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功能監管與行為監管的區別范文1
一、保健品與保健食品的概念與分類
（一）保健食品及其分類
依據《保健食品管理辦法》第二條規定，保健食品，是指聲稱具有特定保健功能或者以補充維生素、礦物質為目的的食品。即適宜于特定人群食用，具有調節機體功能，不以治療疾病為目的，并且對人體不產生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品。
保健食品按產地分為國產保健食品和進口保健食品，按適用人群可分為嬰幼兒用保健食品、中老年用保健食品、孕婦用保健食品等，按保健功能可分為營養保健食品、促消化保健食品、促排鉛保健食品等27種（詳見《保健食品檢驗與評審技術規范》）。
（二）保健品及其分類
筆者認為，保健品是人們在日常生活中約定俗成的對具有保健功能的所有產品的一種統稱（俗稱），目前我國市場上的保健品主要分為保健食品、保健用品、保健藥品、保健器材、性保健品和保健化妝品六大類，涵蓋了人們生活中的大部分日常用品。
二、保健品與保健食品的區別與聯系
（一）兩者的區別點
保健品是人們對具有保健功能產品的俗稱，比如保健茶、保健藥，因為日常生活中的好多食材，既是普通食品，又是中藥材，還可以加工成中藥飲片，所以都可以稱為保健品。保健品不是一個法定概念，保健品所宣稱的保健功能，大多是人們根據生活經驗總結而來，很多所謂保健品的保健功能并沒有科學依據。
但，保健食品是一個法定概念，保健食品所聲稱的保健功能必須經過臨床試驗科學論證，必須經國家批準，取得保健食品批準文號后，才能生產，經檢驗合格后才能進入市場流通和使用。
（二）兩者的聯系點
保健品與保健食品，兩者都是聲稱具有特定保健功效的產品，用之得當，都可提高我們的生活質量，于健康有利；盲目使用，兩者都可能不利于身心健康，甚至產生損害和不良后果。
三、保健品與保健食品監管中存在的不足
（一）保健食品監管中存在的不足
目前，我國保健食品監管中仍然存在四點不足：一是食品藥品監管部門缺乏有效規范保健食品市場的法律武器，《保健食品管理辦法》于1996年由衛生部頒布，隨著食品藥品監管體制改革的推進，《保健食品管理辦法》已不能滿足我國保健食品市場監管工作的需要，雖然國務院法制辦自2009年已開始調研《保健食品監督管理條例》的立法工作，但《保健食品監督管理條例》目前仍未及時出臺；二是保健食品，目前不需要許可經營，市場流通渠道比較混亂；三是保健食品批準文號的清理工作比較緩慢，原衛生部批準的保健食品仍然在市場上流通；四是我國保健食品的標準較低，亟待建立保健食品國家標準和強制標準。
（二）保健品監管中存在的不足
我國的保健品市場魚目混雜，各種打著“保健”口號的產品層出不窮，如什么保健水杯、保健手套等等。保健品違法廣告，全國各地幾乎每天都在播放，亟待出臺法規加以規范。目前，只有陜西省、貴州省和吉林省相繼制定出臺了《保健用品管理條例》，對地方保健用品予以規范。今后，希望國務院相關部門能夠出臺相關法律法規，對保健品市場進行嚴格規范，依法嚴厲打擊那些打著“保健”幌子騙取群眾錢財的違法違規行為，確保我國保健品市場的健康、有序發展，切實維護群眾的身體健康。
四、保健品與保健食品監管中需要完善的地方
（一）盡快制定出臺《保健食品監督管理條例》
為適應食品藥品監管體制改革的需要，希望國務院有關部門盡快頒布《保健食品監督管理條例》，對保健食品批準文號、保健食品標準、保健食品生產和經營許可依法予以嚴格規范，針對那些打著“保健”幌子騙取群眾錢財等各類違法違規行為制定相關規定和罰則，建議在立法中嚴禁普通產品宣稱所謂保健功能，最新的兩高司法解釋規定“利用網絡的虛假信息被轉發500次以上可入刑”，為什么虛假廣告信息卻不能從嚴入刑呢？
功能監管與行為監管的區別范文2
作者簡介：楊 惠(1973―)，女，西南政法大學經濟貿易法學院(重慶，400031)，博士生。研究方向：金融法學、環境法學。
一、問題的提出：功能監管能取代機構監管嗎
顧名思義，機構監管即按金融機構的“機構類別”進行監管；功能監管即依據金融體系的基本功能和金融產品的性質來設計監管。通常認為，功能監管是美國應對金融創新與“混業經營”潮流而建構的一種金融監管的新理念，1999年GLB法案（即《格蘭姆―里奇―布利雷法》）被普遍視為體現此理念的典型立法。應當說，面對越來越洶涌的“混業經營”大潮的沖擊與挑戰，近年來我國金融實務界和理論界都更多地選擇了立足于現行“分業監管”體制上的功能監管的改革取向。中國人民銀行行長周小川在2004年全國外資銀行工作會議上強調：“市場需求的不斷變化和業務交叉性產品的不斷出現，日益要求樹立功能監管觀念，適應形勢，加強協調?！痹谶@種取向下形成了一種比較普遍的認識，即把“由機構監管走向功能監管”或者“用功能監管替代機構監管”視為解決金融綜合問題的一種途徑。[1](140)顯然，在此邏輯下，“機構監管”與“功能監管”這對概念被視為分別對應于“分業經營”和“混業經營”的兩種監管模式。然而機構監管與功能監管的基本理據何在？機構監管在“混業經營”下就沒有適用的空間了嗎？機構監管究竟是應當被拋棄還是應當進行修正？功能監管能否應對復雜的金融業務創新？又能否兼顧不同的金融風險主題？針對這些問題，筆者試圖重新審視GLB法案關于機構監管與功能監管的制度邏輯，以期為我國金融監管制度改革提供一些啟示。
二、美國GLB法案：機構監管與功能監管的交錯
筆者以為，目前國內學者普遍強調GLB法案“廢止了Glass-Steagall法，允許金融機構跨業經營，解除了銀行、證券與保險之間的藩籬”，進而簡單地視其為體現功能監管理念典型立法的觀點，這其實是對GLB法案的一種誤讀。實際上，該法案是美國金融業從“分業”走向“混業”過程中，機構監管與功能監管理念相互沖突和協調的產物。
（一）機構監管與功能監管的沖突：GLB法案的產生背景
長久以來，美國法院及證券監管機構（SEC）在處理證券交易的爭議時，均是按功能監管的理念來認定有價證券以及投資行為的涵義，并以此界定證券法規范的適用范圍。而對銀行業則一直按機構監管理念加以規范，不受證券監管機關的管轄。20世紀80年代以前，此種監管權限的劃分沒有太大的爭議，因為聯邦銀行監管機關一向以較嚴格的態度來解釋并執行Glass-Steagall法案，原則上禁止商業銀行介入任何證券經紀及自營業務。但自80年代起，隨著銀行監管機關態度由嚴到松的轉變，銀行業得以不斷地涉足證券市場，由銀行業經營的證券業務是否應適用證券法規范，接受SEC管轄就成為一個問題。銀行監管機關采取的機構監管理念與SEC強調的功能監管理念因而產生了沖突。
體現這種沖突的代表性案例是SEC于1985年的Rule 3b-9規則，以及隨后哥倫比亞巡回上訴法院宣告了此項規則無效的判決。1982年，商業銀行被允許以設立或并購子公司的方式，向大眾投資人提供貼現經紀業務。此后，銀行經營的證券經紀行為立即增加了數倍。這項放寬解釋Glass-Steagall法的作法給了商業銀行瓜分證券市場的機會，由此引起了證券商的反對，但它最終獲得了法院的支持。在1983年“證券業協會訴貨幣監理官”案中，有兩家銀行分別向貨幣監理官提出收購貼現經紀公司或建立貼現經紀子公司的申請，以間接從事證券經紀業務，并獲得批準。證券業協會提訟，認為雖然Glass-Steagall法沒有禁止銀行以身份從事證券經紀業務，但這只是為已有客戶提供便利，而不能以新建或收購的方式擴大這一例外規定的范圍。但法院卻認為，Glass-Steagall法第16條僅僅禁止銀行為自身利益從事證券業務，雖然它允許的范圍僅僅是為客戶從事“與原先范圍相同范圍內的”證券活動，但在Glass-Steagall法之前銀行就不僅為已有客戶而且也為廣大公眾提供這類服務，因此，Glass-Steagall法并不禁止銀行擁有或經營參與證券經紀業務的子公司。在這種背景下，1985年SEC了Rule 3b-9規定。該規定要求銀行向一般非銀行客戶（即大眾投資人）提供的有償證券經紀業務，亦必須向SEC注冊，并受到一般證券自營商及經紀商管理規則的約束。SEC的這項行政規則立即受到了被管制者，即一般銀行業者的質疑。他們認為SEC根本無權干涉銀行的經營活動，因為根據1934年《證券交易法》的規定，銀行業已明確排除在證券自營商及經紀商的定義之外。在隨后的訴訟程序中，銀行業者們的訴求在一審中未被地方法院采納，但是卻獲得了哥倫比亞特區巡回上訴法院的認同。該上訴法院認為，1934年法案既然將銀行業排除在證券自營商及經紀商的定義之外，即代表立法者并未授予SEC監管銀行業相關證券行為的權限，進而判定Rule 3b-9規則無效。在Rule 3b-9規則被法院宣告無效后，SEC轉而積極尋求立法機關的支援，他們不斷游說國會接受功能監管與Rule 3b-9的規范理念。1999年的GLB法案正是此種游說的成果之一。在該法案的立法過程中，就曾多次探討“功能監管”的概念，并在最終的條文中以專章的形式體現出來，受SEC監管的子公司也被稱為“受功能性監管的子公司”（functionally regulated subsidiary）。但該法案也并非就是全然的功能監管理念的立法。就法案規范內容而言，仍然包含了大量的機構監管的內容。
