前言：中文期刊網精心挑選了電子合同主要條款范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
電子合同主要條款范文1
[論文關鍵詞]點擊合同；不公平條款；合法權益；規范
在當今的信息社會，計算機技術的發展推動了網絡交易的普及，我國逐漸邁入了電子商務時代，電子商務發展的程度開始成為衡量一個國家現代化水平和綜合國力的重要標志。點擊合同作為電子商務的重要組成部分，本質上屬于格式合同，但又具有不同于傳統格式合同的特點。它的出現不僅是一場交易方式上的革新，也改變了人們的交易理念，對人們的生活和工作產生了深遠的影響。
一、點擊合同的定義
在電子商務活動中，特別是在B2C的網絡交易活動中，商品或服務提供者會與成千上萬的消費者或用戶簽訂合同，這時，為了節約交易成本、提高交易效率，商家通常在交易中通過事先擬定合同條款，當消費者網上購物、申請免費郵箱或在線下載軟件時，要求消費者填寫個人資料并點擊“同意”按鈕后才能完成交易或享受服務，這就是點擊合同。
點擊合同是一種電子化的格式合同，它是電子商務發展之后的產物。點擊合同經歷了由傳統的格式合同到拆封合同再到點擊合同的形式演變過程。格式合同是指由一方當事人事先制定的，并適用于不特定的第三人，而第三人不得加以改變的合同。拆封合同是指計算機軟件銷售商在出售其軟件產品時，經常采用的印刷在封裝好的軟件包裝上或保存于軟件包裝內的格式合同條款，主要應用于計算機軟件的銷售中。
在交易電子化以后，為了進一步簡化交易，在網絡交易中開始將拆封合同予以電子化，即采用點擊合同。點擊合同是指在電子交易的過程中，提供商品或服務的一方為了重復使用而預先以電子數據信息的形式擬定，規定雙方之間設立、變更、終止民事權利義務關系的條款內容，另一方通過計算機互聯網點擊并完全接受該條款內容以確立交易關系的協議。點擊合同通常在兩種交易活動中使用，一種是以有形的商品為標的物的商品交易活動，這種交易一般是有償的，如在京東商城購買日用品、在當當網上買書等；另一種是以無形的信息、服務或軟件為標的物的服務活動，這種交易一般是無償的，主要包括在線下載軟件、申請免費郵箱等活動，用戶通過點擊同意按鈕即可在線享受服務。
可見，點擊合同是傳統的格式合同發展到一定階段的產物，適應了商品交易電子化的需要，在新時代下呈現出獨特的優勢，具有交易過程的虛擬性、要約和承諾存儲的多層次性、意思表示的不可更改性等特點。點擊合同與拆封合同一樣，都是通過消費者一定的行為（打開或點擊）完成合同的訂立過程。但二者的使用范圍不同，拆封合同只用于軟件等商品買賣活動，點擊合同適用于買賣活動與非買賣活動，包括商品等有體物的買賣活動，又包括下載免費軟件、使用免費郵箱等無償服務活動，因此其適用范圍大于拆封合同。
二、點擊合同存在的法律問題
點擊合同為用戶或消費者進行網絡交易活動提供了便利的條件，如購買商品、下載軟件、申請郵箱等。但在實踐中，網絡公司通常會利用其優勢地位在點擊合同中制定不公平、不合理的格式條款，如隱私權條款、免責條款、法律選擇條款、法院管轄地條款等，給用戶或消費者強加不公平的義務。下面，筆者將從騰訊QQ、網易、淘寶等網絡服務提供商制定的格式條款出發，結合我國法律的相關規定，找出其中存在的法律問題及立法的不足之處。
（一）點擊合同的內容：格式條款的單方附從性以及不公平條款提請注意方式的隱蔽性剝奪了消費者的知情權和自由選擇權
在現實的網絡交易中，很多商家利用其優勢地位，故意鉆法律的漏洞，制定明顯不利于消費者的格式條款。有的商家規定了單方變更或終止合同的條款，如2010年“3Q大戰”中騰訊公司單方停止軟件服務的依據就是QQ軟件中《軟件許可及服務協議》第2.1條款的規定，其單方解釋認定了奇虎360軟件為“外掛”軟件，從而有理有據地停止了對用戶的服務；有的商家規定了不公平的免責條款，如注冊淘寶用戶時出現的《淘寶網絡服務許可協議》第6.1條款規定：“淘寶對淘寶平臺服務不作任何明示或暗示的保證，包括但不限于淘寶平臺服務的適用性、沒有錯誤或疏漏、持續性、準確性、可靠性、適用于某一特定用途”；有的商家明確規定了法律選擇條款，如迅雷7中的《軟件許可協議》5.2條款規定：“若用戶和迅雷之間發生任何糾紛或爭議，首先應友好協商解決，協商不成的，用戶在此完全同意將糾紛或爭議提交迅雷所在地法院管轄”；有的商家雖然規定了隱私條款，但違背了合理使用用戶信息的規定，等等。這些不公平的格式條款明顯偏向商家，將不公平的義務強加給消費者，嚴重侵犯了消費者的自主選擇權。
筆者通過對淘寶、迅雷、網易等網絡服務提供商提供的合同條款進行仔細地分析，發現這些公司在不公平條款提請注意的方式上也存在很多問題。如迅雷7的《軟件許可協議》中，對用戶的隱私權條款、免責條款、法律選擇條款等關乎用戶切身利益的規定都沒有以粗體、大號字或加下劃線等形式突出顯示，用戶很容易忽略掉其中不公平的內容，從而威脅到自身的利益。還有《網易通行證服務條款》中的規定字體細小（通篇采用小五號的字體），內容冗長，用戶在注冊郵箱時不易閱讀，有的用戶甚至未加閱讀就直接點擊“同意”按鈕，這時商家很容易鉆法律的空子設置不公平的條款侵犯消費者的權益。此外，在注冊淘寶用戶時，《淘寶網絡服務許可協議》是以超鏈接的方式設置在填寫資料頁面下方的，用戶只能點擊該鏈接才能查看條款內容；且該協議字體細小，以“同意協議內容”為默認方式，用戶稍不注意就會忽略協議的內容，這樣就給商家設置不公平的條款提供了可乘之機。
（二）點擊合同的訂立方式：極大地限制了用戶的自由，無法保障用戶對要約、承諾的撤回、撤銷權
通常情況下，提供服務或從事商品交易活動的商家會事先擬定對自己有利的格式條款，并利用技術手段將用戶的選擇權縮?。ㄍ饣虿煌猓?，以最大化自身的利益。比如在注冊網易郵箱時，用戶只有點擊“同意接受服務條款”完成注冊才能享受郵箱的服務；在注冊淘寶用戶時，《淘寶服務協議》以超鏈接的方式置于頁面下方，并以“同意接受協議內容”為默認方式，用戶只能選擇同意才能完成注冊；在下載迅雷后，系統會默認在用戶的電腦中安裝迅雷播放器、迅雷影音等相關插件，如果用戶拒絕，就會提示用戶如果不安裝會導致軟件無法運行等等。正如美國學者喬治·派克所說：“所有這些使用電子資源的協議（包括點擊合同）的一個共同特點就是它們均是極其單方面的。也就是說，你在訂立這些內容固定的協議時，要么全部接受，要么全部拒絕（take it or leave it）?！?/p>
由于點擊合同采用數據電文的方式訂立，數據電文傳輸的速度很快，尤其是在商家設置了自動回復系統時，商家的服務器會在收到用戶答復的同時發出合同訂立的通知。因此，用戶在事實上不可能行使合同法賦予的要約、承諾的撤回權和撤銷權。
（三）點擊合同的履行：交易過程的虛擬性導致交易的風險較大，且舉證責任不公導致消費者難以行使求償權
根據我國《合同法》第十條的規定，“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。點擊合同作為一種合同形式，當事人在締約時也應具有相應的民事行為能力。但點擊合同的一個特點是交易過程的虛擬性，當事人不進行面對面的協商，只能在網絡這個虛擬環境中模擬“面對面”的交易方式，由消費者通過不斷的點擊行為與商家的人（網絡服務器）進行交易。在網絡環境中，商家無法知曉對方的年齡、精神狀態，也無法從對方提供的授權委托書和印鑒中判定對方有無相應授權，即使商家要求消費者輸入身份證及出生年齡等個人信息，仍難以防止身份造假。這樣會影響交易安全，大大打擊商家網上交易的積極性，進而阻礙電子商務的發展。
三、規制點擊合同的建議
根據我國現行立法，點擊合同存在的問題一般是按照《中華人民共和國合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條對格式條款的規定來解決的，除此之外，我國《消費者權益保護法》第七條、第八條和第三十二條也作出了相關規定。但網絡點擊合同作為新型的格式合同，具有不同于傳統格式合同的特點，因此光靠現行法律的規定是不足以解決問題的。為了解決點擊合同存在的問題，促進電子商務健康的發展，現結合國際上先進的立法經驗提出以下建議：
