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商務法律論文范文1
電子商務商業方法涉及的主要知識產權屬性類型
著作權如上文所述，電子商務就其本質而言，可以概括為商業交易方法與必要技術手段的融合，而必要技術手段又可以劃分為計算機軟件與硬件兩個部分。計算機軟件即計算機程序，它是商業交易方法的代碼化表述，也是電子商務得以實現的不可或缺的組成部分。目前，多數建立了著作權制度的國家，都將著作權作為保護計算機軟件不受盜版侵害的主要工具與武器。以我國為例，雖然我國著作權法把“計算機軟件”列為“另行規定”其保護方式的特殊作品，但1992年的“中美知識產權諒解備忘錄”及世界貿易組織的“知識產權協議”，均要求把它視同文學作品而給予保護。在2001年中國“入世”之后，依照Trips協議的規定，計算機程序被視為文字作品。2001年12月國務院修改后重新頒布的《計算機軟件著作權保護條例》，在程序上和實體上，包括保護期等方面，將計算機程序與文字作品的保護水平拉齊[4]。當一項涉及商業方法的計算機軟件編寫完成之后，與該軟件相應的著作權便自動生成了，這其中不需要履行任何形式的手續，作品上也不需要有任何特殊的表示“享有版權”的形式[4]。基于著作權的排他性，使得獲得著作權保護的計算機軟件，其源程序本身在未經權利人許可的情況下不得被復制與使用，通過該程序語言所描述的商業交易方法的再現與使用也因此而受到了法律的限制，對電子商務商業方法所有者的相關權益起到了保護的作用。通過著作權來保護實現電子商務商業方法的計算機軟件存在其自身的限制性。著作權僅保護計算機源程序本身，而不能保護由該源程序所反映出的創作思想，即創意。就像文學藝術作品一樣，商業方法的靈魂在于創意。淘寶網的魅力不在于其所呈現在計算機屏幕上的五顏六色的二維用戶界面，而在于“沒有人上街不等于沒有人逛街”的經營理念，你可以在所有商場打烊之后開始一場瘋狂的午夜血拼，動動手指就能在世界各地的8億件商品中“挑三揀四”。這才是促成2010年淘寶網注冊用戶達到3.7億，平均每分鐘出售4.8萬件商品的根本動力之所在[5]。對于專業的計算機編程人員而言，當他了解了這一商業模式的運營規則與網站的基本功能之后，通過現有的計算機語言搭建一個具有相同模式以及類似功能的網絡平臺是能夠實現的。模仿者所編寫的計算機源程序可以與先有者不同，因此這一行為并不侵犯先前已經取得的著作權，但該商業方法創意顯然并未得到有力的保護。這也正是通過著作權保護商業方法軟件的軟肋之所在。鑒于文章篇幅的限制，著作權將不作為本文討論的重點。商業秘密所謂“商業秘密”，我國《反不正當競爭法》中將其定義為“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”[6]。根據國家工商行政管理總局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》對商業秘密概念中的“技術信息和經營信息”的解釋，商業秘密包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產品策略、招投標的標底及標書內容等信息[7]。Trips協議第39條“對未披露信息的保護”專門對商業秘密的保護進行了規定。第2款具體表述了屬于商業秘密的條件：“自然人和法人應有可能防止其合法控制信息在未經其同意的情況下以違反誠實商業行為的方式向他人披露，或被他人取得和使用，只要此類信息：1屬于秘密，即作為一個整體或就其各部分的精確排列和組合而言，該信息尚不為通常處理所涉信息范圍內的人普遍知道，或不易被他們獲得；2因屬秘密而具有商業價值；3由該信息的合法控制人，在此種情況下采取合理的步驟以保持其秘密性質”[8]。由此可見，構成商業秘密的信息應當至少具備以下3個特點：1具有商業價值，能夠運用于商業行為中并且能夠為權利人帶來經濟利益；2處于保密狀態，即包括不為除權利人之外的對象所知悉的情況，也包括公開程度僅僅限定在權利人以及特定對象之間的情況，所述特定對象是指經過權利人許可而掌握該秘密信息并且與權利人達成保密協議而承擔保密義務的特定自然人或法人；3權利人采用了合理的保密措施以防止該秘密信息被不特定對象所知悉。商業秘密不但可以保護技術信息，在保護經營信息的方面更具有不可替代的作用?，F行專利法不保護包括貿易規則在內的經營信息，商業秘密的保護方式彌補了這一不足。商業秘密是不需公開的，因此與專利制度相比能夠給予保護對象更加嚴密的封鎖，但也在一定程度上阻礙了信息的交流與共享。商業秘密沒有確定的保護期限，如果保密措施得當甚至可能永久保密。但其一經破解或泄密，使該信息進入公眾領域，則權利人就將永久失去相關權利，且不能獲得任何補償，因此存在一定風險。商業秘密沒有地域限制，也不需履行任何登記手續而自動生成，這些都是其有別于專利制度的特點之所在。專利權商業方法相關專利申請是以利用計算機和網絡技術完成商業方法為主題的發明專利申請。但是在有些申請中，雖然其在說明書中記載了申請是利用了計算機和網絡技術，但是在權利要求中僅僅記載了商業實施的具體步驟，而不涉及任何技術的內容，則這樣的專利申請的權利要求主題，會被認為是純粹的商業方法。在電子、通信技術領域中，大多數與商業方法相關的專利申請都是與計算機和網絡技術相結合的，這類商業方法專利申請的出現反映了計算機及網絡技術在人類社會活動領域中的應用，這類專利申請既有商業活動的運作過程，又有計算機技術的應用，是一種商業活動規則與計算機技術手段的混合體。這類專利申請顯然已經超出了傳統的專利保護體系的范疇，其解決方案大多是建立在人的愿望和意志的基礎上，事關的不再是人與自然界的關系，而是人與人之間的社會關系，且與公眾利益密切相關。近年來，這類專利申請不僅涉及金融行業，例如銀行業、證券業、保險業等，而且廣泛涉及各種人類社會事務活動，深入到人們的各個生活角落。自電子商務誕生之始，這一新興商業運行模式是否應當作為專利保護客體便成為理論界與實務界爭論不休的問題。對于涉及商業方法的專利申請，各個國家的專利審查制度最初均認為其不能被授予專利權。但由于電子商務模式所創造的巨額商業利潤對國家經濟發展所作出的巨大貢獻，并且由于專利權的排他性，為了搶占國際市場從而保護本國企業的利益，以美國、日本為首的一些電子商務已經發展到一定水平的國家，率先選擇了專利權這一排他性保護措施，他們逐步調整了專利審查政策，放松了對涉及商業方法專利申請的審查，加強了其專利保護的力度。這些國家和地區目前都承認對于傳統的純粹的商業方法不能獲得專利權，而對于與技術內容相結合的商業方法是可授予專利權的，他們更關注的是關于這類申請的創造性審查標準。在我國各個時期的專利申請中，一直都存在涉及商業方法的發明專利申請，但基本上均因其涉及商業規則而不給予專利授權和保護。只有一種情況除外，如果用以實現該商業規則的技術手段的總和，即該技術方案是新穎的，并且相對于現有技術具備了突出的實質性特點和顯著的進步，也就是達到了專利法意義上的創造性高度，才能夠被授予專利權，但該技術方案被認為應當排除在“商業方法”這一客體的范疇之外，可以稱其為部分涉及商業交易規則的發明專利申請。從目前的專利申請情況來看，這一評判標準相當于給與電子商務相關的發明專利申請判定了“死刑”，因為能夠符合上述標準的相關專利申請少之又少。本文還將在后面的章節中就此問題進行更加深入的探討。