（二）機構監管與功能監管的交錯：GLB法案的經驗分析
1．GLB法案中的功能監管。
王傳綸先生曾言，“隨著聯合經營的發展，交叉監管不可避免，難題也必然會出現”，GLB法案“提出了功能監管，并列出專章，立法的意圖是，按銀行金融企業各項經營活動的性質，使其分別受不同監管機構的監管”，但“這次立法對功能監管的含義和具體內容并無充分說明，可以說基本上還是停留在概念上”。[2](5)筆者贊同這一觀點。事實上，GLB法案中關于功能監管的規范主要體現在以下兩方面：
（1）撤銷銀行業豁免于證券交易法經紀人及自營商定義的規定。GLB法案在第2章第201、202條中，對1934年《證券交易法》第3條有關經紀人和自營商的定義進行了修改，刪除了將銀行排除于證券經紀及自營商定義的文字，而僅強調特定的銀行業務活動可以例外。這意味著，由銀行經營的證券業務因此被SEC的監管權限所覆蓋，必須向SEC登記注冊。自此，傳統銀行監管機關有權排除其他監管機關管轄權限的作法將不復存在，取而代之的是由數個功能性金融監管者按金融機構的營業行為，分工進行監管的功能性模式。
（2）授權SEC分辨何種混合型產品應受其監管的規定。眾所周知，自20世紀80年代開始，隨著金融技術的演進，市場上陸續出現了各式各樣的混合型證券，比如抵押貸款基礎證券、資產基礎證券、權益型衍生產品等。這些混合型證券如雨后春筍般涌現的原因，一是為了逃避相關稅率及監管措施，亦即為了獲得在現行體制下運用現行手段無法得到的潛在利潤，金融業有進行創新的激勵；二是源于某些大型企業嘗試籍由發行混合型證券，比如結合股東權益及公司債權人性質的證券，以吸引那些愿承擔特殊風險的投資人的資金。很顯然，無論基于何種原因，隨著此類混合型證券市場的迅速擴展，勢必會帶來越來越多的法律適用爭議。GLB法案特別授予了聯邦證券主管機關認定這些混合型證券性質的權限，其205條規定，SEC必須依照前例、交易目的、法律規范適用范圍，以及受監管的合適性來判定這些新型的混合型金融商品，究竟是屬于聯邦證券法抑或是聯邦銀行法的適用范圍。
2．GLB法案中的機構監管。盡管上述規范的采用使GLB法案更貼近于功能性監管模式，但該法案中仍包含了大量體現機構監管理念的規范。
（1）按“機構類別”限制銀行控股子公司營業項目的規定。在GLB法案中，雖然國會撤銷了銀行業豁免于證券交易法經紀人及自營商定義的作法，廢除了Glass-Steagall法案第20條有關“銀行與證券交易機構聯合經營的處罰規定”和第32條“證券從業人員不得擔任成員銀行官員、董事或雇員”的規定，但是卻并未廢除Glass-Steagall法案中限制銀行與證券商“直接”兼營彼此業務的條文。Glass-Steagall法第16條規定，禁止銀行“承銷證券或股票”；第21條規定，禁止銀行“銷售股票、債券、票證或其他證券”。顯然，立法對這些條文的保留，意味著絕大多數的證券業務仍應交由銀行控股公司的非銀行子公司來經營，而銀行子公司依然受限直接參與存放款業務之外的金融活動。這種按“機構類別”限制營業項目的規定，使得各金融機構在組織上仍保有一定程度的區隔，而各金融主管機關在監管各銀行控股子公司時，大體上仍可按“機構類別”來劃分彼此的監管界限。
（2）授權聯邦儲備銀行統括監管銀行控股公司的規定。GLB法案在其111條中改進了對銀行控股公司的監管。根據法律的授權，美聯儲“可以隨時要求銀行控股公司及其子公司提交負法律責任的報告”，“如果美聯儲需要從銀行控股公司的‘受功能性監管的子公司’得到本款規定的報告，而其他聯邦或州監管機關，或者有關行業自律組織并未要求該子公司提交此項報告，美聯儲有權要求這些監管機關和有關行業自律組織得到該報告。如果美聯儲未獲得該報告，但在評估銀行控股公司或其存款子公司是否面臨實質重大風險有必要時，美聯儲可以要求這些證券、保險等非銀行子公司直接向美聯儲提交該報告”。而且，美聯儲“有權檢查任何銀行控股公司的任何子公司，以便獲知銀行控股公司及其子公司的經營和財務狀況，監督控制銀行控股公司系統的經營和財務風險，這些風險可能對此類控股公司的任何存款子公司的安全和穩健經營構成威脅”，并且，“當美聯儲有合理的理由相信，受功能性監管的非銀行子公司的營運行為，會給聯營存款機構帶來重大風險，美聯儲有權檢查這些非銀行子公司”。此外，“在認定銀行控股公司的非銀行子公司的經營將會給銀行子公司的財務健全帶來重大風險之后”，美聯儲甚至有權要求控股公司“中止從事該項高風險的營業活動，或者轉讓銀行子公司的持股”。這些規定即是所謂的“傘狀監管模式”。顯然，此刻的美聯儲被賦予了對銀行控股公司旗下的證券、期貨、保險等原為功能性監管機關管轄的子公司的完整且排他的統括監管權，而其他功能性監管機關的管轄權因而退縮。
三、反思：機構監管與功能監管的內涵、理據及優劣之比較
由GLB法案的經驗觀之，為何美國國會在接納功能監管理念時，仍必須采用大量的機構監管規范？為何功能監管的理念不足以應付所有的金融監管主題？機構監管與功能監管的基本理據何在？我們過去對機構監管與功能監管的認識是否有失偏頗？筆者以為，這些問題的解決，有賴于對機構監管與功能監管的內涵、理據及優劣進行更為客觀的評價和判斷。
（一）機構監管的內涵及理據
如上所述，目前國內學者普遍將機構監管視為對應于“分業經營”的一個概念。筆者以為，這種理解其實顛倒了一個邏輯命題，即，或許我們可以視“分業經營”是對應于機構監管的一種金融運營形態，甚至可以說“分業經營”是適用機構監管的最理想、最典型的金融運營形態，但機構監管的內涵卻應當超越“分業經營”的范疇。
有美國學者認為，所謂機構監管（Institutional Regulation），系指以被監管者，即一般金融機構的行業類別，作為劃分金融法規范及監管機關管轄權范圍的依據，而不論這些金融機構經營了哪些金融業務。筆者以為，美國學者對機構監管的界定其實包含兩個層面的涵義：其一，在總體的市場層面上，機構監管強調的是立法者應當將市場上所有的金融機構按行業類別加以分類，進而使不同的法規范及監管規則適用于不同的金融機構。其二，在個體的機構層面上，機構監管則代表著必須將機構整體作為監管的對象，而無論其經營了何種金融業務。
從第一個層面分析，金融市場為何要按機構類別進行監管？理由源于一個基本的金融認識，即不同的金融業務具有不同的風險特質，因而由不同的機構來從事不同的金融業務，并根據其不同的風險特征確定不同的監管機構，采取不同的監管方式便是一種有效率的制度安排。進而從邏輯上分析，市場上各金融機構所經營的業務種類越專一，機構監管模式就越能有效率地劃分各業別監管機構的管轄范圍。由此可以得到這樣一個結論：“分業經營”正是機構監管的核心基礎，正是“分業經營”成就了機構監管作為市場基本監管模式的地位。也因此，當“分業經營”逐漸向“混業經營”過渡，立法逐漸放開銀行、證券商以及保險公司兼營彼此業務的限制，各金融機構原本形式上的業務種類界定也就日益模糊，監管機關的管轄權限也就難免出現相互重疊抵觸。更嚴重的還在于，在金融創新的推動下，當形式上不同業務種類的金融機構所提供的金融服務在經濟功能上有相互替代的可能，機構監管模式就很容易受到金融機構的規避與操縱。據美國學者Jonathan Macey 及Geoffrey Miller觀察，在這種按“業”施加監管規范的情況下，銀行法領域就出現了許多在修辭學上含義矛盾的名詞，諸如非銀行銀行（nonbank bank）、非存款存款賬戶（nondeposit deposit）、非儲蓄機構儲蓄機構（nonthrift thrift）、非分行分行（nonbranch branch）等等。[4]這些看起來古怪讀起來饒舌的名詞，反映出的正是一般金融機構不斷嘗試規避銀行法的形式定義的事實。因此，可以說，機構監管的有效性在“混業經營”下勢必受到質疑，機構監管作為金融市場基本監管模式的地位也勢必隨著“混業經營”的推進逐漸削弱。筆者分析，國內學者關于機構監管應被取代的思路應當源于此。
