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消費者保護法律制度案例范文1
[關鍵詞] 缺陷產品 召回制度
一、缺陷產品召回制度的概述
缺陷產品召回制度是指在產品存在缺陷有危害消費者安全與健康的危險場合，如果經營者自行或經他人通知發現這一情況，經營者(包括產品的制造者) 應主動將此具有危險的商品回收，以免使消費者實際權益遭受實際損害；如果經營者發現該危險,但卻不加以處理，此時，為保護消費者權益，并維護消費者人身或財產安全，相關主管機關可強制經營者回收商品的制度。產品召回制度是為保護消費者的利益而設立的一種制度，不但有利于保護消費者的人身和財產安全，還有利于提高生產者與消費者的產品質量意識，促進企業提高技術改造水平。
召回制度始建于20世紀60年代的美國, 后逐步推廣到其他國家。歐盟各國、日本、加拿大、澳大利亞以及韓國等紛紛制定專門法律規定產品召回制度。缺陷產品召回制度在我國是舶來品, 近幾年中國產品在外國實現的召回有德豪潤達召回在美國市場銷售的50萬個榨汁機, 外國在中國的召回案有雀巢奶粉案、宜家公司召回法格拉德兒童椅案等。然而, 一些國外生產者將其已在歐美發達國家出售的缺陷產品召回,卻拒絕召回已在我國出售的同型號產品，比如東芝筆記本軟件、三菱帕杰羅汽車事件，我國都受到了不平待遇。出現這種現象的根源是由于立法差異。美國等一些發達國家擁有較完備的缺陷產品召回法律制度,而我國在此方面的立法幾乎是空白。這讓我們清晰地看到中國法律對消費者權益保護的缺陷。
二、我國缺陷產品召回制度立法與實踐現狀分析
美國發達的產品召回制度建立在《消費者產品安全法》(CPSA)、《兒童安全保護法》(CSPA)、《食品、藥品及化妝品法》(FDCA)等聯邦法律上, 其召回制度從廠商報告、評估分級到最后的實施召回都有嚴密法律依據。
從我國現行立法看, 涉及缺陷產品召回制度的法律規范主要有《消費者權益保護法》、《上海市消費者保護條例》以及《缺陷汽車產品召回管理規定》等。近年來，實踐中產品召回的案例也時有發生。比如國家強制召回的：2002年7月, 國家質檢總局公告,對當年第二季度國家監督抽查中，家庭及類似用途插頭插座產品質量存在嚴重問題的，予以強制收回。經營者主動實施召回的:2003年11月23日,京糧集團宣布, 對該集團下屬的古船油脂公司當年9月11日、13日、15日所生產的“火鳥色拉油”予以召回。
但是從我國缺陷產品召回的立法與實踐現狀看, 目前還存在很多問題，比如：
首先，現行規范適用范圍狹窄, 效力層次低下,缺乏可操作性。
目前, 關于產品召回制度, 我國沒有在全國范圍內統一實施的基本法律。有人認為《消費者權益保護法》已經對產品召回制度作了規定,《消費者權益保護法》第十八條規定:“..經營者發現其提供的商品或者服務存在嚴重缺陷, 即使正確使用商品或者接受服務仍然可能對人身、財產安全造成危害的, 應當立即向有關行政部門報告和告知消費者, 并采取防止危害發生的措施?！?這條規定是我們建立缺陷產品召回制度的基礎之一。但是，但對“防止危害發生的措施”缺乏具體的操作程序, 比如向哪個具體行政部門報告,采取什么方式告知消費者,應當采取哪些措施防止危害的發生等等，都沒有具體的說明。所以即使承認該條是有關缺陷產品召回的規定，但其對召回的管理主體、召回的程序等都沒有作出明確規定。 另外在“法律責任”一章中, 也沒有規定違反第18條的告知義務和采取防范措施義務的經營者所應承擔的相關法律責任。
《上海市消費者保護條例》在第三十三條規定:“經營者發現其提供的商品或者服務存在嚴重缺陷,即使正確使用商品或者接受服務仍然可能對消費者人身、財產安全造成危害的, 應當立即中止、停止出售該商品或者提供該項服務; 商品已售出的, 應當采取緊急措施告知消費者,并召回該商品進行修理、更換或者銷毀, 同時應當向有關行政管理部門和行業協會報告。經營者提供的商品或者服務存在前款所列嚴重缺陷, 且經營者未采取前款規定的措施的,有關行政管理部門應當依法要求經營者立即中止、停止出售該商品或者提供服務,對已售出的商品采取召回措施。市消費者協會發現商品或者服務存在嚴重缺陷的,可以向有關行政管理部門提出相應的建議?！边@條規定比《消費者權益保護法》的規定有所進步,它明確使用了“產品召回”的概念,內容規定上也稍微詳細一些。但具體規定仍然十分粗略,原則性較強,缺乏可操作性。比如對于如何告知消費者，怎樣評價經營者是否盡到全部義務，是否隱瞞和懈怠，違反該義務應承擔什么樣的法律后果等問題，都沒有做出全面的規定。而且作為我國首個將召回制度明確列入條文的地方性法規,該條例僅適用于上海市,適用地域范圍狹窄,效力層次較低。
《缺陷汽車產品召回管理規定》是我國第一個真正意義上的缺陷產品召回制度。該規定明確界定了缺陷汽車產品、缺陷汽車產品召回等概念, 并對召回義務主體、召回管理主體、召回程序、法律責任等都作出了詳細、完整的規定。但它屬于部門規章，法律效率較低，其適用范圍僅限于汽車產品,將其他產品排除在外，因而具有很大局限性，不能普遍地解決缺陷產品召回問題。
其次，對“缺陷產品”的認定，以及怎么召回，召回的程序、方式、主體等問題上，尚未有明晰合理的方案。理論界也涌現出各種制度構想。
三、完善我國缺陷產品召回制度的對策建議
1.完善已有的相關法律
目前我國缺陷產品召回制度法律依據相當粗疏和牽強, 現有《產品質量法》、《消費者權益保護法》仍有許多方面需要完善, 而且這種完善要照顧到整個立法的統一與協調, 不能重復規定, 要有各自的側重點,以便與將來制定的專門的缺陷產品召回法規相互呼應, 共同建立起立體的缺陷產品召回法律制度。在缺陷產品召回立法方向上, 有學者指出應當先建立一般產品召回制度, 再由有關部門進一步細化其中某些特殊商品的規定, 一般規定與特殊規定相結合, 既有原則性, 又有可操作性。但是一般規定的制定比較復雜而且歷時較長，現實生活中不斷出現的產品質量問題急需我們有保護的措施出臺。有學者認為,應以一部或幾部法律為核心, 以針對特殊產品的立法為輔助, 建立我國缺陷產品召回法。本文認為此種想法不妨一試。具體來說, 可以先在某些特殊商品上制定缺陷產品召回制度, 再由較低的立法級別向較高的立法級別發展, 制定一般產品召回制度。這是一種適合我國國情的立法發展路線, 而且當前的缺陷產品召回立法也正有這種趨向。
2.相關召回制度的完善
（1）召回對象
召回對象是“缺陷產品”。毋庸置疑，產品存在缺陷是被召回的前提。但是何種商品存在缺陷？產品的缺陷標準如何判定則是十分困難的。結合我國實際情況, 本文認為, 界定產品缺陷不僅要符合我國經濟發展水平, 而且要有前瞻性觀念; 既注意消費品的內在特性, 又關注消費品的外在特性; 既要考慮產品質量的共性要求,又要符合不同產品的差異性特征。我國的缺陷產品定義不妨參照我國《缺陷汽車產品召回管理規定》, 不符合產品質量中有關國家標準、行業標準的即可認定為缺陷產品, 但是符合國家標準的產品，一旦出現其他質量問題，不能因為產品符合該類標準而主張免責。
缺陷達到什么程度和標準才適用召回的規定？一般情況下，召回遵循以下兩個原則：一是自愿召回原則：凡是制造商認為其產品在設計上或生產過程中存在著危及人身安全或財產安全的不合理的危險時，就可以主動召回其產品；二是強制性原則：只要產品存在缺陷就必須無條件召回或者強令召回。有學者認為：判定某項產品是否存在缺陷可依據國際公約例如關于人身傷亡的產品責任的歐洲公約和外國立法例如美國的統一產品責任法，并結合我國具體國情制定出適用于我國的產品缺陷標準。當然這個缺陷標準不得與我國現行的產品質量法等相雷同以防出現法律規范之間的沖突。
（2）缺陷產品召回的方式
召回的方式很多，一般最常見的有免費維修、更換、撤回等。免費維修是指生產者或銷售者免費對已售出的缺陷產品進行檢修與維護。更換是指對同種產品、零部件進行更換或對老產品、零部件升級換代。免費維修和更換的目的都是消除產品的質量隱患,防止事故發生。撤回是指全部收回尚未出售的缺陷產品。還有一種召回方式是“退賠”。這種方式一般只有在產品存在嚴重的質量缺陷,無法通過維修和更換來彌補的情況下用。在實踐中，應根據具體情況，靈活運用以上這些方式。
這里需要注意的是：“產品召回”不同于“三包”?！断M者權益保護法》第23條規定：“生產者、銷售者應當按照國家規定和與消費者的約定對產品實行三包, 即包修、包換、包退。”三包僅僅適用于消費者向生產者、銷售者提出“三包”要求以后才發生,而“產品召回”有可能是生產者或銷售者主動實施的。其次,“產品召回”是不管產品是否被出售，只要存在缺陷，都無差別回收以消除對社會安全的威脅,是一種預防損害發生的制度。而“三包”是為了補救產品出現的問題,且這些產品都是已經通過銷售渠道到達消費者的。最后,在責任承擔方面，兩者也不同。生產者違反“三包”義務, 承擔的是對特定消費者的損害賠償責任或者違約責任。而違反產品召回義務,承擔的是經濟法上的責任, 包括民事責任、行政責任和刑事責任等多種責任形式。
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消費者保護法律制度案例范文2
內容提要: 消費者概念的界定是正確適用《消費者權益保護法》（注：文章中《消費者權益保護法》（簡稱為《消法》））的前提，我國應適應經濟社會結構的變化，確立農村消費者與金融消費者主體資格。消費者主體資格的判斷應遵循主體要件標準、經營者控制力所及范圍標準和客觀行為標準。研究表明，經濟因素與社會因素均影響消費者概念的變遷。消費者概念可重新界定為：購買、使用商品或接受服務非用于經營性行為的人。
一、一則案例（注：《馬青等訴古南都酒店等人身損害賠償糾紛案》，《最高人民法院公報》2006年第11期，第40-41頁。是有關消費者保護立法中最基本的概念，解析消費者的概念具有十分重要的意義：它可以明確當事人）提出的問題
2005年11月1日，原告馬青之子錢進（系錢南雁、錢南鵬之父）在被告信泰證券營業部的207室內進行股票交易。因晾曬在窗臺上的鞋墊落到窗外平臺，錢進卸開207室窗戶上的限位器，翻窗到窗外平臺上欲撿回鞋墊，因平臺底板塌落而墜樓，經醫院搶救無效死亡。兩級法院均認為涉案房屋內沒有通向平臺的門，常人據此應當能判斷窗外平臺不允許進入。加之207室的窗戶還有限位器限制窗戶開啟的幅度，在正常情況下，人們不可能通過窗口到達平臺。就正常認知水平而言，要求古南都酒店、信泰證券公司、信泰證券營業部對207室窗外平臺的危險性再予警示，超出了安全保障義務的合理限度。終審判決：駁回上訴，維持原判。
案例中的受害人是在被告信泰證券營業部租用的南京市玄武區玄武門22號2樓207房間（開設的大戶室）炒股期間，意外墜樓身亡。被受人雖在經營者的經營場所發生意外，但其從事股票投資交易活動，是否屬于消費者仍然存在爭議。消費者的法律地位，為司法實踐提供判案依據，否則，將會在司法實踐中產生分歧與爭議，可能出現性質相同的案件在不同法院的判決結果各不相同的情況，甚至大相徑庭，從而嚴重損害國家法律的權威性與統一性。如各地法院對“王?！敝儋I假是不是消費者的不同判決，認為“王?！敝儋I假屬于消費者的有湖南省、浙江省法院系統。持否定說的有北京、福建、上海法院系統，他們認為，“王?！敝儋I假不屬于消費者，甚至同一城市的不同法院對“王?！敝儋I假作出截然相反的判決，（注：最經典的例子是：山東青島市民臧家平1996年在青島利群商廈買了100節懷疑有假的“日立”充電電池，后經國家級電源產品檢驗機構鑒定，這些電池的確是假冒劣質產品。當年底，他到青島市市北區人民法院起訴商家。經過漫長的審判，2001年法院終審判決：臧家平購買電池的目的，并不是為生活消費，其行為不屬于正當消費行為。因此，臧家平不屬于法律規定的消費者。其要求被告雙倍賠償的主張……不予支持。富有戲劇性的是：1998年，臧家平等人在當地幾家大藥店購買了2000多元的假冒美國藥品商標的淋必治等藥品，并于1999年到青島市市南區人民法院起訴諸藥店。雖然在審理過程中，藥店認為臧家平等知假買假，目的是為了索賠，屬不正當消費。但法院并未采信，于2000年作出判決：藥店對臧家平加倍賠償購藥款并支付交通費、住宿費等。（參見：覃有土，晏宇橋.論消費者之義務[J].中南財經政法大學學報，2004，（1）：99. ））極大地損害了法律的權威性與統一性?！巴鹾Ｊ健钡闹儋I假者是不是消費者的爭論，將消費者主體資格的理論研究引向深入。“概念是解決法律問題所必需的和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”[1]目前我國關于“消費者”的定義在理論與實務中均存有很多爭議，隨著我國經濟社會的發展，經濟社會現實發生了很大的變化，如何界定消費者的法律概念，以何標準來進行界定，這些問題都有待在理論和實務上作出闡明。
二、消費者主體范圍的擴張
（一）農村消費者主體資格的確立
農民為了個人生活消費需要向經營者購買商品或接受服務，其無可置疑地成為消費者并受《消法》的保護。但是，當農民以農村承包經營戶、農民專業合作社的名義因農業生產經營需要而購買化肥、農藥、農機具等生產資料時，他們是否仍然是消費者進而受《消法》的保護呢？
