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書面合同和電子合同的區別范文1
一、電子商務合同的概念及形式
一般認為，電子合同是指合同當事人通過電子數據交換或電子郵件擬定的合同，即達成設立、變更、終止民事權利和民事義務的協議或者契約。其實現過程就是用戶將有關數據從自己的機信息系統傳送到有關交易方的計算機方信息系統的過程。聯合國貿易法委員會在示范法中對EOIF定義為“將商業和行政事務（transaction）按一個公認的標準，形成結構化的計算機方信息系統的過程。聯合國貿易法委員會在示范法中對EOIF定義為“將商業和行政事務（transaction）按一個公認的標準，形成結構化的事務處理、信息處理和信息數據（message）格式從計算機到計算機的數據傳輸。通俗的講，是經過電子數據通信，在交易伙伴的計算機系統之間進行數據交換和自動處理。
電子合同對傳統合同法提出了挑戰，作為一種新的貿易形式，電子商務與現有的合同法之間的矛盾無疑將推動合同法的修改，以適應新事物的發展。關于合同的形式，《合同法》第10 條第1 款規定當事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。同樣，第11條規定，書面形式指合同書、信箋、數據電子（包括電極、電傳、傳真、電子數據和電子郵件）等可以有形的表現所載的形式。這樣合同法把電子合同實際上納入了“書面形式“之內。這一做法和國際貿易委員會EOI工作組在1992年提出的解決辦法有相似之處。擴大法律對“書面”一詞所下的定義，以便把電子合同也納入書面形式的范疇。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第20條已經作了這樣的規定，承認以電話、電傳或其他快速通信進行要約，實際上我國《合同法》已經初步實現與國際公約和國際慣例的接軌，這必將對我國的電子商務發展起到積極的作用。
二、電子商務合同的特點
傳統的合同形式包括口頭形式和書面形式兩種。電子商務合同與傳統的書面形式和口頭形式在法律上有著許多明顯的區別，有著許多新的特點。
1、 邀約承諾通過互聯網進行，合同雙方當事人都通過網絡在虛擬的市場上運轉，其身份依靠密碼的辨認或者認證機構的認證，表示合同生效的傳統簽字蓋章方式被數字簽字所代替。
2、 電子合同和傳統合同的定立、變更、解除方式有很大的不同。傳統的 形式有書面和口頭的兩種，法律有著嚴格的規定。電子合同的訂立沒有嚴格的形式要求，不同情況有不同的表現形式。標的額小，關系簡單的交易表現為直接通過網絡訂購、付款，如利用網絡直接購買軟件。
3、 傳統合同和電子商務合同在合同成立的地點上有著明顯的不同。傳統合同的生效地點一般為合同成立的地點。電子合同根據不同的情況有著不同的規定，一般做法是以收件人的主營業地為合同成立的地點，沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。
三、電子商務合同的成立
《合同法》第13條規定，“當事人訂立合同，采取要約，承諾方式。”在電子合同中也需要具備要約和承諾這一合同生效的要件?！逗贤ā返?5條規定，“承諾生效時合同成立?！贝艘幎鞔_了承諾的生效和合同成立之間的關系。
合同成立時間和地點對當事人有著重大的意義它不僅涉及到合同在何時生效和法律關系的確定，也涉及到雙方發生糾紛時如何確定訴訟管轄。一般來說，有兩種觀點，大陸法系采取“到達主義”即以承諾到達要約人的時間和地點為合同成立的時間和地點。相反，英美法系則采用“郵箱規則”，即以投入郵箱的時間和地點作為合同成立的時間和地點。由于電子合同在不同地點的計算機系統內完成訂立的，電子數據可以在任何地點發出。如果采用英美法系的郵箱規則，則會導致合同成立的地點具有極大的不穩定性和不確定性，舉個例子來說明：一方在火車上用筆記本電腦向對方發出承諾，我們又該如何確定合同成立的地點呢？很明顯，若采用英美國家的郵箱規則是不利于合同雙方當事人發生糾紛時管轄法院和如何法律的選擇。如果采用大陸法系的“到達主義”則可以在很大程度上避免這一缺陷。我國《合同法》第26條第1款規定：承諾通知到達要約人時生效，實際上這款規定在承諾生效的時間上，采用了大陸的到達主義?！逗贤ā返?6條第2款規定采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第16條第2款的規定而該款規定的具體內容是，采用數據電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統接受數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間視為到達時間，未指定特定系統的該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。但這卻未指明數據電文的范圍和計算機系統的范圍不能不說是一種遺憾。
另外，我國《合同法》也沒有對合同的地點作出任何具體的規定。筆者認為，可以聯合國《電子商務示范法》的有關規定，其詳細的規定了收到和發出數據電文的時間地點：
1、除非發端人和收件人另有協議，一項數據電文的發出時間以他進入發端人或者代表發端人發送數據電文的人控制范圍之外的某一信息系統的時間為準。
2、除非發端人與收件人另有協議，數據電文的收到時間按以下的辦法確定：
A: 如收件人為接收數據電文而指定了某一信息系統：
（1） 以數據電文進入該指定信息系統的時間為收到時間；或
（2） 如 數據電文發給了收件人的一個信息系統但不是指定的信息系統，則以收件人檢索到該數據電文的時間為收到時間。
B: 收件人并未收到指定某一信息系統，則以數據電文進入收件人的任何一信息系統的時間為收到時間。
3、即使設置信息系統的地點不同于根據第四款規定所視為的收到的數據電文的地點，第2款的規定仍然適用。
4、除非發端人與收件人另有協議，數據電文應以發端人設有營業地的地點視為其發出地點，而以收件人設有營業地的地點為其收到地點。就本款的目的而言
（1） 如發端人或收件人有一個以上的營業地，應以基礎交易具有最密切關系的營業地為準，又如果
（2） 并無基礎交易，則以其主要的營業地為準。
（3） 如發端人或收件人沒有營業地，則以其慣常居住地為準。
四、要約的撤回與撤消
在電子合同的訂立過程中，要約的撤回和撤消是十分復雜的。我們必須區分對待，有學者認為，由于數據電文的傳輸速度實在太快，使得對其撤回和撤消幾乎變的不可能（事實上的）。也有學者認為貴在嚴密，即使要約能撤回或撤消的可能性微乎其微，也不應完全忽視它。筆者認為應視所采用的通訊方式而定，在通常情況下，電子傳輸的速度很快，要約的撤回在技術上不易達到。但對于撤消在電子的某些環境下是可以實現的。如果要約人以電子郵件方式發出一份可撤消的要約，受約人受到要約后并沒有馬上作出承諾，那么要約人可以發出撤消通知，但前提是要約人撤消其要約的通知在受約方答復之前到達對方?？傊瑧摳鶕煌膫鬟f方式作出靈活的規定。
五、電子合同的證據問題
根據傳統的證據法學，任何定案的根據都要有客觀性、合法性、真實性。但是在網絡領域里這一原則受到了極大的挑戰。電子證據是人類進入網絡以后必然要面臨的一個問題。
電子證據也被稱為機證據，是指在計算機系統運行過程中產生的以其記錄的來證明案件事實的電磁記錄物。根據聯合國《電子商務示范法》第2條的規定，數據電文系指經由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息。這些手段包括但不限于電子數據交換、電子郵件、電報、或傳真。我國并沒有對電子證據的具體的規定。《民事訴訟法》第6條規定的證據依次為書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄，數據電文被排除在證據清單以外，即目前在我國電子證據還不具有合法性，和國際上的立法還有較大的差距。許多學者認為應該把數據電文納入視聽資料的范疇，因為電子數據同樣可以顯示為可讀形式，因而它也是可視的。筆者認為，不能將數據電文視為視聽資料，因為：數據須經人們重新組合、才能被人們使用，為適應網絡電子商務的要求，應把數據電文單列為證據種類的一種。
關于電子合同的證據力，聯合國《電子商務示范法》對電子證據的證明力有著具體的規定，在任何法律訴訟中，證據規則的適用在任何方面均不得以下列理由否定一項數據電文作為證據的可接受性：1、僅僅以它是一項數據電文為由 2、如果它是舉證人按合理預期所能得到的最佳證據，以它并不是原樣為由。第11條規定，就合同的訂立而言，除非當事人另有協議，一項要約以及對要約的承諾均可通過數據電文的手段顯示。如果使用了一項數據電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數據電文為理由而否定該合同的有效性和可執行性。第12條同時規定：就一項數據電文的發端人和收件人之間而言，不得僅僅以意旨的聲名或其他的稱述采用數據電文形式為理由而否認其法律效力、有效性和可執行性?？梢?，聯合國《電子商務法》在較大程度上承認了數據電文的證據力，基本上是按照直接證據對待的。
由于證據非常容易被修改而且可以不留下任何的痕跡，所以當事人請求采用通過撥號上網的方式或其他方式接入國際互聯網收集證據有極大的風險性。為保證電子證據取得方式的合法性、的真實性和完整性，當事人在起訴前最好的辦法是向公正處申請證據保全。]
六、簡短結語
電子商務是我國合同領域中的一個新興種類，在人們生活中廣泛。我國雖于1999年制定了《合同法》，但其關于電子合同的規定卻是少之又少，并且規定的不是很詳細，有幾處還極為混亂。《合同法》關于這方面的規定和國際立法趨勢有相當的差距，我國立法必須加以解決否則會在司法實踐中產生許多，并且電子商務在我國的上文的僅僅只是電子商務的諸多問題中的幾點基本問題，還有許多問題值得。有些對政府、、甚至界來說都是新問題，我們期待著我國的《電子商務法》能早日誕生，對我國的電子商務合同領域作出必要的規范。
：
1 聯合國國際貿易法委員會（UNCIRAO）《電子商務示范法》（MODEL LAW）
2 湯葉霞《電子證據的相關法律問題》
3 饒宏斌《電子商務合同及幾點相關法律問題》
4 上海大學 吳小玲：《論電子商務中的電子證據》
5 陳志華《無法證明的證據：電子郵件能作證據嗎》原載《CHIP新電腦》2000年第10期
6 中華人民共和國《合同法》
書面合同和電子合同的區別范文2
關鍵詞：聯合國國際貨物買賣公約；國際貿易術語解釋通則2010；貿易慣例；貨物買賣
《聯合國國際貨物銷售合同公約》也被翻譯為《聯合國國際貨物買賣合同公約》（以下簡稱《公約》）于1980年在維也納外交會議上通過，并于1988年1月1日起生效，截至2010年8月，核準和參加該公約的共有76個國家?！秶H貿易術語解釋通則》是國際商會為統一各種貿易術語的不同解釋于1936年制訂的，命名為《1936年國際貿易術語解釋通則》（《通則1936》）。隨后，為適應國際貿易實踐發展的需要，國際商會進行過多次修訂和補充。2010年9月27日，國際商會在巴黎召開全球會，正式推出《國際貿易術語解釋通則2010》（以下簡稱為《通則2010》）。2011年1月1日，全面修訂的國際貿易術語解釋規則正式生效。二者是目前國際上調節國際貨物買賣最為流行、使用最廣的規范性文件。
從事國際商務活動，要求商務人員在掌握商貿基本知識和基本技能的同時，更要熟悉和掌握國際上關于貨物買賣方面的公約和慣例，以減少國際間貨物買賣方面的不必要的糾紛和誤解。本文試通過對目前調節國際貨物買賣的兩個最重要的規范性文件的比較研究，提出在實踐運用中應注意的幾個基本問題。
一、《公約》和《通則2010》比較分析
1.適用范圍問題
根據《公約》第一條第一款規定：“本公約適用于營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物買賣合同：（a）如果這些國家是締約國；或（b）如果國際私法規則導用某一締約國的法律。由（a）項可知：《公約》適用于當事人在營業地位于不同國家所訂立的合同，而不考慮當事人的國籍。而（b）項又進一步規定：只要當事人的營業地處于不同國家，即使這些國家并非《公約》的締約國，如果按照國際私法規則導致適用某締約國的法律時，該《公約》亦將適用于這些當事人之間所訂立的貨物買賣合同。規定旨在擴大《公約》的適用范圍。但是，通過國際私法規則而援用《公約》，將使法律適用產生不確定性，故一些國家（我國就是其中之一）在加入《公約》時對此聲明保留?！锻▌t2010》強調了其適用的范圍只限于買賣合同當事人的權利義務中與已售的有形貨物交貨有關的事項。其中“有形貨物”不包括電腦軟件等。而與“交貨有關的事項是指貨物的進口和出口的清關、貨物包裝義務，買方受領貨物的義務，以及提供履行各項義務的憑證等。《通則2010》不僅適用國際買賣合同，也可以適用國內貿易的買賣合同。
綜上所述，《公約》和《通則2010》二者在適用范圍上，既有相同之處也有一定的區別。在適用主體上，《公約》僅適用于營業地在不同國家的當事人之間簽訂的國際貨物買賣合同，但《通則2010》不僅適用于國際貨物買賣合同，而且適用于國內貿易的銷售合同。在適用的客體上，二者都適用有形貨物的買賣。但從總體上來看，《公約》適用范圍更廣泛些，《通則2010》規定范圍較窄，比較明確具體。因此，如果在一個國際貨物買賣合同中選擇適用《通則2010》中的某一貿易術語，同時又以《公約》為適用法律，兩者的共同適用必然可以使買賣雙方的某些義務更明晰化、確定化，并使二者之一單獨適用時所沒有調整的某些問題得到調整，起到相互補充的作用。