從第二個層面分析，為什么需要對機構整體加以監管？筆者以為，理由主要在于以下兩個方面：一方面，以金融風險角度觀之，對金融機構財務風險的監管必須是一種立足于機構整體的監管。眾所周知，風險是一種未來損失發生的可能性。金融機構的財務風險昭示著金融機構未來財務狀況的不穩定狀態，比如金融機構可能因“資不抵債”而陷于破產，因“流動性”不足而遭擠兌。顯然，不論金融機構從事何種業務，要判斷該機構的財務狀況，就必須把包含所有業務的整體作為考察對象。事實上，業界也通常視金融機構的財務風險為金融機構的“系統性風險”。GLB法案中的“傘狀監管模式”的采用，很大程度上也正是考慮到“銀行控股公司系統的經營和財務風險”。另一方面，以金融機構角度觀之，對銀行業的監管，本質上必須是一種對機構整體的監管。我國《商業銀行法》第2條規定：“商業銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人”。其他國家的規定也大體相似。站在一個綜合這些業務整體的銀行業的視角，我們則可以發現銀行業特有的兩項經濟功能：其一，在整體的資產負債結構上，銀行業所持有資產的流動性相當低，但負債項目的流動性卻極高；其二，從整體業務流程分析，銀行業還具有提供社會大眾資金流動服務的功能。籍由銀行間的支付系統，銀行業能夠提供存款人移轉資金的服務，以轉賬的方式替代實體貨幣的交付，從而帶給存款人相當程度的便捷。因此，銀行業監管的核心必定是一種立足于銀行業整體的機構監管，甚至可以說，機構監管的理念其實源于銀行業。
綜上，如果說在第一個層面上，“分業經營”向“混業經營”的過渡將不可避免地動搖機構監管作為金融市場基本監管模式的地位，那么在第二個層面上，機構監管卻必將彰顯其越來越重要的作用和功能。因為隨著業務管制的放松以及金融創新的不斷推進，金融運營中的風險類型、風險傳遞的速度以及傳遞過程的復雜性都將大大增加，巴林銀行的例子就是明證。因此，金融機構作為金融市場最基本的主體，其自身抗風險能力的大小將直接影響著金融系統的穩定程度。
（二）功能監管理據、優勢及局限
顧名思義，功能監管及立法者從“功能層面”劃分各監管機構的管轄范圍，以及界定各金融規范的適用界限。諾貝爾經濟學獎得主、美國哈佛商學院教授Robert C. Merton認為，金融體系的功能相對于金融機構來說更具穩定性，并指出：“隨著現代融資技術的進步，金融機構的業務種類界限將會變得越來越模糊，唯今之計只有拋棄昔日以‘機構類別’的概念區別金融市場，而改從‘功能層面’來劃分各種金融活動類型，作為相關規范的基礎”。[5]Merton教授的說法是最早對“功能監管”概念的反映。
筆者以為，作為美國回應金融產業劇烈變動的一個產物，功能監管模式在應對金融“混業經營”時確有其優勢：其一，以功能監管的概念分配各監管機構的監管范圍，此時每一種金融活動系由一專門機構負責監管，在這種事權統一的狀況下，監管機關就較能夠達成專業監管的效率。其二，功能監管按金融行為劃分監管界限，因而能夠為金融市場的供需雙方帶來監管規范的一致性。
不過，還有兩個問題值得注意：(1)功能監管的原理和方法其實并非為金融“混業經營”所獨有，在金融“分業”的環境中，我們也可以發現功能監管的蹤影。例如按前文機構監管的邏輯，顯然機構監管必須以“機構類別”的劃分為前提，也就是說，只有明確劃分金融機構的業務種類，所謂按“業”監管，或者按“業”適用法規范的理想才具有實在的意義。但如何劃分金融機構的類別？從當今世界各國的金融立法看，基本上均是根據經營業務的不同來劃分。所以早有學者指出，“在分業經營的情形下，不同金融機構從事不同的金融業務，因此，究竟是按照金融機構的類型，還是按照金融業務的類別來設立監管機構是沒有區別的?！盵6](49)此外，即便在按“機構類別”進行監管的大框架下，證券監管的核心由始至終均呈現出功能監管的特點。與銀行法關注銀行業的整體資產負債情況不同的是，證券法是規范證券發行、交易行為的立法，強制性信息披露制度與反欺詐制度是傳統證券法的兩大支柱。(2)功能監管其實也并不能完全解決“混業經營”下的監管難題。比如隨著融資技術的大幅演進，在一些新形態的金融商品中，銀行活動、證券活動和保險活動相互融合，彼此間的區別變得模糊，正所謂“企業成長的復雜性，包括產品界限的模糊，舊體制的監管常常讓企業和消費者迷惑?！盵8](179)又或者這些金融活動的經濟功能可完全相互取代，則以“功能”來劃分監管者的權限就值得懷疑。再有，功能監管與銀行業的監管理念間也存在沖突，如果將銀行業按其經營的存款、證券及保險業務種類，由數個功能性監管機關分別監管其經營行為，這顯然不符合銀行法的規范邏輯。而且，在功能監管模式下，市場上所有兼營多種金融業務的金融機構都必須同時遵守數個監管者的監管措施，也無疑帶給被監管者更多的成本。
四、小 結
機構監管與功能監管其實分別代表著針對不同金融風險主題的兩種監管方式與理念，二者實際上不應有優劣之分。機構監管適用于對金融機構整體財務風險的監管，而功能監管在保護消費者和投資人的主題上更有成效。機構監管與功能監管間并非一種截然分立的關系，它們是可以并行不悖的。在“分業經營”下，由于立法對金融機構的業務限制，機構監管與功能監管存在著相當大的趨同性，二者的差異更多體現于銀行、證券等具體金融領域。而在“混業經營”下，由于不同金融機構業務的混同，機構監管與功能監管間的沖突變得明顯，但無論如何，不同的金融風險需要不同的監管理念。美國GLB法案籍由采取融合機構監管與功能監管的方式，維持以往多元化的監管架構，以回應近年來“金融混業”潮流，并使各監管機構能以分工合作的方式達成監管效能的最大化。然而，對于中國監管格局的走向，還存在本土難題，特別是“改革開放以來，由于體制的缺陷和監管的無力，社會無法有效地控制各種利益的公平合理流動”。[9]因此，在設計監管格局時，如何平衡金融經濟需求變動中的各階層、各部門的利益，將直接影響監管的效率，因而需要更進一步的研究。
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The Intersection between Institutional Regulation and Functional Regulation: The Experience from the American GLB
Yang HuiAbstract: Institutional regulation and functional regulation represent different means and conception of regulation against different financial risk subjects respectively, so there should not be any distinctions on advantage and disadvantage of them. Close examination is commonly regarded as the GBL for the typical legislation that embodies the conception of functional regulation, while it is virtually the products from the conflicts and compromises between institutional regulation and functional regulation. The fact that the GBL makes each regulation organ share out the work and help one another to reach the maximization of the regulation effects in accordance with the integrity of the two kinds of regulations is worthy of our learning. Key words: institutional regulation; functional regulation; the GLB
功能監管與行為監管的區別范文3