（一）點擊合同訂立前：從技術上對交易雙方進行身份認證，并明確經營者對其資信公開和合同內容的提請注意義務，切實維護交易安全
1.身份認證：建立官方管理的互聯網認證機構
美國建立了一種認證機構，這種認證機構有三種類型：官方機構管理型、民間合同約束型與行業自律型。[5]由于我國目前電子商務發展還不成熟，有的學者認為應當建立一個由官方管理的互聯網認證機構，當用戶進入電子商務市場時，由認證機構按網上交易的要求核實該用戶的真實身份，簽發一份“電子證書”，其中包括身份證明、網上交易種類、支付能力證明等，以后該用戶進行任何交易都要附帶這份電子證書，用來說明他作為電子商務主體的合法性。同時，也把交易對方是否認真核對電子證書作為其主觀是否善意或者是否己盡必要注意義務的判斷因素之一。電子證書的功能相當于工商行政管理部門頒發的營業執照，這份電子證書同樣要經認證機構的定期審核，以保證其有效性。
2.內容審查：經營者公示和提請注意的義務
日本對點擊合同訂立前經營者的義務做出了相應的規定。日本《訪問交易法》第3條規定，“經營者在開始進行訪問交易之前，對于消費者必須明確提供經營者的姓名或企業名稱、商品或服務的種類。在消費者申請購買所推銷的商品時，經營者必須向消費者交付有關書面文件”?！对L問交易法》第4條對書面文件的內容做出了具體規定，具有可操作性，充分保障了消費者的知情權，有利于維護交易安全。
我國可以參考日本的做法，結合我國當前立法不足的現狀，在合同法中明確商家公示、提請注意的義務以及消費者審查合同的權利（在涉及大宗交易時，應要求商家提供合同的書面文件），這樣可以為消費者維權提供可靠的法律依據。此外，為了從源頭上防止不公平交易的發生，我國行政機關特別是工商行政管理機關應當積極地行使職權，對網絡商家制定的格式條款的訂立、修改實行備案制度，可以提供格式合同范本為網絡交易提供指引。同時，還應當建立對點擊合同條款的預先審查制度，充分發揮行政監督的職能，對發現商家有違反公平、誠信原則的行為可以直接賦予行政機關一定的裁量權，有效地保障消費者的知情權和公平交易權。
（二）在點擊合同訂立時：在立法上明確網絡用戶明示同意的標準，保證用戶根據其意志訂立合同
美國統一州法委員會于1999年制定的《統一電子交易法》對格式條款的內容、注意方式、同意的形式都做了細致的規定。如《統一電子交易法》第12節規定了明示同意的標準：“如果消費者主動去了解合同條款或在有審查合同條款的機會時閱讀合同條款達到以下程度時，視為消費者明示同意合同條款：（1）自動表明同意合同或合同條款；（2）消費者有目的性的行為或合理的聲明足以使電子人通過行為或聲明了解消費者同意合同條款的意思表示?！蔽覀儜摻梃b美國的做法，在《合同法》或《消費者權益保護法》中做出適當的修改，明確消費者在點擊合同中明示同意的標準，確保當事人根據真意訂立合同，這樣可以充分保障消費者的自由選擇權和公平交易權，也有利于減少商家的交易風險。
（三）在點擊合同訂立后：通過設立在線投訴網站和善良理性基礎上做出的司法判例來解決糾紛
1.建立在線投訴網站
美國為解決網絡交易的糾紛引入了在線爭議解決機制，即爭議解決的全部或主要程序都在互聯網上進行的爭議解決方式。在爭議解決的過程中，當事人之間及當事人與爭議解決機構之間不進行面對面的會面，從爭議解決程序的發起到進行裁判或協商，甚至有關費用的支付都通過網絡技術來實現。該機制的具體運行程序是：當電子服務合同的格式條款出現爭議時，用戶可以向在線爭議解決機構發出申請書，由該機構就被訴的格式合同條款結合相關的調查研究做出權威的解釋，通過在線調解和在線仲裁的方式解決糾紛，最后由有關的司法權威部門設置一個裁決機構做出有約束力的判決，引導案件快速有力地解決。這種解決爭議的方式不僅方便有效，還有利于保護當事人的隱私。
我國的電子商務發展水平還不成熟，法官的專業素養還不足以應付大量的網絡糾紛案件，可以借鑒美國在線爭議解決機制方便快速的特點，建立權威的在線投訴網站，即在各個地方設立分支機構，當用戶在網站上投訴時，投訴資料會被自動地轉發到被投訴電子商務經營者所在地的分支機構處，由該機構代表用戶與經營者協商解決糾紛。該方式使用戶不再費時費力去尋找電子商務經營者的住所地，只需要在網站上投訴即可，大大減輕了用戶的訴訟成本，客觀上有利于監督經營者依法辦事。等到我國電子商務發展水平和法官的專業素養足以獨立處理網絡糾紛案件時，建議借鑒美國的做法，引入在線爭議解決機制，在線解決糾紛，這樣有利于節約司法資源，降低用戶的訴訟成本。
2.最后的救濟：司法判例
美國的電子商務發展水平很高，在解決網絡交易糾紛方面建立了完善的司法體系，美國作為一個判例法的國家，做出了很多經典的司法判例，對以后的判決產生了深遠的影響。1998年，美國加州北區聯邦地方法院于Hotmail Corporation .v. Van Money Pie， Inc.一案中，就做出了首例確認點擊合同效力的判決。
我國司法機關可以借鑒美國的做法，根據點擊合同的特殊情況靈活地處理糾紛，對于舉證責任分配不合理的問題，應該采取與一般舉證責任不同的舉證原則。首先，在當事人能夠舉證時，適用一般的舉證原則。如果根據合同情形當事人不可能舉證，則要求對方當事人舉證，也就是適用舉證責任倒置原則；如果當事人不承擔舉證責任，也不能否認對方的請求，則推定對方的請求成立；其次，對于網絡合同的一些特殊主體，如網絡服務商，由于其在交易活動中處于優勢地位，應該明確規定其舉證責任，一方面使舉證主體承擔與自己從事的業務相應的責任，另一方面以利于訴訟糾紛的解決；最后，由于這種證據的特殊性以及存儲器存儲空間的有限性，我們只能要求舉證主體在其能力的范圍內以及有效的時間范圍內承擔舉證責任，也就是要求舉證人只對自己服務器能夠存儲的合同內容負責舉證，而不對合同的生成負責舉證。比如可以根據服務商的服務條件要求，參照我國其它的法律規定，規定一個合理的期限，使當事人的舉證責任更合理，也利于當事人舉證責任的承擔。
電子合同主要條款范文2
點擊合同，是指由商品或服務的提供人通過計算機程序預先設定合同條款的一部分或全部，以規定其與相對人之間法律關系，相對人必須點擊“同意”鍵后才能訂立的合同。作為一種特殊的合同形式，點擊合同伴隨著電子商務的產生而產生，其特殊之處在于必須通過點擊行為（一般是點擊“同意”）才能完成締約。作為一種最為典型的電子格式合同，點擊合同集電子合同與格式合同之所長，不僅順應了電子商務的發展，而且有利于進一步提高交易活動的效率。但與此同時，我們更要清醒地認識到，建立在意思自治基礎上的“合意”為合同關系建立的根本，而點擊合同的出現極大地沖擊了這一觀念，為維護民商事領域的平等與公平價值的實現，我們更應從另一面來看待點擊合同的特征，其主要表現為：
1、主體的虛擬性。在網絡環境中，點擊合同當事人的主體身份往往具有很大的隱蔽性、虛擬性和不易確定性，這給相對方的維權以及行政機關的有效監管造成了一定的困難。主體的虛擬性，使雙方當事人不平等的地位更加明顯，對廣大客戶利益的潛在損害也更加隱蔽。
2、意思表示的不可更改性。點擊合同通過數據電文形式完成合同簽訂過程的，數據電文的傳輸速度極快，尤其是電子交易系統往往使用了自動回應系統，從而使對其的撤回與撤銷在事實上變得不可能，進而使得當事人很難去行使法律所賦予的撤回權和撤銷權。
3、合同條款的附從性。雖然點擊合同的提供方向相對方提供了合同條款，但相比較于傳統書面的格式合同，點擊合同的條款更不易發覺，形式甚為隱晦，主要表現為：格式條款中所包含的免責內容不以合理的方式提請用戶注意；提供的條款冗長，使合同使用方難以注意到隱蔽其中的不合理、不公平內容，或以繁瑣的表達方式削減合同使用者閱讀的興趣，以達到蒙混過關的目的；以細小文字表述不合理、不公平條款，使之不易閱讀而令閱讀的人放棄閱讀；將合同條款另置于其他網頁或另行鏈接且不加以說明，使相對方無從了解，等等。如此這般，致使公眾基本上沒有很好的耐心去研究及注意即點擊同意，忽略了合同條款中隱藏的不公平、不合理內容。此心理正中格式合同提供者的下懷，難以保證雙方在締約中平等地位的實現。