2.電子方式的使用問題
《公約》電子方式的使用問題主要體現在有關合同形式的規定：《公約》第11條規定：銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制，銷售合同可以用包括人證在內的任何方法證明?！豆s》第13條還進一步解釋：為本公約的目的，“書面”包括電報和電傳。由此可以看出《公約》將合同形式劃分為書面形式和非書面形式；《公約》關于書面形式的表述寬泛而不明確，但通過第13條的解釋，可以推出書面形式包括合同書、信件、電傳、電報。由于訂立時間較早，公約并未明確規定傳真、電子數據交換和電子郵件是否為書面形式，所以它們應屬于《銷售合同公約》所指的非書面形式；我國《合同法》第11條規定：書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。
《通則2010》關于電子使用方式問題主要體現在買賣上方提交的單證上：電子商務隨著資訊通信科技的發展而日漸普及化，通過網際網路來進行跨國境的資訊交換、采購、付費、通關，乃至電子化商品的流通等，必將成為未來國際貿易的主流。為適應電子商務的發展趨勢，《通則2000》已經確定了可以被電子數據交換（EDI）信息所替代的文件，這主要體現在各術語A1款中“賣方向買方提供商業發票或同等作用的電子信息”以及A8款中“如買賣雙方約定使用電子方式通訊，則前項所述單據可以使用有同等作用的電子數據交換信息所代替”的規定中?？梢姟锻▌t2000》對電子通訊方式的確認還是比較分散的。而《通則2010》在這方面有所加強，它的各個術語直接在A1/B1項就規定了“任何涉及A1-A10和B1-B10的單據都可以是等價的電子記錄或程序，只要雙方達成一致，或者按慣例這么做”，這一規定有利于促進《通則2010》中新的電子程序的規范化。
3.效力問題
《公約》第六條規定：“雙方當事人可以不適用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約的任何規定或改變其效力。”從該條規定可以看出，《公約》的適用不具有強制性，即使雙方當事人營業地分處《公約》的兩個締約國，只要當事人在合同中約定不適用《公約》，就可以排除對《公約》的適用?！锻▌t2010》則只有在當事人之間按照約定并在雙方的合同或協議中加以明文規定，它才對當事人產生法律效力，具有強制性?！锻▌t2010》的效力并非來自貿易慣例本身，而是當事人在合同中引用慣例《通則2010》。這樣它的內容就成為合同內容的一部分。根據“約定必須遵守的原則”，合同中的國際貿易慣例部分也應予以遵守?！豆s》和《通則2010》二者不是強制性規范，它們之間的關系在《公約》第九條中有明確規定：“（1）雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法，對雙方當事人均有約束力。（2）除非另有協議，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例。而這種慣例，在國際貿易上，已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經常遵守。）對這一規定，可以理解為只要雙方當事人明示或默示同意適用慣例《通則2010》，則《公約》的有關規定不再適用?？梢娫谝豁棁H貨物買賣合同中在既適用《公約》，又適用《通則2010》貿易慣例時，《通則2010》效力高于《公約》的效力’
4.貨物的交付問題
依照《公約》第三十條的規定，出賣人的義務是：交付貨物，移交一切與貨物有關的單據，并轉移貨物所有權。從《公約》第三部分“貨物銷售”的第二章“賣方的義務”的第一節標題“交付貨物和移交單據”可以看出：賣方交付貨物和移交單據是兩個獨立的義務?！锻▌t2010》中交付貨物和交付單據也是獨立的義務，這一點可以從價格術語和各方的義務中明確看出，關于出賣人交付貨物的義務規定在各價格術語的A4條，而交付單據的義務規定在A8條。在交付貨物和交單的問題上，《通則2010》和《公約》基本保持了一致，并且《通則2010》對出賣人應當交付單據的種類也作了明確規定，從而使《公約》的概括規定更明晰化了。
5.貨物風險轉移問題
在一個國際貨物買賣合同的履行中，有兩個核心的法律問題，一是前面所述的貨物交付問題，另一個就是貨物的毀損、滅失的風險轉移問題。對買賣雙方來說，這關系到他們的根本利益。如果貨物的滅失、損壞是發生在風險轉移到買受人之后，那么，這樣的損害結果就應由買受人承擔。因此，對風險究竟在什么時候轉移的問題的解決，對買賣雙方來說都非常重要?！豆s》原則上以交貨時間來確定風險轉移時間?！豆s》的第四章“風險移轉”中的第六十六至六十八條對風險轉移問題作了詳細的規定：如第六十六條規定“貨物在風險移轉到買方承擔后遺失或損壞，買方支付價款的義務并不因此解除，除非這種遺失或損壞是由于賣方的行為或不行為所造成”，這是關于風險轉移的后果的規定；第六十七條規定：（1）如果銷售合同涉及到貨物的運輸，但賣方沒有義務在某一特定地點交付貨物，自貨物按照銷售合同交付給第一承運人以轉交給買方時起，風險就移轉到買方承擔。如果賣方有義務在某一特定地點把貨物交付給承運人，在貨物于該地點交付給承運人以前，風險不移轉到買方承擔。賣方受權保留控制貨物處置權的單據，并不影響風險的移轉。（2）但是，在貨物以貨物上加標記、或以裝運單據、或向買方發出通知或其它方式清楚地注明有關合同以前，風險不移轉到買方承擔。這是涉及運輸的風險轉移規定；第六十八條規定“對于在運輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風險就移轉到買方承擔。但是，如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發載有運輸合同單據的承運人時起，風險就由買方承擔。盡管如此，如果賣方在訂立合同時已知道或理應知道貨物已經遺失或損壞，而他又不將這一事實告之買方，則這種遺失或損壞應由賣方負責”。這是在途貨物運輸的風險轉移等問題規定。另外《公約》的第六十九對于買方不按時收貨、買方在賣方營業地以外地點不按時收取貨物以及貨物沒有“特定化”之前風險的轉移都做出詳細規定。
《通則2010》也是以貨物交付作為風險轉移標準的。如按照《通則2010》的各術語下風險的轉移都體現在B5條款上，都規定了需要“特定化”的前提條件即：“貨物已清楚地確定為合同項貨物者”。例如：在關于工廠交貨的EXW合同中，貨物的風險是從賣方在工廠把貨物交給買方支配時起移給買方。在FOB的A4交貨中規定：“賣方必須在指定的裝運港內的裝貨點（如有的話），以將貨物置于買方指定的船舶之上，或以取得已經在船上交付的貨物的方式交貨”；CFR和CIF的A4交貨中也規定：賣方必須將貨物裝上船，或者以取得裝船貨物的方式交貨“。
6.貨物的所有權轉移的問題
《公約》第四條（7）項明確規定：該《公約》不涉及買賣合同對所售貨物所有權可能產生的影響。因此，《公約》除原則性地規定賣方有義務把貨物所有權移轉于買方，并保證他們交付的貨物必須是第三方不能提出任何權利或請求權的貨物之外，對所有權移轉給買方的時間、地點和條件以及買賣方合同對第三方貨物所有權所產生的影響等問題，都沒有做出任何規定。這主要是因為各國關于所有權轉移問題的法律分歧較大，不容易實現統一。在國際貿易慣例中，只有國際法協會制訂的關于461合同的《華沙—牛津規則》對所有權轉移于買方的時間與條件作了規定。其他國際貿易慣例，都沒有涉及所有權轉移問題。
二、《公約》和《通則2010》在實踐應用時注意的幾個基本問題
1.《通則2010》并不能單獨使用，而要結合《公約》、國內法律和示范法等使用
盡管《通則2010》中的各術語明確規定了買賣雙方應承擔的很多責任和義務，但是貿易術語并不代表一套完整的買賣合同條款。同時《通則2010》也沒有涉及合同履行中可能產生的許多重大問題，如合同成立、違約及違約后果、救濟方法、免責、所有權和其他財產權利的轉移等問題。所以，《通則2010》不可能代替一個完整的買賣合同所必需的合同條款。對于《通則2010》沒有涉及的事項，這些問題通常是通過合同中相關明示條款或者專門管轄合同的法律來解決。在實踐中應用《通則2010》時，最好結合《公約》、《國際商事合同通則》、《中華人民共和國合同法》等國際公約、國內法律。這樣，一方面可以援引在國際貿易中獲得廣泛認同的國際慣例，從而增進理解，減少誤解、糾紛和爭執，另一方面可使得《通則2010》能夠得到正確的使用，使得有關國際公約、國內法、示范法得到更為具體化的應用。
2.《通則2010》使用時要注明版本
如果合同雙方需要援引《通則2010》，應在合同中寫明適用《通則2010》?！秶H貿易術語解釋通則》歷經七次修訂，新修訂的《通則2010》于2011年1月1日生效，新版本生效的同時并沒有同時廢除舊版本，因此銷售合同中應當約定通則的具體版本，以避免糾紛。例如：在《通則2010》實行后，有些進出口商人可能希望用《通則2000》版本，若一方當事人用《通則2010》，當事人一方用《通則2000》另一方用《通則2010》，而合同中又未注明，且引用的某一術語可能有較大的改變時，在合同履行過程中就可能產生糾紛。所以，應用《通則2010》應注意以下兩點：第一，在買賣合同中明確規定合同適用某一貿易術語；第二，說明對該貿易術語的解釋適用《通則2010》。如：合同中先規定采用FOB London，然后又以單獨條款規定：“The trade term in the contract should be interpreted according to Incoterms 2010”。這是將《通則2010》納入合同中的最合理方式。
3.《公約》和《通則2010》不能與合同明示條款相沖突
根據上面論述而知，《公約》的適用不具有強制性，雙方當事人可以聲明其貿易活動不適用本《公約》，也可以在符合《公約》第十二條的前提下，減損公約的任何規定或改變其效力。在此情況下，若雙方當事人在合同中已明示規定雙方的權利與義務，即使這種規定與《公約》規定不一致，甚至相反，也是以合同雙方明示規定的為準的。即《公約》規定不能與合同明示條款相沖突。同樣，由于國際貿易慣例在合同的含義不明確或內容不全面時才對合同有解釋或補充作用，《通則2010》的規則也不得對抗與之相異的明示合同條款。
4.適用《公約》時應注意各國對此的保留問題
根據《公約》第九十五條和第九十六條的規定：參加國可以對第一條第一款（b）項和第十一條規定做出保留。關于《公約》第一條第一款（b）項，我國在遞交核準書時對本條款作了保留聲明，不同意擴大《公約》的適用范圍。同樣，《公約》第十一條關于合同的形式，我國亦聲明保留?！豆s》第十一條規定：“銷售合同無需以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制，銷售合同可以用包括人證在內的任保方法證明”。但這一規定與1999年10月1日生效的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）的第十條的規定截然不同。我國《合同法》規定不區分國內合同和涉外合同，對合同形式適用同一標準。即我國涉外貨物買賣合同也可采用口頭方式訂立、變更、終止。因此，在合同法生效后，我國當事人在達成國際貨物買賣合同的同時將面臨以下幾種情況：第一，在《合同法》生效后，而我國政府尚未宣布撤銷核準書中所作的合同形式保留之前，我國對《公約》所作的聲明仍然有效，即如果國際貨物買賣合同另一方當事人的營業地所在國為《公約》締約國，仍然必須采用書面形式。第二，對于我國當事人與非《公約》締約國的當事人之間訂立的貨物買賣合同，如果依據國際私法規則確定適用我國法律時，則訂立的合同可以采用口頭形式。第三，如果今后我國政府宣布撤銷對《公約》所作的關于合同形式的保留，則我國當事人與營業地在《公約》締約國的當事人之間的貨物買賣合同亦可采用口頭形式。但阿根廷、白俄羅斯、智利、匈牙利、烏克蘭等國除外，因為以上國家在加入《公約》時也對第十一條合同形式及有關條款作了類似我國的保留。
5.適用《通則2010》時應注意的新規定
如：增添了與安全有關的清關所需要的信息規定。在《通則2010》中，貨物的買方、賣方有義務為對方提供相關資訊，使其知悉貨物在運輸過程中能否滿足安檢要求，這樣能夠幫助船舶管理公司了解船舶運載的貨物有否觸及危險品條例，防止在未能提供相關安全文件下，船舶貨柜中載有違禁品。如今在國際貿易中對貨物在轉移過程中的安全問題各國關注度都很高，因而要求除了其內在屬性外，貨物不能對生命和財產構成威脅。所以，在《通則2010》每種術語的A2/B2和A10/B10條款中增加了買賣雙方完成或協助完成安檢通關的義務。這一規定充分體現了貨物在運輸中的安全問題已經受到了越來越多的重視。
另外，《通則2010》還增新連環銷售、賣方代辦運輸等問題。
參考文獻：
[1]黎孝先：國際貿易實務[M].北京，對外貿易教育出版社，2010.9.
[2]馮大同：國際商法[M].北京.對外經濟貿易大學出版社2009.8.
[3]楊 輝 丁梅生：試析《國際貿易術語解釋通則2010》的三處新變化 黑龍江對外經貿 2011年第8期總第206期.
