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電子合同法律問題范文1
一、電子商務發展之背景
隨著社會的進步和網絡時代的來臨，以阿里巴巴、淘寶等為代表的電商也越來越多地出現在各大媒體的頭版頭條，以他們為首的電商也帶來了不同于傳統經濟的網絡經濟時代。網絡經濟時代的特征日益明顯，尤其是近幾年，在中國的網民數量達到世界首位超越美國之后，越來越多的年輕人將大量的時間放在了網絡的交易上，實體店漸漸失去了吸引力。在電商和網絡交易風靡全球的同時，電子商務合同的相關法律問題也日益突出。筆者正是基于上述問題意識，由此而展開一些有關問題的探討，因水平有限，望老師不吝賜教。
二、電子商務合同之概念
根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一章第二條：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。對于“合同”這一概念，我國沿襲了大陸法系國家對合同的基本觀點。而對于“電子商務合同”，我國法律尚無明確定義。而同時世界各國以及國際組織也未有對“電子商務合同”的確切定義。原因就在于“電子商務合同”本質上亦為合同之一種，只是其載體多為數據電文等形式，故未予定義。筆者以為“電子商務合同”應有其明確定義，因其特殊地位將隨著網絡的發展而得到極大提高，法律應事先予以保障，筆者認為，所謂“電子商務合同”就是“平等主體的自然人、法人、其他組織之間通過網絡電子傳遞等途徑而達成的有關設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”。而有學者的觀點認為，從廣義上說，“不論是完全的或者不完全的在線合同，也不論是當事人一方或者多方使用電子方式進行要約或承諾，只要合同訂立過程使用了數據電訊方式，均可包括在電子合同內。”[1]該定義也可廣泛適用。
三、電子商務合同之主體
有關網上交易參與方，在商務部2007年3月的《關于網上交易的指導意見（暫行）》中有明確規定“網上交易參與方包括網上交易的交易方和網上交易服務提供者”，其中對交易方又分為“買方”和“賣方”，即利用互聯網交易產品和服務的雙方。筆者認為從這一規范性文件中我們可以推出電子商務合同的參與主體，即利用互聯網參與合同訂立的雙方。對于參與主體，可從兩方面區分：一是身份?？蓪⑴c主體分為自然人、法人及其他組織；二是行為能力。尤其針對自然人，須分為無民事行為能力人、限制民事行為能力人、完全民事行為能力人。對于前兩種行為能力人，訂立與其年齡、智力、精神狀態相適應的合同或者純獲利的合同o須經法定人追認，否則一律為無效合同。筆者認為其中由這兩種行為能力人訂立的電子商務合同對相對人所造成的財產性損失，參照《民法通則》的規定，有財產的從財產中支付費用，不足部分由監護人適當賠償；無財產的，由其監護人承擔民事責任。
四、電子商務合同之形式與內容
根據《合同法》第二章第十條和第十一條的規定，當事人訂立合同可以有書面形式、口頭形式和其他形式，其中書面形式里包括的數據電文形式涵蓋了電報、傳真、電子數據交換和電子郵件。而筆者以為，第十一條中的電子數據交換就專業術語的角度來看過于狹隘，可以做擴大性解釋，將其解釋為“通過計算網絡進行數據交換與交流的方式”。
就電子商務合同的內容方面，筆者認為參照《合同法》第十二條的規定稍作修改即可，第八項“解決爭議的方法”可以不列入內容，因從目前網上交易的爭議解決方法可以知道，提供相關交易平臺的網絡服務方有“定紛止爭”的義務，還有就是可以通過訴訟的方式解決。
五、要約與要約邀請
要約的要件在《合同法》中已有明確規定，即內容具體確定且經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。有學者認為，“要約者乃以締結契約為目的而喚起相對人承諾之一種意思表示也”。[2]據此，要約可視為具有極強目的性的某種“許諾”。具體到電子商務合同，至少應當具備以下要件：一是要約人與受要約人都是適格的合同訂立當事人，雙方都應該具有完全民事行為能力，或者是限制或無行為能力人所為行為已經法定人追認生效的；二是要約內容具體明確，但是不必必須達到《合同法》第十二條所做規定，可以適當放寬內容的規定以促進交易，至少要求就買賣貨物、當事人信息及有關服務等明確；三是傳達要約的方式應當明確，不存在默許的方式；四是要約人有明顯的自愿的受該意思表示約束的意思。
要約的生效同《合同法》規定，采到達主義。其失效也同《合同法》規定。至于要約的撤銷，筆者有不同的觀點，因要約人通過網絡發出要約后，該數據電文即會馬上送到到受要約人處，撤回要約的通知非常有可能來不及送達，要約的發出還有可能因網絡問題而未及時送達受要約人影響其效果。筆者的觀點是受要約人只要在履行承諾之前收到撤回要約的通知即可，這樣既不至于造成損失又給力要約人一定的時間來彌補。
至于要約邀請，筆者認為其形式除法律規定的幾種外，還可以是商業網站中的懸浮廣告窗口和彈出廣告。
六、承諾
依據我國《合同法》有關承諾的規定，電子商務合同中的承諾相關問題已可以得到很好的解決。但是關于電子商務承諾的生效和撤回，筆者認為應當另行規定，承諾應在履行承諾之后未收到撤回要約的通知才生效；承諾的撤回也應當在要約人尚未實際履行要約內容前另要約人收到承諾撤回的通知。
七、結語
如今全球商業貿易活動頻繁，在因特網開放的環境和開源的應用方式等促進下，電子商務更是具有廣闊的市場前景。作為保護交易公平公正的法律，也應當與時俱進且具有一定的前瞻性。在此次十八屆三中全會作出的決定中明確提出要“構建開放型經濟新體系和推進法治中國建設”。電子商務的發展必將極大加快我國經濟新體系的建設，相關的法律應予以充分保障，雖然目前的相關法律制度還不是十分成熟，但是仍然可以有依據來進行規范。
參考文獻
電子合同法律問題范文2
所謂合同的成立，是指訂約當事人之間就合同的主要條款達成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在當事人之間產生了一定的法律效力。根據我國《合同法》第 44條的規定，依法成立的合同，自成立時生效。該規定明確了合同成立與生效之間的關系。可見，在一般情況下，合法的合同一經成立便生效，合同成立的時間也就是合同生效的時間，因此合同成立的時間可以成為判斷合同生效時間的標準。[1]但也有一些合同的成立時間和生效時間不一致，如效力待定的合同雖已成立，但其效力卻處于待定的狀態。當然，此類情況畢竟是例外現象。
合同的成立與生效在合同法中具有重要的意義。首先，合同的成立是認定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么確認合同的效力也就無從談起。同時，依法成立的合同在當事人之間設立了一定的權利、義務關系，債權人有權請求債務人為或不為一定的行為，債務人則負有為或不為一定行為的義務。其次，合同的成立和生效是區分違約責任與締約過失責任的根本標志[2].只有在合同成立后，一方當事人違反約定的義務（不包括沒有履行可能的情況）才應承擔違約責任，而在合同成立之前，因一方當事人的過失造成另一方當事人信賴利益的損失則屬于締約過時責任而非違約責任范疇。
