租代征”的方式流轉，嚴重擾亂了國家的土地管理秩序，逃避了國家對土地利用的監管，危害了國家的土地財政及耕地安全，應該予以嚴厲打擊，而目前 “以租代征”之所以屢禁不止，說明國家對“以租代征”懲處力度還不夠，因此，為徹底解決“以租代征”，必須加大打擊力度[1]。
然而，初步的調查結果顯示，“以租代征”之所以滋生并在全國各地迅速蔓延，并非國家對“以租代征”行為“懲處不嚴、打擊不力”，而是沒有從本源上去查找病因，因而未能 “對癥下藥”。調查結果表明，以租代征”之所以產生并迅速蔓延，根源在于建設用地的國家壟斷制度和嚴格的農地轉用審批制度本身存在不合理之處。根據《土地管理法》第43、44、45條之規定，除興建鄉鎮企業、村民住宅和興建鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設可以使用集體土地以外，所有的建設用地均需使用國有土地，而農村土地轉化為國有用地，首先需要省級政府或國務院進行農地轉用審批，然后再辦理土地征收手續，只有土地征收手續辦完了，法律意義上的合法國有土地使用權才得以產生。由于國家既要力保18億畝耕地紅線不被突破，又要滿足日益增長的建設用地需求，中央政府能夠提供的國有土地指標不僅有限，而且價格也大大超過農村個體企業、私營企業的實際承受能力。這些有限的國有土地指標被層層分解，等到了鄉鎮這一級，國有土地指標基本上也就沒有了，即便有一些指標，其價格也不是個體企業、私營企業所能支付得起的。為求生存和發展，一些企業只能鋌而走險，選擇“以租代征”方式使用土地。
當然，根據《土地管理法》和《鄉鎮企業法》的相關規定，農村個體企業、私營企業可以以鄉鎮企業的名義使用集體土地，但是，集體農用土地如果轉化為建設用地，同樣要經過嚴格的土地轉用審批手續，同樣要支付高昂的土地占用費。農民個體企業、私營企業既耗不起時間來等待漫長的、繁瑣的土地審批，也交不起高昂的土地占用費。如果一切都按照現行《土地管理法》的規定來舉辦企業，絕大多數農民通過舉辦企業來發家致富的夢想是根本無法實現的。因此，對所有的“以租代征”行為一概以違法論處，表面上看似嚴格執法，但實際上卻等于直接剝奪了一些農村個體企業、私營企業生存和發展的機會，從而違反憲法平等原則，實際上對這些企業的所有者造成事實歧視[2]。所以，本文認為，要根治“以租代征”問題，應當在憲法平等原則和權利保障原則的指引下，修改《土地管理法》，取消國家建設用地國家壟斷制度，在符合國家總體規劃的前提下，允許集體土地自由進入土地市場，最終建立起以“市場交易為主、國家強制征收為輔”的建設用地國家管理制度，而不應當對“以租代征”行為一概以違法論處。
二、“以租代征”的成因分析
(一)現行建設用地國家壟斷制度和農地轉用國家審批制度不合理
1．農村個體企業、私營企業很難以合法方式取得用地指標。現行《土地管理法》第43規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外?！薄掇r村土地承包法》第17條也明確規定“承包方要維持土地的農業用途，不得用于非農業建設?！睆纳鲜龇l中可以清晰地看出，我國在土地管理方面實行的是土地用途的嚴格管制制度和建設用地國家壟斷制度。根據上述法律規定，只有為滿足興辦鄉鎮企業、村民建設住宅、鄉鎮（村）公共設施建設等三種用地需要，才能使用本集體經濟組織的土地，其他任何形式的將農民集體土地轉化為非農業建設用地的行為均為非法行為。