歐、美、日三國專利制度對于電子商務商業方法的屬性認定
2007年通過并頒布的美國《專利法》修正案第101條對可專利性的主題規定如下：凡發明或者發現任何新穎而且有用的方法、機器、產品、物質組合，或者任何新穎而實用的改進，都可以獲得專利權[9]。美國專利與商標局1996年頒布的《與計算機相關的發明的審查指南》對《專利法》第一百零一條進行了如下解釋：“一項發明的有用性必須限定在專業技術領域之內。一項計算機相關發明的實際應用才屬于專利的法定客體。限定在專業技術領域之內的這項要求可以用來區別被專利排除的各種抽象構思、自然法則或自然現象”。由此可見，《與計算機相關的發明的審查指南》對電子商務商業方法是否可授予專利權并未加以限制。由于電子商務商業方法是一項與計算機相關的發明在具體專業技術領域中的實際應用，不能因為其涉及商業方法而被排除在可授予專利權的客體范圍之外[10]。在過去的幾年里，美國包括最高法院、聯邦巡回上訴法院、美國專利商標局下屬的專利申訴及無效委員會在內的法律各界對于涉及商業方法的軟件專利能否被授予專利權的觀點一直在變化。StateStreet判例[11]正式宣告涉及計算機軟件的商業方法專利即電子商務專利可以符合專利法第一百零一條的規定，商業方法的可專利性由此確立。美國聯邦上訴法院還認為，判斷一項權利要求是否限定了法定主題的問題應當集中在權利要求的主要技術特征上，尤其是應當集中在權利要求主題的實際應用上；如果發明沒有產生具體、有用的和有型的結果，則發明是非法定的[12]。而AT&T判例則提出了在審查有關數學邏輯或演繹的權利要求時，重點在于判斷該數學演繹究竟是否從事了實際的應用和產生了實用的結果。如果是，則表示該權利要求具有專利性。這兩個判例表明，有關計算機軟件的專利申請可以將公司的經營策略等智力活動規則的內容與計算機相結合，進而獲得專利保護。上述兩個案例是電子商務專利保護的分界線，由此引發了歐洲和日本等國家或組織在電子商務商業方法領域一貫穩定的政策的改變[13]。目前，日本專利局已經放開了對于除商業方法本身之外的利用計算機實施的商業方法專利申請的保護，并將其視為一般的軟件相關發明來進行審查。日本專利法第2條第1項規定，作為專利對象的“發明”是指“利用自然法則的技術思想的創作”[14]。其《專利審查指南》中提出的可專利性的要求，尤其強調了“法定發明”和“創造性”的重要性，其中法定發明便是指“要求保護的發明應當是利用自然法則的技術思想的創造”。2000年11月修改的《專利審查指南》中，對于涉及計算機程序的權利要求的審查原則進行了如下修改：1指定由計算機執行的多個功能的“計算機程序”可以被定義為“產品發明”；2當由軟件處理信息是通過使用硬件資源來實際實現時，所述軟件可以被視為專利法中描述的“法定發明”；3增加了確定涉及商業方法的發明的創造性的審查[15]。日本專利局在對與商業方法案例的創造性評判過程中，是將權利要求劃分為兩部分來看待的，首先是必須在權利要求中表述技術手段，如果技術手段是非公知的，那么肯定是可專利的。如果技術手段是公知的，則審查權利要求中所體現的商業規則部分是否公知。如果技術手段公知、商業規則也公知，那么是不具有創造性的，如果技術手段公知，商業規則非公知，那么是可專利的?！稓W洲專利公約》第52條規定：1歐洲專利授予一切具有工業上的可利用性、新穎、具有創造性的發明。2以下事項不能看作上述條款意義上的發明：1發現、科學理論和數學方法；2美學作品；3進行智力活動、游戲或從事商業活動的方案、規則和方法以及計算機程序；4信息的表述。3上述規定僅在歐洲專利申請或歐洲專利在與該規定中所涉及的主題或活動自身相關的范圍內，才排除上述主題或活動的專利性?？梢姡瑲W洲專利局對于商業方法保護的態度是，如果一項主題屬于單純的商業經營方法，即商業方法本身，則該主題將被排除在專利保護主題之外；如果一項主題屬于利用計算機實施的商業方法的專利申請，則依據創造性的審查標準進行審查，即將權利要求作為一個整體考慮，判斷是否具有技術特性，如果不具有技術性，則認定其未落在《歐洲專利公約》第52條第1款的范圍內，這就是所謂的“技術貢獻論”?；陔娮由虅张c技術手段之間的密不可分性，只要它對現有技術做出了改進，就應當承認它的可專利性。但是歐洲專利局對于與商業方法和計算機軟件相關的發明授予專利一直都是非常嚴格的，“發明的技術特征是歐洲專利法關于可專利性主題的基石”[13]。
中國專利法對于電子商務商業方法的屬性認定
商務法律論文范文2
完善網絡購物零售商的規制,應從完善網絡購物零售交易制度、完善網絡購物零售監管體系、完善網絡購物交易信用評價體系、完善網絡購物零售交易糾紛調處機制等方面著手。
隨著我國互聯網技術的快速發展,網絡購物方式已經被越來越多的人所接受。據CNNIC統計數據顯示,截至2012年6月底,網絡購物用戶規模達到2.1億,網民使用率提升至39.0%,較2011年底用戶增長8.2%,有力地推動了網絡零售的高速增長。與此同時,消費者在網絡購物中合法權益受到侵害的實例也日益增多,如消費者的信息被泄露、隱私被侵害,經營者提供假冒偽劣商品、欺詐消費者等等。目前,我國還沒有專門調整網絡零售中交易商的法律法規,無法全面規制在網絡購物中出現的一些問題。因此,需要建立健全網絡零售方面的法律規范,規范網絡零售交易商的行為,確保網絡零售健康發展。
據中國互聯網絡信息中心的《第30次中國互聯網絡發展狀況調查統計報告》,從2011年開始,網絡購物的用戶增長逐漸平穩,未來網購市場規模的發展,將不僅依托于用戶規模的增長,還需要依靠消費深度不斷提升來驅動。網絡購物正逐漸成為人們的消費行為,成為新型的消費方式和經濟增長熱點之一,建立健全網絡購物方式下網絡零售交易商制度,有利于促進網絡消費經濟的進一步發展。
《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十二個五年規劃綱要》中指出:“建立擴大消費需求的長效機制。把擴大消費需求作為擴大內需的戰略重點”,“營造良好的消費環境,增強居民消費能力,改善居民消費預期,促進消費結構升級,進一步釋放城鄉居民消費潛力,逐步使我國國內市場總體規模位居世界前列?！苯U大消費需求的長效機制成為十二五規劃確立的重大政策導向之一,著力把握好這一重大政策導向,對于推動科學發展、加快轉變經濟發展方式,解決我國經濟社會發展中不平衡、不協調、不可持續的問題,促進經濟增長向依靠消費、投資、出口協調拉動轉變。因此,在立足我國經濟社會發展水平基礎上,建立健全網絡購物方式下網絡零售交易商制度,對于規范經營者行為,保護消費者權益,營造良好的消費環境,進一步釋放城鄉居民消費潛力,具有重要的作用。
商務法律論文范文3
一、信用問題－－電子商務的瓶頸尚未得到解決
我們知道，在傳統的商業交易中，商業信用問題始終是個大問題。由于歷史原因，我國一直不是一個法制完善的國家。商業信譽低下，企業三角債問題嚴重，主要原因是企業之間法制觀念不強，不能嚴格履行合同，導致企業之間相互欠債，這種嚴重的三角債問題，使原來信用等級不高的商業信用更加低下，甚至影響到了銀行信用。而電子商務是將傳統的交易方式改為在網絡平臺上進行交易，通過電子計算機、網絡來進行這些經濟活動，電子商務雖然在多方面對傳統商業交易有所改進，但在商業信用問題上仍然沒有徹底的得到改觀。如果說傳統的交易方式里商業信用低下會產生三角債的話，那么在電子商務中，快捷的交易方式就會有更多的三角債問題產生。所以說商業信用問題是制約電子商務發展的瓶頸，也是電子商務發展中始終應該被注意到的核心問題。
