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證券和有價證券的區別范文1
關鍵字： 證券市場，證券，網絡法，網絡化
一、證券市場網絡化程度的現狀及發展
20世紀90年代初期，隨著信息技術革命的迅速發展，互聯網的日益普及和電腦的大量應用，使得證券的化交易方式具有高效、經濟的優勢已日益為世界各國主要證券市場接納并認同，成為當今世界證券市場發展的潮流。如“NASDAQ已經將自己的網絡與Internet連接在一起；芝加哥期貨交易所也關閉了其交易大廳，全部采用網絡交易方式；巴黎MATIF期貨交易所在引入網絡交易方式的八個星期以后，關閉了交易廳；倫敦期貨交易所不幸受到德國電子交易所重創，失去了最大的一個客戶，不得不改變以往不接受聯機定單的規定。聯機證券交易服務的蓬勃發展是促使交易所本身建立虛擬交易大廳的原動力。，已經有74家互聯網證券交易商能夠提供全方位證券服務，他們不僅需要提供聯機下單服務，而且需要進一步實現聯機市場交易。未來大部分公司都能在互聯網上面向全世界發行它們的股票，進行全天候的交易。電子化證券交易方式對投資者來說，簡化了投資過程，因此降低了投資成本；對公司來說，能夠在最大的范圍內聚集到盡可能多的資金?！保?）同樣，我國證券交易所的運作也已經實現了高度的無形化和電腦化，建立了安全、高效的電腦運行架構。投資者除了在證券商柜臺直接下單買賣證券外，也可以在家里或其他地方通過電話機上的按鍵或通過互聯網下單買賣，其委托由證券公司柜臺終端通過通訊網絡傳送到交易所電腦撮合主機，撮合成交后實時回報，投資者可以立即查詢交易結果，整個交易過程幾秒鐘就可完成，其高效、快捷、方便的程度處于世界領先地位。
2003年上半年我國發生 “非典型肺炎”疫情期間，電話委托、網上交易以及其他遠程交易方式等整個非現場交易占比在大幅度攀升。隨著4月28日中國證監會《關于做好證券、期貨營業場所非典型肺炎預防工作的通知》的下發，使得以網上交易為主的非現場交易成了證券市場競爭的焦點。根據上報數據統計顯示，2004年4月份，證券公司網上委托交易量約為2077.06億元，占滬、深證券交易所2月份股票（A、B股）、基金總交易量10536.82億元（雙邊）的19.71%，比2003年4月上升了5.33%.通過對上報報表中客戶數的統計，網上委托的客戶開戶數達533.42萬戶，占滬、深交易所開戶總數一半3561.74萬戶的14.98%，比2004年3月增加了約1.87萬戶。（2）
由此可見，證券交易電子化最明顯的標志-網上交易的迅速發展已經成為中國證券市場上的特征，這是符合世界證券市場發展趨勢的。網上證券交易作為一種全新的交易方式能夠在極短的時間內迅速地發展，并大有替代傳統證券交易方式的勢頭，一方面是由于近年來國際互聯網的飛速發展以及與證券經紀業務的有機結合，另一方面是和網上證券交易相對于傳統的交易方式具有眾多優勢。如成本低廉，突破地域限制，信息廣泛、快捷等等。但在實際上，證券市場的網絡化的基礎-網絡化證券究為何物這一基本問題并未完全明確，其能否適用證券法，還是應該適用所謂的網絡法規？本文將以網絡化的證券作為切入點，對其性質及基本特征進行分析，以求能對某些可能出現的法律問題提供解決的對策。
二、網絡化證券的性質及基本特征
證券是隨著市場經濟與現代化大生產的發展而產生的一種經濟現象，是現代社會不可回避的產物。其作為學術上的概念卻因為各個學科的角度不同而存在著較大差異，即使在法學學科內部，也因為經濟和社會的發展而發生了一些變化。
在傳統法學上，證券是指表彰一定權利的文書，即記載并且代表一定權利的書面憑證。這種權利存在于證券之上，在通常情況下，權利與證券結合在一起，權利不能離開證券而存在。在日常生活中，我們能看到多種證券形式，如車船機票、各種入場券、郵票、存折、支票、股票、債券等等，這些證券本身就代表一定的權利，而不僅僅是證明權利的存在。證券的存在（有無）與權利的存在（有無）有密切聯系。這是證券與證書的最大區別，后者的作用僅僅是證明某種法律事實或法律行為曾經發生過。（3）根據證券與其所表示的權利之間的聯系是否密切，可以將其分為金券、資格證券和有價證券三大類。（4）