然而，國家為了確保耕地總量不降低和保持糧食產量的穩定和持續提高，一直實行上述嚴格的土地用途國家管制制度和建設用地國家審批制度，國家建設用地指標一直是由中央政府分配給省級地方政府，省級地方政府再將用地指標逐級分配到市（地）、縣級地方政府的，市（地）、縣級政府對于有限的國有土地用地指標，往往用在能夠體現出本地政府政績的重點項目和重大項目或交通、醫院、教育、綠化等公共建設上，等到了鄉（鎮）基層政府這一級，幾乎沒有什么指標了。還有一些省份把指標全部或大部分直接留在省里，這樣更加劇了指標緊張和與基層政府的矛盾。
調查資料顯示，很多縣級城市，通過招商引資，形成了合作意向，但因為拿不到用地指標，很多項目無法落實，極大影響了當地經濟和社會的發展。以2011年為例，2011年全國計劃供地指標共670萬畝，但31個省(區、市)全年用地需求總計就達到1616萬畝，31個省(區、市)普遍反映，供地計劃只能滿足其三分之一的用地需求，其中有8個省份今年的用地缺口超過40萬畝，像新疆用地需求預計將達120萬畝以上[3]。河南省每年建設用地約45萬畝，但國家建設用地指標卻只有17.5萬畝，合法用地差額為28.5萬畝，面對這28.5萬畝國家合法用地建設需求，河南省政府只能面臨兩種選擇：一是堅決執行國家的建設用地指標政策，不允許任何企業違法占地；二是默許一些企業違法用地，滿足用地需要。由于個體企業、私營企業在目前的土地管理法制體制下，不可能以合法的方式獲得國家建設用地指標，要使用集體土地，也在時間上等不起、耗不起，更交不起價格不菲的集體土地占用費。為求生存和發展，農民只能鋌而走險，選擇“以租代征”這種違法用地方式。
2.國有建設用地審批程序不合理。根據現行《土地管理法》第44條之規定，農用地轉化為國有用地，有權審批主體是省政府和國務院，審批程序是用地單位提出用地申請，而在提出用地申請時，需要計劃、規劃、環保、消防、地災、環評、文物保護等多個部門的審批手續，而且，主管部門以有限的人手管理全省，乃至全國征地審批，其工作量和效率也可想而知。這樣一圈下來，批塊地時間需要一年左右，甚至更長。在現代社會中，商機稍縱即逝，如果坐等用地手續辦完再開辦企業，商機也許早就過去了。一些企業因此只好先和農民簽一個租地合同，干起來再說。調查資料顯示，某村有100多畝的邊角地，不能種，但地類還是耕地，村里派專人辦手續，三年沒辦下來。種不能種，用不能用，地就是動不了[4]。目前，這樣的例子在基層很常見，以致形成了這樣的用地規則：先占后批，或者說“先上車，后買票”，如果國家發現了就采取罰款等補救措施，如果國家發現不了，就可能一直這樣下去。囿于信息和人力限制，中央政府對如此眾多的“以租代征”，既不可能隨時發現，也不可能隨時“打擊”，因此，盡管這種國家土地轉用的國家審批制度的制定目的是為了保有耕地總量和保障糧食產量的逐步提高，但實踐已經證明，這種制度的實踐效果不理想。
（二）土地資源總體規劃不合理
目前，土地利用總體規劃已成為加強宏觀調控、發揮市場配置土地資源基礎性作用的重要前提，成為實行土地用途管制、落實最嚴格的土地管理制度的基本手段。然而，很多地方在編制土地規劃時，沒有充分考慮到規劃期內工業化、城市化的發展速度，致使農用地與建設用地之間的沖突日益激烈。以河南省為例，2005年全省農用地（包括耕地、園地、林地、牧草地和其他農用地）面積為1229.00萬公頃，占全省土地總面積的74.25%；建設用地（包括居民點及工礦用地、交通用地和水利設施用地）面積為215.22萬公頃，占全省土地總面積的13.00%，其中農村居民點面積為140.43萬公頃，占75.76%；未利用地面積211.14萬公頃，占全省土地總面積的12.75%，其中荒草地面積81.57萬公頃，占未利用地面積的38.63%；灘涂面積31.61萬公頃，占14.97%；河流水面24.99萬公頃，占11.84%；裸巖石礫地、裸土地等50.77萬公頃，占24.05%①。