為什么我國在發展電子商務方面會有這么嚴重的信用問題呢？究其原因有兩方面。其一是對此問題的忽視；因為電子商務最初起源并發展于美國，因為傳統的美國商業交易方式中并不太多地存在三角債，很自然，當其企業通過網絡發展電子商務時也不會遇到令人感到頭疼的商業信用問題。所以當我國的網絡和電子商務的先驅者們從美國引進電子商務時，自然而然地并沒有把信用問題當做一個大問題，而只是著重在先進的電子商務交易方式上的引進方面，他們忽視了我國的實際國情。先進的科學交易方式固然在技術方面、銀行結算方面、信息傳送方面有其優點，但一定要有與其匹配的社會環境，法律環境和相應道德水準。所以，電子商務在我國一開始發展，商業信用問題就突出表現出來，而直到今天無論各方面都未積極地拿出相應的措施來。其二是我國的歷史原因，企業法制觀念淡薄，企業之間在信守合同方面極不認真，而目前廣大法院對生效判決執行力度不夠又進一步加劇了商業信用本來就低下的窘況。目前我國四大銀行面臨的幾千億的不良信貸資產就更能說明問題。由于上述兩方面的問題，就導致了電子商務在我國發展中所面臨的特點，即突出的商業信用問題。目前電子商務在我國僅僅是剛剛出現，大量的網絡公司和網站所從事的業務僅是提供信息服務，或充其量是從事有限的網上零售業務。截止目前為止，尚未有真正的企業與企業（即BtoB）之間的網絡公司真正問世，如果當大量的BtoB電子商務問世，那么電子商務所遇到的信用問題肯定會多起來。
二、電子商務中的商業零售業為什么不易發展起來？
我們知道目前已有數個網站開展商業零售業務，有的甚至提供送貨上門服務。但是遺憾的是，大多數網絡公司的經營業績不甚理想。人們不禁會問，在網上能購買一切商品嗎，電子商務能取代原有的一切傳統的商業銷售式嗎？如果買家根據網上的介紹和說明買到了自己認定的商品而又不滿意怎么辦，她／他能夠退貨嗎？損失該由誰來承擔？
仔細分析起來，我們會得知，雖然在網上購物極為方便，但并不是購買所有的商品都方便。比如說購買衣服等許多不規則的商品，就很難從網上獲得滿意的商品，而在網上較容易采購的主要屬于那些標準化商品，即規格、容積、體積等極為規范的商品，而在商業零售中大多數是非標準化的商品，而這些非標準化的商品則非常容易引起麻煩。
關于電子商務零售業務方面目前并沒有相應的法規，一旦出現糾紛則極不容易解決。同時，在零售時商品的質量也不能夠得到保障，因為在零售中，假冒偽劣商品較容易魚龍混雜，買家便不容易鑒別。而網上零售使中間環節更為復雜，所以電子商務零售商品領域始終沒有真正發展起來，是確實有其根本原因的。所以有人說電子商務零售商品領域始終不可能取代傳統的商業零售也是有一定道理的。有些專家估計，電子商務真正發展起來主要會在BtoB商務交易領域里，我們認為這種說法一定會在未來的發展中得到應驗。
三、網絡故障及產生的法律后果
在網絡運營過程中會經常遇到一些障礙，這些障礙或來自于技術操作方面或來自互聯網上的病毒，或其他不可預測又一時無法排除的原因，導致電子商務中的交易中止，從而給買賣雙方帶來損失。由于網絡通訊的暫時中斷或由于黑客的侵入使網絡陷于癱瘓，會使買賣雙方的履行出現問題，而由于上述原因導致的損失究竟要由誰來負責，是由網絡服務商，還是由買賣哪一方？至今沒有明確的法律與規定。
雖然有一些互聯網技術服務商提供保障網絡安全使用的服務，但絕不可能完全杜絕電子
商務中的網絡故障及人為的黑客破壞，如果沒有相關的法律規定，一旦在電子商務交易中出現網絡故障影響交易會引發出諸的法律訴訟，而由于沒有相關的具體法規，便會給法院對這些訴訟的審理帶來極大的困難
四、網上的版權侵權
對于版權侵權行為大家早已熟悉而且容易辨別，例如未經著作權人同意，以營利為目的，盜印著作權人的作品或盜用影視作品。但對于在網上刊登或轉載別人的作品，法律就沒有明晰的規定。突出的例子就是有些網站出于各自的經營目的，未經作者同意，將作者的作品刊登上網，而其他網民通過訪問該網站的這些作品，已經給該網站創經濟效益。對于該網站來說實際上已經獲利，但對作品的作者來說，其著作卻遭到侵犯。
還有一種情況是有些網站捕風捉影，隨意自撰文章將涉及有關人士的文章登刊上網，供廣大網民閱讀，這在某種程度上侵犯了這些人士的名譽權。還有些人隨意未經網站允許從網上下載某些作者的作品用于其營利活動，這種行為實際上也是一種侵權行為。只不過上述這些侵權行為和傳統的侵權行為表現的方式不同罷了，實際上本質卻是一樣的。
由于法律在這個領域是相對空白的，所以致使今天在網絡上的法律侵權行為十分嚴重，這種現象使我們的電子商務的發展受到一定影響。
五、亟待采取的措施
商務法律論文范文4
加快中間業務的發展，已成為我國商業銀行拓展服務領域、改善收益狀況、增強抗風險能力、推動產品和服務創新、提高綜合競爭力的客觀要求和現實選擇。但是中間業務法律關系復雜、多樣，容易滋生法律風險。因此借鑒國外商業銀行發展中間業務的經驗，防范業務開展過程中可能出現的法律風險，對于促進商業銀行中間業務的發展，無疑具有十分重要的現實意義。
一、適宜的法律環境是國外商業銀行中間業務發展的重要基礎
二十世紀八十年代以來，西方發達國家的商業銀行競相發展中間業務，中間業務逐漸成為國外商業銀行的主要業務品種和收入來源，一般占總收入的40％－50％，有的甚至超過80％，如美國的摩根銀行。西方發達國家商業銀行中間業務的發達與其適宜的法律環境密不可分。
1、金融監管法律的放松使得商業銀行擁有較大的中間業務發展自，并大大地促進了中間業務的不斷創新。
二十世紀三十年代由金融危機引起的世界性經濟危機過后，西方國家吸取教訓，普遍推行極其嚴格的金融監管法律，明確劃定商業銀行與其他金融機構的界限，嚴格限制商業銀行的經營范圍。在嚴格的金融管制法律環境下，西方商業銀行以傳統的存貸業務為其發展的主方向，中間業務所占的比例很小。
八十年代以來，西方國家的金融環境發生了重大變化，金融業務日益自由化，金融監管法律放松，金融機構之間業務差異日益縮小，傳統上的不同金融機構可以提供相同的金融服務，商業銀行面臨日益激烈的競爭環境，傳統業務經營舉步維艱，商業銀行被迫調整服務功能、業務方向和競爭戰略，提供金融產品與金融服務相結合的經營模式，從資產／貸款基礎上的戰略轉換為服務／費用基礎上的戰略，從傳統上通過存貸業務獲取有風險利差的經營模式，轉換為通過金融中介服務獲取無風險或的風險中介服務費的經營模式。與此同時，在寬松的金融監管法律環境下，金融監管當局奉行"法律無明文禁止即許可"的監管理念，大大促進了商業銀行中間業務的創新，使得商業銀行能根據客戶需求的差異及其變化并結合信息技術的迅猛發展不斷推出中間業務新產品。發展到現在，西方國家商業銀行的中間業務幾乎已涉及所有的金融領域。中間業務的不斷創新使中間業務的發展持續保持旺盛的生命力，為商業銀行提供滾滾不斷的利潤來源。
在寬松的金融監管法律環境下，商業銀行對中間業務產品的開發、定價等方面擁有較大的自。如中間業務產品的收費方面，在德國，法律沒有直接規定收費標準，而是由商業銀行根據成本和收益情況以及市場服務的供求關系自主決策，但不允許銀行之間相互達成服務費收取方面的秘密協議。德國銀行同業公會不具有決定服務收費價格和管理的職能。在美國，金融法規特別是聯邦一級的金融法規對銀行服務收費的金額和價格基本上未作出具體規定，而是讓商業銀行根據自身的經營特點和市場狀況來確定。但美國1991年《銀行法》、《儲蓄條件表示法案》等法律規定，銀行必須在銀行廣告中向顧客說明收費事項，并不得將各種增加的成本以任何方式轉嫁到客戶身上。