就在不久前，央行了《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法（征求意見稿）》，此文一出便引起了各方熱議。因為第三方支付現在已和大家的日常生活緊密聯系，很多人都使用過或在經常使用第三方支付服務，因此此事被過度關注合情合理。同時，由于大家對管理辦法中涉及到的幾個專業術語不甚了解，甚至是錯誤的理解，才引發了社會各界的爭議。
一是，應認清第三方支付的結算功能與央行的支付清算職能之間的區別。有人認為管理辦法的出臺是為了降低風險而限制第三方支付機構的支付結算能力，事實上，管理辦法的核心是在禁止第三方支付機構執行央行的支付清算職能。支付結算指的是在商品經濟條件下，各經濟單位間由于商品交易、勞務供應和資金調撥等經濟活動而引起的貨幣收付行為，其主要功能是完成資金從一方當事人向另一方當事人的轉移。而支付清算則主要是指在銀行同業往來中應付差額的軋抵，即由于經濟主體的經濟往來活動造成跨銀行資金調配后進行的銀行間資金賬戶平賬。通常情況下，支付清算體系是中央銀行向金融機構及社會經濟活動提供資金清算服務的非盈利性、非市場化、公共性的基礎制度安排，是一國經濟金融體系穩定運轉的基石，這在世界各國均是如此。但在目前缺少監管的第三方支付領域，第三方支付機構可以通過劃撥在各銀行所開設賬戶的資金，實現內部的資金軋清，從而輕易地繞開央行支付清算體系的監控。這對央行統計基礎貨幣量，有效開展貨幣政策調控帶來了極大的挑戰，更對維護支付體系安全、防范系統性風險帶來負效應。因此，管理辦法對第三方支付機構的“小額、快捷、便民小微支付服務”的定位以及對支付賬戶資金余額和支付限額的規定都是在限制第三方支付機構的清算空間，避免資金歸集并形成資金池，使其回歸資金通道平臺定位，而非資金清算機構。
二是，應認清第三方支付機構的支付賬戶與銀行的存款賬戶之間的區別。有的人提出對第三方支付采用限額管理，而不限制銀行存款賬戶是一種歧視，事實上，該理解錯在未認清支付賬戶余額與銀行存款理論上的不同。銀行存款是指企業或個人存放在銀行的貨幣資金，其歸屬權和使用權完全屬于資金所有者，其他機構在無授權的情況下無權使用與觸碰。而客戶留存在第三方支付機構的余額事實上是交由支付機構保管的“預付款”和“備付金”，該資金并未唯一指向某筆以該客戶為名義的銀行存款，因而無法享受到存款保險制度的保護。因此，對備付金余額進行一定的規模限制，并明確其“非存款”性質和支付機構的“非銀行”性質，有助于更好地保護消費者的資金安全和合法權益。事實上，銀行的存款賬戶受到的資金管控更加嚴格，監管機構不僅要對銀行自身的業務模塊和風險管理提出存款類金融機構高標準的監管要求，對網絡銀行、電子銀行等金融互聯網化業務同樣提出了一系列嚴格標準，這一點沒有在管理辦法中寫出，但并不意味著不存在。
三是，應認清支付賬戶余額付款限制和個人消費支付限額之間的區別。有人認為管理辦法中規定的幾個硬性指標不符合老百姓當前的消費習慣和能力，影響了消費者正常的支付行為和客戶體驗，事實上，持該錯誤理解者并未認真讀懂管理辦法的相關規定。管理辦法雖然對綜合類支付賬戶、消費類支付賬戶分別規定了年累計20萬元、10萬元限額，對不同安全級別的支付指令驗證方式又分別設置了單日付款不超過5000元、1000元的限額，但該限制僅僅是針對上文提到的支付賬戶，即消費者只有在使用存于第三方支付機構中的支付賬戶余額付款時才受到以上限制。當出現支付金額超限的時候，可以通過快捷支付、電子銀行等方式從掛載的銀行卡中進行扣款予以支付補充，其消費額度并未受到實質性影響，其增加的支付環節和體驗感的下降也可以通過技術手段進行消除。同時，如果配合數字證書或電子簽名驗證，并得到消費者的認可的情況下，則支付金額不受任何限制?？梢姡槍χЦ顿~戶余額使用的限額規定是兼顧安全性和便利性的，符合“鼓勵創新、防范風險”的監管初衷。（作者為中國社會科學院金融研究所法與金融室副主任）
功能監管與行為監管的區別范文4
關鍵詞 打鬧游戲 功能 影響因素
中圖分類號：G610 文獻標識碼：A
Essential Function of Children Chase Slapstick
Game and its Influencing Factors
ZHANG Caixia
（College of Education Science and Technology， Huanggang Normal University， Huanggang， Hubei 438000）
Abstract Children chase slapstick game is a very common game， their children's physical， emotional and social interactions are very favorable， but because of its very likely to develop into aggressive behavior， a lot of kindergarten teachers and parents are opposed to this kind of game， This paper tries to analyze the factors affecting children slapstick game provides some guidance is recommended for young children slapstick game.
Key words slapstick game； function； influencing factors
1 幼兒追逐打鬧游戲的內涵及其表現
“打鬧游戲”實際上是一種以游戲形式表現出來的兒童的混戰和打鬧的活動。它并不是真正的打架，而是兒童游戲的一個類別，指兒童之間彼此打擊、推搡、追逐、突襲和互相捶打的行為。從幼兒追逐打鬧游戲的涵義可以看出，在打鬧游戲中，幼兒是歡樂的，在游戲中，幼兒彼此之間相互追逐、推搡，這種行為是一種雙向的互動，兒童在這種游戲中，互相交流，但這類游戲具有一定的風險性，幼兒在玩這種游戲時，很容易走向另一個極端，產生攻擊。幼兒教師和家長雖然極力反對這種游戲，但這類游戲在幼兒之間卻很常見，存在必然有其合理性。這是基于打鬧游戲有其自身的價值功能。
2 幼兒追逐打鬧游戲的本質功能
2.1 促進兒童身體的生長發育
學前兒童正處于身體生長發育的關鍵期，各項身體機能都在快速發展，幼兒在追逐打鬧游戲中，通過追逐、奔跑、推搡等動作，不僅促進了走、跑、跳等各項運動技能的發展，同時還鍛煉了骨骼的生長，韌帶的發育，增強了大肌肉與小肌肉運動的發展。而且培養了幼兒運動的習慣。研究表明，參加過運動性游戲較多的女孩日后更喜歡體育運動。幼兒身體不僅得到了鍛煉，同時還從一定程度上減少了肥胖癥的發生幾率。
2.2 培養幼兒良好的情感體驗
幼兒在打鬧游戲過程中，通過追逐打鬧來表現自己的憤怒與高興等情感，情緒得到釋放；同時又能相應地體驗別人的情感，理解他人的情感，從而增強了自己對情感的自控性。在體驗他人情感的同時，幼兒自己也會發生移情，增強對弱者情感的體驗，擺脫自我中心的束縛。尤其是對于情緒情感比較旺盛的男孩子來說，打鬧游戲能有力地使其釋放情感壓力，提供情緒發泄的方式，避免其日后產生嚴重的攻擊。
2.3 提高幼兒社會交往能力
打鬧游戲為幼兒提供了一個全方位近距離相互接觸的平臺，追逐打鬧游戲是雙向的，是幼兒與幼兒之間，或幼兒與成人之間的游戲。在游戲過程中，幼兒通過追逐、打鬧，與對方發生交流，互相了解游戲規則，合作、競爭、假裝打斗，這在無形中加深了彼此之間的交流。也為幼兒將來進入社會提供了可供參考的價值。
2.4 彌補中國幼兒園“陰盛陽衰”的不足
在中國，女性占據了幼兒園的大半壁江山，女性成為幼兒園工作的主力，幼兒園里男性教師寥寥無幾，因此，幼兒園所培養的幼兒多了“陰柔美”但卻缺乏“陽剛之氣”，幼兒園教師男女比例不均是一個不爭的事實，也是一個無法在短期內能夠解決的難題。幼兒追逐打鬧游戲就不失為一種很好的解決辦法。在打鬧游戲中，男孩子可以模仿社會賦予的男性角色范例，在打鬧中，鍛煉身體，彰顯男子漢氣概。在幼兒園，尤其是男孩子，更多地喜歡玩追逐打鬧游戲，幼兒在追逐、打鬧，推搡的過程中，無形中培養了男孩子應有的陽光之氣。
3 幼兒追逐打鬧游戲的影響因素