農村承包經營戶購買農業生產資料從表面上看是為了從事農業生產經營，而農業生產經營是在滿足農民自身的生活消費需要之外獲取收入的一種手段，具有經營性特征。從文義解釋角度來看，這種情況下的農村承包經營戶不應當是消費者。但是，從我國的實際情況看，由于農村承包經營戶從事農業生產經營，絕大部分仍然處于個體或家庭經營，糧食收成是為了滿足個人或家庭基本生活需要，還沒有進入到大規模的農場化經營階段，對于農業機械、農藥、化肥、種子等農業生產資料尚不具有經營者所具備的知識和信息。農業產業處于弱勢地位，但農業產業又是國家的基礎產業，是國家糧食安全的生命線，國家應加大對農村消費者權益的保護，有必要將這種交易關系中的農村消費者納入消費者的范疇，用《消法》加以保護。筆者認為，農村消費者應當包括個體農民、農民工和農村承包經營戶。我國農民專業合作社是在農村家庭承包經營的基礎上，同類農產品的生產經營者或者同類農業生產經營服務的提供者、利用者，自愿聯合、民主管理的互經濟組織。農民專業合作社依法登記，取得法人資格。農民專業合作社與經營者相比，雖然對于購買商品或服務的信息處于不利地位，但并不明顯具有結構上的弱勢地位，作為法人組織體本身不能直接進行生活消費，因此不應被視為消費者，不能通過《消法》進行特殊保護。
在我國《消法》第54條規定農民購買、使用直接用于農業生產的生產資料，適用《消法》的基礎上，一些地方性法規均在一定程度上規定了農村消費者權利的法律保護。如《四川省消費者權益保護條例》（2007）第42條規定：“農業生產資料的經營者，應當向消費者如實介紹農業生產資料的使用效果、使用條件和使用方法，并提供書面說明；對有可能危及使用者人身安全、農作物生長安全的，應當告知消費者危害發生時的緊急救助方法。提供農業生產資料、農業生產技術及信息服務的經營者因過錯給消費者農業生產造成損失的，應當依法承擔相應賠償責任。”第43條規定了農業生產資料的經營者的義務?！逗幽鲜∠M者權益保護條例》（2009）第60條規定：“農民購買種子、化肥、農藥、農膜、柴油等直接用于農業生產的生產資料和技術服務，參照本條例執行。”
（二）個人投資者在金融活動中消費者地位的確立
2008年席卷全球的金融危機告訴我們，次級房貸的消費者是此次經濟危機的真正受害者，缺乏監管的金融創新與自由化導致欺詐性貸款與掠奪性貸款極大地損害了消費者的權益，再加上金融衍生品泛濫成災，使得（消費者）個體投資者在事實上不能知情、即使知情也根本無法做出正確選擇的情形下做出錯誤的投資決策，被趕出家門并蒙受巨大經濟損失。痛定思痛，危機之后的美國學術界已初步達成共識：提升美國金融業在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項目標，它不應當犧牲金融管制的一些基礎價值，首要的即是保護公眾投資者、存款人等消費者的權益[2]?！懊绹钨J危機引發的最重要的立法可能是《抵押貸款改革與反掠奪性貸款法》（2007），該法的主旨在于要求放貸人放貸時應考慮借款人是否有能力償還貸款，且要求進行再融資的貸款必須對借款人產生凈的切實利益”[3]。美國財政部于2009年6月18日的金融改革方案（金融規制改革新基石：重構金融監管與規制），試圖實現五項關鍵目標，其中第3項就明確指出保護消費者和投資者不受金融濫用行為之害。要重建對市場的信任，需要對消費者金融服務和投資市場實行有力和一致的規制與監管。我們不應將這種監督放在投機上或抽象的模型上，而應放在人們如何做出金融決定的實際數據上。必須增進透明度、簡單、公平、問責和對金融產品及服務的獲得[4]。
世界上越來越多的國家或地區開始在金融領域里使用“消費者”的概念。事實上從1970年代以來，在金融領域里，“保護消費者利益已成為時尚”[5]。英國2000年出臺《金融服務與市場法》，該法首次使用“金融消費者”的概念，從而弱化了金融行業的差異，將存款人、保險合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個人都概括到“消費者”群體中去。（注：Section 5 and 138，Financial Services and Markets Act，2000.）英國金融服務局承擔英國金融消費者保護和教育的主要職責，其于2004年正式啟動“公平對待消費者”項目，使英國成為第一個開展此項目的國家。（注：始于2004年的TCF項目主要是在金融零售業務領域開展。項目目標包括六個方面：一是把公平對待消費者作為企業文化的核心；二是根據消費者的實際需求推廣及銷售產品和服務；三是為消費者提供清晰明確的信息，并確保信息在售前、集中、售后及時有效地傳達給消費者；四是向消費者提供滿足其個性化需求的咨詢服務；五是為消費者提供的產品和服務必須符合消費者的預期；六是不得在產品售后階段給消費者設置不合理的服務障礙（如消費者需要更換產品、更換服務提供商、索賠或投訴）。（參見：中國金融業“公平對待消費者”課題組.英國金融消費者保護與教育實踐及對我國的啟示[J].中國金融，2010，（12）：59-60. ））2009年6月公布的美國金融改革方案（金融規制改革新基石：重構金融監管與規制）更是用大篇幅強調保護金融消費者和投資者不受金融濫用行為之害。無論是在大陸法系和英美法系國家，“消費者概念”的外延都在逐漸擴大。在日本，“與生活沒有直接關系的投資”也基于“有助于確保將來健全而安定的生活”被包含在消費者問題之中[6]。2001年4月實施的日本《金融商品銷售法》規定：該法保護的對象為資訊弱勢之一方當事人，即在金融商品交易之際，相對于金融機構的專業知識，無論是自然人或法人，基本上屬于資訊弱勢一方當事人。因此該法適用之對象，不僅限于自然人的消費者，即使是法人，只要不具備金融專業知識，也屬于該法的保護范圍[7]。在美國，消費者保護法中的所謂“消費者”，是指為滿足個人和家庭需要而取得和使用貸款、購買動產、不動產和各類服務的個人[8]。金融消費屬于美國《統一商法典》所規定的私人目的的消費行為?！兜聡趾οM者權利和其他權利的不作為（停止侵害）訴訟法》第2條規定：消費者保護法是指民法典中適用于如下行為的規定，如購買生活消費品、上門推銷、遠程銷售合同、短時租住合同、旅游合同、消費者信貸合同以及適用于經營者與消費者之間的融資服務、分期供貨合同和信貸中介合同的規定。根據著名的“雙峰”理論，金融監管存在兩個并行的目標：一是審慎監管目標，旨在維護金融機構的穩健經營和金融體系的穩定，防止發生系統性金融危機或金融市場崩潰；二是保護消費者權利的目標，通過對金融機構經營行為的監管，防止和減少消費者受到欺詐和其他不公平待遇。隨著“消費者”的概念在金融領域內的延伸與興起，我國有必要借鑒國外的先進經驗。例如，可以借鑒日本《金融商品銷售法》（2001），將金融消費者規定為：“不具備金融專業知識，在交易中處于弱勢地位，為金融需要購買、使用金融產品或接受金融服務的主體?！?/p>
我國《商業銀行法》（2004）、《證券法》（2005）、《保險法》（2009）都在立法宗旨中提到了保護投資人、存款人等消費者利益的內容，但并未明確參與金融活動的個人投資者應當享有的消費者主體身份，金融消費者概念未被我國金融法律制度普遍采用。銀監會2003年從中國人民銀行分設后，確立了“四個監管目標”：通過審慎有效的監管，保護廣大存款人和消費者的利益；通過審慎有效的監管，增進市場信心；通過宣傳教育工作和相關信息披露，增進公眾對現代金融的了解；努力減少金融犯罪。2006年施行的《商業銀行金融創新指引》首次提出，商業銀行的金融創新應當“滿足金融消費者和投資者日益增長的需求、充分維護金融消費者和投資者利益，”這是我國立法機構對個人投資者在金融活動中消費者地位的首次正式確認。
在學界，也有人呼吁，應在金融法中引入“消費者”的概念，將保護金融消費者利益作為金融監管的第一目標以及我國金融改革和制度設計的指導原則之一[9]。在金融放松管制、金融業務交叉與創新的背景下，存款人、保險相對人或投資人的身份區別越來越失去意義。對于個人來說，選擇一項金融服務也就是挑選商品的過程，個人就是金融市場上的消費者。個人的金融需求包括支付結算需求、信用需求和金融資產運用需求，因此，辦理銀行存貸款、購買保險、投資股票債券、申請信用卡等諸多滿足個人金融需求的主體都是金融消費者，上述所有的投資行為均屬于金融消費的范疇[10]。在前述案例中，南京市玄武區人民法院對此案的一審判決適用了《民法通則》第126條、《消法》第18條，最高人民法院2004年《人身損害賠償司法解釋》（2004）第6條，認定受害者即在被告信泰證券公司大戶室炒股的投資者（股民）屬于消費者。筆者認同一審法院的判決。
三、消費者主體資格的判斷
（一）消費者主體資格的要件標準
不同部門法律制度中均有其主體的基本預設——標準人的預設，“由于法律制度的抽象性、概括性要求，在規定相關權利與義務時，立法者需要確立一種抽象的‘標準人’作為法律主體的基本定位。”[11]法律主體就是從法律調整的角度對各種活動主體所進行的一種法律技術上的歸類。各部門法主體的特殊性，并非在于其創造一種新的主體，而是基于調整任務、調整對象的特殊性，從各個不同的層面賦予主體以特殊的權利義務，從而形成一種不同于其他部門法的法律主體制度[12]。在具體的法律關系中，判斷一方主體是否屬于消費者，其目的在于判斷該法律關系能否適用《消法》加以調整。在現實社會中，任何個體社會成員的主體身份都是多重的，在不同社會關系中表現為不同的主體身份；例如，在政治活動中表現為國家的公民身份，在納稅活動中表現為納稅人的身份；在婚姻家庭活動中表現為丈夫和妻子、父母與子女的身份；在普通民事活動中，其主體身份是自然人；在接受國家行政機關的行政處罰時，其身份即為行政相對人；在法院從事訴訟活動時，其身份是原告或被告，等等。這些不同的身份，發生著不同的法律關系，依據相應的法律規范享有不同的權利、承擔不同的義務。一旦進入消費領域，其身份自然成為消費者或經營者，消費者依照《消法》享有權利。因此，對其進行消費者主體資格的判斷，實質是用于確定其所從事的活動以及產生的關系，是否屬于《消法》的調整領域，能否適用《消法》。對于司法實務來說，這樣的判斷工作是正確適用《消法》的前提條件。筆者認為，《消法》所指的消費者應僅限于自然人，不應當包括單位。單位購買商品或接受服務，應當受《合同法》調整，而不應當受《消法》的調整。理由如下：第一，《消法》之所以對消費者給予特殊保護，主要是因為個人消費者相對于經營者而言，其結構上的弱勢地位。第二，單位（法人組織）的“人格”是法律擬制的，它們本身不能直接進行生活消費，單位即使購買商品或接受服務用于單位職員的福利消費，商品或服務的最終使用者、享用者仍是個體社會成員，承受消費權益的主體仍然是個人。因此，消費者只是對個人而言，不能包括單位（法人組織）。
消費者既是一個群體性的概念同時也是一個特定性的概念，消費者可分為整體消費者與個體消費者。根據我國《消法》第2章的規定，消費者享有9項權利，其中安全權、知情權、自主選擇權、公平交易權、索賠權、人格尊嚴權、監督權等權利基本上都是針對具體的消費活動而規定的，即特定的個體社會成員在與特定的經營者從事消費活動、發生消費關系時所享有的權利。但是，消費者的結社權、受教育權則與具體的消費活動無關，是針對所有的潛在消費者而規定的，并不完全適用于具體的消費活動與消費關系。根據我國《消法》第2條的規定，消費者可以分為購買商品者、使用商品者及接受服務者。消費者主要是購買商品者與接受服務者，有關消費者權利保護的討論也主要是針對這兩者。但商品的使用者也是消費者，在實踐中主要涉及產品質量問題，與消費者的安全權、索賠權等權利相關。就我國目前的情形看，消費者中的群體差異是存在的，主要有區域差異、行業差異、交易方式差異等。區域差異主要表現為城鄉差異；行業差異主要表現為不同行業間的差異；交易方式差異表現為不同交易方式影響程度的差異。以區域差異為例，相對于經營者，農村消費者比城市消費者處于更嚴重的弱勢地位。其原因及表現主要在于：第一，信息獲取能力上的差異；第二，我國城鄉居民可支配收入差距很大；第三，執法資源配置不均衡，更多的執法資源被配置于城市執法過程中[13]。以消費者主體獲取信息的能力為標準，可分為一般消費者與“弱勢消費者”，“弱勢消費者”也是消費者，是在信息獲取能力上明顯弱于一般消費者的消費者[14]，可以概括為包括城市低收入人群和失業人員，城鄉二元結構下的農村消費者、視力殘疾、聽力殘疾、言語障礙的盲人、聾啞人、未成年人、老年人及外國人等。根據是否已經與經營者締結消費合同，可以將消費者分為現實消費者與潛在消費者。
（二）經營者控制力所及范圍的標準
空間范圍的判斷，是指某一特定的個人在何種場合才能與特定的經營者形成一種消費關系從而成為消費者。僅就空間范圍的判斷而言，應當確立“經營者控制力所及范圍”作為判斷的標準。