當然寬松的監管法律環境并不意味著西方國家法律對商業銀行中間業務開展的自由放任。相反，西方國家有一系列金融監管立法對商業銀行中間業務產品的開發和銷售進行關注，但主要是從道德和風險防范方面進行規范。如針對衍生金融工具出現后無法確定其市場價值，傳統會計記帳方法不能及早發現這些中間業務的風險，1990年9月，英國銀行家協會和愛爾蘭銀行家聯合會了《關于國際銀行中間業務的會計事務建議書》；為了加強中間業務信息披露的規范化，美國先后頒布了財務會計準則第105號《對具有中間業務風險和集中信用風險的金融工具的揭示》、第107號《金融工具公允價值的揭示》及第119號《對金融衍生工具及金融工具公允價值的揭示》，對中間業務風險和公允價值的披露作了詳細的規定。
2、混業經營法律制度為商業銀行中間業務的開拓提供了寬闊的舞臺。
1933年美國出臺了《格拉斯－斯蒂格爾法》，該法確立了銀行業務與證券業務以及其他非銀行業務相分離的制度，奠定了三十年代以來美國的分業經營格局，而且也成為戰后許多國家重建金融體系時的主要參照。二十世紀后期，不斷出現的金融創新模糊了不同金融機構的業務界限，金融全球化加劇了各國金融機構之間的競爭，分業經營體制開始瓦解。追隨美國實行分業經營的國家如英國、日本等，紛紛放棄分業經營，實行混業經營。美國自己也于1999年通過了《金融服務現代化法》，以促進銀行、證券公司和保險公司之間的聯合經營，建立一個金融機構之間聯合經營、審慎管理的金融體系，從而加強金融服務業的競爭，提高其效率。
各國紛紛打破分業經營的限制、實行混業經營以來，為滿足客戶各種需求，金融業業務彼此交叉和滲透越來越廣泛，商業銀行的中間業務產品日新月異、層出不窮，中間業務范圍日益廣泛、種類不斷增多，使現代商業銀行成為名副其實的"全能銀行"。據統計，外資銀行所使用過的中間業務品種已達2萬種。如素有"金融百貨公司"之稱的美國銀行業，其中間業務的范圍涵括：傳統的銀行業務、信托業務、投資銀行業務、共同基金業務和保險業務。他們既可以從事貨幣市場業務，也可從事商業票據貼現及資本市場業務。
3、中間業務中銀行與客戶間權利義務關系的明確法律規范為商業銀行中間業務的健康發展提供了法律保障。
西方發達國家從《銀行法》、《投資銀行法》、《證券交易法》到《信托法》、《期貨法》等有一整套完整的法律體系，對商業銀行中間業務作了詳細而全面的規定，中間業務中銀行與客戶關系的調整、當事人權利義務有明確的規范，使得中間業務法律關系具有穩定性、可預期性和確定性，避免因法律真空導致銀行與客戶之間的糾紛，為商業銀行中間業務的健康發展提供了法律保障。如美國針對電子化銀行業務制定了一系列法律，這些立法分為調整小額資金劃撥和大額資金劃撥的法律，二者共同構成了電子化銀行業務完善的法律體系。調整小額資金劃撥的法律有：聯邦《電子資金劃撥法》（ElectronicFundTransferAct），聯邦儲備系統理事會頒布的D條例（FederalReserve’sRegulationD）、E條例（FederalReserve’sRegulationE）、Z條例（FederalReserve’sRegulationZ），《借貸誠實法》（TruthinLendingAct），各州關于電子資金劃撥的法律，聯邦及各州的關于設立分支機構的法律（branchinglaws）以及反托拉斯法等。調整大額貸記劃撥的法律主要是美國《統一商法典》的4A編。
4、有效的商業銀行內部法律風險控制機制是中間業務迅速發展的重要基礎。
一項成功的中間業務產品既要有設計合理、縝密的法律框架，又要滿足客戶的需要，具有操作性，同時還要符合現有的法律、法規。中間業務產品往往是不同金融產品的組合和衍生，在法律關系上必然表現為多重法律關系的組合，不同權利、義務的銜接。中間業務法律關系復雜、多樣，容易滋生法律風險。為防范中間業務法律風險，多數西方發達國家商業銀行十分重視內部法律機構的建設及其職能的發揮，建立了有效的內部法律風險防范機制，從而實現了既促進中間業務的迅速發展，又有效地防范法律風險的目的。如美國花旗銀行（CITIBANK）在紐約的總行設有內部法律事務部。該部有279名工作人員，其中部分律師專門負責中間業務法律事務。又如美國大通曼哈頓銀行（CHASEMANHATTAN）法律部共有230人，其中110人是律師。為確保滿足全行各種法律服務需求，法律事務部被分成為不同的工作組，有工作組專門負責處理掉期交易和金融衍生產品等中間業務相關的法律事務。
二、現階段我國商業銀行發展中間業務面臨的主要法律風險
我國已經加入世貿組織，面對目前金融市場發展中的巨變及結合國際銀行同業的發展經驗，尤其是為了應對加入世貿組織后外資銀行強有力的挑戰，大力發展中間業務成為國內銀行業的共識。與中間業務蓬勃的發展勢頭不相適應，我國相關金融立法明顯滯后。諸多領域的法律空白、分業經營法律體制、嚴格的金融監管法律體制以及過時的法律限制等嚴重影響了中間業務的發展。在我國現行法律環境下，商業銀行開展中間業務面臨較多的法律風險，而商業銀行內部亦缺乏有效的中間業務法律風險防范機制。近年來商業銀行發展中間業務的實踐表明，法律風險日益成為制約中間業務發展的瓶頸。
立法上的空白使銀行開展中間業務面臨較多的法律風險。在我國，從上世紀90年代中期開始，我國商業銀行才開始逐漸開拓中間業務，而且沒有相關的法律法規來引導和規范銀行中間業務。2001年才公布的《商業銀行中間業務暫行規定》及其實施細則，相對于中間業務的發展而言，仍有不少空白，而且有關中間業務立法內容側重監管，忽視了銀行與客戶關系的調整，缺乏對中間業務當事人權利義務的規范，使得中間業務法律關系缺乏穩定性、可預期性和確定性。法律上的空白，造成了較多法律風險：相關監管部門進行管理和監督時增加了自由裁量權，使監管部門對違規行為的認定及其處罰均有一定的隨意性；各商業銀行則無法可依，商業銀行和客戶的許多行為在法律效力上有一定的不確定性。
中間業務大多屬于銀行和非銀行金融機構交叉經營的領域，因此，國家的宏觀金融管理政策對銀行、非銀行金融機構業務范圍的限定，直接決定著商業銀行中間業務的開拓空間。由于我國《商業銀行法》確立了對銀行業實行嚴格的分業管理法律模式，銀行不得經營證券、保險業務，商業銀行中間業務領域的拓展因此受到一定限制，特別是許多與資本市場相結合的中間業務品種無法開辦，并由此限制了銀行與保險、證券業的合作空間，中間業務品種和服務手段的創新也因此受到束縛。如個人理財業務領域，由于政策、法律的限制，我國金融機構只能分業經營，銀行不能涉及證券、保險業務，也就不能給客戶提供綜合理財業務，所以至多只能給客戶提供理財建議。而國外銀行在提供理財服務時，受到的法律限制則較少，可以收取服務費、交易費、管理年費、信托保管費等數項費用，收費率0.07%-0.1%不等。據統計，在國外，這項服務收入占銀行總收入的30%以上。又如銀行兼業保險業務雖已放開，由于保險業務非常專業化，由保險業的專業人才在銀行提供咨詢服務，深受客戶歡迎，但在我國，多數地區人民銀行規定，不允許有關咨詢人員進駐銀行經營網點。2、建立中間業務法律風險內部控制機制。
中間業務立法及其相關法制建設，是一個長期的過程，對于商業銀行大力發展中間業務而言，有遠水不解近渴之虞，因此，惟有建立完善的中間業務法律風險內部控制機制，商業銀行才能能動地控制中間業務法律風險。