關于合同成立的要件，理論上有不同的看法，一般認為應包括：（1）訂約主體是雙方或多方當事人。訂約主體與合同主體是不同的，合同主體是合同關系的當事人，他們是實際享受合同權利并承擔合同義務的人。[3]而訂約主體是指實際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當事人，亦可是合同當事人的人。（2）訂約當事人就合同的主要條款達成合意。我國《合同法》第12條對合同中的主要條款作了列舉性的規定，筆者認為：如果當事人對合同的主要條款有約定的，應從其約定；如果沒有約定，則可以根據合同的性質來確定合同的主要條款。（3）合同的成立應具備要約和承諾兩個階段。當然，以上要件只是合同成立的一般要件，實際上鑒于合同性質、內容的不同，許多合同還需具備其他特別成立的要件方能成立。
電子合同作為合同的一種特殊形式，只要其符合現行法中有關合同成立、生效的要件，則其也應具有法律效力。當今世界各國的合同法對合同的成立大都采取減少不必要限制的做法，這種做法對于鼓勵網上交易，增加社會財富都是十分必要的，也頗值得我國借鑒。
二、電子合同的要約與要約邀請
根據我國《合同法》的規定，合同依法成立的要件之一是合同當事人經過要約和承諾兩個階段，并達成一致的意思表示。因此，電子合同的訂立也表現為意思表示交互進行的要約與承諾過程。
要約又稱發盤、發價或報價等。我國《合同法》第14條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！彪娮雍贤囊s是指表意人通過網絡發出希望與他人訂立合同的意思表示。要約通常都具有特定的形式和內容，一項要約要發生法律效力，則必須具備特定的有效要件：一、要約必須具有訂立合同的意圖。二、要約必須向要約人希望之締結合同的受要約人發出。三、要約的內容必須具體確定。四、要約必須送達受要約人。[4]只有具備上述四個要件，才能構成一個有效的要約，并使其發出后產生應有的拘束力。
所謂要約邀請，又稱引誘要約。我國《合同法》第15條規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示?！痹诰W絡環境下進行的要約邀請，大都采用網絡廣告的方式來進行。要約邀請既可以向特定的人發出，也可以向不特定的人發出。由于要約邀請的目的不是與對方訂立合同，而是希望對方向自己發出要約，因此內容無須具體明確。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等都屬于要約邀請，但如果商業廣告的內容符合要約要件的，則視為要約。
大陸法系和英美法系都對要約和要約邀請作出了實質性的區分，因為二者的法律后果是截然不同的。對于要約而言，如果對方作出了承諾，要約人即負有與之訂立合同的義務，否則就應當承擔締約過失責任，而且要約在有些情況下是不得撤銷的；對于要約邀請而言，其發出人則不負有這些義務，他可以自由地決定是否接受對方的意思表示，而且也可以隨時撤銷其已經發出的意思表示。
在傳統的商業交易中，要約與要約邀請比較容易作出判斷。在電子商務活動中，從事電子交易的商家在互聯網上廣告的行為到底應該視為要約還是要約邀請？[5]這是一個非常重要卻一直存在爭議的問題。由于互聯網的特點就在于它能夠以低廉的成本提供廣泛的信息，這就使得網絡廣告的發展速度驚人。這些網絡廣告是否都是要約或要約邀請，值得研究。有人主張應將其視為要約邀請，因為這些廣告是向不特定的多數人發出的。也有人主張應視為要約，因為這些廣告所包含的內容是具體確定的，并涵蓋了合同的主要內容。此外，還有人傾向于根據不同的情況分別予以解決，他們根據交易的性質將電子交易分為三類：銷售實物、銷售軟件和網上服務。這種觀點主張在第一種交易中，網絡廣告一般應視為要約邀請，而在后兩種交易中，網絡廣告一般應視為要約。
筆者認為，較之前兩種觀點，第三種觀點有一定的可取之處，但也有其局限性。因為，雖然電子商務是一種新型的交易模式，但其與傳統商業活動的區別只是使用的媒介不同，其法律特征應當是相同的，從交易對象的種類出發，而不是以當事人的意思表示作為判斷標準來區分要約與要約邀請，其結果必然是不準確的。所以，對于要約和要約邀請的區分標準，仍應根據前引《合同法》第14條的規定予以解決。具體來說，如果在網頁上登載的廣告包括商品的名稱、圖片、價格以及購買的有效時間等，應認定為要約；如果商品的信息不完整，例如商家為了吸引顧客，新產品的信息等，則屬于要約邀請。
三、電子合同的承諾
承諾又稱為接受或接盤，根據我國《合同法》第21條的規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”要約經受要約人承諾，表明當事人之間達成協議，合同即宣告成立。通過網絡作出承諾，一般都是針對網絡上發出的要約而作出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點擊的方式作出承諾。如果僅僅只是在網上進行談判，而在網下通過面對面的簽約或以電話電報等方式作出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾，而不是在訂立電子合同中所作出的承諾。[6]
網上承諾既不以口頭的方式作出，也不以一般的書面形式作出，其特殊性在于承諾人必須借助計算機和網絡才能作出承諾。意思表示是否構成承諾應具備以下幾個要件：一、承諾須由受要約人作出。二、承諾須向要約人作出。三、承諾的內容須與要約的內容一致。四、承諾須在承諾期限內作出。筆者認為，對于電子合同的承諾也應符合上述要件。
承諾應以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約的要求，也可以行為的方式作出。以通知的方式作出的，承諾自通知到達要約人時生效。我國《合同法》第16 條還規定：“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間?！笨梢姡覈逗贤ā穼祿娢男问降囊s和承諾的生效仍然堅持了“到達主義（Received the letter of Acceptance）”原則。筆者認為，對于電子商務來說，采取“到達主義”原則更為適宜，因為英美法所采取的“投郵主義（Mail-box Rule）”原則不利于確定電子合同成立的地點。
四、意思表示的撤回與撤銷問題
1.意思表示的撤回問題
意思表示的撤回，是指在意思表示到達對方之前與之到達對方的同時，表意人又向對方發出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約和承諾的撤回均是認可的，但意思表示撤回的條件因各國法律的分歧而有所不同。
所謂要約的撤回，是指要約人在發出要約后，在要約到達受要約人之前取消要約。我國《合同法》第17條規定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人?！彼裕谝话阋s中，要約人可以在要約生效以前隨意撤回其要約，而且對此撤回行為不承擔任何責任。同時，我國《合同法》第27條規定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人?！彼裕兄Z人亦可在承諾生效之前隨意撤回其承諾，而不承擔任何責任。