書面合同和電子合同的區別范文3
[關鍵詞]用工策略；用工方式；成本；風險
[中圖分類號]F249.20 [文獻標識碼]A [文章編號]1006-5024(2009)07-0182-03
[作者簡介]吳圣奎，北京電子科技職業學院講師，法學碩士，對外經濟貿易大學法學院博士生，研究方向為國際經濟法。
(北京100029)
一、前言
《勞動合同法》和《勞動爭議調解仲裁法》的實施給企業帶來的最直接影響是：企業非法用工的成本巨大，不規范用工的風險無法估量。為適應新的法律環境，企業既要做到合法用工，又要做到靈活用工，在充分利用各種用工方式特點的基礎上合法降低企業的用工成本和用工風險，同時保障勞動者的合法權益。這就對當前企業用工方式上存在的諸多問題，如企業不能夠依法用工、用工方式呆板等提出了挑戰。本文擬從法律的角度，對我國當前企業的用工方式作些思考，并從策略上提出些建議，以期對建立更為科學規范的用工制度有所裨益。
二、新法下的用工方式選擇范圍
新的法律環境下，企業有多種用工方式可供選擇使用。這些用工方式首先可以分為兩類：直接用工和間接用工(本文中的間接用工指業務外包)。直接用工可以分為兩類，即勞動關系基礎上的用工方式和非勞動關系基礎上的用工方式。勞動關系基礎上的用工方式既包括一般勞動關系基礎上的用工方式，也包括特殊勞動關系基礎上的用工方式。另外，企業還可以根據勞動者所在崗位和工作特點，采取靈活多變的工時制度和工資制度來用工。
1 直接用工是指企業直接使用員工(這里的員工既包括法律意義上的勞動者，也包括非法律意義上的勞動者)的用工方式。比如，企業和勞動者簽訂勞動合同，建立勞動關系；企業和勞務人員簽訂勞務合同，形成勞務關系。企業使用勞務派遣工和從事非全日制用工的勞動者也屬于直接用工，形成特殊勞動關系(也有一些專家不認為勞務派遣工和用工單位形成特殊勞動關系)。
2 間接用工是指企業不直接用工，通過由第三方用工的方式來完成自己的生產經營任務。企業一般通過業務外包的方式將某些業務直接委托第三方來處理。一般來說，由于企業與外包單位或者個人承包經營者的員工之間沒有任何關系，企業對第三方聘用的員工不承擔任何義務。
3 直接用工可以分為勞動關系基礎上的用工方式扣非勞動關系基礎上的用工方式。如果企業和勞動者之間建立了勞動關系，企業將承擔向勞動者支付勞動報酬、繳納和代扣代繳社會保險費等勞動法上的義務(特殊勞動關系按照勞動合同法中的特殊規定對待)。如果企業基于勞務關系使用勞務人員，一般只需按照雙方約定對勞務人員承擔民法上的責任，無需承擔勞動法上的義務。
4 在勞動關系基礎上的企業用工方式也有較多選擇：企業既可以和員工簽訂固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同，與員工形成一般勞動關系；也可以采用勞務派遣方式和非全日制用工方式來用工，與員工形成特殊的勞動關系。
5 企業還可以針對生產經營的實際情況，考慮采取特殊的工時制度和工資制度。企業可以采取綜合計算工時工作制、不定時工作制、計件工資制以及其他工時、工資制度。
三、各種用工方式的特點和企業選擇策略
新法下可供企業選擇的用工方式并不少，企業應當在合法規范用工、保障勞動者合法權益的基礎上，根據企業自身崗位、職務的特點以及員工的實際情況，根據各種用工方式的特點，靈活使用用工方式，爭取合法降低用工成本和用工風險。
1 間接用工方式。間接用工主要是指業務外包。業務外包是指企業將自己總體業務中的一部分，委托外包給個人或者外包單位來處理的經營方式。企業與外包個人或者外包單位之間存在民事合同關系，與外包個人或者外包單位雇用的員工之間沒有任何關系。業務外包實際上不存在用工問題。
因為，業務外包不存在直接用工，所以一般來說，業務外包合同中約定的企業義務就是企業的全部義務。由于業務外包給企業帶來的用工風險一般沒有，并能夠促進企業的生產經營專業化，因此業務外包近年來在一些企業盛行。但凡事有利必有弊，業務外包并不是十全十美的生產經營方式。例如，業務外包的成本不一定比企業直接生產經營成本低多少，卻會對企業商業秘密保護提出嚴峻挑戰，并且，企業將自己的業務外包給個人承包經營者或者無資質承包單位時，如果他們違法招用勞動者并給勞動者造成損害時，企業是要承擔連帶賠償責任的。
企業一定要考慮好哪些業務可以外包出去，哪些單位可以成為合適的承包者。一般來說，企業的核心業務和業務是不應當外包出去的；企業也應盡量避免將業務外包給個人承包經營者或者沒有資質的外包單位。企業要對業務外包成本和風險認真評估，力求合法合理地規避風險，降低成本。
2 勞務用工方式。勞務合同是指雙方當事人約定，在確定或不確定期間內，一方向他方提供勞務，他方給付報酬的合同。企業在使用特殊勞務人員(非法律意義上的勞動者)的時候，即使雙方簽訂了勞動合同，也只產生勞務關系，屬于勞務用工。這些特殊員工包括在校學生、離退休人員、達到退休年齡的勞動者、下崗人員、從事兼職的人員等。
勞務關系下企業用工成本一般包括：向勞務人員提供勞務報酬，依法為勞務人員提供勞動保護條件，對勞務提供方提供必要的勞動教育。勞務用工的優勢顯而易見：勞務報酬一般沒有法定的最低標準，法律對勞務報酬支付方式也沒有強制性規定；企業不需要為勞務人員繳納社會保險、住房公積金；企業和勞務人員可以依照雙方約定解除勞務關系。但是，勞務用工同樣蘊含著風險：勞務人員在為企業提供勞務時受到傷害或者致人或物損害的，企業需要根據不同情況承擔相應的法律責任。
企業在使用勞務用工方式時，一要區別勞動關系和勞務關系的不同性，不能將兩者相混淆；二是便于與勞務人員簽訂書面勞務合同，明確雙方的關系和合同條件；三要參加必要的商業保險，以減輕甚至免除勞務人員在為企業提供勞務遭受傷害或者造成人或物損害時給企業帶來的各種損失；四是絕對不能以故意規避法律法規的強制性規定為手段，漠視甚至無視勞動者權益，將勞動合同簽成勞務合同，從而導致企業面臨法律的制裁。
3 一般勞動關系基礎上的用工方式。一般勞動關系基礎上企業有三種用工方式：企業通過和勞動者簽訂固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同來用工。三種勞動合同從用工成本上比較沒有多
少區別，使用哪種勞動合同關鍵看企業的實際需要。如果一個企業規章制度健全、和員工的勞動合同約定有效而充分、日常管理合法規范，該企業使用三種勞動合同在用工成本上的區別完全可以忽略不計。
與固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同相比，無固定期限勞動合同的唯一或許在于后者無法到期終止。除此以外，無固定期限勞動合同和其他兩種合同相比，沒有不足可言。相反，無固定期限勞動合同在某些方面的優勢明顯：可以降低勞動合同管理成本；用工長期化有利于在企業內部形成穩定、積極向上的企業文化；勞動者達到退休年齡依法終止無固定期限勞動合同時，企業不需要支付經濟補償金。既然如此，為什么眾多企業厭惡甚至敵視無固定期限勞動合同呢?問題的根源在于，被動進行人力資源管理在前勞動合同法時代盛行已久，到期終止固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同成為企業的殺手锏。企業不合法、不規范用工的后果常常并不嚴重，有時非法用工(例如不簽勞動合同)甚至有利于企業，勞動者合法權益反倒無法得到有效保障。而在勞動合同法時代，企業的不合法、不規范用工可能會導致無固定期限勞動合同根本無法解除，而勞動者的退休時間可能還遙遙無期，一些企業自然不愿意受到如此束縛而與員工簽訂無固定期限勞動合同。
不過，根據《勞動合同法》第十四條和相關規定，當無固定期限勞動合同逐漸成為常態用工方式時，企業刻意回避幾乎是不可能的了。企業需要做到的是：正確認識三種勞動合同，靈活、恰當地運用以上幾種用工方式；變被動人力資源管理為主動管理，增強用工風險意識，構建和完善企業的各項規章制度，加強勞動合同管理和其他日常管理，大力提高危機防范意識和應對能力；如果企業希望少簽訂無固定期限勞動合同，可以考慮通過簽訂較長期限的固定期限勞動合同、使用勞務派遣和非全日制用工等各種形式，來避免簽訂過多的無固定期限勞動合同。
4 特殊勞動關系基礎上的企業用工策略。企業和勞動者可以建立特殊勞動關系，采取勞務派遣用工方式和非全日制用工方式。
關于勞務派遣。勞務派遣是用工單位使用來自勞務派遣單位的勞動者的一種特殊用工形式。用工單位直接管理和指揮勞動者為本單位從事勞動，但是與勞動者之間建立的不是一般意義上的勞動關系。鑒于勞務派遣曾經被一些用工單位毫無節制地濫用，勞動者的合法權益無法得到保障，勞動合同法對勞務派遣進行了嚴格的規制，對用工單位作出了一些禁止性規定，明確了用工單位的義務，規定了用工單位和勞務派遣單位的連帶責任。
勞務派遣被規范得如此嚴格，企業是否還有必要采取這種用工方式呢?回答是肯定的。原因如下：(1)企業使用勞務派遣可以降低人力資源管理成本，主要包括招聘成本、一般培訓成本，同時還可能會降低薪酬福利成本以及與工資總額相關聯的稅費成本；(2)使用勞務派遣可以使企業擺脫日常人力資源管理的繁瑣工作；(3)企業可以使用勞務派遣來精心篩選未來的重要員工；(4)勞務派遣有利于企業靈活用工，能夠適應企業建立彈性用工機制的需要；(5)勞務派遣單位提供的高效優質的專業化服務，能夠降低企業與員工發生勞動糾紛的幾率。
用工單位在使用勞務派遣用工方式時，應當仔細審查勞務派遣單位的資質，慎重選擇勞務派遣單位，并和勞務派遣單位簽訂好勞務派遣協議，對勞務派遣單位履行勞務派遣協議的情況進行即時監督。此外，用工單位還應當認真履行各項法定義務，充分保障勞動者的各項權利。
關于非全日制用工。非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一企業一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。對于企業來說，非全日制用工適應企業降低用工成本、推進靈活用工的客觀需要，優勢明顯。其優勢主要表現在以下幾個方面：沒有強制性訂立書面勞動合同的要求，可以削減勞動合同管理成本，避免不簽勞動合同的風險；企業辭退勞動者元需事由，無需補償；非全日制用工小時計酬標準只要不低于企業所在地人民政府規定的最低小時工資標準就是合法的；企業沒有為勞動者繳納除工傷保險以外的其他社會保險的義務。
非全日制用工的風險小、成本低，企業可以充分利用。當然，在使用非全日制用工方式時，企業需要注意以下幾個問題：一是最好和勞動者簽訂書面勞動合同，避免出現不必要的糾紛；二是在安排勞動者的工作時間和計酬方式上，嚴格遵守法律規定，否則可能會被認為企業和勞動者形成了全日制用工的勞動關系；三是崗位安排要和商業秘密保護結合起來，如果企業認為必要，可以和勞動者簽訂保密協議；四是建立勞動者人才庫，避免勞動者隨時辭職給企業帶來不便和影響；五是必須為勞動者繳納工傷保險費用。
5 特殊工時工作制以及特殊工資支付制下的用工策略。標準工時制度是指職工每日工作8小時、每周工作40小時的工時制度。標準工資支付制度就是計時工資支付制度。如果必要，企業可以根據實際用工情況來采用特殊工時工作制或者特殊工資支付制度。
特殊工時工作制主要包括綜合計算工時工作制和不定時工作制。綜合計算工時工作制是針對因工作性質特殊而需連續作業或受季節及自然條件限制的企業的部分職工，采用的以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的一種工時制度，但其平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間基本相同。不定時工作制一是針對因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，二是針對無法按標準工作時間衡量或需要機動作業的職工所采用的一種工時制度。
企業采用綜合計算工時工作制或者不定時工作制來用工，必須滿足法定條件。同時，報經有關部門批準也是采取特殊工時工作制的必備條件。企業擅自采用綜合計算工時工作制或者不定時工作制會被認定無效。即使企業和勞動者在勞動合同中約定按照綜合計算工時工作制或者不定時工作制來用工，不經過有關部門批準也是無效的。因為，如果發生勞動爭議，企業采用的未經有關部門批準的特殊工時制度會被認定為標準工時制度，企業會因此承擔不利后果。
特殊工資支付制度主要是指計件工資制。計件工資屬于企業工資總額的組成部分。計件工資制是按照勞動者生產合格產品的數量和預先規定的計量和支付的一種。實行計件工資制的企業，要通過平等協商合理確定勞動定額和計件單價，保證勞動者在法定工作時間內提供正常勞動的前提下，應得工資不低于當地的最低工資標準。企業不得以實行計件工資為由拒絕執行最低工資制度，不得利用提高勞動定額變相降低勞動者的工資水平。