二、點擊合同的成立與生效
（一）點擊合同的成立。與傳統的合同成立規則不同，在許多點擊合同中事先設定的合同條款內容（要約）是面向所有網絡用戶開放的，面對的是數量眾多、不特定的群體，其中包括潛在的、愿意做出承諾的人，而不是特定的受要約人。而且，在點擊合同中，要約與承諾的方式也與傳統方式不同。雖然點擊合同與傳統的合同理念有些格格不入，但我們仍然應該明確，作為契約的現代化表現形式，點擊合同的訂立過程中同樣存在著要約和承諾，依然可以用要約與承諾理論來解釋。
合同條款的附從性，決定了點擊合同的成立應依照要約的規定。根據意思自治原則，要約人有權在要約中明確規定作出承諾的方式，如行為。在點擊合同中，要約或相關條款中可能包含了“點擊這里視為同意要約”、“請點擊同意”、“同意”或“不同意”等表述，只要對方完成了要約人在要約中規定的承諾行為，就視為承諾，從而點擊合同得以成立。實踐中，由于點擊合同是通過預先設置程序運作，可以設置諸如表示確認意思的“兩次點擊”，或者點擊后按“確認”鍵等程序，為合同接受方提供審查有關合同條款的機會，進而使得接受方在點擊一次后還有糾錯的余地，因而較易為接受者認同，這也在一定程度上反映了合同雙方的“合意”。
（二）意思表示的撤回與撤銷。在點擊合同的成立過程中，要約的撤回、撤銷，以及承諾的撤回也是值得注意的問題。點擊合同通過數據電文形式完成合同簽訂過程，數據電文的傳輸速度極快，尤其是電子交易系統使用了自動回應系統，從而使對其的撤回與撤銷在事實上變得不可能，進而使得當事人很難去行使法律所賦予的撤回權和撤銷權，這對意思表示作出方或許是不公平的。為了消除這種不公正，法律可以作出特別的規定，在不損害對方利益的前提下，對意思表示作出方加以保護，以平衡雙方當事人的利益。
從合同法的規定來分析，要約在到達受要約人之前是可以撤回的，而對于撤銷，在受要約人考慮期滿前即受要約人承諾前，要約人也可以撤銷要約。因此，考慮期的時間長度和受要約人的回應速度是要約人能否撤銷的關鍵。而在點擊合同中，要約人采用電子自動交易系統從事電子商務，一經承諾，要約人是沒有機會來撤銷要約的?；诠娇紤]，筆者認為，只要系統記錄沒有顯示相對方已經作出承諾，那么可以推定承諾的意思即未發出或受要約人未收到要約通知，相應的要約人是可以撤銷或撤回要約的，但此種效力不應溯及已經成立的合同。當然，滿足《合同法》第19條情形的，要約人不得撤銷要約，同時如果構成締約過失責任的，受要約人的信賴利益應該得到保護。
點擊合同中，當事人在網頁上用鼠標單擊確認圖標成交，其過程十分短暫，甚至是在瞬間完成的，交易者在用鼠標單擊時，可能會因各種原因而發生錯誤，也可能因為用鼠標單擊時間短暫而未對合同條款進行仔細的思考，因此，用鼠標單擊成交時，承諾人的意思表示可能并不完全真實。但是，在電子商務在線交易中，承諾撤回存在著與要約撤回一樣的問題。雖然法律并不禁止承諾的撤回，但是通過網絡通信訂立合同在實際上不存在撤回的問題。
（三）點擊合同的生效。合同的生效是指已經成立的合同在當事人之間產生一定的法律拘束力。我國《合同法》第8條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。”合同成立屬于事實判斷問題，而合同生效屬于法律價值判斷問題。已經成立的合同，必須具備一定的生效要件才能產生法律效力。學者們一般認為，合同生效的要件有以下幾個：1、行為人具有相應的民事行為能力；2、意思表示真實；3、合同的內容和形式合法，不違反法律與社會公共利益。對于點擊合同而言，只要符合合同生效的要件，就可以發生法律效力。其中，就后兩個生效要件比較容易把握，沒有相反證據，經過了要約和承諾的點擊合同應認定為合同雙方的真實意思表示。數據電文被我國《合同法》確定為書面形式的一種，具有合法性，而點擊合同內容的合法性與其他合同無異。在電子合同生效方面，我們重點是要對如何判斷行為人是否具有相應的民事行為能力進行分析。
三、點擊合同的法律規制
目前，我國還沒有法律對點擊合同加以專門的規定，司法實踐往往也是按照一般的合同法律制度來處理，這不利于準確、公平地處理越來越多的點擊合同糾紛，行政機關對此也缺乏有效的監管。對點擊合同的規制不僅需要從立法上予以規范，同時還需要從司法、行政上入手，共同維護點擊合同的公正、公平。
立法上，雖然我國《合同法》分別從對格式條款的限制規定（第39條第1款）、無效條款的規定（第40條）、合同條款的解釋（第41條）等方面對一般格式條款加以規制，但由于點擊合同形式上的特殊性，立法中應進一步明確其特殊規則。因此，建議在未來《合同法》的修訂中，應列出專章對電子格式合同（包括點擊合同）的相關問題進行系統的法律規制。同時，在將來的《電子商務法》或《電子合同法》的立法中將點擊合同、拆封合同等納入新型電子格式合同予以規制。點擊合同的立法規制應立足于對合同中存在的不公平、不合理條款進行強制性管理，尤其是對違法行為應通過立法予以規制，保護消費者的合法權益，維護法律正義，減少網絡行為的盲目性。
除了在立法層面對點擊合同規制外，借鑒國外的司法判例和司法解釋來加強點擊合同的規范化管制，對保護廣大網絡用戶利益具有重大現實意義。如，美國第一個確認點擊合同效力的判決是1998年發生于美國加州某法院的Hotmail公司訴VanMoney一案中。在我國，也出現了相類似的案例，如2001年的易趣網絡信息服務（上海）有限公司訴劉東亭案，也承認了點擊合同的效力。在出現法律空白或漏洞時，應當允許法官在運用辨證推理后適當地造法，依法充分行使自由裁量權，實現實質公平。
電子合同主要條款范文3
關鍵詞：EPC 電子工程 合同風險
中圖分類號：F715文獻標識碼： A
一、引言
國際EPC總承包模式在外資項目中已被普遍采用，在石油、化工領域甚至已成為主流模式。但在電子工程領域還未普及，近幾年EPC模式所占比重逐漸加大，與傳統的施工承包模式相比，其項目收益更高，同時所伴隨的風險也更大，需要承包商通過各方面能力的提升與增強，才能夠有效實施項目并達成既定的項目收益目標。
本文通過對EPC工程總承包模式項目管理的整體介紹，通過分析電子工程采用EPC模式的可行性、優略勢，并分析EPC工程各階段合同風險管理及防范的關鍵要素與環節，從EPC總承包商的角度提出電子工程EPC項目的合同風險預防措施與解決方案。
二、EPC模式與傳統模式的的優略勢分析
1、傳統模式簡介
所謂傳統模式是指業主自營管理的傳統項目管理模式，通常采用平行發包的模式，套用EPC的概念，將設計、采購、施工按照項目進度依次選擇不同承包商實施，即E+P+C方式進行招投標及合同管理。這種模式有利于利用業主現有資源和條件，實現行政協調。
2、傳統管理方式的不足
（1）業主直接委托設計、施工、供貨及監理等開展各項工作。業主直接管理項目。既是投資主體，又是管理主體，承擔了所有風險。
（2）工程建設各個階段、各個部分之間的界面管理工作量大而復雜，業主需要較龐大的管理機構和人員。
（3）業主為生產型企業，產品才是“主業”，工程建設只是階段性工作，或稱為“輔業”，按照“做強主業，分流輔業”的要求，項目建成后，管理人員存在“轉崗分流”的后顧之憂。
3、新型模式
新型模式即以EPC為代表的專業化模式，通過與專業公司建立合同關系，將項目管理工作整體委托給EPC總承包商，由EPC總承包商具體負責項目實施。
4、新型模式與傳統模式的對比分析
對比要素 傳統模式：業主+（E+P+C） 模式三：業主+EPC
（1）業主機構 大 小
（2）項目管理專業化 低 高
（3 ）設計的主導作用 不能發揮 能充分發揮（一個主體）
（4）EPC的協調 分離、外部協調 統一管理、內部協調