進入21世紀以來，河南省建設用地每年以50萬畝的需求持續增長，而未在利用的土地中，由于山地、灘涂、水面等不能作為大規模工業用地或城市住宅用地來開發，而嚴格的農地用途管制制度及過高的農用地保有指標又嚴格限制了農用地轉為建設用地的數量和規模，這樣就必然造成很多土地利用問題，再加上1997年編制規劃時，一些地方政府為了盲目追求基本農田保護率，建設用地的預留指標過少，其結果導致土地資源實際的合理配置需要與嚴格的規劃制度差生了強烈的沖突，最終導致建設用地供需嚴重失衡，為“以租代征”提供了必要的生存土壤。
（三）基層政府、用地單位及土地權利人的利益驅動
從主體上來看，“以租代征”大致可以分為兩類：一是由政府主導的“以租代征”行為；二是用地企業與土地權利人在平等、自愿的基礎上形成的所謂的“以租代征” ②。從本質上來看，政府主導的“以租代征”行為是地方政府不經土地權利人同意，強行租賃農村集體經濟組織的土地，然后在沒有經過土地轉用審批的情況下，直接將租用的土地進行“招、拍、掛”的違法行為。這類政府組織的“以租代征”行為，與非法征收并無實質性區別。由于政府組織的“以租代征”行為可以規避法定的農用地轉用和土地征收審批，在規劃計劃之外無限擴大建設用地規模，同時也可以逃避本應該向國家繳納的有關稅費，并不履行耕地占補平衡法定義務，因而，這類“以租代征”可以極大地促進地方政府財政，頗受地方政府青睞，從而構成“以租代征”的最主要類型。
對“以租代征”協議主體來講，盡管 “以租代征”是違法的，但對租地者來講，不僅租金遠遠低于國有土地出讓金，而且還省去了土地轉用審批、征收及招、拍、掛等各種繁瑣的手續，既節約投資成本，又可以提高生產和經營效率，投資成本的降低，自然也就意味著企業利潤的增加。而對土地租賃者來講，由于土地出租并不減少土地權利人的實際損失，相反，土地使用者還可以從土地的束縛中解脫出來，可以自由地從事其他職業，從而增加了收入。另外，這種土地流轉方式，可以保證土地權屬不變，農民永遠擁有土地；農民年年有收益，生計有保障，滿足了農民“手里有地，心里踏實”的愿望，有利于農民增收，也有利于農村穩定。因此，盡管用地企業與土地權利人在平等、自愿的基礎上形成的 “以租代征”，直接沖擊了政府的土地財政和政府對土地用途的監管，在理論上是一種地方政府所不能容忍的行為。但是，在現實生活中，由于某些基層鄉鎮政府官員和企業所有者以及供地農民同處于一個“鄉土的熟人社會” 里，即便政府官員明明知道這種事情不合法，但受政績的驅動、持續博弈以及某些直接可以獲得的現實灰色收益的實際影響，基層政府官員在一般情況下也會“睜一只眼、閉一只眼”。
三、解決“以租代征”的思路和措施
（一）以尊重和保障人權為理念，重構建設用地國家管理制度
以上分析可知，“以租代征”現象之所以屢禁不止，根源在于現行土地管理法制體系不合理，而現行土地管理法制體系不合理則源于現行土地管理法制體系中所體現的國家主義思維和重管理效率、輕權利保障的立法理念。盡管在我國特定的歷史條件下，這種以國家主義立法思維和重管理效率、輕權利保障的立法理念指導下所形成的《土地管理法》在客觀上對國家的經濟發展和耕地資源的保護，也起到了一定的作用，但是，國家主義立法思維及重管理效率、輕權利保障的立法理念不僅與現行憲法精神和原則相悖，而且已經在社會上造成很多嚴重的社會問題。對于國家來講，經濟的發展和耕地資源的保護絕對不可能成為國家管理的最終目的，因為國家不可能為發展而發展、為保護耕地而保護耕地，國家制定土地管理法制體系的最終目的，只能是更加有利于個人順利地實現個人權利，充分享有個性自由?，F代法治國家普遍認可的政治文明強調，政府執政合法性的基礎在于政府通過行使公權力來最大限度地保障人民的人格尊嚴、政治自由和增進人民的物質利益及社會福利，從而最終實現人的全面發展。