首先，這是《消法》的立法宗旨與立法精神所決定?！断ā返牧⒎ㄗ谥际潜Ｗo消費者的合法權益，其立法精神是基于消費者的弱者地位而給予其特殊的傾斜保護，且此種保護區別于傳統民法中的形式公平的基本價值目標。如果在所有的活動領域均賦予個體社會成員以消費者的身份并給予特殊保護，確實有利于其權益的維護，但賦予消費者以權利，勢必以經營者承擔義務為前提。消費者權利的實現，需要經營者履行義務相配合，因此必然需要考慮經營者履行義務的現實可行性與正當性。這就要求在規定消費者權利、經營者義務時，必須以經營者能夠控制為前提。因此，個體社會成員在何種場合才能轉化為消費者，應當以經營者能夠控制的范圍為標準。顯然，個體社會成員處于經營者沒有權力也沒有義務加以控制的范圍時，如商場的門外區域（只要不屬于經營者的控制范圍），其身份尚未轉化為消費者[15]。
其次，這是風險領域控制理論與合理配置責任的要求?！霸诮洜I者控制力所及范圍，經營者應當了解其經營場所設施、設備的性能，了解服務場地的實際情況，有能力預見可能發生的危險和損害，更有可能采取必要的措施防止損害的發生或減輕損害。因此，根據危險控制理論，經營者應當對經營場所承擔安全保障義務?！盵16]在經營者控制力所及范圍，將有關保障消費者安全的義務與責任配置給經營者，是符合正義的合理安排。法律的核心任務在于保護權利，但是并非只有《消法》才能保護人們的權利。在經營者控制力所不能及的范圍，我國的其他法律規范同樣賦予了相應的主體保護人們權利的義務。依據這些規范，人們的權利同樣能夠得到保護與救濟，而且這種保護與救濟也更為合理、公正。例如，某人進入酒店后，由于已經進入了經營者所能控制的領域，首先應當視為消費者；但是，經營者有充分的證據證明其進入酒店是純粹為了休息而非進行消費活動，因此不能認定為消費者，不適用《消法》。但是，由于酒店的樓梯建造不符合要求是造成該人受傷的原因之一，依照《民法通則》的規定，酒店應當承擔相應的賠償責任。同樣的道理適用于被經營者拒絕進入的消費者。（注：北京衣冠不整案：2001年8月30日下午1點左右，京城某公司職員周先生到羅杰斯餐廳用餐，該店實習經理以衣寇不整為由拒絕讓他就餐，還將其領到一個告示牌前，上面寫著：“為了維護多數顧客的利益，本餐廳保留選擇顧客的權利?！痹摻浝磉€告訴他：在該餐廳，顧客就是顧客，不是上帝。周先生認為，他穿的T恤、短褲及拖鞋不屬于衣冠不整之列，也沒有侵犯其他顧客的權利。故請求法院判令該餐廳賠禮道歉，拆除店堂告示牌，賠償精神損失費5000元。（參見：李東.顧客到底是不是上帝[N].揚子晚報，2001-10-09. ））這種情況一方面涉及消費者主體資格問題，另一方面涉及經營者有沒有選擇消費者的權利問題。在個案中，消費者資格的獲得需要以進入經營者能夠控制的經營場所為前提條件，依照前文所述的空間判斷標準，如果該“消費者”已經進入了經營者控制的領域，應當成為消費者，享有《消法》所規定的各項權利。
（三）行為目的判斷：客觀行為標準
消費包括生產消費與生活消費兩大類。“生產性消費的直接目的是延續和發展生產，生活性消費的直接目的是延續和發展人類自身?！盵17]生活消費包括生存型消費、發展型消費和享受型消費三個層次。根據馬斯洛的需求層次論，人的需求分成生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我實現需求，依次由較低層次到較高層次排列。當人們的生存型消費得到滿足后，就會追求精神性的發展型消費和享受型消費。我國自21世紀以來，隨著經濟社會的發展，人民生活水平已經全面進入小康，消費需求也在發生變化，已經遠遠超越了單純滿足個人生活需要的范圍，消費方式已經從生存型消費轉向發展、享受型消費。享受型消費包括物質性和精神性的享受，如目前乘用車正在快速進入我國城鄉普通家庭，人們更多追求休閑、娛樂、旅游及文化消費。發展型消費主要指教育消費，增加自己的人力資本，從而能夠在未來有更強的競爭力。各國基本都公認消費者的消費目的與消費性質在于生活消費而非生產消費。在目前的理論研究與司法實務中，人們對于“目的判斷”問題的關注與討論，重點在于“是否為生活消費需要”，即購買商品是為了生活還是經營?！断ā返?、3條采用了不是消費者就是經營者的“二分法”，確實未預見到會發生以獲得雙倍賠償為目的的“買假索賠”案例[18]。立法者沒有想到會出現“王海”式的知假買假者，購買商品或服務既不是為了從事經營，也不是為了生活消費，法律漏洞由此產生?！断ā返?9條規定的懲罰性賠償責任引發了“王?，F象”，使得司法實踐中法官們陷入進退兩難的困境。誠然，對于消費決策主觀目的進行判斷是非常困難的，主要還是應該依據消費者的外部行為來推斷。因此，在目的判斷上，第一層次是是否具有購買目的，第二個層次才是購買目的是消費還是經營。
第一個層次的判斷應當確定：行為人是否具有購買商品或接受服務的目的。筆者認為，在是否具有消費目的的判斷上，應確立這樣的規則：當個體社會成員進入經營者能夠控制的范圍后，均應視為消費者，適用《消法》加以調整，除非經營者有足夠的證據證明其不具有消費目的。
第二個層次的目的判斷，應進一步確定行為人是否為了消費需要而購買商品或接受服務。當個人不僅具有購買目的，而且也實際上從事了購買行為后，則其是否具有為生活消費需要而購買，是第二個層次的目的判斷。這一目的判斷是我國消費者保護法理論研究與司法實務關注的一個焦點問題[15]195-196。“王?！笔街儋I假者購買商品和接受服務的行為是否是為了“生活消費呢”？如何來界定“生活消費”因此成為確定消費者的重要條件。
我國法學界對此主要有兩種學說。一是主客觀統一說，主觀上必須是出于“為生活消費需要”的動機或目的，客觀上必須有“購買、使用商品或者接受服務”的行為。對于購買者是否以生活消費為其主觀目的，完全可以憑一般人的社會生活經驗，即所謂的“經驗法則”加以判斷[18]403。二是客觀行為說，公民個人是否具有生活消費的主觀目的正是通過“購買、使用商品或者接受服務”的客觀行為表現出來的[19]，只要此種商品或服務沒有被購買人當作生產資料使用或用于營利行為。按主客觀統一說，知假買假者不是消費者，因為根據“生活經驗法則”，一次購買、使用一部手機是正常的，如果一次購買六、七部手機，就不符合一般人的社會生活經驗，因此不屬于“生活消費”。主客觀統一說即否定說，持有這種觀點的學者主要有梁慧星、張嚴方、孔祥俊等。梁慧星認為，買假索賠案件的原告，按“生活經驗法則”判斷，其訂立合同的目的，不是“為了生活消費的需要”，按照《消法》，應當肯定他不是消費者，他的權益不受《消法》保護，而應當受其他法律如《合同法》的保護[18]400?？紫榭∫舱J為：“倘若不是為消費目的而知假買假，在主體和因果關系上都是不符合欺詐行為的法律要件的，就失去了在《消法》上的保護意義?！盵20]
按照客觀說，知假買假者是消費者，知假買假者有購物消費行為，就應當視為消費者，至于他的動機和目的，購買者無告知經營者的義務，經營者也無權要求購買者告知購買動機?？陀^說即肯定說，持有這種觀點的學者主要有王利明、楊立新等。王利明認為：“任何人只要其購買商品和接受服務不是為了將商品或服務再次轉手，不是為了專門從事商品交易活動，他便是消費者。而他們與經營者所從事的交易都是具有消費者一方的交易?！盵21]楊立新也認為：“應對消費者的范圍作較寬的理解，這樣才符合立法者關于制裁消費者領域中的欺詐行為、維護市場經濟秩序，保護消費者合法權益的原意?！盵22]客觀行為標準從反面進行規定，強調消費者的非專業性、非營利性。
筆者贊同客觀行為說（肯定說），理由如下：
第一，在市場經濟生活中，消費者是與生產者、經營者（注：我國《反不正當競爭法》第2條規定，“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利的法人、其它經濟組織和個人?！蔽覈_灣地區在”消費者保護法“中也將“企業經營者”作為法律概念，并規定“企業經營者：指以設計、生產、制造、輸入、經銷商品或服務為營業者”?！捌髽I經營者”和“經營者”的外延是相近的。）的概念相區別的。我國臺灣學者認為事業的概念當然包括供方和需方，需求行為如果以加工生產或轉賣為目的，當然還是“提供”商品或服務的行為，但如果只是滿足終局的需求，就是消費者，而非提供者[23]。消費者的客觀行為標準從反面進行規定，強調消費者的非專業性、非營利性要素。第二，主張知假買假者不是消費者，不符合平等對待“強而惠”的消費者與“弱而愚”的消費者的基本法理。第三，“王海”式知假買假者買假索賠體現了私人在法律實施中所發揮的積極作用[24]。經濟法的公共實施機制和私人實施機制之間主導與補充作用的發揮是常態下的經濟法制所具有的制度功能[25]?！断ā匪饺藢嵤C制是對政府失靈的一種社會救濟，是一種公益行為，是對政府運用公權力打假的一種有益補充與監督；私人實施機制有時比公共實施機制更有效率，能增強消費者的主體意識，形成競爭性的法律實施機制格局，可以說是利國利民。正如日本學者所言：“如果真正把國民當做實現正義、維護秩序的主體，那么國民影響裁判機構的行為就應當得到鼓勵，因為這種行為是通過法院這一公的渠道解決糾紛的一種努力，國家應當在國民的這種行為中感受到國民實現正義的生氣和支持國家的活力?！盵26]因此，筆者認為“王?！敝儋I假應屬于消費者，按照舉重以明輕的法理，疑假買假者當然也是消費者。（注：法學家何山買假獲雙賠：何山，消法的起草人之一，消法第49條“雙倍賠償”的積極倡導者。1996年4月24日，何山從某商行買下兩幅徐悲鴻先生的作品。5月13日，何山以“懷疑有假，特訴請保護”為由訴至北京市西城區人民法院。法院開庭審理后認定被告出售國畫時有欺詐行為，判決被告退還原告購畫款2900元，增加賠償原告購畫價款的一倍賠償金2900元。法學家“以身試法”，在當時被稱為全國首例疑假買假訴訟案。（參見：姚芃.中國消費者權益保護運動30年回眸：典型判例[EB/OL]. [2010-01-23]. ht-tp：// cca. org. cn/web/llyj/newsShow. jsp？ id=41450. ））
四、消費者法律概念變遷的動因
（一）消費者概念變遷的經濟因素
隨著自由資本主義進入壟斷資本主義階段，各市場主體尤其是市場中權益受到侵害的消費者就有充分動力改進現有制度安排，制度變遷便因此而發生，明確消費者權利和經營者義務的契約保護制度——消費者保護制度就成為一種可行的新制度安排[27]，消費者主體從民事主體中分化演變出來。制度變遷一般是漸進的并且連續發生的過程。消費者為了生活消費在經濟上依賴于經營者，在商品或服務信息的供給上依賴于經營者?，F代社會中的消費者并不完全符合經濟人的假設，不具備依經營者所提供的信息完全合理地為追求自己利益而行為的能力。消費者即使獲得充分信息，對這些信息的識別和處理能力依然存在天然的弱勢，消費者往往并不能做出最合理的消費決策?，F代意義上的消費行為不僅僅是為了滿足消費個體的生存需要，而且也是為了滿足消費者更高層次的消費需求：增加個人財產。在現代社會中，金融消費已經與我們日常生活各方面的生活消費結為一體，居民的生活離不開金融服務，金融消費已成為不可或缺的現實存在。這就為采用“金融消費”、“金融消費者”的概念提供了可能[28]。但是，這都未脫離“私人消費目的”，因此還是與“專業性的生產經營行為”有本質的區別。金融消費是增進消費者社會福利的有效途徑，是現代經濟形態演變后消費行為方式拓展的必然結果。我國正處于經濟生活關系的根本變革之中，以前不動產的占有是私人生活的形態及其自由空間的基礎，而如今卻是動產，特別是以債權、證券和股權的形態，承擔著生活保障和生活構型的功能[29]。筆者認為，從積極鼓勵新型消費業發展的視角，應適度擴張“消費者”概念的外延，按照主體要件標準和客觀行為標準，只要個人（而非機構投資者）從事金融交易行為出于“私人生活消費目的”，交易雙方存在著嚴重的信息偏在，交易雙方利益結構與地位明顯不對等，與強勢經營者相比處于弱勢的一方，都是消費者，都受《消法》的保護。
（二）消費者概念變遷的社會因素
科學技術的發展使得商品或服務的種類不斷增多，在日益提高消費水平、滿足消費者需求的同時，也埋下了損害消費者利益的隱患。隨著技術的發展，消費者的弱勢地位不僅沒有得到緩解，反而不斷累積與放大。為了糾正消費者結構上的弱勢，需要不斷擴大消費者主體的保護范圍。消費者作為一個類型概念，在消費法律關系中始終處于從屬地位；作為個體概念，消費者保護法中的消費者是處于弱勢地位、具體時空的人。由于科學技術的革新、社會化大生產的發展，比起以往消費者受到侵害的個別性、偶發性特點，現代社會消費者受侵害的現象呈現出許多新特點。現代消費經濟社會表現為大規模生產、大規模銷售、大規模消費、大規模侵權的現代消費型社會，現代消費經濟社會實質上也就是風險社會。危險責任的基本思想是：任何人或組織從危險源中獲取利益并且對危險源享有控制可能（危險控制），則其應當就此所引發的損害承擔賠償責任。因此，確立經營者控制力所及范圍標準符合風險社會中公共治理機制的要求。我國《侵權責任法》（2009）第37條規定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任?！边@里經營者對消費者承擔的場所責任就限定于經營者控制力所及范圍之內，體現了收益與責任的一致性。
五、消費者概念的重新界定