（5）項目管理經驗 一次性 專營，經驗豐富
（6）項目管理技術 水平低 水平高
（7）進度控制 難交叉 能合理深度交叉
（8）費用控制 難控制 能主動控制
（9）質量控制 各管各的質量 全面控制質量
（10）投資效益 差 好
（11）風險 業主大，承包商小 業主小，承包商大
（12）業主效果 事繁，效益差 省時、省錢、省力
三、電子工程采用EPC模式的可行性分析
電子類工程由于具有如下特點，故更適合采用EPC模式。
1、項目多、分布集中
近年來，電子類項目越來越多，且多集中東部沿海及發達地區，產業集聚效應日益顯現。專業的EPC工程承包商得到了快速成長，目前國內有能力以EPC模式承攬電子項目的工程公司已逐步發展和壯大，也得益于近年來電子行業的蓬勃發展。
2、技術密集、項目規模大、投資強度大
最能代表電子產品制造業的是集成電路和平板液晶顯示器生產項目，這些項目需要有比較大的投資才能產生規模效應。由于技術密集，傳統的施工企業以不能滿足電子項目全過程工程管控的需要，以設計院為龍頭，整合行業資源，以EPC模式則更能滿足電子項目的技術要求。
3、項目建設周期短
電子產品技術發展快，市場變化快。為產品盡快占領市場，進而獲得最大的投資效益，一般電子工程建設周期都非常短，“邊設計、邊招標、邊施工”的“三邊工程”較多。EPC項目組織架構簡單，項目推進速度明顯快于傳統模式，能夠幫助業主盡快投產。
4、成品率要求高
電子產品的成品率是電子企業的生命線，廠房建設水平直接影響后續的產能及良品率，進而影響企業的利潤率及投資回報率。EPC模式，內部銜接緊密，技術方案能更有效且準確的實現，更易盡快達成生產所需的環境要求，保障產品的成品率。
四、電子工程EPC模式的主要合同風險及應對措施
1、合同條款風險
合同條款應本著平等、公平、誠實信用、遵守法律和社會公德的原則。但合同類型選擇不當，合同文本不明確導致不平等條款、定義和用詞含混不清、意思表達不明等各種合同條款風險頻現，更有可能升級為法律風險。
應對措施：
（1）選用合適的合同文本，國際工程一般選用FIDIC的銀皮書，國內工程可選用《建設項目工程總承包合同示范文本（試行）》，成熟的工程公司也可在已有的模板基礎上進行修改，這也是優秀的EPC總承包公司提高市場競爭力的方法之一。
（2）強化談判前的合同風險審核，對合同條款進行劃分，明確哪些是主要責任條款、次要義務條款、提示條款、待定條款和默示條款等，針對不同類型的條款采用不同的方法，進行不同等級的風險審核。
2、合同管理風險。
合同管理是EPC總承包商獲利的關鍵手段，不善于管理合同的承包商是絕對不可能獲得預期效益的。利用合同條款保護自己的合法利益，擴大受益，就要求承包商具有全面的知識和熟練的技巧，善于開展索賠與反索賠。
應對措施：
（1）強化合同管理意識，合同管理不只是合同工程師的個人行為或個人職責，合同管理是團隊共同努力，互相配合的結果。因此做好合同交底，分解合同管理任務就十分重要。
（2）做好合同管理的前期策劃，合同簽訂前，總承包以拿項目的經營活動可以稱為“一次經營”，合同簽訂后，總承包商為完成合同目標，提高項目收益的活動可統稱為“二次經營”，二次經營的過程就是化解合同風險的過程，合同簽訂后，深入分析合同風險，制訂詳細的二次經營策劃，就成為了EPC總承包商獲利的關鍵手段。
3、合同價款風險
EPC合同一般為總價合同，總承包商承擔工作量和報價風險。承包商按照合同條件和業主要求確定的工程范圍、工作量和質量要求報價。但業主要求主要是面對功能的，面對結果的，沒有明確的工作量?？偝邪贤话阋幎ǎ汗こ痰姆秶鷳闈M足業主要求或合同隱含要求的任何工作，以及合同中雖未提及但是為了工程的安全和穩定、工程的順利完成和有效運行所需的所有工作。因此總承包商在投標報價時工作量和質量的細節是不確定的，這就是EPC模式高風險伴隨高利潤的魅力所在。
應對措施：
（1）做好類似工程的報價及結算數據積累，EPC工程，一般在方案階段就開始報價，簽訂合同時是沒有具體施工圖的，方案報價更多是指標性報價，這樣類似工程的參考價就顯得尤為重要，重要指標對應的概算報價，就成為衡量項目能否收益的關鍵指標，也成為EPC總承包商敢于承接類似工程的核心競爭力。
（2）善于利用業主的方案修改進行變更索賠，EPC合同為總價合同，為方案報價，相對應的是業主提出的功能要求及項目目標，由于電子類項目的工藝條件復雜，工藝條件的修改在所難免，善于利用這些修改，將已有的合同價款風險通過合理的變更索賠予以化解，是成熟EPC總承包商應有的商務能力。
五、結語
EPC工程總承包模式是應市場的要求而推行和發展的，由于電子類工程的特點，這種模式必然將在實踐會有更多的運用。對于EPC總承包商來說，EPC模式無疑是對自己管理水平的一項挑戰，有機遇更充滿了風險。如果也只有EPC總承包商在合同風險管理中采取有效的措施，才能在合同雙方的博弈中占據有利的地位。
參考文獻
電子合同主要條款范文4
論文摘要：銀行卡是現代金融創新中應運而生的一種電子支付工具，較之傳統支付工具，存在的一個突出問題就是電子信息數據的安全。隨著銀行卡業務的發展，銀行卡信息安全問題越來越突出，各類銀行卡犯罪日益呈現出集團化、國際化、高科技化的特征，銀行卡信息和密碼被竊的事件也屢見不鮮，那究竟誰該對銀行卡的信息安全負保障義務?是持卡人?還是銀行?另外，各家銀行紛紛規定了”凡是通過交易密碼發生的一切交易，均應視為持卡人親自所為，銀行不應承擔責任”，這一條款的效力又是如何?本文擬從合同法的角度對這些問題做一探討。
一、銀行與持卡人之間的法律關系
銀行卡是由經授權的金融機構(主要指商業銀行)向社會發行的具有消費信用、轉賬結算、存取現金等全部或部分功能的信用支付工具。銀行卡包括信用卡和借記卡，卡的功能不同，銀行與持卡人之間的法律關系就不同，但歸根結底銀行與持卡人之間主要是平等的合同關系，它是在自愿基礎上通過一系列協議而建立起來的服務關系。這種合同往往有單據化、標準化得特點，由銀行印制提供的文本、單據包含大量的格式條款。銀行與持卡人之間的合同關系的特殊性還表現在，除了合同之外，銀行與持卡人還要遵守法定權利與義務，行業慣例等，包括交易安全、隱私保護等銀行對客戶的附隨義務。
二、銀行對持卡人的信息安全保障義務
根據《銀行卡業務管理辦法》第五十二條第一款第六、第七項的規定，發卡行有義務”在有關卡的章程或使用說明中向持卡人說明密碼的重要性及丟失的責任”，”發卡銀行對持卡人的資信資料負有保密的責任。”由此可見，銀行對持卡人的信息安全是有說明和保護責任的，銀行卡背后的信息不僅關乎持卡人的個人隱私資料，更直接關乎持卡人的財產權益。銀行之所以對持卡人承擔信息安全保障義務，主要是基于以下幾點理由：
首先，合同交易方式電子化的要求。銀行與儲戶的傳統紙質化交易中，銀行的工作人員在柜臺的義務主要是核對儲戶的紙面化的存取款憑證和儲戶的身份證件、簽名、印章等身份證明，以保障儲戶資金支付的安全。而現代銀行和儲戶的電子化交易是通過銀行提供的機器進行的，只要是客觀上輸入了儲戶的信息和密碼，機器就視為是儲戶本人在進行交易，哪怕該信息和密碼是盜取的，機器也無法識別。因此，銀行對儲戶資金支付安全的保障義務就應相當擴張至對儲戶信息和密碼的保障。而隨著傳統的柜臺交易場所逐漸向無人化的交易場所延伸，如自助銀行等，相應地，銀行對這些交易場所也負有保障儲戶交易信息安全的義務。所以在各大銀行的ATM機都會有攝像頭，有明顯的警示告知。