根據以上分析，企業在選擇用工方式時應當綜合考慮以下幾個方面的問題：(1)企業必須做到對多種用工方式的詳盡認識和準確理解；(2)企業應當全面考察本單位生產經營的實際情況，對各個崗位的用工需求情況和崗位特點進行仔細研究，依據崗位不同情況因崗制宜地選擇各種用工方式，形成既能保障勞動者合法權益，又能符合企業發展目標的組合型用工模式(當然，用工方式也不宜過于復雜混亂)；(3)企業要尋找增加利潤、降低用工成本和降低用工風險之間的平衡點，并且，這些做法要以合法用工為依據。企業必須在各項用工成本(比如招聘、續聘、解除和終止關系等成本)和各種可能的用工風險之間作出明智選擇，將用工的合法性和靈活性、企業的現時需要和長遠需要結合起來選擇適合企業的用工方式；(4)企業可以考慮把勞動關系的合法化變成民事法律關系(如勞務關系)，但千萬不要把民事法律關系變成勞動關系而給自身帶來不必要的麻煩。
參考文獻：
[1]黎建飛，勞動法的理論與實踐[M]，北京：中國人民公安大學出版社，2004
書面合同和電子合同的區別范文4
1.1專業且實用
前文我們曾提到，商務英語的應用領域十分廣泛，由于其涵蓋到有國際金融、國際貿易、國際營銷、國際貿易以及各種國際法律和當地法律等方面，由此，商務英語在使用時必須注意到這些領域的專業性，通過運用該領域的專業詞匯和專業術語來表現。如“CIF”一詞于我們大多數人是陌生的，但在商業領域卻是十分常見的，它是“Cost,InsuranceandFreight”的縮寫，作為一個價格術語，不僅有“成本、保險費加運費”的意思，據《國際貿易術語解釋通則》，它還有其他特定的含義與規定“，CIF”對對外貿易中交易雙方各自的責任和義務有一個規定，包括交貨地點、運輸和保險及其相應費用、進出口許可證申領和進出口關稅的繳等方面。由此我們知道，商業英語不能只做簡單的字面翻譯，還要考慮到其代表的專業領域的含義。為了保證商務英語在應用時體現出專業性，我們需要對商務基礎知識、商務英語涉及的領域做出相應了解，才能在國際商務中實現有效交流的基礎上避免自身利益被損害，進而促進交易的達成。商務英語最大的特點體現在它的實用性上，商務英語是一種職業英語，它必須在英語的基礎上再突出商務的特性，在應用于洽談、簽約和信函等商務活動時必須注意對英語溝通技巧的發揮，這使得商務英語將英語與商務密切聯系，從而展現出實用性的特點。
1.2文化差異顯著
商務英語的本質仍是英語，其出生成長時被滋養與熏染的文化與我國并不相同，區別于根植我國文化土壤的漢語，因此，文化差異也會在其語言的使用中體現出來。中華民族自古崇尚“龍”，并以之為民族圖騰，象征著民族的優秀精神，將自己稱之為龍的傳人。西方文化卻認為龍（dragon）是貶義的惡魔、邪惡的象征，在兩種文化中不同的意義也表現于漢語和英語之中。如中國人以“亞洲四小龍”來稱呼時，英語的表達并非“thefourAsiandragons”，而是“thefourAsiantigers”。因此，在商務活動中，業務人員需要了解到語言的交流亦是文化的交流，各國文化差異需要被尊重亦需要被重視，避免由于文化差異而出現的交流誤會。
1.3語言簡潔且規范
商務英語慣用簡潔的表達，較多使用縮略語。這一點符合發過言語學家A.Martinet的言語經濟原則：人的惰性使人們在言語活動中盡量減少力量的損耗，采用熟悉的、省力的、多功能的表達形式。這一理論又符合當今商業領域的高效工作理念。由此，我們常能看到類似于“B/L”表示“海運提單”“、forex”表示“外匯”的現象，這種縮略短語的使用可以提高日常生活的效率，減少投放于溝通方面的而精力。規范且正式的語言要求在商務英語的書面用語中表現得最為明顯。由于商務英語專業性強，涉及到的領域往往又牽連到法律問題，所以，商務英語的使用又必須添加規范正式的特點，以防止誤解或歧義的產生。如商務英語在表述購買的意思時通常選用“purchase”而非“buy”的原因便在于為了滿足這一特點，商務英語多選用正式用語而非口語。在書寫文件時，為了使其看上去更加莊重，撰寫人也往往使用古詞匯或拉丁語。
1.4固定句型與套語使用
商務英語正式、專業，在撰寫文件時會有一些特定表述，這是在長期的外貿業務交流中逐漸形成的固定的句式和套語。例如，如果我們用“sir”作為外貿函電的稱呼語，那么“Yoursfully”或“Respectfullyyours”則被作為結束語使用。當然，套語的使用并不局限于此，也有一些成文的套語和句式被使用在合同和外貿英語函電之中。
2、商務英語在對外貿易中的應用
商務英語作為對外貿易活動的基本交流工具，在多個方面都有運用，在此，我們針對以下幾個方面展開敘述。
2.1在國際談判中的應用
在實現對外貿易合作的過程中，必然會有定期或不定期的雙方會面，就一些事務進行磋商與交流，達成共識或簽訂合同。在談判時，雙方進行交流的語言是商務英語，簽訂合同等書面文件時依舊采用的是商務英語，由此可見商務英語在對外貿易合作中占有十分重要的地位，我們在使用商務英語時必須達到準確標準的詞匯運用，以促進合作雙方談判目的的達成。
2.2在商務貿易廣告中的應用
現代市場經濟中，企業在發展的過程中，必然會涉及到廣告的運用。在對外貿易廣告中的商務英語的運用主要體現在兩個方面，分別是通過廣告宣傳向外界更好的展示自身和推介自身產品，并在這兩個過程中注重對商務英語的策劃。在產品廣告中使用的是一種應用語言，文案人員要使用優美、標準、能夠準確的表達自身的風格特征的語言以激發目標受眾對產品的購買欲望，這與普通語言風格并不相同。為了將商務英語的知識、欣賞和商業價值充分展現出來，我們要勇于打破傳統思維方式，注重推陳出新，以表達出廣告的深層次含義。
2.3在商務函電中的應用
全球一體化的步伐在不斷推進，由此我們可以做出未來國際間越來越頻繁的商務合作的推測，在這一演進中，商務函電的使用范圍越來越大，商務英語在其中起到的作用也愈加明顯。商務函電的最終目的在于促進雙方進行有效交流，進而促進組織目標的實現，它包括紙質函電、電子函件和商務電話三大類。通過使用商務英語，在函電中交換雙方意見，表達己方合作意愿與自身特點，促進雙方的互相了解，最終達成雙方意見，實現雙贏。
2.4在對外貿易翻譯中的應用
對外貿易發展迅速，商務英語已經成為這一商務活動不可缺少的語言工具，由于其在翻譯環節（包括書面翻譯和口語翻譯）的高要求，使得商務人員正不斷加強這一方面的學習，通過提高自身綜合素質和商務英語水平來完成對外貿易翻譯。書面翻譯要求達到標準化、用詞準確、清晰，使函件中的信息能夠被正確，完整的表達?？谡Z翻譯，一般說來，難度要大于書面翻譯，因其是實時翻譯，需要在考慮到交流雙方當時的語境、了解對方用語風格與當地風俗習慣之后進行準確、及時的翻譯。我們相信，在企業不斷重視員工商業英語專業化隊伍建設的過程中，對外貿易的一系列活動一定可以發展的更加完善，企業在對外發展中會更加順利。
3、影響商務英語應用于對外貿易的因素
3.1商務英語的背景知識
商務英語的背景知識對商務英語在對外貿易中的應用占據一定影響，貿易背景的了解是使用商務英語的前提。在開展國際商務活動的過程中，從業人員如果對關系到貿易交流的相連環境知識（包括是時國內外政治、經濟環境、報以業務發展歷程和未來貿易發展趨勢等）有了一定的掌握，則在對外貿易活動中能夠對商務英語的使用做到更好的運用。在針對不同文化、地理背景的人們交流時做到有的放矢，尤其注意不要觸碰放低敏感話題。
3.2商務英語的語言決策和交際技巧
商務英語的語言決策和交際技巧之處雖主要都是語言運用方面的策略，但語言決策更注重于在商務活動過程中對于語言方式的決策。其中的語言方式包括語句、詞匯應用、語音、語氣和表達方式的選擇?？茖W合理的選擇商務英語語言，無疑可以促進雙方更好的交流合作，推動貿易的完成。良好的商務英語的交際技巧在對外貿易中的主要作用在于：通過對商務英語靈活而藝術的使用避免或化解雙方在交流過程中出現的尷尬局面，最終達成雙方合作貿易。商務人員交際技巧的高低影響著雙方交流與合作是否能順利、圓滿的進行，出于更好完成工作的考慮，我們要求商務人員能夠做到依據不同的場合選擇不同的交流技能、準確把握商務英語的使用尺度、增加交流經驗。
4、結語
書面合同和電子合同的區別范文5
關鍵詞網上電子期刊網絡傳播者網絡創作者數字式創作網絡傳播者權著作權與鄰接權
導言
二十世紀計算機的誕生和迅速發展，把人類帶進了一個蔚為壯觀、前景無限的信息時代。相應地，計算機互聯網絡（Internet）和信息高速公路的異軍突起，已經形成了一個覆蓋全球的、多用戶、大容量、高速度的信息網，1998年5月，聯合國新聞委員會在年會上正式將這種新興媒體稱為繼報刊、廣播、電視之后的“第四媒體”。據統計，全球上網的人數在1999年底已達2.6億1，遍及全球近200個國家和地區；在互聯網上每天有2億份電子郵件在運行…互聯網已經使我們生活的世界數字化，整個世界成為真正意義上的地球村。在計算機網絡這個看似虛擬卻又真實存在的信息時空中，法律正面臨著一場巨大的變革，傳統的著作權與鄰接權制度遭遇到新技術的挑戰，呈現出許多亟待解決的課題。
筆者選擇網上電子期刊作為切入點，主要從網上電子期刊創作、傳播的角度，討論網絡傳播者權的一些基本問題。
一、設立網絡傳播者權的必要性
數字技術和信息網絡的發展，極大地改變和促進了信息產品的創造、交流、傳播和使用，同時也給傳統的知識產權制度帶來一系列新的問題，盡管傳統的知識產權法律確立的基本原則大部分都能適用，但新技術的出現要求法律在一些領域作出必要的調整和修正。
所謂信息的數字化技術，就是依靠計算機技術把一定形式，如文字、數值、（單色的和彩色的）圖形、（靜止的和活動的）圖象、聲音等的信息輸入計算機系統并轉換成二進制數字（由“0”和“1”兩個數字組成）編碼，以對它們進行組織、加工、儲存，采用數字傳輸技術加以傳送，并在需要時把這些數字化了的信息再還原成文字、數值、圖形、圖象、聲音的技術2.作品從其物質性的一面來看，不過是由文字、圖形、色彩、音像等等要素所構成的信息，因此通過信息的數字化技術處理可以轉化成用0和1來表達的數字信息并可以在網上傳輸，只不過這些信息對于人類的大腦來講，因其具有特定的思想內涵和審美情趣，具有獨創性或稱原創性（Originality）并已經固定于某種有形載體上，從而被稱為作品。但是作品一旦與信息的數字化技術相融合，就出現了以二進制數字編碼形式表達的各種作品，即數字作品。
應該強調：所謂數字作品，不僅包括文字作品、美術作品、攝影作品、音響作品、動畫作品、電影電視作品等傳統作品的數字表達形式，還包括從其被創作之時就具有數字表達形式的數據庫、多媒體節目、網上電子期刊等一系列新型數字作品。這就是說作品與數字化技術相融合，包括作品的數字化和數字式創作兩個方面，前者又可稱為作品的非物質化（Dematerialization），是指傳統意義上的作品的數字化轉換，即把具有傳統形式的文字、數值、圖形、圖象、聲音等作品進行了數字化轉換，相應形成的數字化表達稱之為數字化作品（DigitizedWorks），比如原本以紙質形式出版的《人民日報》、《法制日報》衍生的網絡版；后者是指純粹依靠計算機或者在網上進行的數字式創作，相應形成了最初創作出來時就是以二進制數字編碼形式表達的作品，稱之為數字式作品（DigitalWorks），比如北大法律信息網和北大法律英文網3共同創辦的《北大法律周刊》4，是中國目前唯一的法律類電子刊物群，現在只通過互聯網對外，有固定的發行時間、卷號和期次，反而沒有紙質版面世（當然，其作者和讀者可以通過與電腦相聯的打印機打印出紙質版來），是真正意義上的網上電子期刊。本文所要討論的，就是以在網上創作的文字作品作為主要表達形式的網上電子期刊（以下簡稱電子期刊）以及因電子期刊在網上創作、傳播而產生的網絡傳播者權。
作品的數字化和在網絡上傳播并未產生新的作品，只是作品的新的使用形式，并形成了一種新的專有權利—數字化權。1996年12月，世界知識產權組織在日內瓦通過了被世人稱之為“因特網條約”的《世界知識產權組織版權條約》（即WCT）5和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（即WPPT）6（注：此二條約尚未正式生效，但我國是這兩個條約的簽字國），要求成員國賦予版權人、表演者和錄音制品錄制者控制其作品、表演和錄音制品以包括網絡傳播在內的任何形式的對公傳播專有權（RightofCommunicationtothePublic）5，6.近年來，許多國內學者也討論了版權人及鄰接權人的網絡傳輸權或者網絡傳播權1，7，8，9，認為它是作者、表演者和錄音制品錄制者通過網絡向公眾傳播作品、表演及錄音制品的專有權，2001年10月27日修正并重新公布的《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）也適時地確認了信息網絡傳播權。前述的“因特網條約”和《著作權法》所規定的網絡傳播權，從本質上講就是數字化權，是傳統的著作權（版權）和鄰接權在互聯網上的衍生權或者表現形式，鑒于網絡的特殊性，應當對其提供專門的保護。但據筆者觀察，世界知識產權組織和學者們的注意力仍大多集中于傳統的著作權人和鄰接權人的權利方面，而對數字式創作產生的著作權和鄰接權關注不夠，除了已把數據庫定義為匯編作品從而
使之成為版權保護的客體2，5，10以外，從整體上來看，對作為網絡這一全新傳播媒體的主體—網絡傳播者的權利，對他們主辦的電子期刊的著作權和鄰接權，則既無法律規定，也少有學者討論。