因此，檢驗國家法制體系及相關公共政策是否具有合理性，應當看它是否有利于實現個人的人格尊嚴和公民的個性發展，而不僅僅看它是否有利于國家GDP的發展速度和總量。當然，這并不是說GDP的發展速度并非不重要，而是說GDP的發展質量比速度和總量更重要。目前我國已成為世界第二大經濟實體，但貧富差距卻在逐漸加大的現實情況下，國家GDP的公平享有遠比GDP的發展速度和總量在維系社會和諧方面更重要。因此，從憲法層面上來看，合憲的土地管理法制體系，應當以保障權利，而非管理效率為立法理念。
（二）修改《土地管理法》，允許集體土地自由進入建設用地市場
盡管很多學者認為，《土地管理法》規定的建設用地國家壟斷制度及農地轉用的國家審批制度源于《憲法》規定的土地所有制城鄉二元化模式[5]。但是，從憲法規范上來看，憲法并未規定集體用地轉化為國有用地必須經過國家征收，也并未規定農用地轉化為建設用地必須經過國家審批。憲法修正案第20條只是規定，國家為了公共利益的需要，可以實行土地征收并給與補償，而從上述憲法規范的含義來看，可以當然不等于必須，也就是說，即便是國家為了公共利益的需要，也不一定必須征收土地。憲法規范隱含的意思是，集體土地轉化為國家用地，征收并不是唯一的手段，而只是眾多手段的一種。
既然憲法規范并沒有授權《土地管理法》將征收作為集體土地轉化為國有土地的唯一手段，也沒有授權將國家審批作為農用地轉為建設用地的唯一途徑，集體土地不經過征收和轉用審批而直接進入土地市場，實際上不僅并不違反憲法，反而恰恰是憲法平等原則所許可和支持的。理由很簡單，集體土地是農民最重要的財產，而這種財產的主要價值體現在土地的使用權上，而非所有權上，土地使用權只有自由的流轉起來，才能真正為農民帶來財富。以河南省為例，如果要讓140.43萬公頃農村居民點建筑用地流動起來，每畝按照平均10萬元價格計算的話，僅此一項農民即可獲得收益21060.45億元，而目前，由于農村建筑用地不能自由進入市場，河南省的農民就損失了這21060.45億元土地收益。從憲法層面上來看，限制集體土地自由進入市場，是一種對公民財產權的限制，這種限制要獲得憲法的許可，正當目的并非衡量其是否具有合憲性的唯一標準，還要看這種限制是否符合比例原則[6]。
當然，國家限制集體土地自由進入市場的主要目的是為了保有耕地總量和國家的糧食安全，但是，國家征收和土地轉用國家審批并非保有耕地總量和保證國家糧食安全的唯一的合理選擇。在經濟全球化、一體化的現代社會，保有18億畝耕地也并非保證國家糧食安全的唯一途徑。另外，將保有耕地總量和保證國家的糧食安全的義務全部交由農民來承擔，卻不讓農民享有相對應的權利，顯然是一種對農民的不平等對待。因此，鑒于《土地管理法》規定的相關制度既沒有憲法基礎，又違背社會公正，應當考慮進行相應的修改，許可集體土地自由進入土地市場，這樣更加有利于社會的和諧與國家持續、穩定和健康發展。
(三)通過法律完善農民的土地權利
調查結果顯示，農民之所以反對政府實行的“以租代征”，而比較喜歡自己與用地單位形成“以租代征”，一個關鍵的原因是農民的土地權利不完整，從而沒有給農民提供必要的土地使用安全感。因此，賦予并尊重農民的土地權利，特別是土地流轉的權利，是解決“以租代征”問題的必要措施。目前來看，以下四種權利應當載入土地管理法制體系：一是農民抵押、買賣、交換、租賃等土地流轉權。土地的價值不在于所有，而在于使用和流通，但是，目前農民僅享有土地承包經營權、有限的流轉權和宅基地的使用權，而不能享有土地的抵押、買賣、交換、租賃等土地流轉權。二是農民對土地利用和管理的自由參與權。