其次，收益與風險相一致的要求。電子化交易下，不法分子只需竊得儲戶的信息和密碼，即可盜得儲戶的存款，而避開銀行對取款人身份的書面審查。對這種風險的防范義務，應當由從這種風險中獲益的人承擔，這符合收益與風險相一致的原理。銀行和儲戶從電子化交易中均有獲益，但儲戶作為消費者其得到的是交易的便利和快捷，而銀行作為經營者，直接獲取的卻是經濟上的收益。銀行交易的便利和快捷、銀行經營環境和條件的改善，為銀行吸納存款和增加盈利提供了機會和空間，銀行作為從危險源中獲取經濟利益者應當負有制止危險的義務。第三，危險控制理論的要求。根據危險控制理論，誰能更經濟、合理和有效地控制危險，誰就應當承擔控制潛在危險的義務。銀行作為經營者對自己的服務設施、設備的性能和服務場所的安全情況比儲戶有更多的了解，也具有更加強大的力量和更為專業的知識，更能預見可能發生的危險和損害，更有可能采取必要的措施防止危險的發生。例如，銀行可以動用適當的人員對自助銀行進行巡邏，可以配置監控攝像設備，減少不法分子的可乘之機；可以通過明示自助銀行門禁的使用說明：可以向儲戶提醒犯罪分子可能采取的手段，提高儲戶的防范意識；還可以通過在磁條信息上增設偏移量或將磁條卡換成芯片卡，以有效識別銀行卡的真偽。
第四，合同法社會本位理念的要求。合同法社會本位理念強調對消費者權益的保護。美國《電子資金劃撥法》和E條例明確規定，即使在儲戶存在疏忽而導致他人利用銀行卡和密碼竊取存款的情況下，該責任也并非一概由儲戶自己承擔。由此將銀行卡冒用的風險在金融機構與消費者之間進行分擔，在保護消費者和金融機構的利益之間找到了適當的平衡點，給與了消費者更多保護。
總體來說，銀行對儲戶的信息安全保障義務具體包括但不限于以下義務：(1)危險提示義務。銀行應當對各種可能出現的不安全因素以及可能造成的傷害向儲戶作出明顯警示。(2)安全防范義務。銀行對于潛在的危險應當采用適當的設備和技術，采取適當的措施進行防范。(3)安全措施的說明義務銀行對于采取的安全措施在必要時應當向儲戶進行必要的說明。(4)危害救助義務。當不安全因素給儲戶造成損害時，銀行應當進行積極的救助，避免損失發生或進～步擴大。綜上，作為發卡人的銀行基于合同的相對性及合同法社會本位的理念，應對持卡人的銀行卡信息安全負主要保障責任。當持卡人的信息被竊，如果是銀行沒有盡到安全保障義務，那銀行就該對持卡人承擔責任。
三、格式條款的免責效力
絕大多數商業銀行的銀行卡申請表背面都有這么一個條款，”凡是通過交易密碼發生的一切交易，均應視為持卡人親自所為，銀行不應承擔責任”。該條款的效力如何?銀行是不是可以通過該條款來免除自己對持卡人信息安全保障的責任?《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第39條第2款規定，”格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”銀行上述的免責條款由銀行方事先擬定，不與申請人進行平等協商，申請人只能要么全部接受，要么全部拒絕，而不能就某些條款進行修改，這些都符合格式條款的特性。
由于格式條款并非基于雙方當事人平等協商而達成的，因此，各國立法對其均有特殊的規制。我國《合同法》第39條第1款規定，”采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”，第4O條規定，”格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效?！笨梢?，免責或者限制條款并非一律無效，銀行方要以申請表背面的格式條款主張免責，必須符合兩個條件：一是程序要求，即銀行方已經采取合理的方式提請申請人注意免除其責任的條款，按照對方的要求，對該條予以說明，并得到對方的明確認可。二是實質要求，即該條款權利義務內容的確定符合公平原則。否則將做不利于經營者的解釋。 現實生活中，銀行往往不能做到上述這二點。從程序上看，申請人簽署申請表時，常常抱著”看不看都一樣”的心態，因為銀行標準格式的合同根本不容許修改，在面對幾聯的印刷合同和銀行擁擠的長隊，申請人往往無暇詳細閱讀全部合同條款。為保證相對方在簽署合同之前對免責條款確實了解，對于書面的合同文件，合理的提示必須是醒目的特殊字體，在顯著位置標出，從而使一般人一眼就能注意到；或者是另以口頭或書面的方式，特別提請對方閱讀該免責條款。正如英國的丹寧勛爵所說：”某些免責條款必須用紅色字體印在文件的正面，并以紅色手指為標志予以指示，其提醒注意才能被認為是充分合理的。”從內容上看，該免責條款并沒有遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。由持卡人在銀行卡上設立自己能掌握和控制的密碼，是保障申請人使用安全和防范犯罪的一個手段，但并非萬無一失。若銀行違反前文所述的信息安全保障義務導致儲戶的銀行卡信息和密碼被竊取，進而導致持卡人存款被盜的，則銀行仍應向持卡人承擔支付存款本金和利息的責任。該格式條款把一些本應由銀行承擔的責任也推向持卡人，無疑加重了持卡人的責任，有違公平。
司法實踐中，也有不少判例確認了上述這些觀點。如在”江西宜春市宜豐首例ATM機儲戶存款損失糾紛案”中，江西宜春市中級人民法院就駁回了銀行的上訴，宜豐法院認為：原告李文萍與被告銀行建立儲蓄存款合同關系后，銀行有義務承擔防范犯罪的義務，本案無證據證明在ATM機上取款是由真卡操作的，則不能認定已在ATM機上發生的操作行為系原告與被告發生的真實交易。因此，原告與被告形成的儲蓄合同涉及的標的1572．50元，仍應視為在原告儲蓄卡中。被告與原告簽訂的《儲蓄卡領用合約》系被告提供的格式合同，該合約第4章第3條中”凡使用密碼進行的交易，銀行方均視為儲戶本人所為。因密碼保管或使用不當導致的損失由儲蓄方本人承擔?！贝藯l款明顯加重了儲蓄方的責任，免除了銀行的責任，排除了儲戶方的主要權利，屬無效條款，且被告銀行無證據證明原告李文萍違反了該款其他條款內容的行為，也無證據證實原告故意泄露了密碼或參與了犯罪，因此不能認定原告在使用儲蓄卡的過程中有過錯，銀行對李文萍儲蓄卡中的存款有給付義務，對其中損失部分，負有賠償責任。據此作出由被告賠償原告款1572．5元的一審判決。所以，銀行不能僅就這一格式條款免除自己的責任，除非符合制定格式條款的程序要求，格式條款的內容也符合公平原則。
四、第三人過錯銀行能否免責
實踐中，因第三人的原因，如犯罪分子惡意竊取銀行卡信息、”銀聯”成員操作疏忽、除發卡行以外的其他機構操作中的過失等，造成持卡人損失的，作為發卡行的商業銀行是否可以免除違約責任?我國《合同法》第121條明確規定：”當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任”《德國民法典》第278條規定：”債務人對其法定人及為其履行債務之使用人所犯過失，應與自己的過失負同一范圍的責任?！笨梢姡诤贤鄬π缘奶攸c，與持卡人存在合同關系的是發卡銀行，所以無論持卡人的損害是由合同以外的第三方如何造成的，只要銀行違背了對持卡人的信息安全保障義務，造成持卡人損害的，持卡人都可以向銀行主張違約責任，要求其賠償損失。至于發卡行在履行了賠償責任后如何向第三人追償，是本文涉及的合同關系之外的法律關系，在此不做論述。
不久前有一系列影響頗廣的案件，犯罪分子在自助銀行的門禁系統上裝了一個盜碼裝置，凡是進入自助銀行的持卡人都被要求在門禁系統上刷卡并輸入密碼，由此竊取銀行卡密碼信息，盜取卡內現金。有持卡人A，拿著B行發行的標有”銀聯”標識的銀行卡，到c行的自助銀行提款，在通過C行門禁時，被竊取了密碼，最終導致卡內存款被竊。在這個案件中，A與B之問存在儲蓄合同，B行作為發卡行系儲蓄合同的債務人，B行違約的原因是因為犯罪者的故意及債務履行輔助人C行的疏忽(其未盡到保障經營場所安全的責任)，B行不能以自己沒有過錯，是第三人的原因造成債權人的損害而主張免除責任。
五、持卡人過錯銀行能否免責
電子合同主要條款范文5