筆者認為，應當在有關的立法、行政和司法活動中給予網絡傳播者權以充分的重視，為此，必須首先設立網絡傳播者權。其理由如下：
（一）、網絡傳播者數量眾多，已形成一個龐大的集體，他們應當獲得與書刊、廣播、電影、電視從業者—傳統的傳播者在法律上享有的同樣的權利和地位。
根據CNNIC（中國互聯網絡信息中心）資料，目前中國互聯網注冊用戶已達到1588.1萬，注冊域名692490個，網站數238249個。大量網站的出現打破了出版行業的固有模式，以紙張為主的傳統印刷型載體與問世并不很久的電子型載體都受到強烈沖擊，出版正日益走向無紙無盤的無形載體—網絡出版或者數字出版發行（DigitalPublication）的新時代。
本文中，筆者所說的網絡傳播者（InternetDisseminator）是泛指在網絡上傳播信息和提供服務的任何人，可分為網絡服務提供者（InternetServiceProvider，ISP）和網絡內容提供者（InternetContentProvider，ICP）。有的研究者又把ISP分為網絡接入服務商（即網絡訪問服務提供者InternetAccessProvider，IAP）和網絡主機服務商（即網絡平臺服務提供者InternetPlatformProvider，IPP）11.網絡傳播者包括而又不限于網站，但網站無疑是網絡傳播者中最為重要的組成部分和核心力量。因此，狹義的網絡傳播者指的就是網站。
根據我國最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）12第三條規定“已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者上載該作品的的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網站予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。但網站轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應當認定為侵權”，顯然這一解釋已將《著作權法》的有關“報刊”的規定作了擴大解釋13.由此推論，網站的地位相當于“報刊”。
已有學者指出在線服務提供者OSP（On-lineServiceProvider，注意原作者認為包括ISP和ICP，這與筆者在本文中所指的網絡傳播者的概念基本一致）是信息傳播的中樞，其核心的業務活動就是通過網絡向公眾傳播信息，其向公眾傳輸行為的性質就是發行，在線服務提供者在版權法中具有出版者的法律地位14.筆者贊同這種觀點。
相比較而言，網絡傳播者，尤其作為網絡內容提供者之一的電子期刊，無疑是信息時代網絡空間的出版者。
（二）、網絡傳播者付出了自己的勞動，其合法的傳播行為應當受到法律的保護。
請注意這樣一個事實，那就是在因特網上每天有100，000份文件出版和發行15.目前，我國共有網頁數為1.6億個，全國平均每個網站網頁數為669.3個（根據CNNIC截止到2001年4月30日的統計），上網的報紙約有270多種，上網的期刊約有300多種，還有100多家電臺電視臺建立了自己的網站，他們每天都在傳播大量的作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品。網絡傳播者依法進行的這種出版發行活動，有利于文學、藝術和科學作品作者的著作權以及與著作權有關的權益的實現，有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，有益于促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，理應受到我國《著作權法》的保護。
（三）、網絡傳播者并不是單純的裝卸工，他們往往同時兼有創作者的角色，創作出自己獨立的數字式作品和數字式節目，并向公眾傳播、發行，對他們自己創作并傳播、發行的作品和節目法律同樣應當給予保護。
ICP傳播的信息有相當部分是作品，即數字作品，其中又有一部分是網站自己獨立創作的數字式作品和數字式節目，比如電子期刊。根據著作權法的規定，受著作權法保護的作品應當具備四個條件：1、必須是作者自己創作，即具有獨創性的作品；2、必須是屬于文學、藝術或科學領域的作品；3、必須是以一定的形式或載體表現出來或固定下來的作品；4、作品的內容不得違反憲法和法律，不得損害社會公共利益。只要在計算機網絡上創作的、傳播的數字作品符合上述四項條件，就是受著作權法保護的作品9，16.我國最高人民法院已對此做出了專門的司法解釋，即“受著作權法保護的作品，包括著作權法第三條規定的各類作品的數字化形式。在網絡環境下無法歸于著作權法第三條列舉的作品范圍，但在文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的其他智力創作成果，人民法院應當予以保護。著作權法第十條對著作權各項權利的規定均適用于數字化作品的著作權?！?2既然司法實踐中人民法院已經開始著手保護電子期刊等網絡傳播者自己創作并傳播、發行的數字式作品和節目，那么在法律上人民法院所保護的究竟是網絡傳播者的何種權利呢？或者說，網絡傳播者的這種權利在著作權法上應該歸入哪一類呢？
筆者經常閱讀的《北大法律周刊》現在已擁有訂戶共3萬余人，也改為收費訂閱了，對免費訂閱者僅發送目錄和部分摘要，這與傳統的報紙期刊已沒有多大區別。主辦《北大法律周刊》的北大法律信息網和北大法律英文網顯然屬于網絡內容提供者（InternetContentProvider，ICP），是典型的網絡出版者，筆者認為，其應當享有與傳統的傳播媒體至少相同的傳播者權。按照最高人民法院的將網站視為報刊的擴大解釋12，13，《北大法律周刊》受到《著作權法》保護的水平應至少與報刊相接近。但最高院對《著作權法》有關“報刊”的規定作擴大解釋，僅在法律沒有明確規定的情況下臨時地對個案審理具有指導作用，無法從根本上解決對網站或者網絡傳播者的法律定位和法律權利保護問題，只有在著作權法中明確規定網絡傳播者權才是最有效的解決辦法。
（四）、符合版權歷史的傳統。
版權制度一開始以保護出版商的利益為主，版權法300年的歷史也是為版權產業法人帶來豐厚利潤的歷史，版權法的實際功能不僅僅是保護作品創作，同時也是保護對作品傳播的投資。因而長期以來，作為版權產業法人代表的出版商位于版權市場的中心17.只是網絡時代的到來，使得創作者的利益更容易遭到損害，國內外的學者和立法者對其權利的保護更為重視，并為此在法律上專門確立了創作者的網絡傳播權。但法律不應從一個極端走向另一個極端，對網絡傳播者、網絡出版者的權利不聞不問，否則，有悖于版權立法的利益均衡原則。
（五）、符合公眾利益的需要。
廣義的公眾利益是政府為促進社會整體文明的進步而確定的版權公共政策的基本目標，主要包括三大方面，即鼓勵作者的文學藝術創作力和言論自由，鼓勵相關的企業對作品的傳播進行投資，以及為公眾提供自由選擇文化產品的機會。這三大方面分別轉化為版權制度中需要
保護的作者利益、版權產業商的利益和使用者的利益。在版權法中，為創作者們的自由創作提供獎勵刺激符合公眾利益，為一國版權產業的興盛與國際版權貿易的發展提供鼓勵符合公眾利益，為版權市場上的廣大使用者提供自由選擇作品的市場機會也符合公眾利益17，18.而我國的信息網絡產業才起步不久，還處于探索發展的階段，尤其需要法律和政策的扶持，保護網絡傳播者、網絡出版者的投資和權利，當前就顯得十分重要。
綜上所述，筆者認為，與網絡傳播權相對應，在我國《著作權法》中規定網絡傳播者權是十分必要的，也是完全適宜的。
二、網絡傳播者權的概念和性質
筆者認為，從作為出版發行電子期刊的網絡內容提供者的角度來看，網絡傳播者權就是網絡傳播者通過因特網等信息網絡創作、傳播作品和節目時所享有的著作權和鄰接權（或稱版權和相關權）。
前已論及網絡傳播行為的性質屬于出版發行，網絡傳播者尤其電子期刊的主辦者是網絡出版者，因此網絡傳播者權具有廣義的出版者權的性質，屬于鄰接權范疇，但由于網絡傳播者自主創作行為的存在，網絡傳播者權又包含了相當的著作權（作者權）成分。換言之，網絡傳播者權的性質屬于廣義的、特殊的鄰接權，是一種以鄰接權為主，又包含、融合有著作權成分的復合權。
網絡傳播者權與網絡傳播權是完全不同的兩種權利。前者是網絡傳播者的鄰接權，即網絡傳播者作為第四傳播者以網絡環境為基礎創作、傳播數字作品和節目時所產生的一種鄰接權，其主體是網絡傳播者，性質屬于廣義的鄰接權；后者是創作者的數字化權，即傳統的著作權人的作品在網絡環境下傳播時所衍生的一種使用權，其主體是作品創作者，性質屬于著作權。
但是，網絡傳播者權與網絡傳播權也并非絕對互相對立的，在特定情形下，兩者也存在互相交叉、互相融合的關系。比如，在網絡傳播者自主創作、出版電子期刊時，網絡傳播者具有雙重主體身份，他既是網絡傳播者又是網絡創作者，既具有網絡傳播者權又具有網絡傳播權，兩者合二為一。這一點，在下文討論網絡傳播者權內容的復合性和多樣性以及因包容網絡傳播權而不適用發行權窮竭原則等特征時，筆者會進一步加以論述。
網絡傳播者權與有的研究者所說的“網絡鄰接權”—網絡環境下的著作鄰接權9相比，存在相同的地方，即兩者的主體都是傳播者，兩者的性質都屬于鄰接權。但網絡傳播者權與“網絡鄰接權”仍然存在本質上的區別，前者是網絡傳播者的鄰接權，其主體是全新的傳播者—網絡傳播者，內容包含、融合有著作權成分，性質屬于廣義的、特殊的、全新的鄰接權；后者是傳統的傳播者的鄰接權，其主體是傳統的傳播者—出版者、表演者、錄音錄像制作者和廣播電視節目制作者，內容是傳統的鄰接權客體在網絡環境下傳播時所衍生的權利，性質屬于傳統的鄰接權。應當指出，從大多數學者認同的網絡傳播權的概念來看，網絡傳播權主體既包括版權人，也包括傳統的鄰接權人，從而網絡傳播權包含“網絡鄰接權”，“網絡鄰接權”不過是專指傳統傳播者的網絡傳播權而已。
此外，在權利的產生方式上，也使網絡傳播者權與網絡傳播權和“網絡鄰接權”可以很容易地區分開來。網絡傳播者權是起源于網絡環境并在網絡環境下直接產生的原生權利，而網絡傳播權和“網絡鄰接權”則都是起源于非網絡環境并在網絡環境下間接產生的衍生權利。
三、網絡傳播者權的特征
網絡和網絡傳輸具有超國界性、高速性、高容量性、交互性、平等性、程式性、技術性、多媒體復合性、開放性、復雜性等特點。
因此，除了與傳統知識產權一樣具有無形性、專有性、地域性、時間性和可復制性19這些共同特點以外，與傳統的傳播者權相比，網絡傳播者權具有以下特征：
（一）、主體的廣泛性。網絡傳播者不僅僅是出版者而可以是任何人，即自然人（可以是本國人，也可以是外國人）、機關企事業和社會團體法人、非法人組織、國家和國際組織，其組成遠比傳統的書刊出版者、廣播、電影、電視機構要復雜、廣泛得多。不過網絡傳播者有相當部分就是書刊出版者、廣播、電影、電視機構，網絡傳播者的主要成員是企事業法人。
（二）、客體的復雜性。網絡傳播的作品是能夠用數字編碼表達的任何數字作品，如文字作品、口述作品、美術、攝影、音樂作品、圖形作品、電影電視錄像作品、計算機軟件與數據庫、多媒體作品等作品，不限于圖書、報紙、期刊及其版式、裝幀等。
（三）、內容的復合性和多樣性。這是因為網絡傳播者的網絡傳播行為具有混合性8（筆者此處借用此“混合性”是指創作性和傳播性的混合，與米哈依。菲徹爾的原意—與復制權有關的提供行為和與復制權無關的提供行為的混合不同）和多樣性，決定了其權利和義務相應地具有復合性和多樣性。
網絡傳播者往往集書刊出版者、廣播、電影、電視機構等角色為一身，所以他可以享有以下《著作權法》第四章規定的鄰接權：
1.圖書報刊的出版者權，主要包括電子期刊等圖書報刊的專有出版權、版式裝幀設計的專有使用權；
2.表演者權（比如個人網站上載其個人朗誦表演時具有的權利）；
3.錄音錄像制作者權；
4.廣播電視傳播者權。
網絡傳播者作為自主創作者（比如許多一個人的網站，中國知識產權司法保護網站就是最高人民法院知識產權庭副庭長蔣志培的個人網站13）時，其本身就是自主作品的著作權人；而在一般情況下，網絡傳播者則是集體作品、職務作品的著作權人，比如報紙雜志都是匯編作品14，其整體版權歸報紙雜志出版者所有，《北大法律周刊》作為電子期刊同樣屬于集體作品，是北大法律信息網和北大法律英文網的匯編作品，北大法律信息網和北大法律英文網對其享有整體版權。所以北大法律信息網和北大法律英文網等網絡傳播者還可以享有以下《著作權法》第二章第十條規定的著作權所包括的全部人身權和財產權：
1.發表權；2.署名權；3.修改權；4.保護作品完整權；5.復制權；6.發行權；7.出租權；8.展覽權；9.表演權；10.放映權；11.廣播權；12.信息網絡傳播權；13.攝制權；14.改編權；15.翻譯權；16.匯編權；17.應當由著作權人享有的其他權利。以及上述第5項至第17項權利的許可權、轉讓權和獲得報酬權。