建立完善的中間業務法律風險內部控制機制，首先要做好中間業務法制教育與法律培訓，使法制教育與法律培訓工作緊緊圍繞銀行中間業務拓展情況，與時俱進，長抓不懈，使銀行經辦員工及管理人員尤其是業務一線員工熟悉與中間業務工作有關的法律、法規，切實提高全體員工的法律意識和法制觀念，引導員工樹立依法開展中間業務工作的觀念，提高他們的風險防范意識和水平，幫助員工意識到中間業務中的法律風險，把握好中間業務開展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法辦事，確保實現既拓展中間業務，又切實防范中間業務經營中的法律風險的目的。，其次，建立完善的中間業務法律風險內部控制機制，要轉變觀念，重新定位銀行內部法律部門的職能，要充分發揮其事前防范、控制和化解中間業務法律風險的功能。要讓法律部門提前介入中間業務，充分論證中間業務新產品的合法、合規性，客觀、公正、合理地設計和安排中間業務的法律框架；要積極開展中間業務法律專題研究，研究中間業務法律風險并予以積極預防；要建立中間業務法律風險后評價制度，研究、總結中間業務法律咨詢中的疑難、有價值的法律問題，進行后評價，形成法律指引，規范相關中間業務的發展。
三、商業銀行防范中間業務法律風險的對策建議
中間業務種類繁多，業務范圍廣泛，服務范圍涉及社會各個層面，社會覆蓋面廣，涉及社會生活的方方面面，加之中間業務的開發、推介、經營涉及商業銀行內部眾多部門、眾多環節，而我國多數商業銀行尚缺乏有效的中間業務規范標準和操作規程，致使中間業務的開辦過程透明度低，業務操作缺乏公開性。商業銀行中間業務的上述特點決定了中間業務法律風險具有較大的分散性、隱蔽性和社會性?；谏鲜鲈?，防范中間業務法律風險對于商業銀行而言十分重要。借鑒國外經驗并結合我國現實法律環境，筆者認為，我國商業銀行應從以下方面著手防范中間業務法律風險；
1、在法律的臨界地堅持謹慎性原則。
我國目前對金融業實行嚴格監管，監管理念是"法律無明文許可即禁止"，而不是"法律無明文禁止即許可"。同時，如上文所述，我國現行法律對銀行開展中間業務還有較多限制和諸多空白。因此銀行在中間業務工作尤其是中間業務創新工作中，在法律的臨界地，要堅持謹慎性原則，不可片面強調規避法律或打球，埋下風險隱患。如部分銀行認為"代客申購新股并未形成銀行的資產負債，而且能為儲戶帶來增值，并且增加銀行存款，因此不違反法律規定，"因而競相開辦代客集中申購新股業務，筆者認為，上述做法是否違反法律具有一定的不確定性，有可能被監管部門認為侵害了小股民的合法權益，違反了公平原則，是違法的。2、建立中間業務法律風險內部控制機制。
中間業務立法及其相關法制建設，是一個長期的過程，對于商業銀行大力發展中間業務而言，有遠水不解近渴之虞，因此，惟有建立完善的中間業務法律風險內部控制機制，商業銀行才能能動地控制中間業務法律風險。
建立完善的中間業務法律風險內部控制機制，首先要做好中間業務法制教育與法律培訓，使法制教育與法律培訓工作緊緊圍繞銀行中間業務拓展情況，與時俱進，長抓不懈，使銀行經辦員工及管理人員尤其是業務一線員工熟悉與中間業務工作有關的法律、法規，切實提高全體員工的法律意識和法制觀念，引導員工樹立依法開展中間業務工作的觀念，提高他們的風險防范意識和水平，幫助員工意識到中間業務中的法律風險，把握好中間業務開展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法辦事，確保實現既拓展中間業務，又切實防范中間業務經營中的法律風險的目的。，其次，建立完善的中間業務法律風險內部控制機制，要轉變觀念，重新定位銀行內部法律部門的職能，要充分發揮其事前防范、控制和化解中間業務法律風險的功能。要讓法律部門提前介入中間業務，充分論證中間業務新產品的合法、合規性，客觀、公正、合理地設計和安排中間業務的法律框架；要積極開展中間業務法律專題研究，研究中間業務法律風險并予以積極預防；要建立中間業務法律風險后評價制度，研究、總結中間業務法律咨詢中的疑難、有價值的法律問題，進行后評價，形成法律指引，規范相關中間業務的發展。
最后，建立完善的中間業務法律風險內部控制機制，要認真對合同及合同性文件進行法律審查。在商業銀行多數傳統業務中，商業銀行的總行或上級行制定了規范、縝密的格式合同文本。規范、縝密的合同文本提高了工作效率，也規范了銀行和客戶交易雙方的權利和義務關系，防范了業務風險，減少或預防了糾紛。但在中間業務實踐中，由于中間業務種類繁多，且差異較大，同時客戶需求也差別較大，而且出于業務競爭的需要，常常需要為客戶提供個性化服務，因此較多中間業務沒有也無法制定格式合同。在此情況下，銀行在開展中間業務時不得不根據客戶的具體實際情況擬訂合同。同時我國目前有關中間業務立法仍有不少空白，有關中間業務立法內容側重監管，忽視了銀行與客戶關系的調整，缺乏對中間業務當事人權利義務的規范?；谏鲜銮闆r，銀行要重視中間業務合同，重視對中間業務合同文本的審查、修訂和使用管理以及合同的履行及跟蹤監督，通過合同規范當事人的權利義務關系，以充分發揮合同文本對中間業務法律風險的事前防范功能，進而增強中間業務法律關系的穩定性、可預期性和確定性。
商務法律論文范文5
關鍵詞:城市犯罪行為 運行軌跡 犯罪場
一、人類一般行為形成機理
所謂機理指的是事物發展變化的道理。人類行為的形成機理在于解決人類行為產生、發展及變化的道理。社會是一個“行為場”,整個社會系統尤其是行為系統無不同人的存在有關,它們是一種由許多關聯的因素組成的復雜網絡。1按照一般系統理論與控制論的原理,不同的人處于統一系統中對相同的刺激輸入的反應方式通常并不一致,同一個人在不同的時間內對同一環境刺激輸入的反應方式通常也會不同。在相互交往的過程中,人們總是會對他人的行為進行一定的揣測,也會對他人對自己行為的反應做出事先估計。這是非常復雜的過程,對于人類行為的研究因人類本身行為的復雜性也變得極為復雜,因此對于內部含有諸多變量因素和各種類型關系式的行為系統控制自然也就是一個異常浩大的工程。而對犯罪行為的研究也應該從微觀單一的方法即局限對于犯罪行為的研究視界與論證過程的方法向宏觀整體方法即將研究方向概統定位于一般人類行為及與社會各范疇之間關系闡解的方法進行轉變,這樣更有利于揭示犯罪行為深層原因及奠定犯罪行為防控的理論基石。
(一)人類一般行為與社會關系
1.人類行為是社會關系發生的中介。社會關系是涉及政治、經濟、文化和生活諸方面的各種復雜的關系的綜合體,是人與人在交往過程中所產生的一種關系,是社會大眾在共同認可及遵守的行為標準規范下的一種互動,在這種互動中個人以其獨有的社會地位為基礎而扮演不同的角色。人們基于人類特有自然與社會屬性必然成為社會關系的參加者與推動者,從最早期的生存結盟到后來的發展結盟,人類基于生命的要求、發展的要求、尊嚴的要求以及社會聯系的天然規定性,在追求需要滿足的過程中,形成了人際之間的聯系,而追求本身的行為就成為人與人之間發生的社會關系不可回避的唯一橋梁或者紐帶,我們可將其成為中介。比如,在茹毛飲血的野蠻而殘酷的原始社會,人們依靠本身所萌發的天然依賴過著一種親密而團結互助的生活,這種天然依賴來自最原初的主體對自身利益的關注:生產力水平極為低下的原始社會形態中,人類是軟弱的,生產工具的原始人不可能離群索居,一旦他們脫離群體,迎面而至的殘酷的地理環境、氣候環境乃至于弱肉強食的生物蠶食世界就會令其不堪重負而遭受滅頂之災,離開集體的原始人根本無法抵抗所面臨的任何一次的外界侵襲。在這樣極端惡劣的外部環境中要滿足生存的利益,就必須共同勞動、在團體中生活、做集體中的成員,任何離開集體單獨的個人只會有一種命運,那就是死亡。正如古人所言“夫人宵天地之貌,懷五常之性,聰明精粹,有生之最靈者也。爪牙不足以供耆欲,趨走不足以避利害,無毛羽以御寒暑,必將役物以為養,用仁智而不恃力,此其所以為貴也。故不仁愛則不能群,不能群則不勝物,不勝物則養不足?！?而此時的共同勞動成為人類生存與繁衍的必然憑借與社會關系的形成中介。