一、所謂情勢是指法律事實系在當時的社會環境或經濟基礎的存在并繼續為背景而發生的；二、前述情勢發生了巨大變化，而且變化的巨大程度達到了導致當事人的法律關系形成了顯失公平的后果，如僅只一般價格的漲跌，當事人在法律關系成立當時明知或者應當知道應自負的一般市場風險，即不得主張引用情勢變更原則，要求變更或解除法律關系；三、上述變化是當事人在法律關系成立時所不能預見，也不能克服的；變化的發生更不是當事人過錯造成的；四、這種變化是在當事人的法律關系成立以后，權利行使或義務履行之前，這一段過程之中發生并繼續存在的；如果在當事人履行（或受領）遲延之后，才發生情勢變化或者在主張適用這個原則之時，情勢已恢復原態，這種變化已不再繼續存在，變化的結果已經消滅，則都沒有適用這個原則的必要，自不得主張變更或者解除原法律關系；五、當事人提出引用情勢變更原則，要求變更或者解除法律關系，雖然可以協商，但如果協商不成，則必須運用訴權以求司法程序或準司法程序解決。
由于合同法原理重視當事人意思自治，合同是雙方法律行為，除非違法或違背公德，發達國家對情勢變更原則的運用，一般都掌握較嚴。但如果情勢變更導致原已成立的法律關系產生顯失公平的后果，即有背誠信原則和民商法保護平等主體之間的權義關系的立法主旨。所以只要符合上述五項要件，我國合同立法中引進情勢變更原則是有利于社會主義市場經濟法制的建立和完善的。
有的同志對合同法草案第77條的規定持否定態度，其理由不外是：（1）有了《民法通則》的誠實信用原則，就可以引申出情勢變更原則，法律關系理所當然可以變更或解除；（2）情勢變更原則應該由民法總則或者債法總則中去規定，合同法中沒有必要規定一般原則，如果需要，可以在各種合同中分別具體情況以“但書”形式去規定，即出現特殊情況允許變更或解除合同；（3）《民法通則》中“不可抗力”的規定可以包括“情勢變更”在內，不必重復；（4）為什么不引進英美法中“合同落空”的術語，而要引進大陸法的術語？等等，等等。
我認為：一、目前能把三部合同法合而為一，不能不說是件好事，但愿能在1999年春夏出臺?？陀^上要求在合同法中先把民法總則或者債法總則的必要原則先在合同法中規定一些，以補《民法通則》的不足。二、情勢變更與不可抗力不能等同，與合同落空這個術語相比，其內涵和外延也非同義，“合同落空”包括當事人死亡、履行不能、合同違法和合同失效在內，雖也可因情況變化而使合同落空，但情勢變更是后發的，不包括原始履行不能等在內。不可抗力往往使債務人免除履行責任，而情勢變更則仍責令債務人參考原定責任作公平處理，即使解除合同仍應補償對方損失。要分清這三者的區別，似應寫成五千字議論文，才可說清楚；三、依我國《民法通則》中“不可抗力”規定含義，似可包括政府政令改變在內，但從近十年來外貿實踐來看，很多外方人士往往不同意我國的一般觀點，所以糾紛時起，也才有《涉外經濟合同法》中的提示或規定，可以在合同中約定“不可抗力的范圍”。因而在新的合同法中專引“情勢變更”一條而且強調指出“國家經濟政策、社會經濟形勢發生巨大變化”，即符合涉外要求，也迎合改革轉軌實際。
標準合同條款的三維規制思路
華東政法學院 徐士英
綜觀各國對標準合同的規制，本文提出我國對標準合同條款的行政規制、自律規制和法律規制的三維規制思路。
（一）國家對標準合同的行政規制
對標準合同的行政規制就是通過政府行政權力對標準合同的內容予以公法意義上的認可、許可、核準和監督，這是各國現行合同制度中的普通做法，也是對標準合同最早的規制方法。行政規制的方法具體可以歸納為事先審查和事后監督。
事先審查是由行政監督機關對一般的格式標準合同條款的內容在其公開使用前先行審核，經審核之后方許使用。如德國和日本的政府規定，對特種行業的標準條款實行強制性的使用前的行政審查，經過批準后方可使用。特定行業包括銀行、保險、建筑等合同。事后監督是由專門的政府組織機構對正在實行的標準合同條款予以審查，對認為是不公平的條款就禁止使用的禁令。如法國和英國的政府就采用對標準條款合同的使用后監督制度。以法國為例，政府組織了“禁止條款委員會”，專門負責對“職業經營者”與“非職業經營者和消費者”之間的條款進行審查。
我國的《草案》吸收了各國立法中的經驗，對合同的管理作出了總的規定：縣級以上各級人民政府工商行政管理部門和其他有關主管部門，依照法律、行政法規規定的職責，負責對合同的監督。本人認為，根據這項規定，國家行政力量對合同的干預有了明確的法律依據，但同時，也應當限制國家對合同關系的干預，主要應定位于規制標準合同公平性方面，而不是過多干預具體的合同關系，否則又將出現合同法和合同實踐的倒退。
（二）社會自治組織對標準合同的社會規制
這主要可分為兩個方面，一是指由各商業行業協會等民間自律組織對合同的標準條款進行審查和監督，從而取消或限制某些不公平條款之使用。然而，自律規制方法在實踐中可能會有些阻力，因為有一些標準合同本身就是由行業協會之類的組織為本行業所屬企業制定的，如上海市的照相行業協會指定的規則中對由于沖洗膠卷造成的消費者的損失，最多賠償五至十卷膠卷，但是，對某些消費者的損失來說是不公平的，還應該加以進一步的完善。
社會自治組織規范的另一個方面就是消費者力量的運用。消費者的監督力量是極為重要的。國外在這方面有些經驗可資借鑒，法國1978年由政府成立一個《特別委員會》，專門調查標準合同中的不公平條款。該委員會共15名成員。其中就包括消費者的代表三名。英國1973年制定《公平交易法》，授權國務大臣可以根據消費者保護顧問委員會的建議命令，禁止不公平依靠的使用；以色列1969年的法律授予經總檢察長同意的消費者委員會對不公平依靠的撤消權。我國的《消費者權益保護法》第24條也做了這方面的規定：“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方法作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益的應當承擔的民事責任?！辟x予消費者的權利實質上就是加強對標準合同的社會監督力量的運用。
（三）對標準合同的法律規制
法律手段是各國通用且最有效之規制不公平合同條款的方法，它包括立法和司法規制兩個方面。1.立法規制。這是指國家通過立法將某些條款作為不公平條款明確寫進法律，宣告其無效。在此，又有兩種具體方式，即一般法規定和特別法的規定。一般法規定是反映在民法對不公平合同或條款的原則性規定中。如《意大利民法典》列舉了各種“黑色條款”，寫明此種黑條款未經當事人特別書面協議不生效力；德國《一般契約法》中把不公平條款稱為“灰色條款”加以限制。我國民事立法中并未對標準合同的問題加以一般規定，但盡管如此，《民法通則》的有關誠實信用、公序良俗、公平原則的條文可以理解為限制不公平條款的一般依據。特別法規定是指通過民事或經濟專門法對不公平合同條款進行特定的規制。如以色列頒布了《標準合同法》、瑞典頒布了《不當契約禁止法》，英國頒布了《不公平契約條款法》等，它們分別規定了無效條款的若干條件與特征。我國《草案》開始涉及此類規定，并由較為具體的體現，如第38條規定了標準合同的使用人的義務，即“采用標準合同條款訂立合同的，提供標準條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權利義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標準條款的一方未盡到提示義務或者拒絕說明的，該條款無效”、“提供標準合同條款一方免除己方當事人主要義務，排除對方當事人主要權利的，該條款無效”。這些規定彌補了民事立法的不足，而我國消費者權益保護方面的立法是目前為止最為具體的專門立法法規制是指由法院認定格式化條款是否經由當事人的合意納入契約，由法院解釋定型化契約條款，如有疑義，應作有利于相對人的解釋；由法院審查定型化契約是否違反強行規定，或背于公序良俗而無效。一般而言，法院審查該類案件，首先應以誠實信用的原則作為標準，其次為公序良俗原則為準，我國《草案》第39條規定：“對標準條款的理解發生爭議的，應當作出不利于提供標準條款一方的解釋。標準條款與非標準條款不一致的，應當采用非標準條款”。這就是司法規制的傾斜原則的體現，其目的是使失衡的權利和義務關系重新得到平衡，從而實現了法律的公平正義的宗旨?？傊?，我國現已公布的《合同法草案》基本上吸收了有關標準合同的重要理論貢獻，對我國的標準合同進行規范是十分及時的。值得一提的是，尚有一些條款的規定稍嫌原則化，即具體條款不多，內容仍不十分細。這個問題可以在《合同法》頒布以后，再針對實際問題制定一些具體的《標準合同條例》之類的法規等。