（四）在包容網絡傳播權時不適用傳統的發行權窮竭原則。眾所周知，傳統的版權人和傳統的鄰接權人的發行權都存在發行權用盡的情形（WCT第六條第⑵款、WPPT第八條第⑵款和第十二條第⑵款）5，6.許多學者認為，發行權窮竭原則不適用于網絡傳播權。發行權窮竭原則是針對有形商品貿易而言的，網絡傳播則是一種全球性的可以被無限重復的無形服務，因此權利用盡原則無法適用1.在網絡傳播的過程中，復制品的數字傳送不受也不應受發行權窮竭的影響，因為上載的復制品的所有權實際上并未轉移，發行是通過傳輸來制作新復制品的方式進行的8.當網絡傳播者作為電子期刊的整體版權所有人時，或者當網絡傳播者自主創作電子期刊時，或者當網絡傳播者同時具有傳統的傳播者身份時，網絡傳播者會同時擁有網絡傳播權，
此時其發行權同樣不應窮竭。
與網絡傳播者的權利的多樣性相應，網絡傳播者的義務也具有多樣性，筆者將在下文討論。
四、網絡傳播者權的取得和限制
我國針對計算機互聯網絡出現的有關問題，頒布了一系列行政法律和行政法規，做出了許多限制性的規定，而且大都是對網站主體資格的限制，對互聯網站及其信息傳播活動強制實行行政許可制度和備案制度20，21，22，有些規定對網絡傳播者關系重大，比如非新聞單位依法建立的非綜合性互聯網站，不得從事登載新聞業務23，期刊社涉及國家安全、社會安定等方面的重大選題，應當依照有關規定辦理備案手續24.可以說，符合這些行政法律和行政法規的規定，是主辦電子期刊的網絡傳播者取得網絡傳播者權的先決條件。
根據《著作權法》第二章第十條及《著作權法》第四章的有關規定，網絡傳播者權是在網絡創作行為和網絡傳播行為完成之時產生和取得，也就是說是在電子期刊等網絡傳播者的自主作品創作完成之時產生和取得，或者按著作權許可使用合同和轉讓合同中版權人和鄰接權人的授權，或者在合理使用和法定許可使用的法定條件下將公有領域的材料和他人作品在網絡上出版、發行和傳播時產生和取得。
有人提出作品網絡傳輸的默示許可，比如在電子布告欄上發表作品，應當可以推定著作權人愿意通過網絡散布流通其作品9.但是按照我國現行著作權法的規定，沒有所謂默示許可，版權作品的許可合同必須采取書面形式。除了合理使用、法定許可使用的情形以外，電子期刊等網絡傳播者（有的學者稱之為網主）為了避免自己網頁上使用的材料侵犯他人的版權及其他有關的權利，應當通過訂立書面合同獲得其他版權人的授權，并向其支付報酬，具體見《著作權法》第二十九條、第三十四條、第三十六條、第三十七條第二款、第三十九條第一款和第二款、第四十條、第四十一條第二款、第四十二條第一款、第四十五條的規定。實際上，網主需要獲得的授權錯綜復雜，而且由于版權的地域性和網絡的超國界性，還必須考慮各個國家的具體情況?？偟恼f來，下述授權的獲得最為緊要25，26：
1、復制權。網主需要的復制權包括三層含義，其一，是在電子媒介上使用作品的權利，即把作品數字化的權利。其二，將作品復制在網頁所在的服務器上的權利。其三，授權用戶下載、瀏覽網頁內容的權利。
2、發行權。網主需要發行權的理由與復制權的第三層含義是一致的，用戶訪問網頁時，會在其計算機內存中形成網頁內容的復制件，這種“當地復制”（LocalReproduction）的效果與向公眾發行有形復制件是一樣的。
3、演繹權。網主通常對版權材料適當改動，才能用于網頁，因此需要獲得版權人的授權。
4、傳播權。這里的傳播權是指除復制權、發行權之外的其他傳播權，包括就公開表演、公開展示、廣播、有線或者無線傳播等使用方式所享有的權利。
5、表演者權、錄制者權和廣播電視組織的權利。有的電子期刊會出多媒體刊物，需要獲得表演者、錄音錄像制品者和廣播電視組織的授權。
6、注意對權利人的精神權利做好安排。
網主除了獲得以上權利外，還需要注意授權的地域性和時間性。
電子期刊上作品的再轉載涉及作品的再使用，應當是作者的權利。但如果電子期刊與作者另有授權協議，則電子期刊可以代表作者許可他人轉載作品。
如前所述，網絡傳播者權是一種以鄰接權為主又兼有著作權成分的復合權，因此，我國《著作權法》中規定的對著作權和鄰接權的限制以及著作權人和鄰接權人的義務都適用于網絡傳播者權，都適用于電子期刊。具體列舉如下：
（一）、行使并存著作權時的義務。具體是指《著作權法》第十二條、第十三條、第十四條和第十六條的規定：
1.改編、翻譯、注釋、整理人在行使其對改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品著作權時，不得侵犯原作品的著作權。
2.合作作品可以分割使用的，作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權，但行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權。
3.匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。
4.法人或者其他組織在其業務范圍內享有優先使用權的職務作品，法人或者其他組織在行使優先使用權時不得侵犯由作者享有的著作權。
5.著作權的其他權利由法人或者其他組織享有的職務作品，法人或者其他組織在行使著作權的其他權利時不得侵犯由作者享有的署名權。
（二）、合理使用的限制。合理使用是指在非營利的條件下，法律允許他人自由使用享有著作權的作品而不必征得著作權人的同意，也不必向著作權人支付報酬的制度。合理使用必須同時具備以下要件：第一，使用的作品已經發表；第二，使用的目的僅限于非營利用途；第三，使用他人作品時不得侵犯著作權人的其他權利，并且必須注明作者姓名、作品名稱。根據我國《著作權法》第二十二條的規定，對著作權人和鄰接權人的權利的合理使用限制包括以下十二種情形：
1.個人使用；2.引用；3.新聞報道使用；4.對政論性文章的轉載轉播；5.對公開演講的轉載轉播；6.教學使用；7.公務使用；8.圖書館陳列或保存版本；9.免費表演；10.室外陳列作品的使用；11.對漢族文字作品的翻譯；12.盲文出版。
關于數字技術環境中，美國版權法中合理使用的四項標準應如何適用，美國白皮書進行了簡要的論述。其一，使用的目的。非商業性和非教育性的使用一般為合理使用，商業目的的改寫性使用（CommercialbutTransformativeUse）也為合理使用，而教育性場合中的單純復制不為合理使用。其二，使用的本質。白皮書提出，追蹤交易和許可的技術手段可能會導致合理使用范圍的縮減，作品被數字化這一事實，有可能對被告合理使用的抗辯不利。也就是說，法官有可能因作品被數字化的事實而傾向于認定被告的使用為侵權。其三，使用的數量。即使數量微小，但若構成被使用作品的核心部分，則為侵權。其四，對市場的影響27.鑒于互聯網絡的一些特殊情況，合理使用情形的范圍應有所擴大。比如下列情況，就應屬于網絡上的合理使用：個人瀏覽時在硬盤或隨機存儲器（RAM）中的復制；用脫線瀏覽器下載；打包離線閱讀；網站定期制作備份；遠距離圖書館網絡服務；服務器間傳輸所產生的復制；網絡咖啡廳瀏覽等等9.（三）、法定許可使用的限制。法定許可使用是指依著作權法的規定，在著作權屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞孿壬韃恍硎褂玫奶跫攏フ叩忍囟ǖ氖褂謎咴誒盟艘丫⒈淼淖髕肥保梢圓瘓拋魅ㄈ說男砜?，但应向其支付报齿彫并栘讙侘权人茰Oɡ鬧貧取8菸夜蹲拋魅ǚā返詼潞偷謁惱碌撓泄毓娑ǎ宰拋魅ㄈ撕土誚尤ㄈ說娜ɡ姆ǘㄐ砜墑褂孟拗瓢ㄒ韻攣逯智樾危裹/P>
1.編寫出版納入義務教育和國家教育規劃系列的教科書（第二十三條）；2.報刊轉載、摘編已刊登的作品（第三十二條第二款）；3.利用音樂錄音制品再制作錄音制品（第三十九條第二款）；4.廣播電臺、電視臺播放他人已發
表的作品（第四十二條第二款）；5.廣播電臺、電視臺播放已經出版的錄音制品（第四十三條，注意當事人另有約定的除外）。
（四）、權利保護期的時間限制。除了作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制（《著作權法》第二十條）以外，電子期刊等網絡傳播者所擁有的復合性的著作權和鄰接權—網絡傳播者權，同樣有保護期限的時間限制。
當作為作者或者視為作者時，網絡傳播者作品的發表權和財產權的保護期為五十年，如果是個人網站，則其作品的發表權和財產權的保護期為作者終生及其死亡后五十年（《著作權法》第二十一條）；當作為傳播者時，網絡傳播者鄰接權的保護期有所不同，其表演者權、錄音錄像制作者權、廣播電視傳播者權為五十年（《著作權法》第三十八條第二款、第四十一條第一款、第四十四條第二款），但是作為網絡出版者時，其專有出版權的期限要依出版合同的約定，其許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設計專有使用權的保護期限為十年，截止于使用該版式設計的圖書、期刊首次出版后第十年的12月31日。這十年的保護期比起出租權指令在英國實施后，其對出版物所給予的二十五年的保護期28要短得多。
如果是依據著作權許可使用合同和轉讓合同取得版權人和鄰接權人的授權，那么網絡傳播者所取得的作品使用權和轉讓權，就要受合同約定的權利種類、使用地域范圍和期間的限制。
（五）、其他義務。如《著作權法》第四條第二款，著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益；第十七條，筆者認為，受委托創作的作品，按照合同約定其著作權由委托人享有時，委托人應當在版權聲明中明確表明受托人的創作者身份；第二十六條許可使用合同和轉讓合同中著作權人未明確許可、轉讓的權利，未經著作權人同意，另一方當事人不得行使；第二十八條出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺等依照本法有關規定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名權、修改權、保護作品完整權和獲得報酬的權利；第三十三條第二款報社、期刊社可以對作品作文字性修改、刪節。對內容的修改，應當經作者許可。
對電子期刊而言，筆者在此想強調指出其作為出版者時的專門義務：1.與著作權人訂立出版合同；2.按期按質出版作品；3.重印再版作品（尤其是在出版紙質版的情況下）；4.向著作權人支付報酬。
今后，如果立法者考慮確認網絡傳播者權，那么就應當同時考慮上述對網絡傳播者權的限制。不過，對網絡傳播者權規定的任何限制或例外，同樣應當符合伯爾尼公約以及WCT和WPPT中都適用的三步檢驗標準8：
（1）屬于特殊情況；（2）不與作品、表演或錄音制品的正常利用相抵觸；（3）不無理損害作者合法利益。
五、對網絡傳播者權的保護
在我國的司法實踐中，常見的網絡著作權侵權行為主要有三種類型：一是傳統媒體與網絡站點間相互發生抄襲、未經許可使用、拒付報酬等的行為；二是網絡站點間相互發生抄襲、未經許可使用、拒付報酬等的行為；三是網絡使用者與著作權人間發生抄襲、未經許可使用、拒付報酬等行為，網絡站點則違反法律規定或行業經營義務作為、不作為地實施了導致前者的侵權行為發生的行為等9.當上述侵權行為發生而受害者是電子期刊等網絡傳播者時，對他們的合法權益又如何保護呢？筆者認為，目前可以從以下幾個方面加以考慮：
（一）、對網絡傳播者權的保護依據1.司法解釋。根據我國最高人民法院《解釋》第三條將《著作權法》有關“報刊”的規定所作的擴大解釋，受案法院可以將網站視為“報刊”，并據該《解釋》第九條適用《著作權法》的有關規定，對網站作為圖書報刊的出版者權加以保護。
2.《著作權法》的直接保護。可以直接引用《著作權法》第四十六條第（十一）項將他人的侵權行為視為“其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為”，要求追究侵權人的民事責任?；蛘甙凑瞻讣牟煌闆r，將網絡傳播者的身份分別界定為著作權人和鄰接權人，將其網絡傳播者權分解為著作權和鄰接權，再依據《著作權法》的有關規定主張其合法權益。
3.《民法通則》的保護。我國的立法實際上已經把知識產權法歸入了民法這一大類19，知識產權是民事權利的一種，因此，網絡傳播者可以引用《民法通則》第五條，要求保護自己的合法權益。
4.《刑法》的保護。具體見《刑法》第二百一十七條和第二百一十八條。
從長遠來看，只有在立法上明確規定網絡傳播者權，才能實現對網絡傳播者權的根本保護。
（二）、對網絡傳播者權的保護方法根據《著作權法》第五十四條、第七條、第八條、第四十九條和第五十條，對網絡傳播者權可以采取以下六種保護方法：
1.調解；2.仲裁；3.訴訟；4.著作權行政管理部門的行政保護；5.著作權集體管理組織的集體保護；6.司法機關的臨時措施—訴前禁令和財產保全，訴前證據保全。
在未“入世”以前，我國學者十分關注TRIPS協議第62（3）的適用問題。該條規定行政當局的所有最后決定，都必須接受司法或準司法審查29.我國已經于2001年12月11日正式成為世貿組織（WTO）的成員，作為世貿組織文件一部分的TRIPS協議第62（3）自然適用于我國，因此，在我國的版權執法活動中，對包括網絡傳播者權在內的知識產權做出的任何行政裁決，網絡傳播者和其他知識產權人都享有向法院提起行政訴訟的權利。對此，我國《著作權法》已經作出了相應的調整，該法第五章第五十四條取消了原先規定的著作權仲裁機構的行政仲裁，而代之以普通仲裁機構的仲裁；第五十五條則規定，當事人對行政處罰不服，可以在法定期限內提起行政訴訟。