幼兒追逐打鬧游戲雖然有很多有利的功能，但其危險性也是不言而喻的，其最大的危害就是很多人害怕追逐打鬧游戲即是攻擊。其實幼兒追逐打鬧游戲與攻擊有本質的區別。首先，游戲雙方的情緒體驗不同，打鬧游戲雙方的情緒體驗都是愉悅的，而攻擊性游戲的雙方都是氣憤的；行為的結果是不一樣的，打鬧游戲雙方在游戲結束時，彼此都是安全的，無傷害的，但攻擊一般情況下弱者會受到傷害；發生的時間和空間不同，打鬧游戲一般發生在室外比較大的活動場所，而攻擊則可能隨時發生；行為的起因不同，打鬧游戲一般是在幼兒情緒比較高漲的時候，通過雙方互相協商而自然而然發生的，而攻擊則是因為行為雙方發生沖突又沒有可行的解決辦法時發生的?？梢妰烧邊^別非常大，但打鬧游戲還是常常被拒之門外，其原因主要有以下幾點：
3.1 環境狹小
打鬧游戲一般發生在比較寬廣的運動場所，這樣有利于幼兒玩得更盡興。最重要的是，在空曠的場所有利于幼兒追逐、打鬧、推搡，但如果游戲環境比較狹小，必定會限制幼兒打鬧游戲，在狹小的空間里，幼兒最容易發生碰撞、打架等攻擊性行行為，游戲環境直接影響了幼兒打鬧游戲的質量。
3.2 戒備心里
在目前幼兒園安全事故頻發的大背景下，很多幼兒園老師害怕出事，害怕危險，因此，在組織幼兒活動時，總是偏向于靜的活動。對于幼兒打鬧游戲更是加倍防范，幼兒剛開始打鬧時，幼兒教師便加以粗暴地制止，幼兒園教師這種對打鬧游戲的戒備心里，導致很多幼兒根本無法玩打鬧游戲。
3.3 監管不利
由于幼兒教師和家長反對幼兒打鬧游戲，害怕打鬧游戲會發展成攻擊，因此，當看到幼兒打鬧時，教師和家長只會粗暴地加以制止，不懂任何的監督管理手段，也不了解幼兒的打鬧是一種玩耍。其不了解幼兒打鬧游戲的規則，不予以指導，不予以監管。
影響幼兒打鬧游戲的因素非常多，上述三個影響因素是最大也是最突出的，幼兒教師和家長應摒棄舊有的觀念，學會接受幼兒打鬧游戲，并給予充分的指導，才能更好地促進幼兒的發展，從而避免攻擊的發生。
4 幼兒追逐打鬧游戲的指導策略
4.1 提供廣闊的游戲空間
幼兒在玩追逐打鬧游戲時，涉及到很多動作技能，如走、跑、跳、追逐、推搡、摔跤、打、踢、拉、擠、撞、抓等、甚至遠距離的投擲，這些動作有時比一般的體育項目還要復雜，因此，此游戲需要更廣闊的空間來給幼兒施展，對于某些活動場地太小的幼兒園，一定要努力為幼兒提供更有利于幼兒游戲的環境場所。
4.2 消除心理戒備
很多家長和幼兒教師之所以比較抵觸幼兒打鬧游戲，是因為其害怕幼兒打鬧游戲會發生危險，甚至害怕打鬧游戲最后會導致幼兒人身傷害。其實，一般的打鬧游戲不會發生危害，甚至能夠幫助幼兒發泄情緒，避免攻擊的發生。因此幼兒教師和家長首先要從學會接受打鬧游戲。
4.3 給予良好的指導和監管
家長和幼兒教師只是從內心接受打鬧游戲還遠遠不夠，還必須對幼兒打鬧游戲進行必要的指導和有力的監管。在進行指導之前，家長和幼兒教師要給幼兒制定良好的規則，使幼兒能在潛移默化中了解游戲規則，遵守游戲規則，并在游戲發生時，按照游戲規則辦事。假如幼兒根本不了解游戲規則，一旦在打鬧游戲中發生沖突時，幼兒很有可能在不良情緒的影響下發展為攻擊。了解游戲規則后，在游戲開始時，監管者必須及時觀察，留意幼兒游戲的進程，防止其發生危險，一旦看到游戲雙方發生爭執時，要給予及時的指導。指導幼兒游戲的方法和途徑。如果情況比較嚴重時，監管者必須調停好，在調停的過程中，必須保持中立，不偏不倚，了解事情的前因后果，引導幼兒遵守打鬧游戲的規則。
功能監管與行為監管的區別范文5
撥備率有效彌補了撥備覆蓋率的親周期現象
《意見》提出的兩項指標撥備率和撥備覆蓋率，具有良好的互補作用。
撥備覆蓋率的親周期性
撥備覆蓋率計算公式為：撥備覆蓋率=撥備余額/不良貸款余額。
式中分母是不良貸款余額，當撥備覆蓋率固定時，撥備數取決于不良貸款數，如果不良貸款多，提取的撥備就多，不良貸款少，提取的撥備就少。這個指標具有嚴重的親周期性。即，當經濟形勢很好時，由于一片繁榮，各項經濟指標都很好，銀行的貸款質量就好，不良貸款就少，提取的撥備也很少，但經濟上行期，貸款總量卻會大大增加，這是由經濟規律決定的。這樣就產生一個矛盾，一方面貸款總量很高，杠桿率也很高；另一方面撥備卻很少，幾乎沒有撥備，一旦經濟下行時，資產質量會迅速下滑，呆賬會迅速增加，而由于沒有足夠的撥備，加上經濟下行時銀行的盈利能力下降，補充貸款損失準備金的能力下降，于是就要發生金融危機。本輪國際金融危機的始作俑者就是美國的五大投行，由于投行不受美國銀行監管機構監管，也沒有撥備這個概念，加上瘋狂的貪婪，驚人的杠桿，經濟下行時都紛紛倒下了。以不良貸款為基數的撥備覆蓋率也有類似的效應。
撥備率的逆周期性
為了彌補上述不足，銀監會推出撥備率這個指標，也叫撥貸比。
撥備率計算公式為：撥備率=撥備余額/貸款余額
式中分母是貸款總數，當撥備率固定時，撥備數取決于貸款總數，貸款總數越多，撥備額也越高。這個指標有良好的逆周期作用，當經濟上行時，貸款質量變好，呆賬變少，銀行風險隱藏起來了，用于應對呆賬的準備金按理也可以減少，但由于經濟上行，貸款總量增加，撥備數量不降，反而隨著貸款總量的增加而增加，當經濟上行到頂點時，撥備額也上升至頂點。由于經濟上行時，銀行效益很好，多提一點撥備對利潤影響不大，銀行不知不覺就把撥備提得非常充足了，一旦經濟波動，風險來臨時就能輕松應對。
雙指標控制有效解決了單指標的缺陷
就撥備覆蓋率和撥備率單項指標看，哪一個指標都有缺陷。
撥備覆蓋率只反映不良貸款與撥備的關系。根據新會計準則要求，銀行提取貸款損失準備金應根據資產實際發生減值跡象提取，資產無論正常還是不良，只要有減值跡象的都應提取相應的減值準備，而撥備覆蓋率只與不良貸款有關，只有當不良發生了才提取相應的撥備，而對大多數銀行而言，真正發生不良的資產很少，一般只占貸款總數的1%左右，如果只考慮不良，不考慮非不良，相當于抓了芝麻丟了西瓜，一方面由于提取的準備金很少，不足以抵御未來可能發生的風險，另一方面也不能準確反映正常貸款的減值情況。
撥備率只反映貸款損失準備與貸款總量的關系，不反映不良貸款的多少，當一家銀行不良資產很高時，根據撥貸比提取的準備金不能覆蓋所發生的風險。所以，單用哪一個指標控制都是不審慎的。
從表1可以看出，如果只規定撥貸比這個指標，當不良率上升到2.5%以上時，覆蓋率就低于100%，將不能全覆蓋不良貸款；如果只規定撥備覆蓋率這個指標，當不良率很低，趨于零時，提取的撥備很少，也趨于零，這樣不能應對未來可能發生的風險。如果將非不良貸款與不良貸款分別提取相應準備金，如按非不良貸款1%、不良貸款100%比例提取準備金，只有當不良率等于1.5%～2%之間時，提取的撥備數比較合適，不良率小于1、大于2時，所提撥備都可能偏少。且這種提法當不良貸款上升時，對非不良貸款向下遷徙的可能性沒有預防功能。運用撥備率和撥備覆蓋率雙指標控制則有效解決了這一問題。不管銀行資產質量好還是差，都有相應的指標控制，哪怕資產質量很好，好到不良貸款為零，仍然要提取貸款總量2.5%的撥備；如果資產質量很差，差到不良資產高壘，則以不良資產為衡量標準，提取足夠的撥備。這項制度還有一個亮點在于將撥備覆蓋率定在150%，而不是100%，這樣，對不良率高的銀行形成了良好的制約，不僅考慮了對不良貸款的覆蓋，也考慮了對非不良貸款的覆蓋。因為覆蓋率是150%，相當于拿出100%撥備應對不良貸款，同時拿出50%撥備應對非不良貸款。這種設計是非常合理的，因為當一家銀行不良貸款高起時，這家銀行的非不良貸款質量也開始下降，必須引起高度“關注”，要有足夠的撥備應對這些可能向下遷徙的“非不良貸款”，所以，有1/3的撥備用于應對非不良貸款，是科學、審慎的。
雙指標控制有效解決了不同銀行的差異性監管問題
中國是一個發展中國家，地域遼闊，地區差異大，銀行與銀行之間差別也很大，有的先進銀行已經躋身世界大行的前列，而有的地區銀行卻仍然非常原始，他們的資產質量、盈利模式、風險管理能力都有很大差距，如何針對不同的銀行差別監管呢？銀監會出臺的雙指標控制法，較好地解決了針對不同銀行采取不同政策的問題。對于資產質量好、不良貸款率低的銀行，就以貸款總量為衡量標準提取準備金，用于抵御不可預測的風險，而且以2.5%封頂；對于資產質量差、不良貸款率高的銀行，以不良率為衡量標準，不良率越高，提取撥備越多，而且上不封頂。那么以什么標準判斷不良貸款率是高還是低呢？通過計算可以得到一個參考值。當撥備率鎖定在2.5%，撥備覆蓋率鎖定在150%時，不良率是一個確定的數，即1.67%。當不良率低于1.67%時，只要撥貸比達標，撥備覆蓋率肯定達標，因此，不用考慮撥備覆蓋率，只需提足2.5%撥貸比就行；當不良率高于1.67%時，只要撥備覆蓋率達標，撥貸比肯定達標，因此，不用考慮撥貸比，只要提足150%撥備覆蓋率就行。這種雙約束制度，不僅對不同銀行有良好的區別監管功能，就是對同一家銀行，在不同時期、不同時點，根據不良率高低可以靈活掌握撥備量值，是一個真正意義上的動態撥備指標。