“抗辯權”問題探討
上海財經大學法律系 陳大鋼
合同“抗辯權”屬于一種消極的權利，只能對抗對方要求履行合同的請求權，藉此達到中止或終止履行自己義務的目的，它并不創設任何積極的權利。在法理上，可以將合同履行“抗辯權”分為“同時履行抗辯權”與“不安抗辯權”。
“同時履行抗辯權”是指在合同對于履行順序沒有約定或者約定不明時，合同任何一方當事人均可以將對方履行作為自己履行的條件，就是說任何一方在對方履行之巧以拒絕對方要求履行的請求。合同法草案第67條規定：當事人互負債務，沒有先后履行順序，應當同時履行。一方在對方未履行之前有權拒絕其履行請求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行請求。這是涉及到“同時履行抗辯權”問題。
“不安抗辯權”則是指在合同履行順序已經明確的情況下，因首先履行合同的一方在獲得對方將不履行合同的確切證據時，可以中止履行合同，除非對方提供履約擔保。在合同法草案第69條規定了行使“不安抗辯權”的四個條件：（一）經營狀況嚴重惡化的；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務的；（三）嚴重喪失商業信譽的；（四）有其他喪失或者可能喪失履行債務能力情形的。只要應當先履行債務的當事人，有證據證明對方有上述情形之一的，可以中止履行。
合同法草案還規定了行使“不安抗辯權”的法律后果，合同法草案第70條規定：當事人依照本法第69條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力，也未提供適當擔保，中止履行的一方可以解除合同。
設置“同時履行抗辯權”與“不可抗辯權”主要意義在于平衡當事人的利益，在對方沒有履行合同的情況下，避免一方承擔履行合同義務而遭受損失。但是合同法草案第69條雖然設置了“不安抗辯權”，卻沒有能夠對之加以嚴謹的規范，因為“不安抗辯權”僅僅惠及履行義務在前一方的利益，而明顯忽略了履行義務在后一方的利益，履行義務在后一方遇到對方未履行合同情況下是否有權中止履行合同，合同法草案并沒有加以考慮。合同法草案之所以沒有規定可能是以為：設置履行義務在后一方的“合同抗辯權”沒有實際意義，由于履行義務在前的一方如不履行合同，已構成違約，對方可以解除合同。但是問題在于，該解除合同的權利只有在兩種情況下才能行使：一是對方嚴重違約，得以解除合同；二是出現額外期限違約，得以解除合同。對于非嚴重違約的情況或者經催告后額外履行期間屆滿之前，非違約方一般不得解除合同。此時，履行義務在后一方由于不享有“合同抗辯權”而不能行使中止履行合同的權利，這樣就增加了履行義務在后的一方的合同風險。我國現行《涉外經濟合同法》第17條規定：“當事人一方有另一方不能履行合同的確切證據時，可以暫時中止履行合同，但是應當立即通知另一方；當另一方對履行合同提供了充分的保證時，應當履行合同。當事人一方沒有另一方不能履行合同的確切證據，中止履行合同的，應當負違反合同的責任?！庇纱丝梢?，涉外經濟合同法倒是對履行義務在前一方和履行義務在后一方的“合同抗辯權”都作了肯定。合同法草案應當吸取《涉外經濟合同法》的立法經驗，在“合同抗辯權”規定方面遵循無歧視待遇原則，避免履行義務在后一方“合同抗辯權”問題上的不利狀態。
合同法草案規定的“同時履行抗辯權”是必要的，但是其內容過于簡單，而且這些內容早己見諸于《民法通則》第88條的規定中，并沒有發展。按照合同法草案，合同對于履行順序沒有約定或者約定不明時，合同任何一方當事人均可以將對方履行作為自己履行的條件，這一款規定貌似公正，但卻無法操作，設置“同時履行抗辯權”的目的，肯定是為了解決合同不履行的問題。而合同法草案既然設置了“同時履行抗辯權”，卻仍然不能解決合同的履行問題，因此，正如運用“不安抗辯權”中止履行合同的一方在某種情況下可以解除合同，對于“同時履行抗辯權”，合同法草案也需要通過規定的細化來解決合同的履行問題。是否可以規定：一是一方如果及時提供履行合同的保證，另一方“同時履行抗辯權”即告消滅，其應繼續履行合同；二是一方如果不能及時提供履行合同的保證，另一方就有權要求解除合同，為了避免要求解除合同一方的違約風險，應該規定通過司法程序解除合同。
合同法應設定附隨義務
福州大學社會科學系 葉知年
合同義務包括主給付義務和附隨義務。附隨義務是指法律沒有明文規定，當事人之間亦無明確規定，但為維護對方當事人的利益，并依社會的一般交易觀念，當事人應負擔的義務。
附隨義務與主給付義務的區別有三：（一）主給付義務自始確定，并決定合同的類型。附隨義務則是隨著合同關系的發展而不斷形成的，它在任何合同關系中均可發生，不受特定合同類型的限制。（二）主給付義務構成雙務合同的對待給付，一方當事人在對方當事人未為對待給付之前，有權拒絕自己的給付。附隨義務原則上不屬于對待給付，不能發生同時履行抗辯權。（三）不履行主給付義務，債權人有權解除合同。反之，不履行附隨義務，債權人原則上不得解除合同，只可依債務不履行或者不完全履行的規定，就其所受損害請求賠償。
附隨義務的根據是民法上的誠實信用原則。隨著誠實信用原則的確定，合同關系已不僅局限于當事人訂立的合同生效后所產生的權利義務關系，合同上的損害賠償責任也不僅局限于合同債務得不到履行時的違約責任。實際上，由于誠實信用原則的確立，傳統的合同義務已隨之擴大，欲訂立合同的當事人在開始談判時就已應承擔法律所要求的誠實信用義務，違反該義務而給對方當事人造成損失的，即使合同未正式成立或者已訂立的合同后來被撤銷或者宣告無效，也要進行損害賠償。
根據各國民法的學說與判例，附隨義務主要有：（一）注意義務。注意義務為一方當事人在履行債務時的一般要求，即當事人應盡到合理的注意。當事人的注意程度，因當事人的地位、性質而不同。一般來講，當事人要盡到善良管理人或者如同管理自己事務的注意。就過失而言，一般過失和重大過失即反映了法律對當事人注意程度的要求和當事人注意義務的違反程度。注意義務的違反，即構成當事人的過失，從而構成債的不履行的責任基礎。（二）告知義務。一方當事人負有對有關對方當事人利益的重大事項的告知義務。根據具體情況，告知義務包括以下內容：1.使用方法的告知義務。如機器設備之出賣人在交付機器時，應告知買受人機器的裝配、使用和維修保養方法。2.瑕疵的告知義務。有瑕疵物品的出賣人或者受贈人，應將標的物的瑕疵（特別是隱蔽瑕疵）告知買受人或者受贈人。3.忠實報告義務。如人應向被人如實報告活動進行情況和相對人的情況；雇員應向雇主如實報告與其勞務有關的一切情況。4.危險告知義務。如在保險合同中，投保人應隨時將投保的財產和危險情況及時告知保險人。5.業務上的告知義務。從事承攬、運送業務的承攬人、承運人，對定作人、托運人的詢問應如實告知。6.遲到告知義務。如在訂立合同過程中，受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其它原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，要約人欲不接受該承諾，應及時通知受要約人；否則，該承諾有效。7.債權讓與和債務承擔時，有關債權或者債務的重要情況的告知義務。如抵押人轉讓已力理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；否則＊讓行為無效。8.履行合同中影響合同履行情況的告知義務。如雇員患有不適于繼續擔任工作的重大疾病時，應及時告知雇主。9.給付不能的告知義務。一方當事人因不可抗力或者意外事件而致給付不能時，應及時將給付不能的原因及有關事實告知對方當事人。（三）照顧義務。一方當事人履行債務時，應當合理顧及對方當事人和標的物的狀況，使對方當事人便利地接受履行。如在履行期限不明確的債務中，債務人雖可隨時向債權人履行義務，但應給債權人必要的準備時間；易碎物品之出賣人，應妥當包裝包的物。（四）忠實義務。它一般是指在雇傭合同中，雇員不得利用雇傭關系實施不利于雇主的行為。如雇員不得向他人泄露雇主的技術和商業秘密；受雇的電腦軟件設計者不得向他人泄露該開發中的軟件秘密。（五）保密義務。合同關系中，某些特殊情形不宜公開，否則對一方當事人不利，此時他方當事人負有保密該項秘密的義務。如技術轉讓合同中，受讓方不得向第三人泄露秘密。（六）不作為義務。一方當事人不得從事有損于對方當事人利益的行為。如飲食店的出租人不得在該店隔壁再行開店，從事營業競爭，即為典型事例。