但是對于電子合同的訂立而言，要約人在發出要約后或者承諾人在發出承諾后，通常是不可能撤回的。因為網絡文件的傳輸速度很快，要約或承諾一旦發出，就可以立即進入收件人的計算機系統，發出和收到的時間僅相差幾秒。所以，在電子商務活動中，要約和承諾一般是不能撤回的。要約和承諾的撤回只能適用于其他非直接對話的訂約方式。
2.意思表示的撤銷問題
意思表示的撤銷是指意思表示到達對方之后，對方作出答復之前，表意人又向對方發出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤銷僅指要約的撤銷，而承諾則沒有撤銷的問題，因為承諾并不存在要求對方給予答復的問題。
所謂要約的撤銷，是指要約人在要約到達受要約人并生效以后，在受要約人作出承諾之前，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。對于要約的撤銷，大多數國家原則上是允許的，但同時也規定有些要約是不可撤銷的。美國法認為，要約原則上可以在受要約人接受要約前撤銷，除非要約人在函件中保證該要約將保持有效且此種保證條款載于受要約人所提供的表格上并經受要約人另外簽名，此種要約可以在3個月內不可撤銷。德國法認為，要約在要約的有效期或合理期限內不可撤銷，除非要約中有不受拘束的語句。希臘、瑞士、巴西等國的法律中亦有類似的規定。我國《合同法》第18條規定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。”同時，我國《合同法》第19條又規定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作?！?/p>
對于電子合同訂立過程中要約是否可以撤銷的問題，應當根據具體情況來確定。在EDI交易過程中，發出一項要約后在一般情況下是不可能撤銷的。因為EDI交易過程在特征上，更類似于股票交易的自動撮合過程，即要約和承諾條件都是自動迅速完成的。[7]盡管在EDI交易中，要約的撤銷十分困難，但是我們并不能否認在電子網絡的某些環境下撤銷要約的可能性。同時，在未使用EDI訂約的情況下，如要約人以電子郵件的方式發出一份要約，而受要約人并未馬上作出承諾，那么要約人完全可以撤銷其要約，但前提是要約人撤銷其要約的通知在受要約方答復之前到達對方?？傊瑧摳鶕煌膫鬟f方式作出靈活的規定。
參考文獻：
[1] 趙德銘：“合同成立與合同效力辨”，《法律科學》1994年第3期。
[2] 王利明、崔建遠主編：《合同法》，北京大學出版社2004年版，第31頁。
[3] 蘇惠祥主編：《中國當代合同法論》，吉林大學出版社1992年版，第67頁。
[4] 王利明、崔建遠著：《合同法新論·總則》，中國政法大學出版社2000年版，第130-135頁。
[5] 張楚著：《電子商務法初論》，中國政法大學出版社2000年版，第273頁。
[6] 王利明主編：《電子商務法研究》，中國法制出版社2003年版，第104頁。
電子合同法律問題范文3
法律是社會關系的調節器，沒有宏觀的法律環境作支撐，電子商務只能是空中樓閣，根本不可能廣泛應用。在傳統的計劃經濟體制下形成的法律體系面對電子商務的沖擊時，已顯得力不從心。盡快地完善電子商務交易的法律法規，強化電子商務的安全管理，規范買賣雙方和中介機構的交易行為，明確交易各方當事人的法律關系和法律責任，嚴厲打擊各種違法交易行為，對電子商務的發展至關重要。
一、發展電子商務面臨的主要法律問題
電子商務是建立在計算機網絡基礎上的極具變革性的商業運營模式。隨著Internet的發展，Internet已成為全世界規模最大、信息資源最豐富的計算機網絡。Internet本身具有的開放性、全球性、虛擬性、自由性的特點，也成為電子商務的內在特征。電子商務的本身屬性決定了它必然會沖擊原有的法律體系，出現一系列新的法律問題。
1．電子交易的安全性問題
電子交易的安全性問題是阻礙電子商務發展的最大問題。國內不少專家學者認為，電子商務是Internet技術應用的全新方向，是建立在技術性的網絡系統基礎上，它源于技術，因此，電子商務發展中出現的問題也只有技術的提高才能解決，即通過防火墻、加密技術、數字簽名、身份認證等技術，來確保網上信息流的保密性、完整性和不可抵賴性。但是，就目前而言，技術的提高并沒有解決電子商務的安全問題。應用比較廣泛的由Netscape公司于1994年推出的安全套接層技術(SSL：SecuritySocketLayer)有明顯的安全隱患。而于1996年2月，由VISA與MASTERCARD兩大信用卡國際組織共同發起的保障在Internet上進行安全電子交易的Scr協議(SecurityElectronicTransation)雖然比較好地解決了現階段的電子商務交易的安全問題。但是，實踐證明，純技術性的防范手段不能對各種惡意攻擊和網絡犯罪起永久性的制約作用。只有法律和技術的雙管齊下，才能維護和保障電子商務的穩健發展。
2．電子合同的法律問題
電子合同是數字化的，根本不同于傳統的書面合同，這使得電子合同效力的認定及操作問題變得非常復雜。
我國電子商務立法中僅有《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第11條關于書面形式包括“數據電文”及第33條關于當事人采用數據電文訂立合同可以“要求簽訂確認書”的規定。前者承認了電子合同的合法性，后者涉及電子合同生效的要求，是對電子合同法律效力實現方式的一種有益探索。另外，《合同法》第16條、第26條規定了電子合同的生效時間、承諾的生效時間及合同成立地點，但是僅有以上幾點，電子合同仍無法操作。
為解決電子合同的法律問題，中央有關部門及地方如上海、廣州等城市紛紛頒布了一些法律法規。這固然是對電子合同法律問題的探索和嘗試，然而，法出多門，必然與電子商務的無界性和自由性相沖突，最終還是阻礙電子商務的發展。
3．電子商務認證的法律問題
數據資訊的商業化應用，使得認證機構(CA:CertificateAuthority)的服務成為電子商務的必需，否則，電子商務交易形式就可能因為缺乏中介信用而無法發展。
認證機構的核心職能是發放和管理用戶的數字證書，它提出的是經過核實的、交易雙方都關心的基本信息和信用證明，通常包括交易人是誰、在何處、以何種方式電子簽名、其信用狀況如何等。
目前，有不少地區、部門甚至企業都建立起認證中心，存在不少的隱患：一、認證機構是一種專業化的信息服務機構，并非一般的實現某種商業利潤的機構。它對交易各方負有特殊的職業義務，這種義務是一種社會責任，是一種倫理道德。一旦出現認證機構偏袒交易一方或出賣交易方的信用信息等不公現象，法律有何規定?二、從營業目的來看，認證機構屬于公共企業，以向全社會提供電子商務交易信用為已任，并非追求單純的經濟利潤為已任。它的利潤來自其規?；臉I務服務。
國內許多專家學者認為，目前，司法公證應介入電子商務，充當認證機構的角色，以避免電子商務法未出臺前發生認證機構的法律糾紛。但這對司法公證部門的信息化建設提出了更高的要求。4．知識產權問題
電子商務的無形化使知識產權保護更加艱難。
網絡上的諸如域名、網頁上各種各樣的文章、圖像、聲音、軟件及網頁的商標所涉及的商業秘密等都會牽涉到專利權、商標權、版權、著作權等知識產權問題。因此，保護知識產權與發展電子商務有著密切的聯系。