六、網絡傳播者的侵權行為和法律責任
Internet的迅速發展為網絡出版事業提供了廣闊的空間，但同時加劇了盜版行為。僅1994年互聯網絡上就有價值20億美元的軟件被非法復制、盜版。國際音樂唱片協會估計網絡空間約有1百萬個盜版音樂文件，中國存在200多個提供非法音樂作品的網站9.這些侵權行為，大多與網絡傳播者有關。
（一）、網絡傳播者侵權行為的形式和種類根據其他國家和地區的經驗，常見的網絡傳播者侵犯著作權行為有以下幾種表現形式9：1）將網絡上他人作品下載并復制光盤。2）圖文框（Frame）連接。3）FTP與BBS的非法復制行為。4）超聯接（Hyperlink）。5）在圖象鏈接中侵害某圖象著作權人復制權。6）未經許可將作品原件或復制物提供公眾交易或傳播，或者明知為侵害權利人著作權的復制品仍然網上散布以及擬散布的輸入上載。7）侵害網絡作品著作人身權的行為。8）共同故意的共同侵權行為（引誘、唆使、幫助等行為）。9）違法破譯著作權人利用有效技術手段防止侵權的行為。10）故意刪除、篡改等手段破壞網絡作品著作權管理信息，從而使網絡作品面臨侵權危險的行為。
網絡傳播者對于傳統的著作權作品的侵權行為，歸納起來主要有三種30：其一，非法將受著作權保護的作品進行數字化；其二，非法將數字化后的作品或者本身就是以
數字形式存在的作品上載到網絡上。由北京海淀法院一審、北京市一中院1999年12月14日終審的，王蒙等六位作家狀告世紀互聯通訊技術有限公司所屬的“北京在線”，未經許可，擅自將原告的部分作品搬上互聯網絡構成了對其著作權的侵犯，就是其中一例。其三，在網站的網頁或廣告中非法使用受著作權保護的圖像或音樂作為背景。
網絡傳播者之間相互的侵權行為主要有三種：其一，非法使用其他網站的網頁。其二，非法修改其他網站的版權管理信息。其三，非法規避、破壞其他網站的技術加密措施。
我國《著作權法》第四十六條、第四十七條則分別規定了十一種和八種侵權行為，如果網絡傳播者的行為構成此類侵權行為，將會被追究相應的法律責任。
（二）、網絡傳播者侵權責任的構成和的歸責原則一般認為，著作權侵權責任的構成要件有四個，即：損害事實、行為違法、行為人的行為與損害事實的因果關系和行為人的主觀過錯.通常情況，對一般侵權行為適用過錯責任（Fault-basedLiability）原則，對特殊侵權行為適用過錯推定（PresumptiveWrongs）原則29，31，32.為了與TRIPS協議協調一致，我國《著作權法》第五十二條已經正式引入了出版者、發行者等的注意義務和過錯推定責任原則。
在網絡世界里，網絡內容提供者（ICP）和網絡服務提供者（ISP）經常是合二為一的，但對他們的法律責任有必要加以區分。有人認為，不應對ISP施加版權責任，而且對ICP施加的版權責任不能超出合理的限度17.但多數人認為對網絡接入服務商IAP也不應例外，其侵權責任應區分不同情況承擔不同的責任30：其一，如果所傳播的內容存在侵權內容，而網絡接入服務商已知、應知或主動參與傳播行為的，應承擔完全的民事責任，即停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等；其二，如果所傳播的內容存在侵權內容，而網絡接入服務商不可能知道，不應承擔完全的民事責任，但在被告知存在侵權內容時，也應承擔停止侵害等法律責任；其三，如果傳播的內容存在侵權行為，在被告知后仍不采取關閉或撤消侵權內容的，可以認為是有意侵權，應承擔完全的民事責任；其四、如果僅僅提供接入服務的設備，根據WCT第8條的解釋，不承擔法律責任。
也有學者認為，我國版權法應當確立在線服務提供者OSP（原作者認為包括ISP和ICP）出版者的地位，對其適用推定過錯責任規則，并輔之以“安全港抗辯”，同時有共同侵權責任（ContributoryInfringementLiability）和代替責任（VicariousLiability）起補充的作用14.最高人民法院《解釋》第五條的規定表明，網絡傳播者侵權責任中的共同侵權責任已經在司法解釋上被確立。
（三）、網絡傳播者侵權損害賠償的原則和范圍我國司法界的研究人員認為，著作權損害賠償應當確立以下四個原則33：1、全部賠償原則；2、法定標準賠償原則；3、法官斟酌裁量賠償原則。4、精神損害賠償限制原則。著作權損害賠償范圍，則既應包括直接損失，也應包括間接損失。
從最高人民法院《解釋》第十條和《著作權法》第四十八條可以看出，我國已經在司法實踐中和立法上確立了著作權損害賠償的全面充分賠償原則和法定賠償制度。因此，在確定網絡傳播者侵權損害賠償的原則和范圍時，應當適用《著作權法》第四十八條，即：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償?！?/p>
（四）、網絡傳播者承擔侵權責任的方式根據《著作權法》第四十六條、第四十七條、第五十一條、第五十二條和第五十三條的規定，網絡傳播者侵犯他人著作權時，將根據不同情況，分別承擔如下法律責任：
1.停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；2.被責令停止侵權行為，受到沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備，罰款等行政責任；3.刑事責任；4.受到人民法院沒收違法所得、侵權復制品以及進行違法活動的財物的司法制裁；5.舉證責任（舉證不能的結果就是承擔過錯推定責任）；6.違約責任。
書面合同和電子合同的區別范文6
侵害客戶名單經營秘密糾紛案件是近年來出現的侵害商業秘密新類型案件，多為職工跳槽引起?？蛻裘麊螌儆谏虡I秘密的基本類別之一，對企業的市場競爭較為重要。相對于商業秘密中的技術秘密，作為經營秘密的客戶名單的認定較難把握。本案示范點在于明確了作為商業秘密的客戶名單的構成要件，客戶名單的證明責任及侵權行為的認定。
[案情]
原告：成都市新都化學工業有限公司（以下簡稱新都化工）。住所地：成都市新都區新都鎮團結村。
被告：郭幼敏，女，漢族，*年6月29日出生，住成都市新都區新都鎮電子路311號。
原告新都化工訴稱，*年3月，郭幼敏受聘于新都化工處工作，歷任辦公室科員、銷售科銷售員、副科長、科長、銷售一部經理、銷售部經理等職務。*年9月2日，雙方簽訂《協議書》約定：郭幼敏應當自覺保守公司生產、技術、營銷秘密及其他涉及公司保密工作范圍的秘密；離開公司后，三年之內不得從事與新都化工保密項目有關的工作及不得從事與原公司相同業務。*年5月24日，郭幼敏又與新都化工簽訂《員工保密責任承諾書》約定：郭幼敏為營業一部經理，其所接觸和了解到公司的重大決策、戰略部署、人事勞資、協作渠道、產品設計、制作工藝、經營管理訣竅、貨源情報、產品策略均屬商業機密，本人不得向公司以外人員泄露，核心機密不得向公司內部無關人員擴散；本人辭職離崗后，不得以任何方式泄露、使用或允許他人使用公司的技術信息和經營信息。在此期間，郭幼要負責山東、江西等片區銷售工作。*年2月5日，郭幼敏提出辭職并于同月受聘于四川新都富田化工有限公司（以下簡稱富田公司）擔任銷售經理職務，并利用其在新都化工任職期間所知悉的新都化工的客戶資料等商業秘密，大量銷售競爭產品以獲取非法利益，造成新都化工巨大損失。據此，請求人民法院判令：郭幼敏停止侵權，公開賠禮道歉；賠償經濟損失30萬元及合理費用。
被告郭幼敏辯稱，新都化工主張的六家客戶名單資料均可以通過工商機關行業資料、當地黃頁等渠道獲取，因不具備秘密性、新穎性、獨特性等商業秘密的基本要件，故商業秘密不成立，郭幼敏在富田公司工作期間使用的是富田公司的信息，郭幼敏未帶走或披露新都化工所謂商業秘密。*年9月2日雙方所簽協議書對其無約束力。
經審理查明，
一、郭幼敏于*年3月至*年2月5日在新都化工任職，*年2月到富田公司任營銷部經理。郭幼敏在*年度個人總結中寫道：“我調銷售科已一年了，在公司領導、同事的關心、支持幫助下，我由一名銷售外行逐漸成了一名銷售員，現把一年的工作體會總結如下：比較成功地開發了山東片區。經過比較認為，我們‘桂湖’牌復合肥在價格、質量和包裝上在山東都有比較明顯的競爭優勢……”。*年、*年，新都化工為開發山東市場，投入了廣告宣傳等費用。*年9月2日，新都化工與郭幼敏簽訂協議書約定：郭幼敏自覺保守公司生產、技術、營銷秘密其它涉及公司保密工作范圍的秘密（包括配方、設備、圖紙、技術及有關資料、客戶名稱和電話號碼等）；離開公司后，三年內不得從事與新都化工有關的保密項目工作，不得從事與原公司相同業務。*年1月6日，郭幼敏被任命為新都化工銷售一部經理（準副廠級）。*年5月24日，郭幼敏向新都化工出具了一份員工保密責任承諾書，載明：“本人鄭重承諾如下：本人應聘到經營部任經營一部經理工作，所接觸和了解到公司的重大決策、戰略部署、人事勞資、協作渠道、產品設計、制作工藝、經營管理訣竅、貨源情報、產銷策略等均屬商業機密，本人不得向公司以外人員泄露，核心機密不得向公司內部無關人員擴散；本人經手的各種資料、文件、軟件磁盤等，要按新都化工的保密制度辦理登記和清退手續，妥善保管，不得遺失；本人辭職離崗后，不得以任何方式泄露、使用或允許他人使用成都市新都化學工業有限公司的技術信息和經營信息?！?年11月18日，郭幼敏被任命為新都化工經營部經理（正廠級），*年1月22日，郭幼敏再次被任命為新都化工經營部經理（正廠級），負責經營部全面工作。
二、（注：由于涉及商業秘密，故有關合同具體內容均省略）*年11月29日、*年12月1日、同年12月、*年11月16日、*年1月16日，新都化工作為供方分別與需方曲阜市神農農業生產資料有限公司（以下簡稱曲阜神農）（二次）、山東省農業生產資料公司（以下簡稱山東農司）、贛州市中禾植?？萍加邢薰荆ㄒ韵潞喎Q贛州中禾）、山東省萊陽市躬家莊供銷合作社（以下簡稱萊陽供銷）簽訂購銷合同，對產品名稱、質量要求、規格型號、價格、交貨時間及數量、交貨方式、結算方式及期限等作了約定。合同簽定后，新都化工向山東農司供貨，并開具了自*年1月25日至*年10月10日的銷售發票；贛州中禾分別于*年1月10日、1月15日、2月21日向新都化工支付貨款50400元、37200元、50000元；曲阜神農于*年2月21日向新都化工支付貨款53200元。郭幼敏作為新都化工委托人在以上合同上簽字。*年2月18日、同年3月、3月10日，5月10日，富田公司作為供方分別與需方曲阜神農、山東農司、贛州中禾、萊陽供銷簽訂購銷合同，對產品名稱、質量要求、技術標準、價格、交（提）貨地點、方式、結算方式等作了約定。以上合同均由郭幼敏作為富田公司委托人在該合同上簽字。*年12月20日，富田公司出具證明稱：郭幼敏代表富田公司簽訂合同，上述4份合同前，富田公司與上述四家企業沒有業務往來。*年3月15日、8月14日，新都化工分別支付本案四川華夏之光律師事務所、四川聯合律師事務所律師委托費15000元。
[審判]
本院認為，
一、新都化工所主張的客戶名單是否構成商業秘密。依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第三款之規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。本案中，新都化工主張的山東農司、贛州中禾、曲阜神農、萊陽供銷、滕州神農、山東巨野是其所要求保護的客戶名單。首先，從新都化工分別與山東農司、贛州中禾、曲阜神農、萊陽供銷簽訂的購銷合同和相關履行合同的事實看，可以認定該四家企業與其存在業務關系，是其客戶。新都化工主張滕州神農、山東巨野是其客戶，因證據不足，本院不予支持。認定新都化工分別與山東農司、贛州中禾、曲阜神農、萊陽供銷簽訂的購銷合同中，對具體的交易產品、需求數量、價格政策、結算方式、供貨方式等均作出了相關的約定，具有實際的和潛在的商業價值，而這些內容并非有證據證明其他企業所能普遍知曉，且由于新都化工采取了保密措施，而使其他企業不能輕易獲得。同時客戶名單作為商業秘密的新穎性要求，應掌握在只要不是本行業內眾所周知的普通信息，能夠與普通信息保持最低限度的不同性的信息。其次，從郭幼敏的98年度個人總結及相關廣告宣傳中，可以認定上述客戶名單是新都化工通過付出勞動、金錢等相當的人力、物力努力，使這些客戶從一般的不特定的客戶之中分離出來，成為了尋找這些客戶的經營者的特殊的客戶群體。再次，通過新都化工與郭幼敏簽訂的協議書中所約定的保密條款和郭幼敏所作出的保密承諾，可以認定新都化工對其所要求保護的客戶名單采取了合理的保密措施。郭幼敏稱*年9月2日的協議書對其無約束力，理由是：1、該協議沒有提示說明客戶名單的內容；2、該協議并未對競業禁止提出補償，系不公平協議；3、新都化工未與其簽訂勞動合同，違約在先。本院認為，1、該協議已經約定了對營銷秘密及其它涉及公司保密工作范圍等的保密，客戶名單系營銷中的商業秘密，新都化工已經盡到了告知保密的義務；2、競業禁止協議與保密協議在性質上是完全不同的。前者是限制特定的人從事某一職業或生產某種產品，后者則是保守商業秘密。當然，競業禁止協議可以成為保護商業秘密的一種手段，但這種手段僅指通過競業禁止，可以在一定程度上限制他人泄露、使用其商業秘密的機會，其在商業秘密的保護上的作用也僅此而已。本案審理的是商業秘密問題，而競業禁止涉及雙方勞動爭議，故本案對競業禁止協議效力不予審查；3、新都化工是否與郭幼敏簽訂書面勞動合同，并不影響雙方勞動關系的實際存續。故對郭幼敏的主張不予支持。綜上，新都化工主張的山東農司、贛州中禾、曲阜神農、萊陽供銷構成其要求保護的客戶名單。對郭幼敏稱該客戶名單系公知，可以從公開渠道獲得，不具有秘密性、新穎性、獨特性的主張，本院不予支持。