沒有行為就沒有人類與其需求之間的銜接互動,也就沒有了利益與資源之間的結合。即便是同樣的主體、同樣的需要、同樣的資源、同樣的環境,但社會關系也會由于行為中行動方式的不同而呈現出不同的外部樣態。比如,采用交換的行為方式獲得某種物質資源,就會形成買賣關系;采用一方主體無償給予的行為方式就會構成贈與關系;采用竊取的行為方式就會構成侵權關系。3凡此種種更加深刻地向眾人展示了行為是社會關系的中介這一常理。
2.社會關系是一種利益關系。正所謂“天下熙熙,皆為利來,天下攘攘,皆為利往”,4人們奮斗所爭取的一切,都同他們的利益緊密相關。而社會指的就是由于共同利益而互相聯系起來的人群。所謂利益,英文中稱為interest,本意為利息。在中世紀,它主要被用來表示債權人對利息的要求是正當的。后來,利益作為個人與社會的一種關系體現日益得到廣泛的應用,比如,美國著名的社會法學學者龐德就是將利益理論作為自己的理論的核心的。中國人則一向將利益指稱為“好處”,比如《后漢書?循吏傳?衛颯》中載“教民種殖桑柘麻之屬,勸令養蠶織,民得利益焉?！倍嫷聞t將利益分為個人利益、公共利益、與社會利益。個人利益是“直接涉及個人生活的要求或希望,并被斷定為是這種生活的權利”,5是從個人生活的角度處罰,以個人生活的名義所提出的主張、愿望和要求。公共利益是“涉及一個政治上有組織的社會生活的要求或需要或希望,并斷定為是這一組織的權利”。是從政治生活的角度出發,而由各個人所提出的主張、要求和愿望。社會利益是“以文明社會中社會生活的名義提出的使每個人的自由都能獲得保障的主張或要求”。6它包括了一般安全、個人生活、維護道德、保護社會資源(自然資源和人力資源)的利益以及經濟、政治和文化進步方面的利益。任何時代的歷史活動都是由無數單個的具體個人的社會活動所構成,個人是最基礎的人類歷史的單元,個人利益則是利益動力結構的原始細胞,通過人與人之間形成的私權關系來加以實現。隨著市民社會與政治國家的相互滲透,某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社會利益,所以個人利益、公共利益、社會利益又可以被稱為微觀利益、宏觀利益、中觀利益。7社會關系的形成是在人類不斷去獲取或尋求獲取這些利益的過程中產生的,沒有人們利益的所求,就不會人類行動的起因,也就自然不會形成行動的進取。不同的社會活動個體在社會活動中,形成同一的交互點是社會活動個體之間關系的重要成因,人與人的關系的形成,無論是先天形成還是后天建立,都離不開利益的導引與左右。如直系血親關系的形成是基于人類生存與繁衍的利益需要而形成;夫妻關系的形成是基于人類之間感情及生理利益要求而形成。人們發生各種交往,進行各種合作,結成各種關系,目的不是別的,而是滿足自身利益的要求。人的各種需要和利益要求直接導致人的各項實踐活動,直接產生社會交往,結成社會關系。人的利益要求構成了社會關系的實際內容,因而,社會關系從本質上講就是人們之間的利益關系。
3.人類行為是涉利行為。從利益構成的角度來看,利益可以被分解為三個要素,分別是利益主體、主體需要和主體需要指向的對象。8利益的主體即是利益的享有者,其種類可分為個人、集體和社會等。主體是利益的載體,沒有主體,利益也就沒有依附,當然也就沒有了存在的意義,正是由于主體的存在才使得利益實現具有了意義。利益主體是三個要素中最基礎的要素,其他兩個要素都是在這個要素的前提下而存在。而利益的三個構成要素都離不開人的行為,反過來人的行為的動因形成及展開都離不開對于利益的期待與追求。
前蘇聯學者列昂節夫認為“需要本身作為主體活動的內在條件,只是一種否定的,即貧困和匱乏的狀態;只有與客體會合才能獲得自己肯定的特征。”9也就是說由于主體活動的內在否定狀態,即主體在與外界環境的互動過程中存在的不平衡狀態。正是這種狀態使得主體需要得以現實產生。比如,傷害是個體與外界生活互動過程中的不平衡狀態,解決傷害問題使得人類要求健康的需要得以產生并被追求;饑餓是個體與外界交換中出現的生理不平衡狀態,解決饑餓問題使得人類要求溫飽的需要得以產生并被追求;物質有限是個體發展過程與社會環境之間的不平衡狀態,解決物質有限問題使得人們要求財產利益的需要得以產生并被追求。個體需要是客觀的存在,并不以主體的主觀意識作為前提。
利益的三大要素,個個都離不開人類的行動,而反之,人類所進行的每一項活動同樣也離不開利益的驅使,有時這種驅動表現為顯性,是行為主體積極的追求,比如為獲得政治上的利益,而積極進行各項政治組織活動;有時表現為隱性,是行為主體不自知狀態下的不得不為,比如為獲得生命有機體的生存延續而進行的呼吸脈動。人類的任何一次的行為都是關乎利益要求的行為。
4.犯罪行為是極端逐利行為。當然,正如馬克思所講“利益就其本性說是盲目的、無止境的、片面的,一句話,具有不法的本能?！?0事實有行為與事件之分,而犯罪是一種行為而非一種事件。研究犯罪行為最關鍵的問題就是要搞清楚犯罪行為得以形成和進行的原因,也就是人為什么會犯罪的問題。而據北京大學的白建軍教授的統計,關于犯罪原因的理論已達130多種,這種局面直接說明兩個原因:一個是犯罪學研究的花團錦簇,一個是罪因理論的非權威困境。
西方犯罪學發展經歷了古典犯罪學、犯罪生物學、犯罪社會學、犯罪心理學和現代犯罪學五個研究階段。犯罪古典學派認為犯罪原因是人的趨利避害的本性;犯罪生物學派認為犯罪原因是隔代遺傳;犯罪社會學派把犯罪原因歸咎于社會;犯罪心理學派研究了心理因素與犯罪的關系;現代犯罪學研究則更為廣泛。11
波蘭學者布魯倫、霍維斯特認為是:“在一定地區,一定時期內所發生的為法律所禁止并 將受到法律制裁的一切現象的總和”。貝卡利亞認為:犯罪是一種對社會的損害,是人的自由意志的反映。邊沁認為:犯罪是人追求快樂和避免痛苦的結果,是對社會造成危害,應受處罰的行為。黑格爾認為:犯罪是不法中的一種,是故意進行的、丟掉了法的名義或假象的不法,是公然對法的根本否定。 薩瑟蘭和克雷西提出:“犯罪行為是違反刑事法律的行為……除非為刑事法律所禁止,否則不為犯罪。而刑事法律則是由官方機構所有關于人類行為的一套集體規范。它應毫無判別地引用至社會各階層,而由國家對違反者施以懲罰?！北壤麜r統計學家阿道夫?凱特勒提出:“社會制造犯罪,犯罪人僅僅是社會制造犯罪的工具?！?2而無論是上述哪種原因都不同程度說明了同一個問題,那就是犯罪行為的逐利特性。