按照憲法規定，農民應當和城市居民一樣，享有平等選擇生活方式的權利，享有以從事農業生產為主要內容的勞動權、生存權、發展權，以及通過農業生產而實現自我的人格尊嚴權。因此，土地利用應當充分尊重被征地農民的意見，至少給他們一個適當的、能夠自由表達自己意愿的平臺，從而實現政府與農民在土地利用問題上的理性對話，通過“理性對話”形成的土地決策，才可能是比較理性的。三是土地管理、利用的信息知悉權。現行《土地管理法》盡管列舉了上述信息應當向社會公開，保證農民知悉，但是，上述僅僅是倡導性的，并沒有規定相應的實施制度，因而其實際意義并不是很大。四是私力救濟權?，F行土地立法保障農民權利的主要方式有三種：行政保障、司法保障和其他保障。從目前的實踐來看，這三種權利保障方式的實際效果都不是很理想。因此，應當充分尊重農民的法律地位，培育農民私力救濟能力，充分發揮村民自治的制度性作用，為農民私力維權提供制度空間，而不應該事事都由政府來代替農民來進行維權。
（四）鼓勵中小企業和土地權利人通過市場交易的方式來完成建設用地的自由流轉
在現實生活中，假如我們以尊重和保障公民個人權利為標準來思考當前的國家建設用地管理制度，就會發現除了土地征收或征用之外，現實生活中的確存在很多手段更有利于實現公共利益和個人利益的雙贏。比如，在符合政府規劃的前提下，政府可以許可、鼓勵農村集體經濟組織將土地所有權和使用權以入股等方式，直接參與規劃項目的建設；也可以通過市場交易的方式直接從農民手中購買土地使用權；同樣可以以異地移民安置、土地置換等方式，用宜農土地置換建設用地，等等。事實上，從2001年起，國土資源部先后就在全國12個?。ㄊ?、區） 的19個城市啟動了征地制度改革試點，一些地方試點性也備受關注。如，重慶、成都的“地票”交易制度等。重慶、成都地票制度的核心做法是，進城務工的農民將宅基地交給集體經濟組織復耕，集體經濟組織發給該農民相應的地票。地票可以在土地交易所公開交易。開發商要想獲得土地開發權，必須從土地交易所購買所載面積相等的地票。地票制度的核心是讓農民的宅基地能夠繞開國家征地制度，直接進入土地市場進行交易。地票所得收益，85%交給農民，15%留給集體經濟組織[7]。當然，這種地票制度如果沒有其他保障失地農民權利的配套措施，也可能出現損害失地農民權利的現象[8]。
這些試點地區的改革盡管形式有所不同，但基本上都是圍繞“以培育土地市場為基礎，通過土地市場交易的方式而不是通過土地征收的方式來實現土地用途的轉換?！碑斎?，這些土地制度改革的嘗試性探索可能與現行的《土地管理法》等法律法規在某些方面存在抵觸，但這些抵觸可以通過法律解釋的方式或以修改法律法規的方式來化解。不過，要在多少年來行政權異常強大、公民權非常薄弱的社會歷史背景之下進行這種深層次的改革，該不該這樣改，以及今后應該怎么改等問題，還需要在今后的不斷嘗試和探索中逐步解決，如果因為顧及太多，而不允許探索土地制度改革的話，中國的土地交易市場可能永遠都不會成熟。
注釋：
①此數據出自《河南省土地利用整體規劃（2006年-2020年）》。
②這種土地流轉方式其實應該被看做自愿流轉比較恰當，但由于這種流轉方式違反了《土地管理法》，有關部門在實踐中一直將其定性為“以租代征”，因此，本文也將其視為“以租代征”。
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A Legal Study of “Lease Instead of Expropriation” Problem in Countryside
YANG Shijian
(Beijing University of Aeronautics and Astronautics Beijing 100083)