國際組織包括世界知識產權組織、世界貿易組織和聯合國國際貿易法委員會紛紛制定了有關的條約，來保護知識產權。如1996年世界知識產權組織通過的《版權條約》，1996年6月聯合國國際貿易法委員會通過的《電子商務示范法》(ModelLawonElectronicCommerce)。
5．隱私問題
最近，美國《商業周刊》進行了一項有關電子商務的隱私權方面的調查。結果顯示，大多數人擔心個人隱私外泄，而且很多人把拒絕電子商務歸究于個人隱私的無法保障。因此，在個人隱私問題上，各國政府應相互配合，在法律層次上和技術層次上進行廣泛合作，尋找出現尊重個人隱私，又允許個人自由，同時也允許政府以恰當方式進行管理的最佳方式。
6．電子商務的管轄權問題
因電于商務具有全球性和開放性的特點，使各國政府都非常關心電子商務的管轄權。各國政府都希望本國法院擴大管轄權，以維護本國利益。如果管轄權問題處理不當，定會引來各國問不必要的糾紛。因此，各國應相互協調，以國際法的形式確立電子商務管轄權的操作規則。
當然，電子商務在發展過程中遇到的法律問題遠不止上面幾個問題，還有如電子商務運營模式的法律保護、電子商務的稅收等問題，這都需要人們以務實的態度逐一加以克服。
二、借鑒國外電子商務的立法經驗
國外的電子商務的法律建設伴隨著電子商務的發展已經走過多年的路程。
如果沒有一個成熟的、統一的法律系統來仲裁電子商務的各種糾紛，人們對電子商務就會望而卻步。世界各國多年的立法實踐經驗成果相當豐富，我們應充分借鑒和吸收成功經驗，服務于中國的電子商務立法。
三、電子商務立法的基本原則
1．立足于國際立法趨同的取向
力爭與國際立法趨同是由電子商務的無界性和自由性決定的。中國電子商務立法只有爭取與國際立法接軌，才能參與全球性的經濟競爭。新加坡的《電子交易法案》幾乎全部吸收了《電子商務示范法》的有關規定，同時根據《電子商務示范法》的精神增加了一些內容，如網絡服務提供者責任、認證機構及數字簽名的法律標準和驗證、電子記錄和簽名的政府作用等；像《美國電子商務綱要》第四原則所述，政府應該承認Internet的獨一無二的特征，現有的法律規章凡屬可能妨礙電子商務發展者均應修訂。
2．研究《電子商務示范法》尚未涉及的問題
《電子商務示范法》尚未涉及的法律問題，一般指未發出通知或通知錯誤的責任問題、電子提單問題、合同訂立的時間和地點、要約和承諾問題，還有稅收、金融、信息安全、市場準入、知識產權、司法管轄和國際協助消費者權益保護問題等。
此外，中國的電子商務立法還應遵守以下原則：
1．體現國家意志，把國家利益放在第一位；
2、有利于電子商務發展，而不是制約和阻礙；
3．立法要有遠見，要科學、更具可操作性；
電子合同法律問題范文4
我國1999年10月1日起施行的新《合同法》首次將數據電文合同納入了書面形式的合同中，承認其合法性。但數據電文合同面臨的許多具體法律問題，《合同法》并未解決。目前，隨著我國電子商務的迅速發展，迫切需要研究這類無紙合同的特殊法律問題。本文在對數據電文合同與傳統書面合同進行比較的基礎上，試圖探討數據電文合同的幾個重要問題：書面效力問題、簽名問題、合同的訂立與成立的時間、地點問題。
一、數據電文合同與傳統書面合同的比較
（一）數據電文合同的概念
數據電文合同，顧名思義，即以數據電文形式訂立的合同，聯合國國際貿易法委員會在《電子商業示范法》第2條中對數據電了較權威的定義：“數據電文”系指經由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換、電子郵件、電報、電傳或傳真。我國《合同法》第11條也規定，“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”。可見，數據電文合同一般包括以下三類基本形式：一是以往常見的電報、電傳和傳真。它們是通過電子脈沖形式傳遞信息的，故屬于數據電文形式。二是電子數據交換(Electronic Date Interchange，簡稱EDI)形式，它是將商務處理按照一個商定的標準，形成結構化的事務處理或信息數據格式，從計算機到計算機的電子傳輸方式。換言之，EDI合同即是合同信息通過計算機的電子傳輸，而且使用某種商定的標準來處理信息結構的合同訂立形式。EDI目前是國際貿易及發達國家的國內貿易中被廣泛應用的比較普及的電子貿易形式，我國應用EDI的貿易正在被積極推廣并迅速發展起來。三是電子郵件（簡稱E-mail）形式，它是通過電子計算機系統以及國際互聯網實現的信息傳遞方式。E-mail合同形式與EDI合同形式都是進入現代信息社會后，貿易合同無紙化的典型表現，且具有快捷、方便、高效等優勢。但二者比較起來，E-mail采用的是非標準化或格式化的電子信息處理結構，雙方當事人可以在網上直接談判，其成本更低，更方便和快捷。E-mail的不足之處是，不像EDI形式那樣可以設置認證機構為電子簽名提供可靠、安全的保障，其安全性受到較大的威脅。目前E-mail形式多用于網上零售、網上知識產權轉讓和其他小額貿易。
（二）數據電文合同與傳統書面合同的區別
傳統書面形式是指當事人采用合同書、信件等文字形式表達協議內容的合同。長期以來，要式合同一直以此種形式為主要形式，整個書面合同的理論，如合同的合法性及證據力，合同的要約和承諾、成立的時間和地點等都是以紙面形式為基礎進行規范的。而在數據電文合同中，雖然合同的意義和作用并未發生改變，但其形式以及由此引起的法律要求卻發生了很大的變化。二者比較起來，其主要區別表現為：
首先，傳統書面形式的合同當事人可以面對面直接談判，意思表示是在一個實體空間內進行，雙方的身份容易辨認和確定。而在數據電文合同中，雙方當事人在一個虛擬的市場上運作，其身份和信用須依靠密碼辨認或認證機構的認證。
其次，二者“書面”的意義有很大區別。通常人們認為，傳統書面形式屬于有紙形式，其可視性、不可更改性及原件的認定幾乎不成問題。而在數據電文合同中，除電報、電傳和傳真的書面意義與傳統書面的形式較近似外，EDI和E-mail合同形式均屬典型的無紙面形式，它們實際上是存儲于計算機磁性介質上的一組數據信息，又稱電子數據。雖然EDI和E-mail合同也可以以打印文件形式有形地表現所載的內容，但那已不是EDI和E-mail合同了，而是以打印文件形式存在的典型的紙面合同。它們也可以通過顯示器屏幕進行顯示，但顯示并非合同存在的形式，而是供人閱讀的。在EDI和E-mail合同中，能夠有效存在的作為“書面”意義的是電子數據，它與紙面形式相比具有無形性、易消失性和易改動性等特點。因為電子數據以計算機儲存為條件，一旦操作不當，可能抹掉所有的數據，還可能受到計算機病毒等無形災難的攻擊。并且，它以鍵盤輸入，用磁性介質保存，改動或偽造后不易留痕跡。
再次，傳統書面合同成立和生效所要求的簽名、蓋章或指紋等，在數據電文合同中被電子簽名所代替。在電報、電傳和傳真中，人們沒有對合同簽名問題提出疑義。這是因為在發送電報、電傳和傳真時，在發源稿上簽字與傳統簽字基本一致。而在EDI和E-mail合同中，電子簽名完全由符號及代碼組成。其存在的問題是，數字形式的簽名容易被他人模仿或破譯，網絡通信可能在中途被他人截獲并篡改，當事人可能懷疑附有電子簽名的合同的真實性及有效性。