筆者認為，對消費者概念的界定應有一定的要件與標準，不可隨意進行。從域外法的規定來看，它們在對消費者概念下定義時，主要有三個標準：一是強調消費者的主體要件。一般都認為消費者是指個體社會成員，不包括法人或其它社會組織，如美國、法國、德國、歐盟等。一些國家和地區沒有作明確規定，實際上并不完全否認單位成為消費者主體的可能性，如韓國和我國臺灣地區等。二是強調消費者的行為目的要件，即為了消費需要，以區別于生產消費與經營者。消費者的概念應該以非專門性、非營利性為構成要素。三是消費者從事的消費是最終的消費，消費的范圍包括商品和服務兩個方面，消費者并不限于直接的購買人，還包括最終的消費者或使用者。
經濟、社會的變遷與消費者主體的法律構建之間形成了永久的張力，使得對消費者概念的法律解析有了新的意義。正如英國諾丁漢大學的教授Pe-terCartwright指出的：“可以設想一個非常寬泛的消費者概念，它來自于公民即消費者的思想?！盵30]我國有學者提出：“消費者不僅僅是單個的主體，更是某一特殊共同體的一員，是集體人的一份子，這必然折射出他所歸屬的類群的集體氣質。所以對消費者的認定不能以單個的主體特質為標準，而應建立在普通個體的一般概念基礎上?！盵31]從上述案例、制度、理論的互動分析探討可以看出，司法實踐中消費者權利主體的范圍，從個體消費者到農村消費者主體資格的確立，從為了生活消費目的擴展到證券投資者（股民）、保險消費者等金融消費者主體資格的確立，呈現出消費者主體外延不斷擴張的發展趨勢。影響消費者法律概念變遷的因素主要有經濟因素與社會因素，消費者概念隨著市場經濟的發展和消費者保護運動的深入開展而逐漸發生變遷。消費者既是群體概念也是個體概念。我國《消法》第2條的消費者概念可重新界定為：購買、使用商品或接受服務非用于經營性行為的人。（注：國家工商總局2009年11月20日公布的《消費者權益保護法》（修訂征求意見稿）第2條規定：“本法所稱的消費者，是指非為生產經營目的購買、使用商品或者接受服務的自然人?！惫P者基本認同征求意見稿第2條對消費者概念的法律界定。這一法律界定限縮了消費者概念的內涵要素，取消了“為了生活消費”的主觀目的限制，從反面加以限定，從而使得消費者概念的外延得以擴張。）這就可以使得紛繁復雜經濟生活中的市場主體能夠各得其所，給人們的行為以合理法律預期，同時也能在司法實踐中做到定紛止爭、勝負皆服。
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消費者保護法律制度案例范文3
【關鍵詞】消費者； 經營者； 反不正當競爭法
一、引言
2007年5月15日，劉某在某電信公司營業廳辦理安裝寬帶業務，卻被告知要裝寬帶必須安裝一部固定電話并且電話機要在營業廳買，否則就不給辦理安裝寬帶業務。劉某無奈只好在營業廳買了一部電話機。
《反不正當競爭法》第十二條規定，經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。上述電信公司違背劉某的意愿，強行劉某購買電話機，已經違反了該條規定，構成了不正當競爭行為，劉某可以向當地工商行政機關進行舉報，或者根據《消費者權益保護法》第九條的規定，向法院，維護自己的合法權益。
到此該問題似乎得到了完美的解決，劉某可以通過法律武器維護自己的合法權益，該電信公司也將受到法律的制裁，不過我們應當注意到，該電信公司的搭售行為違法了《反不正當競爭法》，侵犯了劉某的合法權益，雖然該法第一條明確表示制定該法的目的是保護經營者和消費者的合法權益，但劉某卻不能直接依據《反不正當競爭法》向電信公司主張權益，使得該法在保護消費者權益上缺少司法救濟途徑，這樣一來《反不正當競爭法》就缺失了對消費者權益的保護。
《反不正當競爭法》第二條第二、第三款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人?！笨梢姡m然該法的立法目的中包含有對消費者權益的保護，但第二條的規定卻將調整的對象局限于從事經營活動的經營者，將終端消費者排除在外。
有學者認為《反不正當競爭法》調整經營者之間的競爭關系；《消費者權益保護法》調整的則是經營者和消費者之間的交易關系?！皟烧呤遣⑿胁汇＃噍o相成，相互配合，相互支持的”，共同實現了保護消費者的合法權益。
的確，后者在保護消費者權益上起到了至關重要的作用，在司法實踐中，也是通過后者對消費者權益進行保護的。但是是否只要有了《消費者權益保護法》就足夠了呢？《反不正當競爭法》中是否需要對消費者權益進行保護呢？
二、國內學者相關研究
華中科技大學鄭友德教授在《我國反不正當競爭法修訂十問》中就明確提出 “對經營者應取消‘營利性’的限制，凡其行為促進或足以促進其他經營者的競爭，不問是否存在直接競爭關系，皆可視為不正當競爭行為主體”并建議在反不正當競爭法的修訂中，在禁止性條款中明確規定經營者損害消費者合法權益的不正當競爭行為，再借鑒2004年德國競爭法，規定消費者團體享有的相關請求權。
對于借鑒德國法的觀點，王利明教授有同樣的見解，他認為應當加強對消費權益的保護，借鑒德國法賦予消費者協會以訴權，使得消費者協會有權對維護消費者利益的競爭行為提訟。
史際春教授在接受首都師范大學學報記者關于我國反不正當競爭法的修改的采訪時認為，當經營者的不正當競爭行為侵犯了消費者時，消費者也可以向法院提訟。這似乎也是將反不正當競爭法第第二十條第二款規定進行了擴張解釋
從筆者目前收集的資料來看，學者們基本上都認為應當加強對消費者權益的保護，希望能夠在《反不正當競爭法》中直接規定禁止經營者不正當競爭行為對消費者合法權益的侵害，并賦予消費者或者消費者團體（如消費者協會）提訟的權利。筆者擬在已有資料下，從立法完整性、權利保護的完善以及國外立法趨勢三方面，試論述在《反不正當競爭法》中增加禁止經營者不正當競爭行為侵犯消費者權益的必要性。
三、立法完整性的需要
如前所述，《反不正當競爭法》第一條明確指出對消費者的合法權益給予保護，但該法第二條、第二十條依據該法維護權益的對象限定為經營者，而沒有規定消費者直接依據該法主張權利。這本身就表明了立法的矛盾，只有權益規定，卻沒有司法救濟，這在其他法律中是很難見到的。“無救濟則無權利”，由于缺少相應的權利救濟的程序規定，當消費者的權益受到侵害后只能尋求其他途徑進行維權，使得法律的制定缺乏完整性，不利于對消費者權益的直接保護，違背了立法目的。
既然該法的目的旨在保護消費者權益，那么就應當制定完整的權利保護制度，如權利保護的對象，內容以及救濟程序等，只有這樣才能建立完整的法律制度，從而維護消費者權益。同時，經營者與消費者從法律地位上來說，都是平等的主體，歸根到底仍然是私法自治的范圍，行政部門不宜過多的介入，或者說過早的介入。因此通過在《反不正當競爭法》中直接規定禁止經營者侵犯消費者權益，為消費者提供維護權利的直接法律依據，有利于減少公權對私法領域干涉，給當事人雙方提供和解的機會。
四、完善權利保護方式的需要
消費者權益保護法對侵犯消費者權益的行為進行了規定，在一定程度上能夠維護消費者的合法權益，但是隨著市場經濟的不斷發展，新的侵權形式也隨之出現。在充滿激烈競爭的市場經濟中，經營者和消費者已經被緊密的聯系在了一起，任何一方行為的變動都會引起對方相關權益的變化。很多時候，經營者之間的競爭行為會影響消費者的生活方式，甚至侵犯消費者的合法權益，但由于引起權益受損的原因不是某一個經營者的不當行為，而是經營者之間的競爭行為本身。最典型的案例莫過于2010年騰訊公司與奇虎公司之間的糾紛。騰訊QQ和奇虎360是目前國內最大的兩個客戶端軟件。 騰訊以QQ為基礎，擁有強大的客戶群體；奇虎360是以安全聞名的軟件，在市場上也占據了重要地位。2010年9月27日，360了針對QQ的隱私保護器，而后騰訊又反擊360涉黃，一場360和騰訊之間“隱私”大戰就此展開。2010年11月3日晚，騰訊公告，在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件。使得大量用戶無法同時使用騰訊QQ和360瀏覽器，用戶不得不在兩者之間進行“痛苦的選擇”。2010年11月10日下午 ，在工信部等三部委的積極干預下，騰訊與360已經兼容。雖然最后奇虎被判決賠償騰訊40萬元，但這一場利益之戰并沒有真正的勝利與失敗，任何一方都沒有完全打敗另一放，反而是回到了一切開始的樣子，似乎什么都沒發生過。單單從結果來說，這一場鬧劇中好像沒有受害者，在仔細看不難發現，受害者是無數的電腦用戶。在兩者戰爭最激烈的時期，電腦用戶被迫在兩種軟件之間進行選擇，雖然沒有現實的財產損失，但這就已經侵犯了電腦用戶作為消費者的自主選擇權，而這是無法通過《消費者權益保護法》進行主張的。
五、立法趨勢的要求
世界知識產權組織（WIPO）《反不正當競爭示范條款》第1條中規定：“除第2條至第6條指示的行為外，在工商業活動中違反誠實慣例的任何行為，應構成不正當競爭行為；受到不正當競爭行為損害或者可能受到損害的任何自然人或法人，應有權獲得救濟?！边@里并沒有限定被害人必須是經營者或者消費者，而是以自然人或法人代替，沒有對被害人具體的身份進行限制，可以最大范圍的規范市場競爭，保護被害人權益，體現了現代競爭法的價值取向。
匈牙利《禁止不公平市場行為法》、比利時《關于交易行為信息和消費者保護法》、瑞典《市場行為法》和《瑞士聯邦反不正當競爭法》都對不存在競爭關系的經營者和消費者提供了相應保護，凸顯了對消費者權益的保護。可見反不正當競爭法的立法有著從傳統的規范經營者之間的行為向保護所有市場參與者合法權益的趨勢，作為世界一員的中國也應當結合當前實際，加強與國際的接軌，切實保護消費者在市場經濟中的合法權益。
六、結束語
經濟法是國家調整市場經濟的手段之一，《反不正當競爭法》作為經濟法的重要組成部分，帶有國家的強制力，對市場經濟中的參與者有著更強的約束力和保護力。消費者是市場經濟的參與者，在市場經濟中處于弱勢地位，合法權益容易受到侵害，《反不正當競爭法》將消費者納入了其調整范圍，更應當制定完善的具體規定和救濟程序，以加強對消費者合法權益的保護。
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消費者保護法律制度案例范文4
關鍵詞：互聯網理財；消費者權益保護；信息安全
中圖分類號：D9 文獻標識碼：A doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.33.128
1 互聯網理財消費者權益保護現狀
隨著互聯網金融的快速發展，網絡消費已經走進千家萬戶?；ヂ摼W金融不同于傳統的金融行業，它依托于現代網絡平臺，以網絡消費、移動通訊、搜索功能及資金融通等金融活動為基礎，實現新一代普惠投資理財金融領域。從2013年開始，以P2P網貸、支付寶、理財通、第三方支付等為代表的創新互聯網理財方式火熱的發展起來，得到理財用戶極大的關注和認可。這種理財方式受到消費者的熱捧，P2P借貸行業僅在2015年，其用戶人數突破千萬，累計交易規模超9750億元。我國互聯網理財業務雖然在某種程度上給消費者帶來便利，同時也帶來了許多問題。截止到2015年12月，我國累計成立的P2P理財平臺有3657家，其中停業及問題平臺為1733家，占平臺總數的50.23%。我國現有的法律條文一直以來主要是針對普通消費者權益的保護，不能覆蓋到所有互聯網理財消費者的權益保護。相對而言，互聯網理財消費者較普通消費者處于弱勢地位，前者的權益保護環境不容樂觀。
2 互聯網理財消費者權益保護存在的問題
2.1 消費者信息安全存在隱患
在進行互聯網交易時，P2P理財消費者通常要向經營者提供個人基本信息，包括本人相關的聯系電話、銀行卡信息等，這都屬于消費者隱私的一部分，經營者可根據提供的數據分析歸納出包含消費者交易信息，交易習慣等行為數據。由于一些P2P理財企業的內控制度不完善，不重視信息資源的安全保護，消費者的信息安全得不到切實的保護，這些信息資源被商家或個人非法獲取、使用的風險隱患增加。在互聯網金融的模式下，信息泄露的渠道多且范圍廣，一旦信息出現泄露，有可能會給消費者帶來極大的困擾，甚至是財產上的損失。互聯網金融交易產生大量的信息數據，但卻沒有對數據使用作出明確的限定，外加這些信息本身具有很大的市場價值，增加了被網絡黑客攻擊的概率，進而導致信息泄露的風險。這幾年，P2P理財消費者綁定的銀行卡被盜刷的新聞時有發生，讓用戶不得不懷疑P2P理財在信息安全方面所存在的某些漏洞。一些不法分子在用戶支付時會使用手機木馬截取短信，獲取驗證碼，導致用戶財產損失。
2.2 消費者知情權難以保障
依據有關法律規定，消費者在購買產品時，有權對其理財產品進行了解。傳統的金融機構可以對其信息披露進行詳細的要求。由于互聯網的虛擬性，消費者不能直接面對理財產品和相關配套服務，只能依靠其經營者所展現的信息進行判斷，有不充分性。目前，互聯網金融理財存在的信息不對稱以及信息披露不完全、缺乏統一規范的一系列現象，加大了消費者辨別有效信息的難度。例如一些不正規的P2P網貸平臺，為了吸引投資者出借資金，往往對預期回報率進行虛假、夸大的宣傳，而對于有關風險披露不充分明晰，使消費者難以真正認識到理財產品的本質，侵犯消費者的知情唷
2.3 消費者維權面臨挑戰