合同一方當事人違反附隨義務，對方當事人有權請求損害賠償，但不得解除合同。由于附隨義務帶有較明顯的社會道德價值判斷，且不屬于法律規定的義務，只有依賴法官依據社會一般交易觀念自由裁量，為便于實務操作，建議以后正式通過的《合同法》對此予以明確規定，即在《合同法（草案）》第126條中增加一個條款：“當事人一方不履行協助、保護、通知以及其他依照誠實信用原則和交易習慣所要求的義務，侵害對方人身、財產權益的，受害人有權請求賠償，但不得解除合同。”
關于數據電文要約、承諾生效時間
上海社會科學院法學研究所 張國炎
根據我國《合同法》（草案）第16條第二款規定：采用據電文形式訂立合同，收件人指定特定計算機系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定計算機系統的，該數據電文進入收件人的任何計算機系統的首次時間，視為到達時間。第16條第二款規定：采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第16條第二款的規定。
從技術上分析，上述但書存在以下幾個問題：（1）數據電文指的是哪些內容，它的范圍有多大；（2）計算機系統的范圍有多大；（3）在電子郵件發收之間的時間空間如何分配；（4）在合理的推定范圍內，運行中的某個計算機系統出了故障，該數據電文進入收件人的任何計算機系統的首次時間是否合理。
從法理上分析，上述但書存在以下幾個問題：（1）立法例到底采收信主義還是發信主義，或是兩者兼容；（2）在沒有事先約定的前提下，收件人是否有義務主動收取數據電文資料。
由于科技的迅速發展，當今數據電文大有改進，從原來的電傳發展到現在的圖文傳真、圖像、聲音、影像傳真、電子郵件等。除電子郵件外，電傳、傳真均可以現場（on spot）傳遞，即點對點的傳遞，例如通過熱線（hotline）、在線（online）、專線或通過monet、onstar等形式，從理論上講，這些傳遞任務可以在毫秒的時間內完成，因此在技術上一般不會發生爭議，除非有技術故障。然而在電子郵件的傳遞上，發件人是根據對方的域名，將郵件發送至對方的服務器（server）中的電子信箱，再由收件人任意打開其電子信箱收取郵件。從理論上講，電子郵件最起碼通過三個系統進行交換，即發件人的服務器、公共數據交換系統及收件人的服務器；而在公共數據交換系統多的情況下，其系統將成為n+1.由此可知：（1）電子郵件在傳遞中將消耗時間，交換系統越多，其消耗的時間更長；（2）除每時不停地收取信件外，對定時收件人、每日或每周收件人來說，發件到收件最起碼有一段時間，或一天、兩天……的時間，如果收件人不收或電腦出故障，或忘記密碼等緣故，該郵件可能永遠收不到；（3）假設以電子郵件進入收件人的任何（第一個）計算機系統的首次時間，視為到達時間，而發件人在收件人收到電子郵件之前，又以電話、傳真的方式通知收件人撤銷其電子郵件，其兩者效力如何？再者，電子郵件傳遞的速度還取決于信息港的出口帶寬、路徑、文件大小、計算機硬件系統等因素，由于存在這些不同參數，發到收件時間空間將隨機增加。
電子合同主要條款范文6
一、電子商務快遞物流服務存在問題
目前，工商部門注冊登記的快遞企業已經達到2000多家，分支機構更多達5000多家，另外還有許多不曾登記的獨自或加盟的私人快遞不知有多少。由于發展速度過快，面對火熱的市場，快遞的服務一時還難以跟上，出現了許多問題：
第一，快遞公司制定霸王條款。由于行業發展過快，與其有關的法律法規和管理機制的建立比較滯后，為了推卸責任，快遞公司往往會通過公司的《快遞服務協議》、《快件運單契約條款》、《運送服務條款》等制定一些霸王條款，用以免除經營者的違約責任。例如某快遞公司規定，：“請于收件之日起三十日內查詢和索賠，逾期則視為放棄索賠權利。”這些條款往往在訂立合同時不提示寄件人相關內容，或者用極小的字體蒙混過關。
第二，市場競爭無序?？爝f行業的監管和管理目前還處于比較松散和無序的狀態。不少快遞公司和個體戶唯錢是圖，急功近利，憑借自身成本低廉的優勢，隨意壓低快遞資費，超范圍經營，這種短期行為，即造成市場過度競爭，又帶來較大的安全隱患。
第三，快遞變慢遞。"快速"是快遞行業最基礎的屬性，也是客戶最關心的核心指標?？爝f的生命力在于一個“快”字。然而，在快遞服務市場上卻經常出現快遞難“快”的現象?！翱爝f變慢遞”也是消費者對快遞不滿主要方面之一，特別是在節假日期間由于許多電商搞促銷活動，很多快遞公司均出現不同程度的“爆倉”現象，使得快件都出現了不同程度的延誤。
第四，服務水平不高。快遞服務業當出現物品損壞、丟失賠償等問題時，往往引發糾紛，產生這些現象的原因，就企業自身而言主要是服務水平不高。首先是管理不規范。其次是快遞員管理松散。此外，交通工具落后，運輸設備簡陋，服務設施少，也是造成服務質量不高的一個原因?？爝f服務質量下降幾乎成了整個行業的普遍現象。
二、電子商務快遞物流服務發展對策及建議
快遞是電子商務的生命線，為了電商行業健康快速發展針對快遞服務市場存在的以上問題，現提出以下幾點對策及建議：
第一，加強市場監管，規范快遞市場。應嚴把市場準入關，認真審查目前快遞服務市場中常見的格式合同，看有無“霸王條款”、模糊條款現象，積極推廣使用快遞服務合同示范文本。加強市場秩序的監管力度，避免無序競爭，建立健全快遞服務標準體系，規范快遞服務，開展安全保障體系，維護消費者的合法權益，全面建立完善的、有序的市場競爭機制。
第二，規范企業經營管理，提高服務水平?？爝f服務公司應依法規范經營,對快遞詳情單上的格式條款以及操作中存在的問題,快遞服務公司應及時予以整改。企業自身要提高管理水平，打造全方位、綜合性、跨區域的快遞服務網絡，實施品牌戰略，企業需加大行業關鍵技術的研究力度，加強行業自律，樹立商業誠信，遵守職業道德，強化服務意識，提高服務水平。
第三，完善機制，更新設備。由于加盟模式使得快遞企業管理比較松散，同時資金、技術、人才的缺乏限制了客服水平的進一步提升，快遞服務質量得不到保障。首先，快遞服務公司要加強對貨運產品全過程和各環節的跟蹤服務，建立完善的預警機制，提高對突發事件的處理能力，并做好售后服務。其次，現階段由于我國快遞服務的設備比較陳舊相對落后，這大大制約著快遞服務的運營速度，因此應更新快遞服務的設備。此外，快遞服務公司應進一步完善自身的運營機制使客戶服務水平跟上消費者的需求。
第四，強化服務理念，注重快遞人員素質培養?？爝f行業是一種服務型的產業，其自身的存在和發展很大程度上決定于優質的服務。因此要牢固樹立以顧客為中心的服務理念，一切工作要圍繞客戶需求和市場變化的需求，不斷提高服務質量，以贏得企業的發展。這就要求快遞企業必須注重提升員工素質，在企業內部開展一些培訓的課程，以提高員工的素質和客戶服務意識，不斷優化服務水平，并提供更多的增值服務。
第五，構建電子商務快遞物流服務體系。相關主管部門為了促進電子商務物流發展，應積極推動服務標準的完善。同時，各部門也需要加強彼此溝通，調整部門區域性和部門性的法規，制定一部全國性的電子商務快遞物流法規。而隨著制度法規和環境條件的進一步完善，我國電子商務快遞物服務發展前景值得期待。