二、郭幼敏的行為是否侵犯新都化工商業秘密。富田公司出具的證明可以認定，在郭幼敏到富田公司任職前，富田公司并未與山東農司、贛州中禾、曲阜神農、萊陽供銷有業務往來和聯系。綜合比較郭幼敏代表新都化工與山東農司、贛州中禾、曲阜神農、萊陽供銷簽訂的合同和郭幼敏代表富田公司與山東農司、贛州中禾、曲阜神農、萊陽供銷簽訂的合同均有相同之處。新都化工提出的這些合同中的經營信息，因是其所要求保護的客戶名單的組成部分，通過比較，能夠證明富田公司所簽合同的信息與新都化工客戶名單的信息具有一致性，同時郭幼敏曾經作為新都化工的高級管理人員，具有獲取客戶名單信息的條件。對郭幼敏稱其離職履行了相關手續，且離職時已將工作資料移交，沒有帶走新都化工的客戶名單的主張，本院認為，商業秘密并非一定存在于物質有形載體中，客戶名單系一種信息的種類，其帶走與否與工作資料的移交之間并無必然的因果關系，故對郭幼敏的抗辯理由不予支持。因富田公司陳述在郭幼敏到富田公司任職之前，與上述企業并無業務往來和聯系，而郭幼敏未能提交其代表富田公司所簽合同使用的信息的合法來源，根據舉證責任分配原則，應認定郭幼敏代表富田公司向新都化工客戶簽約的行為，系違反權利人有關保守商業秘密的約定，向富田公司披露并允許富田公司使用其所掌握的新都化工客戶名單的行為，故郭幼敏應承擔停止侵權、賠償損失的責任。
三、新都化工主張的侵權損失和合理支出。新都化工為證明其損失舉出了購銷合同、銷售發票、審計報告等證據，本院認為，郭幼敏的侵權行為與新都化工可能獲得的利潤并不具有唯一的因果關系，還要受市場、需求等因素的影響。鑒于新都化工的損失無法計算，郭幼敏侵權獲利也無法查清，本院決定采取定額賠償。關于新都化工提出的合理支出15000元的證據，因郭幼敏對其真實性、合法性及關聯性均不持異議，且郭幼敏侵權事實成立，故本院予以支持。賠禮道歉是針對人身權而言，郭幼敏侵犯新都化工商業秘密的行為并未損害新都化工的人身權，故對新都化工要求賠禮道歉的主張，本院不予支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十四條第一款、第二款、第三款，《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第（一）項、第（七）項，《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第一款第（三）項、第三款，第二十條之規定，判決如下：
一、自本判決生效之日起，郭幼敏立即停止披露及允許他人使用成都市新都化學工業有限公司客戶名單的侵權行為。
二、自本判決生效之日起30日內，郭幼敏賠償成都市新都化學工業有限公司經濟損失和支付成都市新都化學工業有限公司制止侵權行為的合理支出共計80000元。
三、駁回成都市新都化學工業有限公司的其余訴訟請求。
本案案件受理費7010元，其他訴訟費3103元，共計10113元由郭幼敏負擔。
[論證]
本案涉及的主要法律問題在于：作為商業秘密的客戶名單和普通的客戶名單的區分標準以及客戶名單的證明責任、侵權行為的認定。
一、作為商業秘密的客戶名單的構成要件
根據《反不正當競爭法》的規定，商業秘密的構成要件包括：不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。認定客戶名單要從以下幾個方面進行：
1．客戶名單的認定標準。在審判實踐中，客戶名單作為商業秘密的屬性應從以下幾方面把握：
（1）客戶名單具有新穎性，即不為公眾所知悉。新穎性是將客戶名單與“公有領域”、“公知信息”區別開來的特點。這個特點是認定客戶名單是否構成商業秘密的最重要的標準，準確把握其含義，應明確以下問題：公眾的范圍。這里的公眾不是普通社會公眾，而是指處于同一領域、從事同一行業的競爭者，包括準備進入這個行業或者有可能從商業秘密的利用中得到經濟利益的人。但權利人為開發、使用等特定目的在特定范圍內向特定人員（如雇員、產品銷售商等）公開，如果上述特定人員被要求保密，則不會影響客戶名單的新穎性?？偟膩碚f，客戶名單對新穎性的要求很低，并不要求信息具有創造性，只要不是本行業內眾所周知的普通信息，能夠與普通信息保持最低限度的不同性的信息都可以構成客戶名單。是否是由權利人通過付出勞動、金錢和努力等得來的，這是其與普通客戶名單的區別關鍵所在。因為客戶名單本身不具備很大程度的創造性，往往是可從公共渠道收集的信息。法律之所以對這種信息加以保護，在于權利人為此耗費了人力物力財力，對公共信息進行了投資。如本案中，新都化工的客戶名單不是對個別客戶的偶然性的購買或一般商家面對廣泛性客戶盲目式零售的記錄，而是在花費一定時間、精力和財力的基礎上獲得的。值得注意的是，構成客戶名單的各個部分應當被作為一個整體看待，其中某個方面可能是公開的，不具有新穎性，但綜合起來的信息整體是不為公眾所知悉的，這個整體信息構成客戶名單。司法實踐中，被告往往以原告的客戶名單的各組成部分是公開信息為由進行抗辯，如客戶名稱公開、電話號碼公開、產品價格公開等。上述案件中，郭幼敏即主張新都化工的客戶名單是公知信息，并舉出電話號碼黃頁用以證明客戶的聯系方式公開。法院認為，客戶名單不是簡單的指公眾熟知的客戶企業名稱、電話、地址和其從事的具體產品經營等個別信息，上述信息只是普通名單；而法律意義上的客戶名單是指有關該客戶企業的特殊需求信息的組合，不僅包括客戶的名稱、地址、聯系方式，還包括交易內容、習慣等信息，如需求數量及品名規格、價格政策、結算方式、供貨渠道和交貨方式等。事實上，客戶名單的組合信息特性類似于專利權，一項專利的權利要求也是指單獨的、整體的技術方案。如果拆開來看，專利產品上的螺絲釘、齒輪等零件可能都是使用公知技術制造的，但特殊的排列組合產生了特定的功能用途，該技術則構成專利技術。
（2）客戶名單具有實用性和價值性。實用性是指客戶名單切實可行，能夠用于解決經營過程中的現實問題。實用性要求客戶名單的內容是明確具體的，而不是抽象模糊的概念。客戶名單還應確定，權利人應說明客戶名單由那些信息組成，各組成部分之間的關系，該信息與其他相關信息的區別，如何付諸實施?？蛻裘麊尾淮_定，法律就無從予以保護。價值性是指通過對客戶名單的利用，可以為權利人帶來現實的或潛在的（可預期的）經濟利益或者競爭優勢。有價值的積極信息可以成為客戶名單受法律保護，有價值的消極信息同樣可以得到法律保護，即使是失敗的客戶名單，只要具有現實的或潛在的經濟價值，并符合法律規定的其他條件，都可以構成商業秘密。本案中，新都化工的客戶名單包括客戶名稱、地址、聯系方式、交易內容等詳細具體的信息，具有實用性；且新都化工已與4家客戶簽訂和履行了購銷合同而獲利，故該客戶名單具有價值性。
（3）客戶名單具有秘密性，即經權利人采取合理的保密措施。權利人通過保密措施將其客戶名單控制起來，成為獨占狀態，法律才能給予保護。采取保密措施，并非要求權利人針對其客戶名單中的具體客戶一一與相對人簽訂保密措施。保密措施最終體現為權利人為保護商業信息的秘密性而采取的客觀措施，通過保密措施將其商業信息控制起來，成為獨占狀態，法律才能夠給予保護；如果商業信息因沒有保密措施而未處于獨占狀態，則不適合作為技術秘密的權利客體。認定權利人采取了合理保密措施的標準主要包括：一是權利人提出了保密要求，包括保密的內容、方法、保密的義務主體等。提出保密要求的方式是多種多樣的，可以是簽訂保密協議、制訂保密制度、信息載體上加保密標志、信息載體加鎖、信息場所對來訪者有保密要求等。值得注意的是，不能要求權利人針對每一商業秘密均訂立一份保密協議，只要保密措施針對的保密客體是具體、明確的即可；二是保密要求應讓保密義務人知曉、識別或保密義務人應當知道存在商業秘密；三是保密措施在實際實施，即足以使負有保密義務以外的其他人不能以正當手段獲得該秘密。如權利人對客戶名單的存放、使用、轉移等各環節均按保密要求采取了有效的控制措施。本案中，郭幼敏在新都化工工作期間，雙方簽訂了協議書和員工保密責任承諾書，均約定郭幼敏應對新都化工的技術、營銷秘密，可以認定新都化工對其客戶名單采取了合理的保密措施。
2．客戶名單的證明責任?？蛻裘麊蔚淖C明責任包括：
（1）客戶名單權利內容的釋明?？蛻裘麊螜嗬藨斒紫柔屆骺蛻裘麊蔚木唧w內容，通常包括客戶的名稱、地址、聯系方式、交易內容等信息，并提供記載有該項信息的載體。本案中，新都化工提供了其與4家客戶簽訂的購銷合同，載明了上述內容。
（2）原告要證明自己是該客戶名單的權利人。通常包括客戶名單合法來源的證據。本案中，新都化工舉出了廣告費發票等證據，證明其客戶名單是通過努力得來的，具有合法來源。
（3）對客戶名單的構成要件的舉證。實用性、價值性和秘密性是肯定性事實，而“不為公眾所知悉”是否定性事實。根據“誰主張，誰舉證”的原則，將客戶名單前三性的舉證責任分配給原告是理所當然的。但是對“不為公眾所知悉”則不然，原告事實上無法舉出否定證據證明其客戶名單未公開。相反，被告往往以原告的信息已公開為由進行抗辯，所以此處的舉證責任應轉移給被告為宜，被告應證明原告的客戶名單內容從整體上是可以從公開渠道獲得的。本案中，郭幼敏雖舉出了電話黃頁等證據，證明客戶的名稱、電話、地址是公知信息，但并未證明道這些與新都化工有經濟往來的企業的特殊需求等信息系公知信息，故不能證明新都化工的客戶名單可以從公開的途徑知悉。關于實用性和價值性的舉證問題，原告應舉出的證據材料主要包括：人、財、物的投入情況；使用客戶名單獲利（如與客戶簽訂的合同）的情況等。應注意的是，價值性不能簡單地用獲取客戶名單所耗費的勞動和金錢的多少來衡量，有時以較小代價獲得的客戶名單也可能帶來巨大的經濟利益。價值性不僅包括現實的，也包括潛在的經濟利益。如權利人與客戶雖然訂立了合同，但并未實際履行，該合同也能證明權利人的客戶名單具有價值性，存在潛在的商業利益。原告除了舉證證明客戶名單具備商業秘密構成的一般要件外，還要舉證證明該名單具有特殊性。如來源比較復雜的名單、經過積累的信息內容復雜的名單、投資較大形成的名單、困難程度較大、需創造性思維才能得到、系雇主特有并長期的客戶、具有競爭價值的名單、容易給雇主造成損害的名單，容易受到保護。本案中，新都化工舉出郭幼敏的*年度個人總結，表明新都化工安排部署郭幼敏到山東開發、推廣銷售市場的情況。新都化工還舉出廣告費以及在山東進行宣傳的證據，證明新都化工的客戶名單是經過長期投資積累，比較困難才取得的，應受法律保護。
（4）原告應舉證證明被告存在侵權行為。主要包括：客戶名單權利人證明侵害人使用的客戶名單內容從整體上與自己的客戶名單內容相同或一致；侵害人有獲取客戶名單的條件，而侵害人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，認定侵權人有侵權行為。本案中，新都化工舉出郭幼敏代表富田公司與新都化工客戶簽訂的購銷合同，與新都化工與客戶簽訂的購銷合同在內容上具有一致性，郭幼敏有獲取客戶名單的條件，而郭幼敏不能提供提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據，故本院認定郭幼敏構成侵權。
（5）被訴方應當對其客戶名單的合法來源承擔舉證責任。
二、關于侵害客戶名單的行為的認定
侵權行為認定要把握以下二點：
1．侵權行為性質具有違法性。侵害客戶名單經營秘密的行為主要可以劃分為以下幾種類型：
（1）來源不正當的行為。即以盜竊、利誘、脅迫等不正當手段獲取的；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的客戶名單。若被告以不正當手段獲取了權利人的客戶名單，即使未投入使用，根據法律規定，也構成侵權。被告應當對其客戶名單的合法來源承擔舉證責任。
（2）來源正當但使用不正當的行為。即違反約定，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的客戶名單。這種情形是現實中大量存在的由職工跳槽引起的侵權糾紛。判定是否侵權，審判實踐中通常采取的是“接觸＋近似”的認定規則，即原告證明其擁有客戶名單，原雇員與其簽訂有保密協議并接觸過該客戶名單，現該雇員跳槽到與原告有業務競爭關系的被告處任職或自行成立一個與原告有業務競爭關系的公司；原告還要證明被告使用了該客戶名單。
（3）第三人知道來源不正當而仍作為的行為。即第三人明知或應知違法行為，獲取、使用或披露他人的客戶名單。