由于互聯網理財交易都是以電子信息的形式存儲于網絡數據中，是無紙化操作，一旦網絡平臺出現風險，網上交易、轉賬等功能失效，使消費者收集證據就極為困難。目前，我國在P2P理財平臺方面還缺乏專門的維權機構，法律制度欠缺，糾紛解決與投訴處理機制不完善，責任主體不明確，消費權益如果遭到侵害，往往得不到合理解決。高額的維權費，使許多理財用戶不愿浪費過多的金錢和時間通過法律途徑維護自身的利益。且消費者維權意識淡薄，沒有意識到可以走法律途徑維護自身的權益進一步導致了侵權行為的泛濫。
3 互聯網理財消費者權益受到侵害的原因
3.1 信息不對稱
近年來，互聯網理財得到極大的發展，影響并改善著我們的日常生活。在帶給我們便捷服務的同時，也存在著風險隱患。由于P2P模式缺乏統一規范，信息不對稱等問題依舊存在，使市場交易價格得不到充分反映。信息是消費者進行投資、理財的主要依據，P2P理財經營者通常擁有更多訊息與市場資源，為了達到利益最大化，出現道德風險，在交易過程可能會對消費者有所隱瞞和欺騙。而消費者主要依靠這些信息作為決策，很容易受虛假信息的誤導。信息不對稱最主要的原因是信息披露不充分，信息披露是為了消費者能充分了解理財產品與服務，承擔相應的風險，以確保雙方交易信息對稱。由于目前沒有明確說明充分披露信息的界定，無法確保公平公正的市場環境?；ヂ摼W理財消費者缺少相關的專業化知識也會致使信息不對稱事件的發生?；ヂ摼W理財涵蓋互聯網和金融兩個方面，本身就具有較強的專業性和復雜性。如果消費者想要理解互聯網理財業務運作流程，就需要花費很多的時間去學習相關知識，了解有關法律規定。但是一般消費者并沒有花費更多的精力了解相關理財知識，因此多數理財消費者對行業信息了解程度相當有限。
3.2 相關立法缺失
目前我國在對傳統金融行業服務的相關法律規定，尤其是對互聯網理財消費者合法權益的法律保護效率較低、可操作性太差，使其在解決糾紛時很難起到有效的作用，且易受到來自經營者方帶來的風險。在P2P理財方面，我國相關的立法體系尚不完善，不能較好的維護消費相關者權益。我國目前頒布的相關法律文獻，并沒有針對P2P理財消費者保護這一概念作出具體的立法。P2P理財平臺經營者與消費者之間的責任與義務劃分尚不明確，消費者個人信息安全使用的有關制度還未有效建立。
3.3 消費者金融知識匱乏
在我國，由于互聯網理財業務發展時間不長，且理財知識宣傳普及不到位、信息披露不完善，導致消費者識別風險能力不強，在投資產品時缺乏理性的認識。部分P2P理財平臺經營者在銷售理財產品時進行夸大、誤導宣傳，致使消費者過多注重投資收益而忽視其風險。加之，互聯網金融本身具有極強的專業、復雜性，消費者了解其內容的具有一定的難度。在一些國家，已經出現針對消費金融產品相關人士的受教育機構，而我國目前尚未開始著手于此項工作，在此方面仍有待加強。
4 針對我國互聯網理財消費者權益保護的建議
4.1 加大消費者信息安全保護力度
4.1.1 強化信息披露
互聯網理財產品信息是消費者購買金融產品、投資理財的重要依據，會極大影響消費者的決定。為了應對互聯網金融信息披露不完全的問題，消費者有必要通過自主搜集信息的途徑在一定程度上加深了解，如其他媒體與消費者的評價、互聯網理財產品經營者的誠信記錄等多種方式獲取有用的信息。盡快采取關于信息披露的相關措施，要求互聯網理財產品經營者對理財產品、服務等方面進行充分、真實的信息披露，保證信息對稱性，使消費者全面考慮其風險，作出理性判斷。
4.1.2 完善相關立法
為了互聯網理財產品消費者合法權益得到充分的保障，創造出一個健康的網絡理財環境，有關法律部門就要從根本上出發，解決互聯網理財風險。我國應建立完善的法律法規體系，設立專門針對互聯網理財消費者權益的保護法律，從法律的層面為消費者的交易活動提供保障。加強制定相關法律工作的同時也要落實好監管職責，有效規范互聯網金融理財行業，明晰互聯網管理部門的職責，使經營者受到法律的約束，以統一的標準保證行業的自律穩定性。從我國的目前發展情況來看，建議先從現有的法律條文進行修訂，逐步完善理財消費者保護的法律法規。如明確消費主體的權利義務、完善投訴處理機制、加強對消費者主體權益的維護。近年來，丟失手機或手機被竊事件在全國各大城市常有發生。線下應加強與線上的互通機制，保證消費者在手機丟失后個人賬號信息安全仍能受到保護，讓消費者可以迅速凍結賬號信息并進行密碼修改。
4.2 建立互聯網金融理財監管機構，完善保護機制
針對互聯網金融監管存在真空、效率不足、權責不明晰的問題，我國應盡快建立規范法律監管與金融機構自律相結合的互聯網金融體系，出臺各級有關部門相協調的實施條文，建立統一監督管理。并在統一監管機制下做到不同的職能部門相互協調管理，落實各部門責任。監管部門可以設定市場準入監管制度，對P2P理財經營者等互聯網理財機構進入市場進行嚴格的審查，如對企業的注冊資本、人員素質、基礎設施、業務經營范圍、風險防控等作出一定的要求，將不符合要求的經營者拒之門外。以保護消費者主體合法權益為出發點，建立互聯網理財消費方保護機制，設立統一有效地救濟渠道，使消費者權益保護不受損害。
4.3 普及互聯網理財知識教育
4.3.1 開展金融教育活動
在我國，越來越多的人民群眾參與到互聯網理財活動中來，培養互聯網投理財資者正確的理財觀已經刻不容緩，我國應采取一系列辦法促使消費者正確了解、理性對待投資理財產品。政府應聯合媒體，開展多S的金融理財教育項目，可以披露典型的案例，做好風險提示工作，提高互聯網理財消費者的風險識別能力與知識水平。一是增強消費者對自己所要購買的金融理財產品的理解能力，引導消費者正確評估產品與服務。二是提升消費者的自我保護能力，要向消費者充分揭示互聯網理財產品與服務的潛在風險。三是引導消費者理性消費，提高消費者對理財產品與服務的內涵理解與規避風險的能力，讓消費者根據其適用性做出合理選擇，避免因盲目購買而給自身來來損失。
4.3.2 利用消費者協會的保護作用，降低維權成本
其一，消費者協會作為保障一般消費者正當權利的重要組織，一直以來起著積極顯著的效果。但面對互聯網金融的發展而出現的新問題，消費者協會也應該有所完善與創新，妥善利用其職能。其二，鑒于因消費者維權意識薄弱，出現侵權行為不能及時維權的情況，須通過互聯網、電視、廣播、報刊等媒介積極引導消費者加強維權意識，認識侵權行為帶來的危害。其三，為了實現消費者權益保護最大化，可以鼓勵互聯網金融企業出臺相應的損失賠償機制，降低維權成本。
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消費者保護法律制度案例范文5
內容提要: 電子商務網絡正逐步向各個商業領域延伸，在催生消費者個人利益擴展網絡參與空間的同時，也引發了系列網絡消費糾紛。因特網的全球性和虛擬性使傳統的客觀連結點難以有效地適用于網絡消費交易領域，不同于地理方位的網絡邏輯方位使雙方當事人的合同履行地、侵權行為地具有偶然性并難于確定，因此必須重新審視網絡消費合同糾紛和網絡消費侵權糾紛的管轄權問題和法律適用問題。
因特網的全球性和開放性塑造了信息的傳輸渠道和虛擬的電子空間。當企業和消費者通過網絡進行商品或服務交易時，相伴而生了大量網絡消費糾紛。而網絡空間的全球性和虛擬性對傳統的國際消費者保護法律制度提出了挑戰，引發了大量的國際私法問題。傳統的國際消費者保護規則難以套用到網絡空間，因特網的全球性模糊了司法管轄區域的界限，這就不可避免地產生了網絡消費糾紛的國際民商事管轄權問題。同時，網絡的虛擬性和消費者的經濟弱勢地位，很大程度上沖擊了國際私法中的法律適用規則，準據法的選擇問題凸顯。這些國際私法問題的妥善解決能夠提升企業運用網絡進行商事活動的積極性，切實保護網絡消費者的最大利益。
一、涉外網絡消費合同糾紛的管轄權問題
從訴訟角度講，網絡消費行為常常橫跨多國，法院在受理這類案件時，首先遇到的難題是司法管轄權問題，對于發生在這一虛擬的、無國界空間里的涉外消費合同糾紛，法院行使管轄權的依據在哪里？網絡本身是否可以提供新的管轄依據呢？
（一）涉外網絡消費合同糾紛的管轄權沖突問題
1.涉外網絡消費合同糾紛的管轄權沖突及成因
涉外網絡消費合同糾紛的管轄權沖突包括積極沖突和消極沖突兩種，但實際上主要指積極沖突，即兩個或兩個以上國家的法院對某一涉外網絡消費合同糾紛都具有管轄權。首先是因為國際社會存在不同的涉外網絡合同糾紛管轄權理論。例如，有關專家們在海牙國際私法會議制定《關于民商事管轄權及外國判決公約草案》過程中提出的消費者慣常居所地法院管轄理論，相關學者和一些國際組織支持（如羅馬統一私法協會）的協議管轄理論，[1]以及首次出現于2002年有關電子商務管轄權問題的渥太華會議上的目標管轄理論。[2]其次，各國司法實踐關于涉外網絡消費合同糾紛的管轄權依據不同。大陸法系國家關于涉外網絡消費合同糾紛的管轄權依據主要有當事人國籍、住所、慣常居所、營業地、合同簽訂地、合同履行地、被告財產所在地、訴訟標的所在地以及當事人合意等連結點，而英美法系國家則主要有當事人住所、慣常居所、訴訟文書的送達、出現理論[3]、最低聯系理論、法官自由裁量權、方便法院原則等。
如上所述，國際社會關于涉外網絡消費合同糾紛的管轄權存在不同理論，而且各國司法實踐關于涉外網絡消費合同糾紛的管轄權依據又千差萬別，因此對于發生在不同國家（或州）的某一涉外網絡消費合同糾紛，將有多個國家（或州）的法院對該案具有管轄權依據，即都可以行使管轄權，這就必然產生管轄權的積極沖突問題。例如，在Dedvukajv.Maloney案[4]中，原告是密歇根州的居民，通過eBay網從被告（一個紐約的銷售者）手中拍得兩件繪畫作品。拍賣廣告稱繪畫作品是原件，且被告通過電話明確證實繪畫作品的真實性。在拍賣結束后，原告試圖接收繪畫作品，但被告一直不送出，這是因為原、被告之間對被告出售的是繪畫作品原件還是復制品存在爭議；原告拒絕退款，要求被告提供繪畫原件或是該原件相應的市場價值，并以違反合同約定、欺詐、嚴重歪曲事實為由向密歇根州法院起訴。按照消費者慣常居所地法院管轄理論，原告即消費者的慣常居所地法院對該案具有管轄權，即密歇根州法院擁有管轄權；按照協議管轄理論，只要雙方當事人達成合意，原告慣常居所地法院和被告住所地法院都對該案具有管轄權，即密歇根州法院和紐約州法院都可以行使管轄權；而按照各國（或州）通用的“原告就被告”理論，則被告住所地法院即紐約州法院擁有管轄權。這樣，管轄權沖突問題就不可避免。
2.涉外網絡消費合同管轄權沖突的解決對策
要解決涉外網絡消費合同糾紛的管轄權沖突問題，有必要確立協議管轄原則。協議管轄原則是指涉外網絡消費合同糾紛的雙方當事人通過協商，在達成合意的基礎上，一致同意在某一法院解決涉外網絡消費合同糾紛。例如，在上述繪畫作品拍賣案中，原告和被告可以經過協商或者調解，約定由密歇根州法院、紐約州法院或者第三州的法院行使管轄權。更重要的是，協議管轄原則已經得到部分國家立法和一些國際條約的支持，如美國1999年《統一計算機信息交易法》肯定了當事人選擇法院的權利，2001年歐盟《布魯塞爾規則》繼承了1968年布魯塞爾公約有關協議管轄的規定，各國在海牙國際私法會議的日內瓦和渥太華會議上對當事人協議選擇管轄法院也達成了一致意見。
（二）“最低限度聯系”能否作為涉外網絡消費合同糾紛的管轄權依據
“最低限度聯系”是英美法系國家尤其是美國司法實踐中一個非常重要的管轄權依據，它來源于美國1945年International Shoe Co v.Washington案[5]，美國聯邦最高法院在該案中確立了“最低限度聯系”標準，以對該案被告行使管轄權，當然該“聯系”必須是被告自己產生并且與法院地國家具有實質性的聯系?！白畹拖薅嚷撓怠睒藴试?998年美國Mieczkowski v.Masco Corporation案[6]中再次得到適用，在該案中，德克薩斯州法院查明被告在德克薩斯州作過廣告，其經營的互動網站也在該州從事電子購物業務，足以構成與法院地的“最低聯系”，因此裁定對被告具有適格的司法管轄權。
但大陸法系國家并不將“最低限度聯系”作為管轄權依據，它僅僅適用于英美法系國家，而且這樣的管轄基礎過分依賴法官的自由裁量，在司法實踐中容易造成“長臂管轄”，從而引發不同國家之間的管轄權沖突。同時，在網絡消費環境下，要滿足“最低限度聯系”會更加容易，這無疑會無限制地擴大美國法院的管轄權，使它可以對大量與之并無實質聯系的網絡消費合同案件行使管轄權。雖然法國法院在在著名的2001年Yahoo!案[7]中適用過“特定聯系標準”，認為法國居民從位于法國的電腦終端可以訪問Yahoo的拍賣站點；Yahoo用于廣告的標識上有用法文書寫的文字，因此廣告使用法文本身就構成了Yahoo和法國的特定聯系，從而使法國法院行使對該案的管轄權，但顯然，“特定聯系標準”并非“最低限度聯系”標準，而且Yahoo!案僅僅是一個個案，并不具有普遍性。因此，國際社會要將“最低限度聯系”作為網絡消費合同案件的管轄權依據，還需要兩大法系經過一段相當長的磨合期。
（三）網址能否作為涉外網絡消費合同糾紛的管轄權依據