中國經濟體制改革的發展使得城市化的進程明顯,在這個過程中,城市的空間也在不斷地尋求新的拓展,但由于各項資源地限制,它的擴大面臨阻礙,于是在社會中出現了這樣一個沒有辦法回避的問題,那就是城市空間相對較小,而人口密度卻在不斷增大,加之人的逐利本性,人與人之間在各種固定利益和可變利益的追求的過程中由于資源的稀缺導致摩擦與沖突的幾率升高,矛盾和糾紛逐漸增多。而人作為一種生理機體的存在,其自然屬性與社會屬性使得其逐利行為成為必然,加之整個地球資源的稀缺狀態不可能實際得到改觀,那么各種利益之間的就不斷發生著碰撞與爭奪。社會中的各項規范,尤其是法律規范都試圖去平衡各種沖突的利益,但從某種意義上卻無法擋住人們基于本性而逐利的行為,于是越規行為必然在社會中發生,而嚴重越規行為,即犯罪行為就必然會在這個過程中孕育產生。而為了使社會共同體不毀滅以及社會統治秩序免遭瓦解,那么就必然需要對犯罪進行預防與控制。
(二)人類一般行為的發生規律
人類行為發生的規律可以概括為六大環節:環境影響、主體需要、行為動機、行為、客觀結果、主體滿足狀況。這六大環節是環環相扣、層層推進的關系。它們之間的關系,如圖1所示:
環境影響指的是主體所在環境對于主體本身的作用力。環境影響包括兩個層面:一是消耗已有,產生了主體在與外界環境的互動過程中存在狀態下的不平衡狀態;二是導引需要,產生主體在與外界環境的互動過程中發展狀態下的不平衡狀態。
而環境影響帶來的這兩個方面都使得主體需要得以產生,需要是人類基于自然屬性和社會屬性,即基于人的本質屬性而產生的欲望表達,其一般內容或者說是概括性內容指的是主體在環境影響下將自身的不平衡狀態具體化為恢復平衡狀態或達致新的平衡狀態的要求。
行為動機是推動人從事某種事情的念頭或愿望,是需要驅動主體事實一定目標的內心力量,是直接推動行為人去行動以達到一定目的的內在動力或動因,是主觀意識的內容。按照現代社會學和心理學的研究結果,表明人的行為因需要引起動機,動機產生行為,行為趨向目的,目的實現滿足,滿足導致新一輪的行為循環。動機的形成過程是極為復雜的,需要的激勵性因素是其形成的主導,但也還會取決于一定的行為情境和主體的人格特性。
此處環形鏈條中的行為指的是動機外化后的活動。行為總要以一定的方式來進行,行為形成的過程中雖然有很多的主觀性因素,但是行為的客觀性卻是行為區別于純思想的根本。行為必須將動機外化為行動才可能完備其客觀特質。而外在的行動又分為物質性行動和信息性行動,物質性行動表現為一系列的軀體動作,形成一定的物質現象表現。而信息性行動則表現為一系列的言語相向,形成一定的精神激勵與壓力。一個外化的行動有時是單一的物質化行動,有時是單一的信息性行動,有時有時物質性行動與信息性行動的結合。
客觀結果是主體通過行為獲得外界資源的狀況。沒有結果的行為必定是不完整的行為,要么它正在行為的進行中,要么就沒有實現的可能性?？陀^結果體現的是行為在客觀領域的終結性標志,意味著行為在客觀領域的謝幕。
主體滿足狀況體現的是通過行為的努力、行為鏈條的聯動效應使得主體與外界社會的不平衡狀態的顛覆,平衡狀態重新得以建立的狀態。然而這個滿足的過程并沒有辦法阻擋住發展的步伐,新的不平衡狀態又出現,形成了新的環境影響,又開啟新一輪的行為過程。這是一個周而復始、永不停歇的過程。也正是由于這樣的一個過程,世界才有了新舊、老少、長短的對比,才有了地球的運轉與人類社會的發展。
二、法律行為的形成機理
(一)法律行為釋義
法律行為是法律事實中的一類,以法律關系當事主體意志為轉移的引起法律關系的產生、變更和消滅的客觀情況。是人們所實施的、能夠發生法律上效力、產生一定法律效果的行為。13
法律行為的構成要素基本可以分為兩類:一類是內在要素,又可以稱之為主觀要素。一類是外在要素,又可以稱之為客觀要素。內在要素包括法律行為的動機、法律行為的目的及行為主體的行為認知能力。外在要素包括法律行為的外在行動、手段及結果。值得特別提出的是法律行為雖然屬于人類行為,但其形成機理卻和其他的行為有著非常大的不同,其不同點體現在在其行為的環形鏈條中,行為主體行為認知能力的法律標準檢測,行為主體的行為認知能力指的是主體對于自己行為的性質、意義和結果的認識程度及對于自己行為的控制能力。通常情況下,各國都以法律的形式設定了既定的行為認知能力的標準,比如,中國的民法通則中規定“18周歲以上的公民是成年人,具有完全民事行為能力,可以獨立進行民事活動,是完全民事行為能力人?！币簿褪钦f18歲是一個判斷行為人行為認知能力的一個標準。達到這個年齡即具備了行為認知能力,表明其能夠認識自己行為的性質、意義和結果,也能控制自己的行為,其所為的行為才不只是一般人類行為,而成為了特殊的法律行為未達到則不具備認知能力。另外需要點明的是此處的結果雖然仍是客觀結果,但卻不是通常所認為的法律后果,法律后果涉及到的行為之后的法律評價,比如,實施了違背法律規范中設定的行為模式的行為則承擔否定性后果,實施了合乎行為模式行為則承擔肯定性后果。而無論是肯定性后果還是否定性后果都是法律行為完畢之后的問題。而行為結果則處于法律行為運行的環形鏈條之中,缺乏這個客觀結果,行為便不是完整的,當然也更談不上什么承擔何樣后果的問題。法律行為的運作機理,如圖2所示:
(二)法律行為分類
法律行為的分類情況很多,其中比較普遍與意義重大的分類便是合法行為與違法行為的文類,這是根據行為是否符合法律的內容要求為標準而對法律行為做出的分類。合法行為是行為人所實施的具有一定的法律意義、與法律規范內容要求相符合的行為。違法行為則是指行為人所實施的違反法律規范的內容要求、應受到懲罰的行為。違法行為與不法行為指稱范圍一致,僅僅是強調層面上的差別,不法往往強調對于法律的違背,不強調行為主觀過錯問題,而違法行為則不僅強調行為對于法律的違背,還強調行為人存在主觀過錯。犯罪行為是嚴重的違法行為,是違法行為治理中的重要內容。法律行為的分類圖譜,如圖3所示:
三、犯罪行為的歸屬及形成機理
(一)犯罪行為釋義及其歸屬
犯罪行為,是指行為人實施的具有嚴重的社會危害性,應當受到嚴厲處罰的有意識的客觀外在活動。14是犯罪人的犯罪活動,是犯罪動機及其要求的犯罪結果之間的聯系通道和作用杠桿。同犯罪心理,犯罪心理形成的環境因素,以及犯罪心理發生、發展的控制因素與運作結果就構成了一個行為機制。15存在這其中的道理即犯罪行為形成機理。
人的行為都有社會效應,究竟哪些情況應該被確定為犯罪?人們的認識在此有很大的差別,起初的規定比較含糊、籠統,還帶有一些隨機性。各國法律文件中都確立了“罪刑法定原則”的地位。我國刑法第三條規定:“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有規定為犯罪行為的,不得定罪處刑?！痹撛瓌t從立法上表明了一個基礎性觀點:犯罪是由法律規定的,而不是行為本身的性質,它是對社會現實行為的法律性的確認。人的行為都有社會性,各個社會主體的行為都會相互發生作用,如果社會主體的行為與其他主體不發生關系(純個人行為、隱私),那么它就不會(或不應)受到來自法律的壓力,當然也不會被定為犯罪。16在相互發生作用的過程中,沖突總是難于避免的。法律就是要將社會主體的行為納入到一個合理的模式范疇中,以減少沖突,或矯正沖突的狀態,或彌補沖突的損害,同時對沖突行為的實施者予以懲罰,限制其行為范圍和能力。17所以法律規則的邏輯結構中最為重要和核心的結構就是行為模式,行為模式是來自于實際行為,但又不是簡單的實際行為,它是生活中實際行為的范式,是對于實際行為的理論抽象與奠基框架。如果人們行使的行為與法律給人們設定的行為模式出現背離,就意味著違法,如果這種背離的極端表現就是犯罪行為,可以說犯罪行為是個人極端過錯行為模式與法律一般行為模式的沖突表現結果。
(二)犯罪行為形成機理