最后，在意思表示及合同的成立方面，二者也有不同。按照傳統書面合同的要求，要約的意思表示與承諾的意思表示都是由當事人直接發出的，合同是當事人雙方意思表示達成一致的結果。而數據電文合同中的EDI形式，因通過計算機網絡，采用標準化或格式化進行數據交換并自動生成，誰是作出意思表示的人以及意思表示能否撤回、撤銷等問題便成為疑問。E-mail合同雖然比EDI合同在意思表示的達成上更為直接，且當事人可以反復磋商，但要約和承諾的收到與證實等問題與傳統書面合同相比亦有較大區別。另外，數據電文合同通過計算機等電子手段傳遞信息，發送或接收信息也可能是旅途中的手提電腦，這使得發出信息的地點或收到信息的地點具有不確定性，因而在合同成立的地點上與傳統書面合同相比，確定的規則有所不同。
二、數據電文合同的書面效力問題
無論在各國國內法或是國際貿易法中，書面形式被作為許多類型的合同的形式要件加以規定。書面形式的作用在于：于實體法中決定合同的成立和生效，使合同具有合法性和可強制執行性；于程序法中作為處理合同糾紛的可靠證據。在電子技術引進之前，法律很少碰到文本在什么中介載體上呈現的問題。電報、電傳和傳真產生之后，也沒有出現不可克服的困難，接收方從接收機中得到一張通訊記錄紙就足以形成書面的證據了。但EDI和E-mail形式則不同，它不是以原始紙張作為記錄憑證，而是以電子數據的形式表現出來。但電子數據的易消失性、易改動性，使人們對它的書面合法性和證據力有諸多懷疑。這種懷疑確實在一定程度上阻礙了電子貿易的發展。因此，人們普遍認為，有必要擴大書面的概念，不管是文本的，或是電子數據形式的，只要具有書面形式的基本功能，即視為符合法律對書面的要求。這就是聯合國國際貿易法委員會建議采用的“功能等同法”(funcfional-equivalent)。依據“功能等同法”，法律針對數據電文合同要求的書面意義不應該確定一種相當于任何一種紙面文件的計算機等同物。相反，只需要提出書面形式要求的基本目的和作用，以此作標準，不管采用什么電子技術，一旦達到這個程度，即可等同于書面文件，受到法律的認可。在書面文件環境中，一般認為書面文件可起到的作用或具有的功能是：提供的文件大家均可閱讀；提供的文件在長時間內可保持不變；可復制便于當事人雙方掌握的同一數據的副本；可通過簽字核證數據；文件是法院或社會上可接受的形式等等。關于上述書面文件的作用，現有計算機技術的發展使數據電文基本上可以達到要求。但法律不應要求數據電文在任何情況下都應起到書面形式的全部功能。事實上，紙面形式也并非完美無缺，例如，一份書寫的文件也可能被幾乎毫無痕跡地涂改，也可能被毀滅，而非絕對不可更改。聯合國國際貿易法委員會制定的《電子商業示范法》第6條(1)項規定：“如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求?？梢姡妒痉斗ā穼⒖勺x性、可核查性作為數據電文滿足書面要求的標準。目前許多國家，如美國、日本、澳大利亞、歐盟各國、韓國、新加坡等都通過電子商務法或其他法律將數據電文合同視為書面合同，承認其合法性。我國《合同法》第11條則直接將數據電文合同列為書面合同的一種，而非“視為”書面合同。
對于書面形式所要求的原件問題，在數據電文合同中如何認定？回答這一問題，先從原件的基本功能來看，它確保當事人能據此宣稱權利或提出抗辯，并對交易進行認證，以及成為可能的最佳證據。換言之，原件的功能就是對信息認證以維護其真實可信度。聯合國《電子商業示范法》第8條(1)項針對數據電文合同的原件做出了規定：“如法律要求信息須以其原始形式展現或留存，倘若情況如下，則一項數據電文即滿足了該項要求：(a)有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成，作為一項數據電文或充當其他用途之時起，該信息保持了完整性；(b)如要求信息展現，可將該信息顯示給觀看信息的人”。這一規定運用“功能等同法”對原件在數據電文中做了重新定義。筆者認為，如果拋棄“功能等同法”，而把原件的概念狹義地理解為信息首次固定于其上的媒介物，則任何數據電文均無原件。因為數據電文收件人收到的永遠是該“原件”的副本。所以，只能依賴“功能等同法”來認定“原件”?！妒痉斗ā返?條強調電子數據具有可讀性和完整性，才能被認可為功能上等同于原件。其完整性則應與核證方法相聯系。現在已有很多電子技術手段來核實某項數據電文的內容，亦即證明其“原件性質”。
關于數據電文合同“書面”證據力的承認問題，聯合國《電子商業示范法》第9條(1)項規定：“在任何法律訴訟中，證據規則的適用在任何方面均不得以下述任何理由否定一項數據電文作為證據的可接受性：(a)僅僅以它是一項數據電文為由；或(b)如果它是舉證人按合理預期所能得到的最佳證據，以它并不是原樣為由”。根據我國《民事訴訟法》第63條的規定，電子數據屬于視聽資料類，為法定的七種證據之一。但《民事訴訟法》第69條又規定，視聽資料類的證據往往需與其他證據相互印證一致，其共同指向同一事實，才能認可其效力。而傳統紙面形式則可直接作為可靠證據。以電子數據必須與其他證據相互印證一致，才能作為確定電子數據證據價值的標準，很多情況下是難以實現的。我國目前沒有明確的解決辦法。我國應借鑒《示范法》及其他國家法律的規定，在民訴法中規定數據電文作為證據的具體法律規則，以便消除對其使用所造成的不必要障礙，并確保這些規則符合技術的發展。
三、數據電文合同的電子簽名問題
傳統書面合同中，簽名的法律意義或功能主要表現為：證實當事人的身份；表示當事人同意此合同內容的當前意圖；決定合同的成立地點。手寫簽名、蓋圖章、信箋頭的印字或者打孔等在傳統上都被視為簽名而應用過。但在電子商務無紙化環境中，雙方可能遠隔萬里而互不相識或在交易中自始至終不見面，依靠上述傳統簽字方式很難確認各方的身份。因此，人們采用一種電子簽名的機制來相互證明自己的身份。電子簽名是用0、1數字代碼組成的某種電子密碼，它可以供合同每一方使用，代表當事人的當前意圖，即雙方愿意就合同規定的條件進行交易。對每一方來講，具體采用什么符號或代碼，是根據現有技術、各方相關經驗，可應用的標準要求和所使用的安全程序來確定。應當指出的是，電子簽名與電子商務中用戶的進入代碼并不相同。進入代碼只是允許用戶進入通訊網絡，這與證實用戶的當前意圖是截然不同的。用戶在使用進入代碼之后，再使用代表其當前意圖的電子密碼，才是電子簽名。
電子簽名存在的最主要問題有二：一是其安全性較之傳統簽名更易受到威脅，如模仿和篡改，可能使得電子合同雙方互不信任；二是如何規范電子簽名使其成為人們能普遍接受的簽名形式，并賦予電子簽名與傳統簽名同等的法律效力。前者是一個技術問題，后者是純粹的法律問題。解決上述問題的技術方案已提出多種，如針對EDI合同，比較可行的是通過電子商務認證中心建立起類似于印鑒管理那樣的制度對電子簽名的真實性進行證明或鑒定。而從法律上看，承認電子簽名的法律效力，目前有兩種立法模式：第一種模式是立法直接規定使用某種較可靠的電子簽名，如新加坡1998年7月頒布的電子商務法規定：電子簽名指通過非對稱加密系統和哈希函數(Hushing Function)交換電子記錄的一種電子簽名。另一種模式是只建立一個立法框架，期望由市場來確定法律效力以外的問題，以消除對電子簽名有苛刻技術限制的問題，并可跟隨技術的發展。關于電子簽名，聯合國《電子商業示范法》第7條第(1)項采用“功能等同法”，側重于簽字的基本功能規定：一項數據電文，若使用一種方法，鑒定了作者的身份并證實了該作者同意了該信息的內容，且使用的方法是可靠的、適當的，則可視為滿足了法律對簽字的要求。關于簽字的安全可靠程度，則定出了靈活性原則。在決定所采用的方法是否適宜時，可予考慮各種法律要求、技術及商業的因素。