有學者指出，如果與當事人有關的任何因素能夠成為法院行使管轄權的根據，那么該因素必須具備兩個條件：（1）有時間和空間上的相對穩定性，至少是可以確定的；（2）與管轄區域之間存在著一定程度的關聯性。[8]就這兩個條件而言，網址無疑可以滿足其要求，可以構成一種新的管轄基礎，因為網址存在于網絡空間中，互聯網中的每一個IP地址都是唯一的，要變更IP地址需要ISP通過一定的程序進行，這使得IP對應的網址在一定時間內具有相對的穩定性和確定性，符合行使管轄權的根據，能夠成為確定管轄權的連結點。
但是依該管轄基礎可以行使何種管轄權？顯然，對該問題的回答關乎該管轄基礎的適用范圍和現實意義之確定。從屬地管轄來說，以網址為基礎對其ISP基于住所而行使管轄權顯然是合理的，因為網址在網絡空間中的地位類似于居所在物理空間中的地位。但可否對ISP基于合同履行地標準行使管轄權呢？ISP為維持網址進行的活動主要有兩類。（1）靜態的消極活動。如維持一個BBS、搜索引擎等，顯然，僅有維持網站的活動不能根據行為地原則行使管轄權。（2）動態的積極活動。ISP的活動利用網站作為基地，從事相應的商務活動或其他活動，如向用戶發送電子郵件，通過網站進行B到C的電子商務活動，甚至在網上簽訂消費合同等。在這種活動中，ISP故意將其活動指向相關用戶，從而可依據合同履行地原則行使管轄權。但這種分類的關鍵是ISP的主觀意圖，并非相應的活動。而且網絡信息供應者、路徑供應者、服務供應者常常是三位一體的，上述兩類活動的劃分并不容易。雖然美國法院在判斷ISP是否有故意時使用了“最低限度聯系”標準，但各國對該標準的認識不一，而且兩類活動并不能截然分開。因此，網址能否作為涉外網絡消費合同糾紛的管轄權依據并非是肯定的。如美國在Zippo Mfg.v.ZippoDotcom案[9]中根據被告通過互聯網所從事的行為與法院地的密切程度來決定法院是否有管轄權的方法，從而使法院行使管轄權的根據不僅僅是一個靜態存在的網址，而具有更多聯系的合理因素，即當事人通過網站積極從事商事交易。
筆者認為，網址在網絡空間的確定性并非必然指向具體確定的行為人，如偶然在外地出差上網的人，就不能單憑網址進行確定。首先，網址在網絡中的位置雖然可以確定，但其地位并不等同于現實空間的住所或者慣常居所。美國佐治亞工學院曾在近兩萬人中做調查，調查結果顯示有60%的人在注冊上網時會提供偽造的姓名、地址、電話等個人資料。[10]這種個人資料的虛假性無疑會沖淡網址的確定性。其次，上網者有可能通過技術手段隱藏真實的網址，這樣就很難通過網址確定其身份。最后，考慮到數字傳輸的全球性特點，如一個電子郵箱的擁有者可以在世界上任何可以上網的地方收發電子郵件，這時對方往往無法判斷其真實的所在地。因此網址可以作為一連結點來考慮以確定管轄權，但不能單純靠網址確定，還需要其他條件與限制，如網址的交互程度、最密切聯系原則等共同確立網絡案件的管轄權。各國在司法實踐中，一般認為網址的交互程度或者最密切聯系原則是對網址的要求條件，即某一網址要成為某一涉外網絡消費合同糾紛的管轄權依據，它必須是交互型網址，或者ISP利用該網址從事的網絡消費交易活動構成該涉外網絡消費合同糾紛的最密切聯系，從而受理該涉外網絡消費合同糾紛的法院就可以該網址為連結點確定管轄權。
二、涉外網絡消費侵權糾紛的管轄權問題
（一）涉外網絡消費侵權糾紛之訴中的“挑選法院”問題
根據國際社會不同的管轄權確立標準，國際民商事糾紛案件往往同時存在幾個具有管轄權的國家之法院，這使當事人可以通過人為制造連結點來達到挑選法院的法律規避目的。在網絡環境下，由于互聯網的全球性和信息的流動性，決定了國際互聯網不存在控制中心，也沒有集中于某一自然人、法人或某一臺電腦的絕對權力，國家也無法有效地管理控制網絡空間的活動，這就使得挑選法院變得更加容易和普遍。由于各國法律規定都存在很大差異，即使是同一國家也可能因存在多個法域而產生沖突，這導致同一案件在不同的地方起訴結果可能大相徑庭。當事人為達到各自目的，往往隨意挑選法院，導致不同國家的法院之間受理案件極不均衡，也可能影響案件的公平合理解決，這些都極大地挑戰了傳統管轄權體系。
挑選法院是指當事人選擇對自己有利的國家之法院提起訴訟的法律現象，它是目前國際私法中的一個熱點問題。在網絡環境下，選擇訴訟地點是任何一個涉外網絡消費侵權案件所具有的特點。由于各國法律千差萬別，在不同國家起訴，判決結果會產生很大差異。同時，大多數涉外網絡消費侵權案件并不屬于專屬管轄范圍，幾個國家的法院往往具有平行管轄權。例如，在涉外網絡消費侵權案件中，美國法院行使管轄權時采用“最低限度聯系”標準，而在出版物造成的誹謗中，判斷標準是只要出版物的1%在其司法管轄范圍內即構成最低限度聯系。在因特網中，如果以訪問次數計算在網絡中的“發行量”，1%的要求是很容易得到滿足的。因此，在涉外網絡消費侵權案件中，幾個國家都有行使管轄權的基礎，都有適格的管轄權，如侵權人所在國（被告所在國）、侵權實施地國、侵權結果發生地國等。在這種情況下，原告通常會選擇對自己有利的地點起訴。而在因特網被普及的短短20年時間里，這方面的危險趨勢已初見端倪。由于英、美等國家對于涉外消費侵權的損害賠償額較其他國家和地區高，因此在涉外網絡消費侵權案件中，美國法院無疑成了最佳的選擇對象，每年都有大量涉外網絡消費侵權訴訟在美國提起。顯然，各國司法管轄權的過分擴張會帶來不必要的沖突，加重法院的負擔，不利于案件的公平合理解決，這一點各國都已不同程度地意識到了，并采取了相應措施，以防止涉外網絡消費侵權案件的管轄權沖突，如“禁訴命令”、采用非方便法院原則等。但這些措施奠基于各國的自我限制，不確定性較大，不足以解決因特網中普遍發生的挑選法院現象。
筆者認為，要解決目前涉外網絡消費侵權糾紛之訴中普遍存在的“挑選法院”問題，有必要適用侵權行為地法院管轄原則，但須重新闡釋侵權行為地的涵義。在國際私法中，涉外侵權糾紛由侵權行為地法院管轄，這已被國際社會所公認。但網絡空間與物理空間不具有相互對應的關系，連結點所反映的法律與地域之間的聯系將相對薄弱化，連結點的含義呈多樣化趨勢，并出現一些新的連結點（如網址、ISP的住所、服務器所在地、當事人聯網的計算機所在地等）。這就要求國際私法在應對復雜多變的涉外網絡消費侵權法律關系時，重新界定侵權行為地這一連結點的內涵和外延。關于侵權行為地的內涵和外延，國際上有不同解釋。一些國家（如歐洲大陸各國）把它解釋為侵權行為實施地或者加害行為完成地，而另一些國家（如英國、美國等國家）則把它解釋為侵權結果發生地或者損害結果發生地。這兩種解釋方法同樣也可以適用于網絡消費交易中，但解釋時需要運用最密切聯系原則，即將侵權行為實施地或者加害行為完成地、侵權結果發生地或者損害結果發生地解釋為與涉外網絡消費侵權糾紛具有最密切聯系的連結點。例如2000年中國最高人民法院的有關司法解釋就規定：侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地；對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。其中，實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地可以解釋為侵權行為實施地或者加害行為完成地，而原告所在地、法院地則可以解釋為侵權結果發生地或者損害結果發生地。
（二）訪問能否作為涉外網絡消費侵權糾紛的管轄權依據
在英美法系國家的司法實踐中，法院可以基于被告人的出現而行使管轄權。例如，只要被告在美國出現（不論是長期的還是暫時的）并被送達起訴書或傳票，美國法院就有權行使管轄權。在美國法院的少數極端案例中，出現過飛機過境而對其乘客行使管轄權的實踐。在涉外網絡消費活動中，由于因特網是一張流動的信息網，用戶可以足不出戶而通過訪問單獨網站遨游網上世界，這種訪問能否構成涉外網絡消費侵權糾紛的管轄依據呢？顯然，這種虛擬出現表明了用戶在網絡空間中從事網上活動，如在BBS上誹謗言論，雖然始于用戶的計算機，但該電子信息如果沒有上載到相應的BBS上，并不構成涉外網絡侵權行為。這時，侵權行為地既可以是用戶所在國，也可以是BBS所在國，因為用戶的任何網上活動都是在特定的網站中進行的，而不論該站點是由用戶自己還是他人提供的。用戶訪問該站點，表明他愿意把自己置身于該站點的管轄之下。這樣看來，把訪問視為被告人的出現似乎并無不可。
但這種觀點值得懷疑，因為網絡空間并不存在可識別的國界標志，對于網絡空間的活動者而言，他根本就不曾感受到地理邊界的存在。雖然他對于自己“進入”和“訪問”的網站是明確的，但并不意味著他會進一步推斷該網站所屬的司法管轄區域。在許多時候，用戶通過超級鏈訪問其他站點時，他關注的只是網上的信息而不是網址的代碼。在現實生活中，一個自然人在同一時刻只能出現于某一個特定地點，但在網上，一個用戶可以打開多個窗口，訪問多個網站，從而“出現”在許多網站上。但要說這些網站所在國家的法院都享有管轄權，顯然缺乏信服力。因為由訪問推斷用戶自愿受制于相關的司法管轄違反了實質意義上的當事人意思自治原則?？梢姡L問并不能作為涉外網絡消費侵權糾紛的管轄權依據。例如，美國法院在Calder v.Shirley Jones案[11]中根據網站在某一特定法域產生的實際效果而非網站所采用的技術來判斷涉外網絡消費糾紛的管轄權，如果被告的故意侵權行為明確指向法院地，并對法院地的原告造成了損害，而且被告知道損害將會在法院地發生時，那么法院地法院對該案具有管轄權。
（三）“原告就被告”原則能否適用于涉外網絡消費侵權糾紛之訴
在國際民商事訴訟中，由原告向被告住所地國家的法院起訴，是一項基本原則，被告住所地也成為國際民商事管轄權最重要的根據。由于網絡行為經過多次復制，使得被告難以確定，從而對這一原則提出了挑戰。因為網絡空間是由純粹的數字、數據、圖表或各種表征現實世界的信息組成的，不存在有形的物質實體和有生命的個人。在網絡空間中，參與者的身份是虛擬的。所謂網絡身份的虛擬首先表現為身份的電子文本化，即利用以文字和圖符為主的一系列信息來描述主體的身份。這實際上可稱為一種虛擬實在，即以作為主體擬就的電子文本對主體進行的仿真，或者說主體通過其書寫的電子文本確立其網際身份。
在網上發送郵件、在電子布告欄交談不但會在自己計算機上產生復制件，還會在自身服務器、對方服務器以及對方計算機上相應產生復制件。對于網絡服務商的計算機系統，在用戶信息傳輸過程中都會產生自動復制，提供上網中介服務的因特網服務提供者（ISP）是否應為所有經過其計算機系統的侵權信息負責存在爭議。對于超文本鏈接技術是萬維網發展的新高峰，它使得存在于不同服務器上的文件被鏈接起來。從技術的角度看，設置超文本鏈接并不需要被鏈者的幫助和配合，設鏈者完全可以在被鏈者渾然不知的情況下設置鏈接。如果鏈接未經允許，又形成了鏈接對象的復制件，那么設鏈者作為被告承擔侵權責任理所應當。但問題是鏈接中或鏈接過程中沒有鏈接對象的復制件形成，這樣，設鏈者的被告身份在理論上也就難以確定。[12]因此，當發生涉外網絡消費糾紛時，依據傳統“原告就被告”原則來確定管轄權，由于網絡環境下被告的確認比較復雜，可能使得當事人在選擇應向哪個國家的法院起訴時無所適從。
此外，在網絡空間中，國籍、住所或者慣常居所的確認也是一件相當困難的事情。眾所周知，由于互聯網的全球性和虛擬性，在網絡上要查詢一個人的真實國籍、住所或者慣常居所幾乎是不可能的，因為網絡空間中不僅上傳和下載信息的位置具有不確定性，而且上傳者也可能存在匿名性。可見“，原告就被告”原則不能適用于涉外網絡消費侵權糾紛之訴。
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三、涉外網絡消費合同糾紛的法律適用問題
（一）涉外網絡消費合同糾紛之訴的準據法落空問題
在國際社會蓬勃發展的電子商務領域，目前許多國家或者國際組織都通過了相關立法，例如歐盟2000年《電子簽名法指令》[13]和《電子商務指令》[14]，美國1999年《統一電子交易法》和《統一計算機信息交易法》，日本2000年《電子簽名與認證服務法》，韓國1999年《電子商務基本法》，新加坡1998年《電子交易法》，德國1997年《數字簽名條例》，印度1998年《電子商務法》，澳大利亞1999年《電子交易法》，哥倫比亞1999年《電子商務法》，奧地利1999年《聯邦電子簽名法》，芬蘭2000年《電子服務法》，西班牙2000年《電子簽名與記錄法令》，菲律賓2000年《電子商務法》，加拿大2000年《電子交易和文書法》，俄羅斯2001年《電子數字簽名法》，阿根廷2001年《數字簽名法》，英國2002年《電子通訊法》，我國大陸地區2004年《中華人民共和國電子簽名法》等。雖然各國電子商務法都充分考慮到消費者的利益，如消費者在接受電子記錄和電子簽名前必須得到充分的信息，但各國目前都還沒有制定專門的網絡消費合同法，因為多數國家為了保護科技的發展，不愿只為了對付一些一時性變故而制定特定措施或進行因特網立法，以避免立法缺乏邏輯的自適性和連續性。因此，各國基本上是沿襲原有的電子商務法律制度，舉步維艱地應付網絡消費合同案件。所以，即使我們運用現有的法律選擇規范，確定應適用哪一國法律作為準據法，最后也會發現這一切都是徒勞的，因為該國根本就沒有相應的立法，很容易出現準據法“落空”現象，盡管傳統國際私法偶爾亦存在這種情形。