雙指標控制有效解決了資產質量穩健性評價問題
如何評價商業銀行資產質量的穩健性問題，是監管部門和社會各界普遍關注的。過去采取不良貸款率、撥備充足率、撥備覆蓋率等指標衡量銀行資產質量的穩健性，由于缺乏聯動，所以哪一個指標都不能作出比較準確地評價，只有采用了撥貸比和撥備覆蓋率兩個指標聯動控制，才真正解決了評價相對準確的問題。眾所皆知，撥備在銀行內部又稱減值準備，是銀行為其授信資產計提和預留的準備資金，用于應付可能發生的損失。減值準備分為兩部分：一部分對應非不良授信，包括正常和關注類授信；另一部分對應不良授信，包括次級、可疑、損失。現在最大的問題在于五級分類受人為因素影響太大，這里的人為因素包括分類標準、人員經驗、模型的合理性等，分類難以準確。如果將評價標準建立在不準確分類的基礎上，那評價一定是不準確的。實行雙指標約束機制后，較好地解決了這個問題。
降低了對貸款分類準確性的依賴?，F行的準備金制度，不體現五級分類，只考慮不良與非不良兩類，以不良率為參考值，不良率小于1.67%時，實行2.5%撥貸比；不良率大于1.67%時，實行150%覆蓋率，不管分類是否準確都能獲得比較充足的撥備。
現行準備金制度不僅反映了資產質量，也反映了財務穩健性。反映資產質量的有三個指標：不良率、撥備率、撥備覆蓋率，當得知一家銀行的不良率為多少時，馬上就能確定用什么指標衡量撥備，從撥備情況就能對財務穩健性作出判斷。例如，當不良率小于1.67%時，撥備率越高越穩健；當不良率大于1.67%時，撥備覆蓋率越高越穩健。
真正把握住了監管的重點。當一家銀行不良率很低時，監管的重點是非不良貸款，所以使用撥貸比這個指標，主要考量非不良貸款的撥備率；當不良率上升時，監管的重點自動轉移到不良貸款上來了，考核的指標是撥備覆蓋率，這真正體現了區別對待、科學監管。
雙指標控制是目前該項監管制度的最佳選擇
任何一項制度都不可能是完美無缺的，立場不同、看問題的角度不同，得出的結論也不同。該項準備金制度推出后，坊間也有不少議論和質疑，概括起來主要有三個方面。一是認為撥貸比這個指標太粗放，沒有考慮各家銀行經營狀況、資產質量、風險控制能力等諸多因素，好比不管是干農活的壯漢還是在辦公室工作的書生，都給同樣的口糧，不夠合理；二是在不良率低于1.67%時，用于應對非不良貸款的撥備標準不一致，例如A、B兩家銀行，A銀行不良率為1%，B銀行不良率為1.5%，在撥貨比均為2.5%的情況下，A銀行用于應對非不良貸款的撥備是1.5%，B銀行用于應對非不良貸款的撥備是1%，不良率低的A銀行反而多提撥備；三是認為150%的覆蓋率不夠科學，一家銀行哪怕將全部不良貸款都作為損失，一分錢也收不回來，也只需100%撥備就夠了，因而，認為定150%撥備覆蓋率指標是荒唐的。
我認為以上觀點有片面性。
撥備是用來覆蓋已經發生的損失和未來可能發生的損失的。既然是可能發生的風險，就是不確定性，對于不確定的事件進行防范就不可能做到100%精確的，正像乘飛機購買保險一樣，不能因為飛機安全著陸就說保險白買了，保險的功用在飛機安全著陸之前已經發揮完了，如果買保險一定要有回報，那保險公司就要關門了。銀行的撥備就像交強險（效能強制保險），是為了銀行更加穩健運行必須承擔的成本，不能因為撥備沒用上就覺得虧了，更不能千方百計在少提撥備上做文章、動腦筋。
防范風險是對風險事件進行考量的。貸款貸出去后，可能要經歷10年、20年時間才能把貸款悉數收回，在收回之前都假定風險是存在的，既然存在風險就要防范。就像小轎車都要有安全氣囊、都要備滅火瓶一樣，不能因為車的質量好就不備安全氣囊和滅火瓶了，因為不管車多么好，發生碰撞、著火等事件的可能性都是存在的。銀行也一樣，計提減值準備是為了應對可能發生的風險事件的，不能因為現在資產質量好就不提撥備，不能將眼睛只盯著不良貸款部分。
監管不可能做到絕對公平。風險防范和監管要受到成本、監管資源和技術手段等多方面制約，不可能做到絕對公平，只能相對合理。例如公路限速，對于高性能車和高技術水平的司機，與低性能車和剛學駕駛的新手都一個標準，確實不合理，但是如果區別監管，那就要對每一臺車的性能和每一位司機的技術水平進行測量，制定不同的標準，這樣做雖然合理一些，但是目前的警力資源和技術手段都達不到，所以，只能粗放監管。但也不是說監管不能創新，隨著科學技術的發展，有的是可以改進的。例如，對于限速50公理/小時的路段，可能是充分考慮了雨雪天氣、有霧、夜間等多種因素后確定的限速指標，對于好天、能見度好、白天，就可以提高限速，如果路邊安裝一個電子顯示屏，限速指標隨路況和天氣的變化而變化，就會更合理一些。銀行監管也一樣，隨著技術手段的提高，對各銀行進行區別監管也是可以做到的。但可以肯定的一點是，不可能做到百分之百的公平合理。
功能監管與行為監管的區別范文6
關鍵詞:監督過失;領導責任;
一、監督過失罪內涵的界定
(一)監督過失的理論源起
監督過失的概念包括狹義的監督過失和廣義的監督過失。所謂狹義的監督過失,是指處于指揮、監督地位的行為人(監督人)怠于履行監督義務,致使直接行為人(被監督人)的行為發生危害結果的情況。廣義的監督過失,指狹義的監督過失之外的包括管理過失的過失。管理過失是否屬于監督過失,學者持不同觀點。本文姑且回避對這一問題的爭論,僅在狹義上討論監督過失問題。監督過失理論最早由日本學者提出,其產生有著深遠的社會背景。上個世紀中后葉,戰后的日本經濟處于迅速恢復并急速膨脹的時期,經濟的飛速發展和新技術的廣泛運用,同時帶了來新的社會問題,環境公害問題日益凸顯,各類重大責任事故頻發。大多數責任事故中,直接行為人因存在罪過而需追究刑事責任自不必待言,但是在生產經營中負有監督管理職責的管理者和組織者,因過失未盡監督管理義務應否追究刑事責任呢?若不予追究,顯然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依據,因為按照日本當時的過失犯理論,過失構成犯罪的條件之一就是行為人對結果預見義務之違反(舊過失理論)或者對具體的結果避免義務之違反(新過失理論),而高新科技日新月異的時代背景下,認定行為人對具體危害結果有預見可能性或者避免可能性非常困難。為了破解這一“囚徒困境”,日本判例法突破傳統,在危懼感說(新新過失論)的基礎上,提出了監督過失理論,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。在這起致多名嬰兒砷中毒的事件中,高松高等裁判所最終以業務過失致死傷罪做出有罪判決。該有罪判決旗幟鮮明地采用了過失犯理論之危懼感說,認為對藥店將“松野制劑”作為磷酸氫二納出售雖然是不能預見的,但是在購入了與預定不相同的物品時,使用這種物品應當有不安感,這種不安感就是對危險的預見。自此以后,監督過失理論在日本刑法學界得到廣泛探討。
(二)監督過失的表現形態
監督過失在日本刑法理論中僅體現在業務關系中。業務過失的概念有廣義和狹義兩個范疇,廣義上的業務過失包括狹義上的業務過失和職務過失。狹義上的業務過失一般是指發生在特殊業務中,行為人由于“怠于業務上必要的注意”,使犯罪事實發生的場合。職務過失側重于指公職人員在對國家事務管理過程中,由于疏忽大意、不負責任的原因,給國家和社會的利益造成嚴重損失,依法應受刑事處罰的情形。關于監督過失的適用范圍,日本刑法理論中有一種比較一致的認識,即“監督過失是一定業務活動關系中的過失犯罪,在業務活動關系以外不存在監督過失”。因此,日本刑法理論中的監督過責任不存在于職務關系領域,僅體現為業務關系中對負有監督管理責任的生產經營管理者的責任。
監督過失在我國《刑法》中不僅體現在業務關系領域,也體現在職務關系領域。監督過失理論介紹到我國是晚近之事,關于我國《刑法》對該理論是否有所體現的問題,學者有不同看法。有的學者持否定說,認為“我國目前刑事立法與刑事司法實踐中還沒有嚴格意義上的監督過失責任的存在”。不過總體來看,大部分學者持肯定立場。本文贊成肯定說,并且認為我國《刑法》對監督過失理念的體現主要包括兩個方面:第一個方面,《刑法》第134條“重大責任事故罪”、第135條“重大勞動安全事故罪”等條文中,相關企事業單位負責人、管理人員、實際控制人、投資人等,對直接從事生產作業行為人的行為承擔刑事責任,都直接地體現出監督過失理論。不難看出,這些條文中的監督過失責任,都屬于業務關系中的監督過失犯罪。第二個方面,第408條“環境監管失職罪”、第409條“傳染病防治失職罪”等條文中,負有“環境保護監督管理”及“從事傳染病防治”等職責的國家機關工作人員,因為嚴重不負監管責任,由被監管人的行為導致發生重大事故的,除被監管人承擔刑事責任外,監管人也應承擔刑事責任。這明顯也蘊含著監督過失理念。不過這類監督過失屬于職務關系中的監督過失。