我國《合同法》第33條規定：“當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立?！彪m然我們可以認為這一規定為數據電文合同提供了一種認證方法，但我國《合同法》及其他法律、法規并未具體規定電子簽名。筆者認為，我國應當在立法中明確承認電子簽名的法律效力，并規定電子簽名可靠程度的核證要求，但最好不要將電子簽名限定在某一技術狀態下，而由當事人自行選擇較可靠的電子簽名。因為計算機技術的發展實在太快了。
四、數據電文合同的訂立與成立問題
關于EDI合同主體問題。EDI的應用使訂約決策過程完全自動化，交易雙方的計算機完全可以按預先編制的程序自動發出要約和承諾，而勿需當事人的直接參與。人們不禁要問：誰是意思表示的當事人？筆者認為，盡管計算機的高智能化使人的主體地位有淡化的傾向，但是，賦予計算機以擬制人格是不符合法理的。EDI合同程序畢竟是人設計的，計算機也是由人來控制的，所以，實質上體現了人的意志。歐共體委員會在《關于通過EDI訂立合同》的研究報告中指出，可以把對計算機的運作擁有最后支配權的人視為其同意了計算機所發出的要約或承諾的人，由他對計算機系統所作的一切決定承擔責任。聯合國《電子商業示范法》第13條中也規定：一項數據電文，由發端人設計程序或他人代為設計程序的一個自動運作的信息系統發送，視為發端人的數據電文。以上辦法均為確定合同主體的可資借鑒的辦法。
關于要約的撤回、撤銷及承諾的撤回問題。數據電文合同訂立中要約與承諾能否撤回、撤銷，學者之間有不同的看法：一種觀點認為，要約的撤回、撤銷及承諾的撤回在EDI合同中是不可能的。因為EDI傳遞的速度太快，且有自動處理的特點[1]。另一種觀點則認為，要約撤回、撤銷與承諾撤回在EDI合同中是可能的。因要約方通知EDI網絡發出要約信息后，受要約人需要一定的時間來接收和處理該信息，在承諾實際到達要約方發出信息的地點以前，要約人可以撤回或修改要約[2]。分析針對EDI合同的兩種不同觀點可以發現，其中的關鍵問題是人們對電子技術本身特點的認識不同。事實上，在EDI合同訂立時，如為即時性的自動處理程序，則無撤回，也無撤銷的情況。如EDI受軟、硬件系統的限制，是非即時性的，則有撤銷的問題。而在E-mail形式中，也因信息傳遞速度很快，要約和承諾很難有撤回的機會。但如發送的要約到達對方生效但尚未承諾時，則存在撤銷要約的機會。此外，還有一種特殊情況，要約和承諾存在撤回的機會：如要約或承諾的信息未進入收件人指定的特定電子信息系統，而只是發給收件人的另一信息系統，則以收件人檢索到該數據電文的時間為收到時間，意即在收件人檢索到數據之前，發送的要約或承諾尚未生效?？沙坊?。關于這些問題，實際上并未突破合同法中要約與承諾的基本規則。
關于數據電文合同成立的時間和地點問題。在訂立合同的過程中，要約和承諾的意思表示都有何時生效的問題，它同時也關系到合同的成立時間。對此，英美法系采用“發信主義”，而大陸法系各國多采用“到達主義”。我國《合同法》采用“到達主義”。一般認為，收件人收到數據電文的時間即為到達生效時間。對于收到時間，聯合國《電子商業示范法》第15條和我國《合同法》第16條采用了基本相同的規范：如收件人為接收數據電文而指定了某一信息系統，該數據電文進入該特定系統的時間，視為收到時間；如收件人未指定某一特定信息系統的，則以數據電文進入收件人的任一信息系統的時間為收到時間。對于什么是“進入”，筆者認為，一項數據電文進入某一信息系統，其時間應是在該信息系統內可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或閱讀傳遞的信息內容。這正如一封信抵達收信方信箱時，信封仍然是封閉的，但并不影響其到達一樣。
對于合同成立的地點，按照我國《合同法》的規定，承諾生效的地點為合同成立的地點。但對于數據電文合同來說，承諾生效的地點具有不確定性，其所處地點可能并不與基礎交易。有密切聯系，不能滿足確立該地點所具有的法律意義。因此，我國《合同法》第34條(2)款采用了與聯合國《電子商業示范法》第15條(4)款基本項相同的規定：采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，從其約定。
五、結語
除上述問題外，數據電文合同中的特殊責任也是不同于傳統書面合同的一個值得研究的問題。尤其是EDI和E-mail形式。在信息的傳輸和交換中，可能發生輸入內容錯誤、篡改的傳遞或者數據被丟失、截取、偽造以及泄密等不利后果。那么，如果因上述情況而造成數據電文合同訂立中的風險或損失，由誰承擔責任及歸責方式，都需進一步研究。
總之，電子商務是未來商務發展的一個必然趨勢，數據電文合同則代表著未來貿易方式的發展方向。其獨特的訂立合同的方式向現有的紙面交易的規范模式提出了技術、法律等方面的重大挑戰。尤其是法律方面，現有的《合同法》及一些有關信息網絡管理方面的法規沒有解決也無法解決數據電文合同所遇到的諸多法律障礙。目前，世界上已有很多國家通過電子商務立法集中解決數據電文合同的法律問題，建議我國也盡快制定電子商務法，為電子交易的雙方提供一套虛擬環境下進行交易的法律規則，說明怎樣消除數據電文合同所遇到的法律障礙，促進我國電子商務沿著法制的軌道順利發展。
收稿日期：2000-06-08
【參考文獻】
電子合同法律問題范文5
關鍵詞:電子合同,合同當事人,締約能力
前 言
在訂立傳統合同的過程中,合同雙方可以通過各種途徑直接或間接地了解對方當事人的相關情況并確定合同當事人,但在無法面對面進行交易的電子商務活動中情況則有所不同。在互聯網高速發展的今天,加入網絡惟一的限制是技術和設備,不受任何社會身份的限制,從而造成網絡社會主體的復雜性[1]。這就使得當事人不可能象在傳統交易條件下那樣對相對人進行考察以判定其真實身份。這也可能導致無權、無民事行為能力人訂立合同等情況的發生。鑒于此,采用電子簽名的方法來解決這一問題得到了世界各國的認可。但由于電子簽名往往與復雜的認證機制聯系在一起,而且其中又涉及不斷變化的電子信息技術,所以這一問題并未因電子簽名的出現而得到很好地解決。
由于任何合同都是以當事人的意思表示為基礎,并以產生一定的法律效果為目的,因此行為人就必須具備正確理解自己行為的性質和后果,獨立表達自己的意思的能力,即是說必須具備相應的民事行為能力。行為人具有相應的民事行為能力的要件在學理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。[2]我國《民法通則》規定了自然人的民事行為能力,并將其分為三類:無民事行為能力、限制民事行為能力和完全民事行為能力。我國《合同法》第9條也規定:“當事人訂立合同,應當具備相應的民事權利能力和民事行為能力?！备鶕陨弦幎?無民事行為能力人顯然不具有締約資格;限制民事行為能力人可以締約,但是只能進行與之年齡、智力相適應的民事活動;完全民事行為能力人則具有完整的締約能力。與傳統合同一樣,電子合同的當事人在締約時不僅要具有相應的民事行為能力,而且還要具有相應的締約能力。這對于保護當事人的利益,維護社會經濟秩序是十分必要的。