筆者認為，在涉外網絡消費合同糾紛之訴中，如果發生準據法落空問題，有兩種解決辦法。（1）適用強制性規則。即當事人可以自由選擇合同準據法，但合同與另一國有更密切聯系時，那么該國的強制性規則就取代所選的準據法。[15]強制性規則有兩種：一是國內法意義上的強制性規則，如消費者保護法、產品責任法、不公平交易法等，它們在內國法律制度中不能通過合同來規避，但如果它們并非準據法，就不具備這種效力，因而國內法意義上的強制性規則可以通過法律選擇而被排除在合同之外；二是沖突法意義上的強制性規則，國內合同不能規避這種強制性規則，即使當事人選擇了另一國法律作為準據法，也不能排除它們的適用。（2）適用最有利于保護網絡消費者利益的法律。涉外網絡消費合同的法律選擇自由只有對消費者有利時才能進行，[16]這意味著必須適用最有利于保護消費者利益的法律。但事實上很難從幾個法律中選出最有利的一個，而且有些國家的消費者保護規則或者強制性規則對消費者的保護可能還不如有些國家的供應商規則。因此，需要運用利益分析方法和結果選擇方法來選擇適用最有利于消費者利益保護的法律，以抵制供應商的優勢，維持兩者的平衡。
（二）最密切聯系原則能否作為涉外網絡消費合同糾紛的法律適用方法
最密切聯系原則也叫最密切聯系理論，它是指涉外民商事法律關系或涉外民商事案件應該受與該涉外民商事法律關系或涉外民商事案件有最密切聯系的法律的支配。該理論淵源于19世紀德國著名國際私法學家薩維尼的“法律關系本座說”，并被吉爾克繼承發揚為“重心說”或“引力中心說”，英國國際私法學者韋斯特萊克進一步拋棄了地域觀念，主張法律關系應受與該法律關系有最密切聯系的法律的支配。[17]最后經過20世紀中期美國國際私法學界掀起的一場“法律選擇方式革命”，最密切聯系原則對許多國家的理論和實踐均產生了巨大的影響，并成為大多數國家的法律適用原則。那么，最密切聯系原則能否適用于涉外網絡消費合同案件呢？
互聯網使國際交往變得非常方便，涉外消費合同法律關系的形成只需在計算機上輕敲幾下，其影響可能涉及世界任何國家和地區，但這些國家和地區與網絡消費活動的聯系緊密度往往很難衡量。顯然，單純運用最密切聯系原則將使法官無所適從，從而使該原則的靈活性優勢走向另一個極端，即成為法院適用本國法的一種借口或者造成無法可依的局面。在最密切聯系原則出現之初，各國對其適用就給予了必要的限制，如“特征性履行”理論就是一個較好的限制方法，但它在網絡消費合同中不一定能收到預期的效果，因為網絡消費環境中的合同履行地很難確定。例如，在網絡環境中以電子支付方式買賣計算機軟件的電子消費交易中，軟件直接通過網絡傳輸，買方用電子貨幣支付，合同履行地既可以是軟件傳送的目的地即買方所在地，又可以是軟件發送地即賣方所在地，這時特征性履行的區分意義不大。如果將網絡消費合同交易的整個過程劃分為若干階段，信息商品的發送過程也可以劃分為幾個不同階段：（1）買賣雙方通過ISP簽訂消費交易合同；（2）賣方將商品發送到當地的ISP；（3）商品在若干ISP之間傳遞的過程；（4）商品傳遞到買方所在地的ISP；（5）從買方所在地的ISP傳送到買方的電腦上。但我們很難說哪一個過程是特征性履行，這些過程都可以根據不同的情況將不同的ISP視為合同履行地。因此，特征性履行說不足以彌補最密切聯系原則的缺陷，使之適用于涉外網絡消費合同案件，即最密切聯系原則不能作為涉外網絡消費合同糾紛的法律適用方法。
（三）法律選擇條款的效力問題
涉外網絡消費合同案件的特殊性使傳統國際私法遭遇挑戰，在各國沒有普遍認可新的連結點之前，解決問題的最好辦法是允許當事人自主合意選擇涉外網絡消費合同的準據法，因為當事人的利益預期與沖突是消費合同的沖突法基礎。[18]但涉外網絡消費交易中的消費者處于弱勢地位，當事人自主選擇的法律未必符合公平原則，如經濟強勢的網絡供應商提出締結合同的標準條款（其中包括法律選擇條款），不容討價還價。[19]美國學者經研究認為，這種法律選擇條款的法律效力之直接動因是基于一種所謂的“包裝緊縮合同”（shrink-wrap contract），即軟件廠商在銷售其產品時在軟件產品的外包裝上印明，如果購買者打開該包裝就須受一定協議的約束。由于該種合同涉嫌降低法定標準，減輕法律責任，又是一種附合合同，法院最初是持否定態度的。近年來，由于知識產權不同于傳統權利，加之計算機軟件產品的特殊性，這種做法逐漸成為商業慣例。因此，雖然法院對該條款仍持否定態度，但美國商法典起草委員會正考慮修改《美國商法典》的相關條款以適應這種商業實踐。
在涉外網絡消費實踐中，許多網絡供應商克隆這種“包裝緊縮合同”的“包裝點擊合同”（Click-wrap contract）。事實上，由于這種合同為附合合同，消費者并無協商的余地。但這種合同涉及面特別廣，包括產品責任、消費者權利保護，甚至還賦予ISP某種管理權（如排除不受歡迎的用戶和言論的權力）。因此，該法律選擇條款的效力并不確定。但有一點無庸置疑，即如果涉及產品責任法、消費者保護法之類的“直接適用的法”，該條款的法律效力往往會被否定。
筆者認為，雖然當事人“意思自治原則”作為涉外網絡消費合同領域的首要原則，但涉外網絡消費合同中的法律選擇條款依然受到諸如消費者保護法、產品責任法等強制性規則的限制。因為涉外網絡消費合同中的法律選擇條款一般都是網絡供應商預先設置的格式合同條款，消費者要么接受，要么放棄交易。雖然規定格式合同條款的提供方必須遵守公平原則，但缺乏切實可行的具體保障措施。即使網絡消費者有機會與網絡供應商進行私下談判，但由于信息全球化趨勢中的消費者在經濟實力和信息知識等方面中處于明顯的弱勢地位，如果仍然堅持傳統民法或合同法的平等原則，也只能貫徹形式的平等與正義，無法保障網絡消費者真實意愿的表達。所以各國一般利用國內強制性規則來限制涉外網絡消費合同中的法律選擇條款。例如美國法院在司法實踐中，規定網絡消費合同所選準據法必須與當事人或交易有真實聯系，法律選擇條款必須有效，如果法律選擇條款經審查被認為無效，法院將拒絕適用當事人選擇的準據法。
四、涉外網絡消費侵權糾紛的法律適用問題
（一）侵權行為地能否作為網絡消費侵權糾紛法律適用的連結點
國際私法一般以侵權行為地作為確定侵權行為準據法的連結點，因為侵權行為適用侵權行為地法乃是國際私法上最早確立的沖突法原則之一，它是“場所支配行為”這一古老原則的具體化。但這一原則能否適用于涉外網絡消費侵權行為呢？即侵權行為地能否作為涉外網絡消費侵權行為法律適用的連結點呢？
在互聯網中，侵權行為地的確定比現實生活中復雜得多。現有的技術并不能有效地定位網上活動人員所處的位置。而侵權人如果在開放性計算機室如網吧、圖書館情報中心等地實施侵權活動，查出計算機所處位置亦無用處，因為許多網上活動都是匿名或使用假名進行的。網絡侵權行為以數字傳輸為手段，其最大的特性莫過于階段性和復制性。根據網絡數字傳輸規則，一個完整的網絡消費侵權行為可能會涉及原被告住所地、網址、服務器、計算機終端等環節或設備。此外，由于互聯網連結著全球170多個國家上億臺計算機，這就導致任何網上活動都是全球性的而不是地方性的，從而使侵權行為地的確定具有很大的隨意性和偶然性。因此，在涉外網絡消費侵權案件中，確定侵權行為發生地、發生時間以及侵權結果地、侵權結果發生時間，將會變得十分困難。
筆者認為，雖然涉外網絡消費侵權糾紛中的侵權行為地具有較強的不確定性，如果直接適用，勢必造成國際司法管轄權的積極沖突或者消極沖突，不利于案件的解決，但也不能因此取消侵權行為地作為識別因素（即連結點）。在具體的涉外網絡消費侵權糾紛中，侵權行為地能否作為識別因素或者連結點，還要看該具體涉外網絡消費侵權糾紛中侵權行為地的確定性如何、是否與法院地具有實質性聯系。此外，當某一具體涉外網絡消費侵權糾紛的侵權行為地無法確定時，則可以考慮國籍、住所、慣常居所、網址、臨時處所等識別因素與涉外網絡消費侵權糾紛的聯系緊密程度。因為網絡空間認定侵權行為地的困難，可以通過發展侵權行為地理論和侵權行為地識別標準而解決。
（二）當事人意思自治原則能否適用于涉外網絡消費侵權糾紛之解決
一般而言，當事人意思自治原則主要用于解決合同法律沖突，而不適用于侵權領域。雖然其適用范圍現在有擴大化的趨勢，但當事人意思自治在侵權領域的適用并未成為普遍的實踐，更不要說在涉外網絡消費侵權領域。
因特網的獨特性使許多客觀性連結因素難于有效地適用于涉外網絡消費侵權糾紛中，人們不得不借助于主觀性連結點，更好地發揮當事人主觀選擇的作用。涉外網絡消費侵權糾紛的法律解決方案主要有兩種。（1）用戶與網絡服務商（ISP）之間達成法律選擇條款，以解決用戶與ISP之間的爭端。許多著名網絡所提供的免費電子郵箱的申請過程中，向用戶展示的“服務條款”中含有法律選擇條款，用戶只有點擊“我同意”按紐后方可進一步申請。（2）用戶與用戶之間達成法律選擇條款。例如網上拍賣站在用戶達成交易之后會向用戶推薦一種合同文本，這種合同文本中就可能含有法律選擇條款。在網絡消費實踐中，通過用戶與ISP之間、各個用戶之間的法律選擇協議，應當可解決大多數涉外網絡消費法律沖突。
但電子商務中的消費侵權爭端解決實踐并非這么簡單。由于涉及消費者權利保護，涉外網絡消費侵權糾紛發生后達成的法律選擇條款的有效性是有爭議的。在電子商務時代，各國一方面大力促進電子商務發展，另一方面致力于消費者權益保護。例如，經合組織（OECD）的消費者政策委員會在其起草的指南中指出，在考慮是否需要對現有法律框架進行修改時，“各國政府應當尋求確保該框架中企業和消費者之間的公平，方便電子商務，使消費者享有不低于其他商業形式所提供的保護水平，使消費者切實享有公平及時的爭議解決和無不當的成本和負擔的救濟”。歐盟亦持類似觀點。[20]由此可見，當事人意思自治原則在電子商務中的適用范圍亦是有限的。
筆者認為，在涉外網絡消費侵權糾紛的解決中，可以有限制地適用當事人自主選擇的法律。目前各國的涉外網絡消費糾紛的司法實踐都允許受害人選擇他自己認為最有利的法律，但為了避免“挑選法院”現象，穩定網絡消費交易秩序，各國在涉外網絡消費侵權案件中適用當事人意思自治原則時，一般將當事人的自主選擇限制在一定范圍之內，如只允許當事人在法院地法、加害行為地法、損害結果發生地法等法律之間進行選擇，同時施加內國強制性規則及公共秩序等安全閥。
（三）涉外網絡消費侵權糾紛的法律適用沖突問題
一般來說，在涉外網絡消費侵權糾紛的法律適用中，法院在考慮案件應該適用的準據法時依據的連結因素或識別因素主要有國籍、住所、慣常居所、網址、ISP地址、臨時處所、侵權行為發生地、加害行為地法、損害結果發生地，以及當事人意思自治、最密切聯系地等。對于發生在不同國家的某一網絡消費侵權糾紛，一旦確定某個國家的法院對該案行使管轄權后，法官就會面臨一個棘手的問題，即該涉外網絡消費侵權糾紛的法律適用沖突問題。因為按照上述衡量涉外網絡消費侵權糾紛準據法的識別因素，任一涉外網絡消費侵權糾紛都可能適用兩個甚至兩個以上的準據法。例如，在1997年Warner-Jenk-inson Co.v.Hilton Davis Chem.Co.案[21]中，原告人杰克森（Jenkinson）在其住所地俄亥俄州的網站上看到被告達維斯（Davis）的產品廣告，并發送電子郵件向被告進行網上訂購，但產品的接受地卻是原告的營業地即加利福尼亞州。后來原告消費其網購的產品時遭受了人身傷害，因此原告在住所地法院即俄亥俄州法院起訴。根據上述衡量涉外網絡消費侵權糾紛準據法的識別因素，該案的連結點就有原告人的住所地、原告的營業地、被告的營業地、侵權行為實施地、侵權結果發生地等，因此法院就可能適用俄亥俄州法、加利福尼亞州法甚至其他州的法律來判決該案。由于各州相關法律可能千差萬別，從而導致同一法院對同一案件作出不同甚至截然相反的判決結果。
筆者認為，涉外網絡消費侵權糾紛的法律適用沖突問題的解決，主要有兩種對策。（1）適用有限制的意思自治原則。在高度自治的網絡空間，用戶完全憑借自己的意愿開展網上活動，因此當涉外網絡消費侵權糾紛發生后，在立法上認可當事人選擇準據法的效力，本身也是當事人意思自治原則在涉外網絡侵權消費領域定型化的表現，有利于當事人預知網絡消費行為的后果和維護法律關系的穩定。但在涉外網絡消費侵權糾紛的法律適用領域，為保護處于經濟弱勢方的消費者的合法權益，當事人對準據法的自主選擇還受到強制性規則和公共政策等的限制，為保護消費者利益設置了幾道最后屏障。（2）適用侵權行為自體法原則。侵權行為自體法作為一個靈活的法律適用原則，是“最密切聯系原則”在復雜多變的涉外網絡消費侵權領域的應用，通過法官對“最密切聯系”的權衡，能夠合理地確定案件的法律適用。例如，在前述Yahoo!案中，運用有限制的意思自治原則，該案可以適用法國法進行判決，可以最大限度地保護法國消費者的合法權益；也可以適用侵權行為自體法，判斷法國與該案具有最密切聯系，從而適用法國法解決糾紛。
注釋:
[1]Avril Haines，The Impact of the Internet on the Judgments Project thoughts for the future，Preliminary Document No 17 of Feb.2002 for the attention of Commission 1 Hague conference onPrivate International Law.