盡管上述兩類監督過失責任在我國《刑法》中都分別表現為一定的具體罪名,但它們與這些罪名之間的關系還是有所區別的:前者中的各種行為屬于業務關系中的監督過失,他們與監督過失之間屬于具體與抽象、特殊與一般的關系,二者在形式上和內容上是統一的;后者中的各種行為屬于職務關系中的監督過失,但卻被冠以各種的罪名,如下文所述,監督過失與有著本質差異,所以,這是一種訛誤,有張冠李戴之嫌?；诖朔N區別,立法上應當對這兩類監督過失犯罪采取不同的處理方式:一方面,出于立法經濟性和延續性的考慮,我國《刑法》應當保留這些罪名;另一方面,出于名實相符的考慮,我國《刑法》應當將這些監督過失犯罪從罪中獨立出來,單獨設立新罪名,即“監督過失罪”。
由上述可見,本文所主張的“監督過失罪”,僅限于職務關系中的監督過失,專指那些負有直接監督管理職責的國家公職人員嚴重不負責任,導致被監管者的行為發生重大食品安全、環境污染、公共衛生等事故,致使公私財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。
二、我國設立監督過失罪之現實必要性
我們先來考察一則案例。該案是山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23時15分,山西省臨汾市洪洞縣瑞之源煤業有限公司新窯煤礦井下發生特大瓦斯爆炸事故,導致105人遇難、數十人受傷。事故發生后,相關責任人、瑞之源煤業有限公司(原新窯煤礦)和被告人王東海、王宏亮等19人被依法提起公訴,臨汾市市長李天太等人被追究行政責任。這起震驚全國的特大責任事故的處理結果在我國當前類似事故的處理中具有較強的典型性。從這些事故處理來看,在我國實踐中,對于事故負有直接監管職責的國家公職人員,要么不認為是犯罪,僅以追究“領導責任”、科處行政責任了事;要么認為構成犯罪,卻以罪論處。那么,這兩種方式能否實現預期規制效果呢?答案顯然是否定的。
(一)“領導責任”不能替代刑事責任的追究
首先,“領導責任”有悖于罪刑均衡原則。根據日本刑法理論,監督過失理論是建立在危懼感說之上的,行為人的“注意義務”要高于普通過失犯,其責任也應當重于普通過失責任⑩,這已是刑法理論的基本共識。所以,以“領導責任”替代刑事責任的做法,似有包庇“領導者”之嫌。同時,同樣處于監督者的地位,同樣存在監督過失,也不應只由生產經營管理者承擔刑事責任而國家公職人員僅以承擔“領導責任”了事。可見,以“領導責任”替代刑事責任,會導致“責任倒掛”的現象,易生“頭部無罪而手腳有罪”之弊,違背罪刑均衡原則。
其次,“領導責任”不利于各類安全責任事故的防范。2007年5月,最高人民檢察院瀆職侵權檢察廳披露了《檢察機關立案查處事故背后瀆職犯罪情況報告》。該報告列舉了礦山責任事故中瀆職犯罪的七種表現形式,并指出,此類事故的發生,與負有監管職責的國家機關工作人員在采礦安全生產監管過程中放棄監管職責,乃至的瀆職犯罪行為密不可分。高檢院瀆檢廳負責人分析認為,預防和減少重大責任事故、重大安全生產事故的發生,必須特別注重查辦事故涉及的國家機關工作人員、等職務犯罪⑿。因此,如果僅以“領導責任”替代刑事責任的追究,容易造成某些地方主管部門對責任性質的模糊認識,不利于從源頭上防范和杜絕各類責任事故的發生。
(二)不能替代監督過失
既然“領導責任”不足以替代刑事責任,那么應當追究何種刑事責任呢?當前普遍采用的追究罪的做法是否合適呢?對此,我們持否定觀點,認為相關負有直接監管職責的國家公職人員的行為應當屬于監督過失犯罪,而與監督過失有著本質區別,以前者替代后者,實有張冠李戴之嫌,有違罪刑法定原則。二者區別大體如下:
首先,基本構造的差異。罪屬于普通的職務過失犯罪,其基本構造一般可以表述為:公職人員的行為危害結果;而職務關系中監督過失的基本構造則是:公職人員的過失+被監管企業或者從業人員的行為危害結果?？梢?在監督過失犯罪中,事故和危害結果的發生,并非公職人員直接作為或者不作為造成的,而是介入了被監管者的行為,即危害結果的發生是由被監管者的行為直接導致的,只是監管者沒有對被監管者盡到監督義務,這其實是一種過失的并行競合現象。監督過失罪的這種獨特構造是其區別于一般過失犯罪的象征性標志,也是監督過失罪與罪在其他方面差別之濫觴。
其次,因果關系的區別。監督過失罪中的因果關系屬于多因一果,其在判斷方式上與罪有所不同。從形式上看,罪中,行為人的行為與危害結果之間的引起與被引起關系相對明顯,比較直觀地符合“如果沒有”的判斷標準。而監督過失罪中,監督者行為與危害后果之間并沒有直接、必然的聯系,前者僅僅為后者的發生提供了起較大作用的客觀條件,這種條件相當于相當因果關系中的原因:監督者無過失,不意味著被監督者的行為一定適法,危害后果一定不發生,反之亦然。不過,即便如此,行為人的監督過失行為,也已經包含了“危險實現”的內涵,盡管有被監督者行為的介入,仍然可以認定因果關系的存在⒁。根據刑法中“被允許的危險”理論,“如果禁止所有危險,社會就會停滯”,安全責任事故經常發生的領域屬于高風險行業,所以,必要的風險在這些行業中是被允許的⒂。但是出于利益平衡的考量,風險被允許的前提是要求相關人員負有高于一般人的注意義務。如果行為人違反了這種注意義務,則行為所致的危險就不再是被允許的危險了。如果經中間項行為的促進,這種危險在危害結果中被實現了,那么,監督過失罪中的因果關系也就最終得以形成。
再次,注意義務的不同。過失犯罪都是對一定注意義務的違反的行為。從我國《刑法》第15條關于過失犯罪概念的表述來看,包括罪在內的通常意義上的過失犯罪中的注意義務屬于結果預見義務。但監督過失理論以危懼感說為基礎,認為在食品、藥品事故、工廠等爆炸事故以及醫療事故等現代型犯罪中,“所謂預見可能性,并不需要具體的預見,僅有模糊的不安感、危懼感就夠了”⒃。危懼感說將注意義務理解為結果避免義務⒄,所以,監督過失中的注意義務應屬于結果避免義務。
三、我國設立監督過失罪之理論可行性
我國學者對監督過失的理解,大多以日本刑法理論作為參照。如前所述,日本刑法理論不承認監督過失在職務過失犯罪中的適用。受日本刑法理論的影響,在各類安全責任事故犯罪中,我國學者對監督過失的討論,往往也只是限于業務過失的范疇。這種情況,導致實踐中對山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故等案件中國家公職人員的這種處理方式。我們認為,這是一種訛誤,監督過失不僅適用于業務關系中,也同樣適用于職務關系之中,在職務關系中設立“監督過失罪”并不存在理論障礙。
首先,讓我們來看看職務過失與監督過失的關系。在刑法理論中,依據職務過失犯罪主體承擔的職務不同以及職責權力指向范圍的不同,職務過失犯罪的表現形式可以劃分為決策過失、管理過失以及監督過失⒅。因此,監督過失原本就是職務過失的一種具體形態,理應存在于職務關系之中。
其次,從國外實踐及理論來看,監督過失的適用也并不限于業務關系領域。以德國為例,在德國的刑法理論中,原則上行為人只對自己的行為承擔責任。但是在例外的情況下,也對他人的某種違法行為承擔責任,其根據就是因為對他人的行為具有特定的監督義務,因此才負監督責任。這種監督有兩種形態:⒆企業組織中的監督責任;⒇公務員的監督責任。而公務員的監督責任,根據德國法的規定,公務員已經知道或已經預見到他人犯罪時,有阻止他人犯罪的義務,對此種義務之違反即是監督過失。
另外,在日本,監督過失理論最早是從業務過失的判例中發展而來的,此后,學者對監督過失的討論一直局限于業務關系領域,這可能是受其《刑法典》第211條“業務過失致人死傷”規定影響的結果。日本的這種實踐及理論,即使在日本,也受到一些學者的質疑,因此并不具有普適性,不能作為界定監督過失適用范圍的唯一理論依據。