在傳統的面對面交易中,當事人一方往往僅憑直觀感覺就能判斷,他的交易相對方是未成年人還是精神失常者。[3]然而,在電子合同訂立的過程中,當事人權利能力和行為能力的確認具有相當的難度。那么,對于不具有完全締約能力的人,其所締結的合同是否有效呢?對此,法律界尚未形成一致的看法。因此,有學者對網絡交易中當事人行為能力之理論基礎提出了質疑,認為應當重新思考。[4]在實踐中,通常所采用的解決辦法是:有關當事人在交易前要求對方提交其真實的個人資料并聲明對資料的真實性負責。但上述資料在法律上有何效力,傳統合同法對此并沒有相關規定。也有學者認為,在電子交易中應拋棄“行為能力原則”,而直接以經過要約與承諾階段,雙方意思表示一致作為判斷電子合同成立和生效的要件。
筆者認為,徹底拋棄行為能力原則無法保證當事人意思表示的真實性,因而不利于保護合同締約人的利益,但在一方當事人提交虛假個人資料的情況下,若對方當事人出于對該資料的合理信賴而與之簽訂了合同,則應承認此合同的合法效力。當然,鑒于電子交易的特殊性,對這類問題仍應進行深入而細致的理論研究。
【參考資料】
[1] 鮑宗豪主編:《網絡與當代社會文化》,上海三聯書店2001年版,第40-41頁。
[2] 王利明、崔建遠著:《合同法新論·總則》,中國政法大學出版社2000年版,第240頁。
電子合同法律問題范文6
謝波
摘要：在傳統交易活動中，“簽字蓋章”是許多法律的基本要求。但隨著網絡技術的日新月異，電子簽名和認證已經十分普遍。電子簽名和認證作為電子商務的重要組成部分，其中的法律問題阻礙了電子交易的進行，也制約了電子商務的發展。本文將對電子簽名和認證中的法律問題進行深入的探討和論述。
關鍵詞：電子簽名，認證，電子商務，電子合同，法律問題
在傳統交易中，人們常常通過親筆簽名的方式來確保合同當事人身份的真實有效和意思表示的一致。同時，親筆簽名也是許多法律的要求。例如，我國《合同法》第32條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！蔽覈镀睋ā返?條規定：“票據出票人制作票據，應當按照法定條件在票據上簽章，并按照所記載的事項承擔票據責任。持票人行使票據權利，應當按照法定程序在票據上簽章，并出示票據?！比欢?，在電子商務環境下，由于合同當事人可能相隔千里，甚至在整個交易過程中并不謀面，這就使傳統的親筆簽名方式就很難運用于電子交易。但是，傳統的親筆簽名方式所具有的功能，特別是它所具有的證明合同的真實性和完整性的功能，對一直為網絡安全問題所困擾的電子商務仍然具有重要的價值。所以，簽名的要求在電子商務環境下不僅不應被放棄，反而應該得到強化和更有力的保障。當然，這里所說的簽名已經不再是傳統的親筆簽名，而是電子簽名（Electronic Signature）。
新加坡1998年頒布的《電子交易法》（Singapore Electronic Transactions Act 1998，SETA）對電子簽名和數字簽名作了相關規定。它將電子簽名定義為：“以數字形式所附或在邏輯上與電子記錄有聯系的任何字母，文字數字或其他符號，并且執行或采納電子簽名是為了證明或批準電子記錄”；將數字簽名（Digital Signature）定義為：“通過使用非對稱加密系統和哈希函數（Hushing Function）來變換電子記錄的一種電子簽名”。可見，數字簽名是電子簽名的一種。根據聯合國國際貿易法委員會電子商務工作組1999年頒布的《電子簽名統一規則（草案）》（Draft Uniform Rule On Electronic Signature）第1條的規定：“‘電子簽名’，是指以電子形式存在于數據信息之中的，或作為其附件的或邏輯上與之有聯系的數據，并且它（可以）用于辨別數據簽署人的身份，并表明簽署人對數據信息中包含的信息的認可”。筆者認為這一定義頗值得我國立法的借鑒。
電子簽名的主要目的是利用技術的手段對數據電文的發件人身份做出確認及保證傳送的文件內容沒有被篡改，以及解決事后發件人否認已經發送或者是收到資料等問題。[1]電子簽名是法律上一個重要的創新概念，它作為電子認證技術在法律上的總括，得到了許多國家的認可。目前，國際上通用的電子簽名主要有以下三種模式：
一、智能卡模式。智能卡是安裝了嵌入式微型控制器芯片的IC卡，內儲有關自己的數字信息。使用者在使用智能卡時只要在計算機的掃描器上一掃，然后鍵入自己設定的密碼即成。
二、密碼模式。使用者可以自己設定一個密碼，該密碼由數字或字符組合而成。有的單位還提供硬件，讓使用者用電子筆在電子板上簽名后存儲起來，電子板不僅可以記錄簽名的形狀，而且可以記錄使用者簽名時的力度以及定字的速度等，以防他人盜用簽名。
三、生物測定模式。該方法以使用者的生理特征為基礎，通過計算機對使用者的指紋、面部等進行數字化的同一認定。
隨著電子商務的發展，為了消除電子商務在法律上的障礙，許多國家已經著手研究電子簽名的問題。聯合國國際貿易法委員會電子商務工作組一直以《電子簽名統一規則》作為擬定草案的標題，并得到了許多國家的一致認同。歐盟的相關指令也同樣以“電子簽名”為題。自世界上第一部電子簽名法——美國猶他州于1995年頒布的《數字簽名法》以來，迄今為止，國家級的電子商務立法有德國的《數字簽名法》和《數字簽名條例》、美國的《電子簽名法》、意大利的《數字簽名法》、愛爾蘭的《電子簽名法》、馬來西亞的《數字簽名法》、新加坡的《電子交易法》、韓國的《電子商務基本法》等。從內容上來看，這些法律以電子簽名（數字簽名）與認證機構的相關規定為主，多數立法文件直接以“電子簽名”或“數字簽名”為標題。電子簽名法不僅能解決電子合同的法律效力、電子交易中的風險和責任分配等基本問題，而且能有效地維護電子商務活動中國家的經濟利益，因此在整個電子商務法律體系中占有極其重要的地位。
由于電子合同未必具有傳統合同的書面文本，這就使得傳統的親筆簽名方式被電子簽名所替代。如同傳統合同須雙方當事人簽字蓋章方能生效一樣，如果電子簽名不具有法律效力，則無法使電子合同有效。在傳統合同中，親筆簽名或蓋章的行為主要有兩種功能：一是表明合同當事人的真實身份；二是表明合同當事人愿受合同約束的意思。但在電子商務活動中，傳統的親筆簽名方式很難應用于這種電子交易方式。因此，人們開始采用電子簽名來證明彼此的身份。
在電子合同上的簽名，最大的障礙仍然是技術上的，也就是說現有技術仍不能使當事人像在合同書上簽字那樣方便、簡單。[2]但需要指出的是，一旦從技術上解決了電子簽名的問題，電子簽名在電子商務中的實用性以及所產生的法律效力將不會低于在傳統合同書上的簽名。同時，我們還應看到，既然承認電子合同屬于書面形式，那么就必須承認電子簽名的效力，因為在沒有電子簽名的情況下，任何人都可以自由地進入計算機系統，并對文件的內容進行篡改，電子合同就很難存在了。