[2]該理論認為，如果網絡商人有意在特定國家尋求特定消費者，則該國法院基于該國是該特定消費者的居住地而擁有管轄權。
[3]“出現理論”也可譯為“動力理論”，是指某一特定國際民商事案件的當事人（一般是被告）并不在法院管轄權范圍內，但只要在案件審理期內該當事人出現于法院地，該法院就有管轄權。
[4]程衛東：《論電子空間中的國家管轄權》，《江蘇社會科學》1999年第2期。
[5]326 U.S.310.316（1945）.
[6]997 F.Supp.782（E.D.Tex.1998）
[7]INTL.HERALD-TRIBUNE（May 29，2000）.7.
[8]王德全：《試論Internet案件的司法管轄權》，《中外法學》1998年第2期。
[9]952F.Ssupp.1119；1997 U.S.Dist.LEXIS 1701.
[10]劉益燈：《電子商務中消費者保護的國際私法問題》，中南大學出版社2009年版，第112頁。
[11]GEIST，MICHAEL A.Is There a There？Toward Greater Certainty for Internet Jurisdiction[J].Berkeley Technology law Journal，2001，16（3）：1372.
[12]張海燕：《論網絡環境下的司法管轄權》，《長沙鐵道學院學報（社科版）》2006年第2期。13Directive 1999/93/EC of the European Parliament and of the Council of 13 Dec.1999 on the Community Framework for Electronic Signatures.
[14]Directive 2000/97/EC European Parliament and Council Directive on certain legal aspects ofInformation Society Service in particular Electronic Commerce in the Internal Market.
[15]On the concept of mandatory rules see Jackson in contract Conflict，p59 et seq.
[16]See Keller’s proposal（pp.185-6）not to limit the parties，“freedom of choice”，but to giveconsumer the right always to invoke the protective provisions of the Law of his habitual resi-dence.
[17]See J.Westlake，A Treatise on Private International Law 302（7th ed.1925）.
[18]Johnson&Post.Law and Borders：The Rise of Law in Cyberspace at I.B[J].http：//cli.org/X0025.LBFIN.html.
[19]See Lando，Contracts in International Encyclopedia of Comparative Law，Vol，III Ch，24，pp.26-37.
消費者保護法律制度案例范文6
中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.042
在如今互聯網時代的推進作用下，金融領域正逐漸發生著深刻的變革，在當前金融抑制、金融行業同質化競爭以及互聯網金融法律不全等現實環境中，金融行業得到了前所未有的飛速發展。金融創新作為驅動金融行業發展的前進動力，通過與互聯網的充分結合，金融行業又形成了一種新型的生態環境。在這種情況下，互聯網金融模式迅速席卷了整個中國，成為了現代金融行業里的一種新型金融模式，同時也打破了傳統金融行業的生態平衡。
一、互聯網金融常見的法律風險種類
對于互聯網金融產品所存在的法律風險可分為商業信息泄露風險、隱私侵犯風險、借貸風險、非法集資風險、互聯網直銷風險和網絡虛擬貨幣風險等多種類型。
（一）商業泄密隱藏的法律風險
對于網貸平臺來說優質的借款人就是其核心競爭力的體現，而P2P網貸平臺為了使信息得到平衡，通常會在網上會一些優質借款人的具體營業信息，以獲得更多投資人和出借人的信任，這樣以來，網貸平臺無意間就泄露了自己的商業信息，同時也給其他的競爭者提供了寶貴的信息。
（二）侵犯隱私隱藏的法律風險
這種風險主要存在于互聯網金融的消費者和投資者之間。下面將通過一個案例來進行分析，2013年上半年，據部分網友反映支付寶有一些用戶的個人信息（如姓名、手機號碼、余額等）在谷歌網站上被曝出。經過相關調查后支付寶回應，“支付寶對相關的個人信息已經加強了安全防護，在正常情況下所有的搜索引擎都不能夠再抓取到支付寶的用戶信息，出現這場事故也不排除是因少數用戶主動將自己的個人信息到公共網絡上的緣故。”在如今互聯網發展膨脹的時代，借助大數據的手段雖然可以幫助金融業挖掘出更多具有價值意義的信息，但在一定程度上這也與個人隱私保護形成了巨大的沖突。在2014年《消費者權益保護法》修訂以后，更加明確提出對個人隱私和公民信息保護的法律規定?；ヂ摼W金融機構對保護消費者以及投資方的個人信息和隱私具有法律責任，一經發現泄露個人信息和隱私的情況，法律部門會嚴格的追究其責任，并進行嚴厲的處罰。
（三）借貸之間存在的法律風險
這種風險主要是由于借貸之間利率比較大時產生的，據網貸第三方服務平臺在2013年對所有網貸平臺的數據進行了統計分析，其中將近35%的網貸平臺每年的收益增長率超出了23.5%。根據相關規定，民間借貸雖然可以在銀行利率的基礎上適當增加自己的利率，但也不得超過普通銀行同類型貸款利率的四倍，一旦借貸利率超過法律限度，超出部分將不會受到法律的保護。因此對于網貸平臺的高利率約定將存在不可兌現的法律風險，同時這也在一定程度上構成的違法行為。
（四）非法集資隱藏的法律風險
非法集資主要表現為一些網貸平臺采用秒標或天標的形式為自己的母公司融資，這些情況通常會在一些剛上線的平臺上表現尤為明顯。對于那些沒有資格吸收資金的網貸平臺在未得到相關監管部門批準時，常常冒著法律風險來進行非法集資。另外眾籌平臺也存在著一些變相的撈取大眾資金的法律風險，其主要表現為以下幾個特征：1.在法律上沒有獲取資金的資格；2.通過一些網站媒體對公眾進行融資宣傳；3.向大家承諾一段時間以后會有豐厚回報；4.融資對象沒有特定標準。而這些犯罪行為往往都是以非法占有為目的對公眾進行集資詐騙，不顧及法律后果。
（五）互聯網直銷潛藏的法律風險
互聯網經濟主要用刺激網民眼球的方式來達到營銷的目的，因此它也經常被稱為眼球經濟，許多互聯網的行業在業務擴展到金融業以后，其銷售模式多少也會觸及到法律的邊線。例如百度在2013年年底就打著零風險的口號，大力的推行百發基金這個項目。從銷售宣傳形式上來看這些互聯網基金在一定程度上與現行的銷售法規和證券基金法都產生了明顯的沖突，而在有關法律規定中也明確指出，任何銷售機構都不能向投資者承諾基金的收益，也不能打著基金沒有風險和100%安全等禁用口號。
二、互聯網金融法律當前面臨的管控問題
（一）創新發展的管理政策面臨著不可預測的風險
在如今互聯網金融不斷沖擊的環境下，國內多家銀行都開始對互聯網金融進行了嚴密的布局。但這些過程也促使了互聯網金融的不斷創新，許多互聯網企業從中也獲得了不少豐厚的利益。與此同時，這也為有些銀行帶來了政策方面的風險，讓它們在市場競爭中逐漸失去優勢。一方面在政策上缺少了支持，互聯網企業通常會利用自己的技術優勢，向碎片化理財的方向進軍，并結合消費理念將業務范圍擴大到金融行業，從而使互聯網金融得到了快速的發展。而商業銀行在多重政策的監管之下，在經營許可、客戶認可以及市場準許等多方面都受到了強烈的管控，從而導致商業銀行在互聯網的金融創新領域失去了很多競爭機會。另一方面監管部門對自己的職能任務分工不明，由于監管部門對商業銀行的理財、電商以及實時通信等多種創新業務認識并不明確，而導致有關部門采取的監管措施也十分不合理，此外對業務的重疊部分，監管部門也存在監管不到位的現象。
（二）轉型過程面臨著法律落后的風險
互聯網金融出現的各種問題因法律法規滯后，導致無法及時的解決。其中突出的表現為：其一，相關的法律規定還沒有推出，大多數監管部門仍然沿襲傳統的監管方法對現在的互聯網金融進行監管，其中的依據也多半是適用性的法律條文。另外由于監管法律在互聯網領域的制定意圖、權利義務以及責任后果方面相比于金融領域都有極大的差異，所以監管部門在處罰互聯網金融違規違法的行為時也難以做到公正的處理，其二，相關的法律規定難以實施，雖然在《消費者權益保護法》中提到了有關網絡交易和金融銷售的管理措施，在其規章制度中僅僅只是強調了一些交易規則，對網絡金融方面并未提出一些具體的保護方案。致使客戶和銀行信息都得不到充分的保護，如今互聯網金融具有十分廣闊的業務范圍，而現有的網銀信息保護制度已經無法覆蓋這些開放性的業務，因此電子金融領域缺乏統一的認證標準，缺少對法律文件和網絡用戶身份識別認證的完善系統。
（三）互聯網與金融的疊加風險對控制體系的沖擊
由于《商業銀行法》對金融業務的風險管理已經提出了明確的規定，這也使得風險控制在外部監管和內部控制之間形成了相對比較完整的體系，從而為商業銀行的金融安全提供了良好的保障。但由于金融與互聯網行業自身的結構特點和操縱模式以及信用監管機制帶來的影響，使互聯網金融發展道路上面臨著各種風險挑戰，對于信息化銀行的管控要求來說，互聯網金融的規范制度已經不能再為銀行的安全做出保障，所以現在急需健全和完善互聯網金融的管理控制體系。
三、對互聯網金融法律風險的預防措施
為了讓投資者的權益得到合法的保護，使市場秩序得到穩定，必須加強對互聯網金融的監管。同時考慮到當下互聯網金融與監管法律的不對稱現象，本文對互聯網金融法律風險提出了幾條預防控制措施。
（一）實施互聯網金融業務許可制度
目前國內互聯網金融監管主要采用的是分業經營、分業監管的監管模式，其中監管主體眾多，導致監管效率提不上來，因此在不斷加強互聯網金融監管的過程中，還需要各監管部門之間積極地配合、溝通工作，另外對于互聯網企業有關業務，監管部門還可以實施第三方支付許可證、中間業務許可證以及基金銷售許可證等準入制度，進而使消費者得到相應的知情權，加強社會群體對互聯網金融機制監管。此外對p2p融資平臺和第三方支付平臺的運作形式和資金去向還需要進行嚴格的控制，在互聯網企業穩定發展之后，再適當的放寬其準行條件。
（二）建立互聯網金融的征信制度
根據中國人民銀行近幾年所公布的一系列管理規定，可以看出它們對金融機構的監管工作十分重視，同時對支付機構的監管工作也正在不斷的進行強化處理，而這些文件中的有關規定也需要通過不斷的進行革新和完善，使復雜的網絡反洗錢工作能夠得到充分的體現。因此我們需要為互聯網金融企業建立一套比較完善的征信制度，并建立一個信用數據庫來綜合分析p2p融資和第三方支付平臺上所有交易人的交易數據。同時還要聯合互聯網金融機構與銀行機構，使資金的存管權交與第三方管理。同時對于反洗錢調查工作還要單獨建立一個有效的數據庫，針對一些大額度、復雜以及跨區域的互聯網金融交易數據逐個的進行排查，嚴厲的打擊有關洗錢的犯罪活動。
（三）制定互聯網金融的監管制度和行業準則
在對互聯網金融風險防范過程中，需要充分的結合政府監管和行業規定，以促進互聯網金融產業安全穩定的發展。而政府在界定互聯網金融業的經營范圍時也需要制定一些監管制度，給網絡金融制定一個規范的國家標準，從而是市場經濟能夠有一個良好的競爭環境。為互聯網金融消費者的合法權益制定合理有效的法律法規，并建立相關的保護協會和維權機構，然后不斷的健全和完善互聯網金融的控制體系，倡導群眾多建立一些行業協會和自律機構，給消費者提供有力的法律保障。例如在2013年就有多家互聯網金融企業聯合成立了一個千人俱樂部，還針對身份識別、資金安全、消費者保護、合法經營以及金融風險控制方面了互聯網金融自律公約，給互聯網金融行業搭建了一個完善的管理體系。
（四）健全互聯網金融責任追究機制
相關的互聯網金融企業應當按照現在的法律制度加強對客戶信息的保護。對于那些資產龐大的p2p網貸以及眾籌平臺，由于其牽動著整個社會的利益，因此需要在當地的執法部門進行備案，并在公安部門提取相關的備案證明，從而使企業自身得到國家信息安全部門的安全保護。同時還應該加強對互聯網金融投資的安全教育工作，讓投資者對互聯網金融有一個全面的認知，逐漸增強他們的風險意識及自我保護能力，對集體訴訟和多元糾紛等各種調解機制進行優化，并將責任制度簡化落實，為投資者的合法權益提供了良好的保障。