摒除這種理論障礙之后,我們發現,我國《刑法》中,除了“罪”這一罪名之外,分則第九章中還有很多具體罪名實際上也屬于監督過失罪。首先,最為典型的就是第408條“環境監管失職罪”,重大環境污染事故一般并非是由負有環境保護監督管理職責的國家機關工作人員直接造成的,而是由于這些人員的嚴重不負責任,疏于監管,導致被監管的企業或者相關從業人員的行為引發了事故,完全符合狹義上監督過失犯罪的基本構造。其次,第409條“傳染病防治失職罪”等條文中,傳染病傳播或者流行等事故的發生,可能是由于被監管者的過失或者故意所致,如果監管者未盡到法定監管義務,其責任也符合狹義上監督過失的基本構造,屬于職務關系中的監督過失犯罪。
(二)信賴原則的適用
盡管我們主張在職務關系領域設立“監督過失罪”并不存在理論障礙,但是,監督過失理論是在過失理論的危懼感說的基礎上提出的,確有擴大過失犯罪成立范圍之虞。在日本,盡管有判例承認危懼感說,但該說也因之遭到一些學者的批評。因此,“監督過失理論又要自覺地進行自我限制,避免罰及無辜”,這主要是指信賴原則的適用。所謂信賴原則,是指當行為人(在監督過失中即是指監督人)實施某些行為時,如果在可以信賴被害人或者第三人能夠采取相應的適當行為的場合,由于被害人或者第三人不適當的行為而導致結果發生的,行為人對此不承擔過失責任的原則。關于監督過失中是否適用信賴原則的問題,刑法理論中存在著較大爭議,在日本,人們傾向于采取肯定立場,我們采取肯定說,認為信賴原則對于限制監督過失的適用范圍有著重要的意義。
根據監督過失的邏輯,如果處于指揮、監督地位的人存在指揮、監督的不適當,或者不實施為了避免結果發生的管理行為的不作為的情形,就要對他人的行為承擔責任。因此,企業內部的管理者、監督者要對導致事故發生的直接從業人員的行為承擔監督過失責任;負有監管職責的公職人員要對肇事場礦企業的行為承擔監督過失責任。相應地,該公職人員的上級機關或者公職人員也對該公職人員負有監督職責,按理也應當承擔監督過失責任。依次類推,責任將會無限向上延伸,這顯然是很荒謬的。所以,縱向上,監督過失責任必須限定在一定范圍內。信賴原則從分擔過失責任的基本思想出發,基于社會活動中行為人相互間的責任心以及社會連帶感,在彼此能夠信賴的范圍內,不要求行為人在行為時考慮到他人應注意的義務,即免除行為人預見他人實施不法行為而避免危害發生的義務。因此,信賴原則將義務和責任阻截在對安全責任事故負有直接監管職責的公職人員層面,可以適當地限制監督過失責任成立的縱向范圍,能夠有效地消解在職務關系領域設立監督過失罪的另一理論疑慮。:
四、我國設立監督過失罪的立法構想
(一)命名為“監督過失罪”的理由
確定罪名,需要遵循合法性、科學性與概括性的原則,應充分發揮罪名的概括功能、個別化功能、評價功能、威懾功能。據此,我們認為將本罪定為“監督過失罪”,反映了犯罪行為的本質屬性,能夠有效地和其他犯罪相區分。刑法理論中,提及“監督過失罪”這一概念,人們便會很自然地聯想到“監管者行為+被監管者行為危害結果”的這一特殊構造,就會很容易將本罪與普通的罪區分開來。同時,由于業務關系中的監督過失犯罪在《刑法》分則第二章已經體現為各具體罪名,采用本罪名,也不會導致本罪與業務關系中的各種監督過失犯罪罪名相混淆。
(二)構成要件的設定
從犯罪主體方面看,本罪主體應當界定為“負有監督管理職責的國家機關工作人員”。其一,本罪主體必須是“人員”。業務關系中的監督過失,監督者、管理者承擔監督過失責任情況大多是發生在單位犯罪中,換言之,某些情況下,認定監督過失犯罪之成立,須以認定單位犯罪之成立為前提。依此邏輯,如果要追究職務關系中公職人員的監督過失責任,有時也需要以該公職人員所在的國家機關構成單位犯罪為條件,這個結論不符合現實情況。因此,在職務關系中適用監督過失,必須界定責任的橫向邊界,將責任限定在“人員”范圍內。其二,本文中的監督過失罪是專指職務關系中的監督過失犯罪,本罪應當是身份犯。綜合上述兩點,我們認為本罪主體界定為“負有監督管理職責的國家機關工作人員”比較合適。
從犯罪的主觀方面看,監督過失罪是過失犯之一種特殊形態,所以本罪主觀方面應當是過失無疑。但如前所述,監督過失理論是在過失犯之危懼感說的基礎上發展而來的,所以其“注意義務”的內容有別于等普通過失犯:不是預見由自己的行為直接發生犯罪的結果,應當采取避免該結果的措施的義務,而是預見由自己的行為能引起被監督人的行為產生犯罪的結果,應當采取避免該情況的措施的義務。
從犯罪的客體看,如前所述,本文所指的“監督過失罪”專指職務關系中的監督過失犯罪,所以,本罪的客體是國家機關的正常監督管理活動,或者說國家機關相應的監督管理職責。這一點,本罪與罪__和罪相一致,因此,本罪應當歸于瀆職罪這一類罪當中。
從犯罪的客觀方面看,本罪的客觀行為表現是負有監督職責的國家機關工作人員怠于履行或不正當履行監督職責,致使被監督者實施了一定的行為,導致國家和人民利益遭受重大損失。因此,監督過失是一種不作為型的過失,行為構成犯罪的前提需是行為人負有相應的作為義務。另外,根據過失犯理論,過失構成犯罪應當以行為造成嚴重后果為要件,因此,監督過失罪屬于結果犯,只有發生了監督者的中間項行為并造成國家和人民利益重大損失,才能成立犯罪。
(三)立法設計及條文表述
首先,建議在《刑法》第15條第一款后增設一款,規定“監督過失”的概念,該款可表述為:“處于指揮、監督地位的監督人怠于履行監督職責,致使被監督人實施了發生危害社會后果的行為的,是監督過失犯罪。監督過失犯罪,既包括業務關系中的監督過失犯罪,也包括職務關系中的監督過失犯罪?！痹凇缎谭ā房倓t中規定“監督過失”的概念,可以明確監督過失犯罪與普通過失的界限,也可以為在分則相關條文中規定和司法實踐中適用監督過失犯罪提供總則性指導。
其次,建議在《刑法》分則第九章“瀆職罪”中設立“監督過失罪”,作為專指職務關系中監督過失犯罪的獨立罪名。具體做法,可以考慮在第397條第一款后增設一款,規定:“負有直接監督管理職責的國家機關工作人員嚴重不負責任,導致發生重大食品安全、環境污染、公共衛生等事故,致使公私財產、國家和人民利益遭受重大損失的?！豹毩⒌谋O督過失罪罪名的設立,一方面可以涵蓋職務關系中各種具體的監督過失犯罪,避免立法的繁瑣,另一方面也可以為司法機關在安全責任事故等犯罪中適用監督過失追究國家機關工作人員刑事責任提供統一的依據,避免無法可依或者張冠李戴的尷尬。
另外,為了避免“監督過失罪”成為又一個“大口袋罪”,本罪立法可以借鑒罪的經驗29,先概括設立一個“監督過失罪”,待到時機和立法技術成熟之后,再考慮將一些發案較多、社會危害性較大、行為特征比較鮮明、典型的行為樣態分離出來,單獨規定罪名、罪狀和法定刑,同時保留“監督過失罪”的概括規定作為兜底,防止遺漏。
注釋:
①參見馬克昌:《比較刑法原理》,武漢:武漢大學出版社,2002年,第269頁。
②參見彭鳳蓮:《監督過失責任論》,《法學家》2004年第6期。
③具體案情請參見張明楷:《外國刑法綱要》(第二版),北京:清華大學出版社,2007年,第240頁。
④馬克昌:《比較刑法原理》,第266頁。
⑤參見謝文鈞:《外國職務犯罪立法特征淺析》,《當代法學》,2001年第1期。
⑥侯國云:《過失犯罪論》,北京:人民出版社,1993年,第215頁。
⑦韓玉勝、沈玉忠:《監督過失論略》,《法學論壇》2007年第1期。
⑧參見李蘭英、馬文:《監督過失的提倡及其司法認定》,《中國刑事法雜志》2005年第5期。
⑨參見新華網:《山西洪洞“1215”礦難13名犯罪嫌疑人被批捕》,
⑩參見馬克昌:《比較刑法原理》,第266頁。
⑾韓玉勝、沈玉忠:《監督過失論略》,《法學論壇》2007年第1期。
⑿參見王新友:《〈檢察機關立案查處事故背后瀆職犯罪情況報〉解讀》,
⒀參見趙秉志主編:《英美刑法學》,北京:中國人民大學出版社,2004年,第41頁。
⒁參見廖正豪:《過失犯論》,臺北:臺灣三民書局,1993年,第231頁。
⒂參見呂英杰:《監督過失的客觀歸責》,《清華法學》2008年第4期。
⒃張明楷:《外國刑法綱要》(第二版),第240頁。
⒄參見馬克昌:《比較刑法原理》,第256頁。
⒅參見謝文鈞:《論職務過失犯罪的形式》,《當代法學》2001年第2期。⒆參見謝文鈞:《論職務過失犯罪的形式》,《當代法學》2001年第2期。
⒇參見馬克昌:《比較刑法原理》,第256頁。
21陳偉:《監督過失理論及其對過失主體的限定———以法釋[2007]5號為中心》,《中國刑事法雜志》2007年第5期。
22參見西原春夫:《交通事故和信賴原則》,成文堂,1969年,第14頁。
23參見張明楷:《刑法學》(第二版),第510～514頁。
24參見韓玉勝、沈玉忠:《監督過失論略》,《法學論壇》2007年第1期。
25參見川端博:《刑罰總論講義》,成文堂,1997年,第214頁。