目前，世界各國以及國際組織的立法已有將“電子簽名”視為簽名的傾向。例如，聯合國歐洲經濟委員會促進國際貿易程序工作小組認為：只要貿易文件上的簽名，能夠據以認定文件的來源（即據以追溯出文件的作者）并利用該簽名認證該文件，簽署文件者就要對文件單據上事項的正確性及完整性負責。[3]《漢堡規則》（Hamburg Rules）第14條規定：“提單上的簽字可以用手寫、印摹、打孔、蓋章、符號或如不違反提單簽發地所在國國家的法律，用任何其他機械的或電子的方法?！痹谖覈膶嶓w法中，除法律有特別規定以外，當事人訂立合同可以采用書面形式、口頭形式和其他形式，而并不以書面形式、簽字蓋章等方式為要件。就這點而言，與英美法系所強調書面形式和簽字蓋章等要件才能使合同成立、生效的基本原則有很大的不同。因此，我國對簽名或蓋章的法律要求在具體法律條文中并未過多涉及。[4]但我國《合同法》采用了一種靈活的方式。我國《合同法》第33條規定：“當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立?！备鶕@一規定，如果當事人在簽訂合同時使用了電子簽名，既可以不簽訂確認書，也可以根據實際情況，在合同成立之前要求簽訂確認書。當然，采用后一種做法可以更加明確合同的真實性，以防電子簽名的偽造。
筆者認為，政府相關部門應該積極向大眾廣為推介說明電子簽名的定義、目的、適用范圍、使用方法等，然后再由法律提供一套公平合理的游戲規則。通過建立完善的電子簽名和電子認證體系，一方面可以促進電子商務的發展，另一方面可以提高人們對電子簽名的接納度并減少電子簽名的偽造、變造和其他欺詐行為。
認證是一種證實某人或某事為有效或名副其實的過程，其目標仍然是著眼于“安全”。電子商務的安全問題主要包括兩個方面：一、從技術上建立安全認證機制，以確認交易各方身份的真實性以及信息的保密性、完整性和不可抵賴性；同時，利用現代密碼技術以及電子簽名技術等，來保證電子商務活動的安全。二、當電子商務活動出現差錯時，如何運用法律手段解決交易各方的責任以及權利義務關系等問題。在計算機系統或通信中，認證是良好的數據安全措施的一個重要組成部分。電子信息技術的發展極大地增強了人們獲得信息的能力，同時也增加了某些敏感或有價值的數據被濫用的風險。如何確保交易對方的主體資格以及交易數據資料的安全，是電子交易各方都極為關注的問題。因此，我們必須保證買賣雙方在電子交易中身份的真實可靠。電子認證的作用就在于確認交易雙方真實有效的身份。
電子認證與電子簽名一樣都是電子商務活動中的安全保障機制。它是由特定的第三方機構提供的，對電子簽名及其簽名者的真實身份進行驗證的服務。電子認證主要應用于電子交易的信用安全方面，以保障開放性網絡環境中交易人身份的真實可靠。電子認證是確定某個人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過程中未被修改或者替換。[5]
在電子交易過程中，除了交易雙方以電子簽名的方式來識別彼此的身份和確保傳輸信息的完整性外，對電子簽名本身的認證問題，并不能由交易各方自己完成，而是由一個具有權威性、可信賴性和公正性的第三方來完成，從而為電子交易建立一種有效、可靠的保護機制。此第三方被稱為認證機構（Certificate Authority，CA）。認證機構提供電子交易過程中的認證服務，能簽發數字證書并能確認用戶的真實身份。同時，由于電子商務活動常常是跨國境的，因此交易各方當事人就需要有不同國家的認證機構對各自的身份進行認證，并向電子商務活動的相對方發放電子認證證書。在實踐中，就需要各國相互承認對方國家認證機構發放的電子認證證書的效力，以保證電子商務活動的順利進行。
認證機構在電子商務活動中既不向在線當事人出售任何商品，也不提供資金或勞動力資源，它所提供的服務只是一種無形的證書信息。這種數字證書包含一個公開密鑰、交易相對人的姓名以及認證機構的電子簽名、密鑰的有效時間，發證機關的名稱，證書的序列號等。在整個電子交易過程中，認證機構不僅要對進行電子交易的各方當事人負責，還要對整個電子商務的交易秩序負責，因此，它是一個十分重要的機構。
在認證機構的設立上，我們必須強調它應是一個獨立的法律實體，即是說它能夠以自己的名義提供服務，能夠以自己的財產提供擔保，同時能在法律規定的范圍內獨立承擔相應的民事責任。認證機構在整個電子交易過程中必須保持中立，它一般不得直接和客戶進行商業交易，也不能代表任何一方當事人的利益，而只能通過客觀的交易信息促成當事人之間的交易。另外，電子認證機構不能以盈利為目的，它應當是一種類似于承擔社會服務功能的公共事業。從國外的經驗來看，設立專門、獨立和非營利性的認證機構是比較合適的作法。
結合國際上電子商務立法的先例，認證機構一般應承擔以下義務：一、信息披露與通知義務。其根本目的就在于維護社會公共利益和保護信息弱勢群體。二、安全義務。安全可信度是公眾對認證機構的要求，認證機構應當采用能夠滿足條件的安全系統。三、保密義務。認證機構不得對外披露需要保密的信息。此外，認證機構還負有其他義務，如：舉證義務，即交易當事人在使用證書過程中發生糾紛，認證機構可以根據交易雙方或一方的要求，為其提供舉證服務。
同時，認證機構在提供認證服務的過程中會面臨許多潛在風險。其風險的種類主要有：（1）運用技術過失致使數字記錄丟失；（2）對信息未進行嚴格審查致使證書含虛假陳述，第三人信賴其陳述，并基于證書的等級進行交易，將損壞認證機構的可信度；（3）未經過合理適當的辨別而終止或撤銷證書；（4）由于服務器故障或周期性離線修整而造成認證服務中斷；（5）內部人員即認證機構有權訪問證書數據庫的雇員制作虛假證書或涂改證書記錄；（6）外部人員使用多種方法改造認證機構的通用協議；（7）作為網絡機構隨著技術更新其淘汰率高，服務可能難以長期維持，但是某些長期證書的管理又需要服務一直持續下去不能中斷，等等。[6]
由上述認證機構的性質與風險分析可以看出，電子認證的產生與發展將引發電子商務領域的許多新的法律問題，這主要包括：一、數字證書與認證機構的法律地位以及對電子認證的法律監管應得到立法規范，否則無法保障電子認證的有序發展。二、電子認證所面臨的風險將引發認證機構的責任問題，因為認證機構有可能在某些場合給證書持有人或證書信賴人造成損失。三、認證機構作為一個在電子商務領域具有重要價值的新型信用服務主體，將會面臨許多現實或潛在的執業風險。四、電子認證所應實現的服務標準或技術標準應得到相應的規范與完善，以真正達到保障電子交易安全的目的與價值?；谝陨线@些法律問題，筆者認為，對于在電子交易中保障網絡交易安全以及信用制度起重要作用的電子認證，應在未來的電子商務立法中占據應有的地位。
參考文獻：
[1] 蔣坡：“論我國電子商務法律體系和基本架構”，《科技與法律》2002年第2期。
[2] 王利明主編：《電子商務法研究》，中國法制出版社2003年版，第89頁。
[3] Perritt, Legal and Technological Infrastructures for Electronic Payment Systems, 22 Rutgers Computer & Technology Law Journal 53 (1996).
[4] 萬以嫻、朱瑞陽：“簽名與蓋章之新課題——論電子簽章之法律效力”，2002年全國信息網絡與高新技術法律問題研討會論文。
[5] 劉滿達：“數字簽名的法律思考”，《法學》2000年第12期。