各個概念的構成是理論思索的基石,不同的目的會形成不同的理論架構,不同的理論架構會達致不同的實踐預期。搞清楚犯罪行為形成機理就必須要理清犯罪要素的相關概念
1.刑法學的角度。現代刑法學研究的目的主要是在于指導刑事司法實踐。在這樣的目的支配下,現代刑法理論認為犯罪的構成要件包括客體(所侵害的社會關系)、客觀方面(犯罪活動的外在表現)、主體(達致責任年齡的人)、主觀方面(罪過,包括故意和過失),在每一個構成要件內部,又存在不同的構成要素,比如客觀方面的構成要素有危害行為、危害結果、危害行為與危害結果之間的因果關系、時間、地點、方法。
犯罪是這樣的一個過程:行為人產生犯罪意識,然后將犯罪意識付諸行動,該行為被法律認定為犯罪。這個時候犯罪就產生。換言之,犯罪的形成有三個要素:一是犯罪意識,二是犯罪行動,三是法律明確規定。
而犯罪意識反映了社會的客觀環境對于人的主觀世界的影響,它的形成是一個非常復雜的過程,可以總體概括為:人與外界的不平衡狀態帶來的差異性的結果思維。這句話的意思實說,任何的犯罪行為都必然包含著行為人的目的,解決著行為人的某種需求,行為人必然從中受益,而之所以產生行為的需要并形成一定的目的的原因在于主體與外界的不平衡導致主體與其他主體的差異性狀態,包括既得利益的差異、身份地位的差異、資源占有的差異、所受教育的差異等等。這些差異狀態在行為主體大腦中經過辨別后而尋求相應的行為方式,就是俗語所講的“罪惡的種子的萌芽、生長”。而就其差異來源,主要是物質方面、生理方面、心理方面、教育方面、家庭方面、社交媒介復雜化方面、社會治安方面、社會政治方面等。犯罪行動是犯罪意識確定之后的結果,然而又有著一定的獨立性,也就是說當人們選擇犯罪行為時,可能的情況有四種:一是按照犯罪意識的引導按部就班為犯罪行為;二是未按照犯罪意識僅是部分為相應的犯罪行為;三是未按照犯罪意識為犯罪行為,而是在特殊的情境影響下產生新的犯罪意識,為新犯罪意識導引下的行為;四是未按照犯罪意識為犯罪行為,放棄為犯罪行為。犯罪行動并不必然是犯罪意識的客觀結果,但反言之,任何犯罪行動一定存有相應的犯罪意識卻是成立的。之所以會出現犯罪行動獨立性的原因是行動的具體實施總會受控于特定的時間、空間、心理等等因素。
2.犯罪學角度。犯罪學研究的目的主要是在于達致對犯罪行為的防控。在這樣的目的支配下,犯罪學理論認為犯罪的要素主要包括主體(犯罪人)、受體(受害者)、載體(空間)等。
所謂犯罪場,是將物理學中的概念引入犯罪研究當中,來表明犯罪行為的連續性。關于犯罪場的界定不同的學者從不同的研究領域的角度給出了不同的界定。從犯罪學的觀點來看,犯罪場是犯罪原因產生犯罪效應的特定領域,或者說,犯罪原因實現為犯罪行為的特定領域。18從犯罪地理學的觀點來看,犯罪場是犯罪行為者為達到某種目的而實現其犯罪行為的特定空間。也就是說犯罪場是主體與客體相交融、客觀與主觀相結合,存在于潛在犯罪行為者體驗中的特定環境。19犯罪場的形成是一個復雜的信息傳遞過程,在這一過程中,犯罪時間因素、犯罪地理環境因素、犯罪行為者的作用對象因素、犯罪行為的結果是信息載體,犯罪行為者是信息受體。信息載體與信息受體的結合,使犯罪行為者得以對犯罪場信息提取、處理、再現和施效,使潛在犯罪行為者變成現實犯罪行為者,而現實犯罪行為者的行為過程,導致了犯罪場的形成。任何的“場”都存在空間結構,犯罪場也不例外,其空間結構模式可以表現成這樣圖形,如圖4所示20。
四、 城市犯罪行為形成機理
城市犯罪行為如影隨形于城市產生、發展的過程,是以特定空間為立足點的犯罪行為類型。
城市是以人為主體的政治、經濟、科技、社會、文化地域實體,是周圍區域發展的中心。相對狹小的地域空間里集聚了眾多的人口和巨量的物質、能量、財富和信息。21所以個體與社會的不平衡狀態在擁擠的城市中更為頻繁的出現,因此逐利行為愈演愈烈并最終演發成城市犯罪行為,這也在一定程度上說明了城市犯罪率高于鄉村犯罪率的原因。
城市犯罪的類型是非常特殊的,正如前文所提到的城市犯罪所具備的這樣一些特點:“現代型”犯罪不斷出現、“侵財型”犯罪居高不下、追逐熱眼利益,“寄生型”犯罪逐漸滋生、權錢交易土壤依存,“尋租型”犯罪時有發生、勞動就業容量被擠占,“過剩型”犯罪量大面廣、步西方不良文化后塵,“墮落型”犯罪蔓延、社會矛盾積淀,“激化型”犯罪萌發、家庭功能弱化,“離棄型”犯罪增多、犯罪技術含量大幅度提高。
城市犯罪行為的構成包括三個要素:主體(犯罪人)、受體(受害人)、載體(城市空間場),如圖5所示。其形成過程同樣遵循法律行為以及犯罪行為的運行軌跡,并結合城市犯罪的特點,如圖6所示。
犯罪需要是犯罪人對其存在和發展所必需的條件的已然狀態,是犯罪人對自身與外界環境不平衡狀態的認知。在犯罪需要被犯罪人以清晰或模糊的方式感知即形成犯罪意向,需要通過意向轉化為動機,犯罪動機固定為犯罪決策之后,犯罪行為就進入到實質階段,即外化階段。犯罪決策是犯罪人對于犯罪目的、犯罪對象的選擇、犯罪計劃的涉及與確定、犯罪時間與空間、犯罪手段選擇等問題的斟酌后并決定做出犯罪行為的心理狀態。在實施一定的犯罪行為并達致相應的結果時,一個完整的城市犯罪行為即告成立。在這個過程中,每一個環節都與城市這個特定環境緊密相關,受其制約或影響,比如一般來說,城市中有住宅生活區、文化娛樂區、工業區、商業區、郊區和飛地等,在商業區,因為這個區域中經濟往來活動是商業區主流,所以犯罪人處于這樣的環境下,其能夠感知的不平衡狀態主要集中于財產獲得、商品交易、金錢占有等方面,所以在商業區,“侵財型”犯罪是主要的犯罪形態。
(作者單位:河南大學法學院法理法史教研室主任)
基金項目:國家自然科學基金項目:40771065
1 謝邦宇、黃建武:《關于法行為的一般研究》,黎國智、馬寶善(主編),《行為法學在中國的崛起》,北京:法律出版社1993年版,第47頁。
2 班固:《漢書》之刑法志。
3 同注1。
4 司馬遷:《史記》之貨殖列傳,中華書局點校本1959年版。
5 (美)博登海默:《法理學――法律哲學及其方法》,張智仁譯,上海人民出版社1992年版,第135-136頁。
6 (美)龐德:《通過法律的社會控制》,商務印書館1984年版,第41頁。
7 董保華:《社會法源論》,中國政法大學出版社2001年版,第2-3頁。
8謝邦宇、黃建武:《關于法行為的一般研究》,黎國智、馬寶善(主編),《行為法學在中國的崛起》,北京:法律出版社1993年版,第48頁。
9 (前蘇)列昂節夫:《需要、動機、情感》,莫斯科出版社1971年版,第5頁。
10 《馬克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第179頁。
11 王冠:《西方犯罪學理論百年嬗變脈絡梳理》,《中州學刊》2006年第1期(總第151期)。
12 傅孫滿:關于犯罪行為的分析,法律論文資料庫/lw/lw_view.asp?no=4075。
13 張文顯:《法理學》,高等教育出版社2007年版,第150頁。
14 許章潤主編:《犯罪學》,法律出版社2007年版,第91頁。
15 宋浩波:《試論犯罪行為機制》,《湖南公安高等專科學校校報》,2001年2月第13卷第1期。
16 胡振民:《犯罪的實質分析》,《甘肅理論學刊》,2004年7月第4期。
17 同16。
18 儲槐植:《犯罪場論》,重慶出版社1996年版,第2-4頁。
19 孫峰華:《犯罪場地理論》,遼寧師范大學學報2006年3月第29卷第1期。