在各種證券中，有價證券應用最廣。通常所稱的證券即指有價證券。但它與證券法律制度中的證券外延仍不同，其只是證券法中證券概念的基礎。有價證券依據不同的標準有多種分類，但其最主要的分類是按有價證券體現的，將其分為貨幣證券和資本證券兩種，資本證券，又稱投資證券，則是指基于籌資目的發行的，表彰投資人某種權益的可轉讓證券。其是有價證券的主要形式，一般認為狹義的有價證券僅指資本證券。其主要表現是股票、債券等。此外，有學者認為，在此種分類下還有一種貨物證券，或稱商品證券，即代表一定商品的有價證券。其主要表現為提單、倉單等。隨著商品經濟與信用經濟的高度發展，有價證券體系內部為適應經濟活動的需要，發生了職能分化。一部分證券，如票據、倉單、提單等貨幣證券或商品證券，擔負起支付功能和商品流通功能。而另一部分證券，如股票、債券等資本證券，分化出來，擔負起籌資功能。對于前者，傳統的民商法均有所規定，特別是票據制度已形成獨立的法律系統。而后者也有某種獨立的法律制度來規范，這便是現代各國存在的證券法或證券交易法。就這樣，傳統的證券概念受到了極大沖擊，其已經被實際上的資本證券概念所取代，即一種基于籌資目的發行的，表彰投資人某種權益的可轉讓憑證。這也是在各國證券市場領域實際上存在的證券概念。盡管各國證券法調整的證券種類差異很大，但其均為具有流通性的直接投資工具卻是不爭的事實。本文所強調的傳統證券即是指這種資本證券。
傳統的證券在存在形式上總是一種有形的實物憑證形式， 一般為紙質憑證。其基本特征就在于一是表明財產權，證券上載明持有人的財產內容；二是證券票面所示的權利與證券不可分離；三是證券為權利運行的載體，權利的形式和轉移以出示和交付證券為條件。（5）隨著電子信息技術的發展，有形的實物證券逐漸向無形化轉變?！白C明股權關系的股票和債權關系的債券等證券不再是實物憑證，而成了電子符號或數據存在于數據庫中。這種沒有實物憑證的股權關系和債權關系被儲存在電腦中，以電子符號或數據的形式證明發行人和持有人之間的權利義務關系，這樣的證券被稱為電子證券?！保?）而所謂的網絡化證券是指傳統證券在證券市場網絡化背景下由于這種電子化、無紙化證券進入互聯網交易，而被賦予一定特征時所形成的一種證券存在形式。
（一） 網絡化證券的法律特征
網絡化證券不同于傳統證券的法律特征應該主要包括以下幾個方面：
1、存在形式的虛擬化
可以說，網絡化的證券與傳統證券最大的區別就在于其存在形式的虛擬化。即證券存在形式不再是以紙質為媒介。而是以一種電子符號或數據形式存在于相應的電腦或數據庫中，實際上，目前我國的證券市場上所流通的社會公眾股全是無紙化的網絡化證券，即投資者并不是持有證券的實物存在形式，其能夠看到的只是股票帳戶上的數字而已。投資者對這種網絡化證券所進行的轉移等權利行為，也是通過電腦和互聯網絡進行所謂的數據交換（EDI），而不會再出現將股票等證券由一方手中交付給另一方的手中這樣直接明確的轉移行為。
在化的信息，化證券的存在形式只是一種虛擬的符號，其既不是文字，其載體也不能為人們所直接感知，（7）它完全屬于一種虛擬化的存在，然而這種虛擬化的存在不會其固有的證券性質，即體現并表明相應的權利義務關系。這是因為網絡化證券的存在形式完全可以發生紙質書面證券形式的作用。幾百年來，隨著證券市場和股份制度的，股票、債券等資本證券已經逐漸完備與成熟，其固有的權利、義務也在相應的法規中加以明確，傳統證券的紙質形式僅僅是一種表征，這樣一種形式性的表征并不會改變，既然內容是固定的，那么相對于紙質形式所具有的記載、交流等功能，網絡化證券的虛擬化存在形式也同樣具備?！懊抗P以電子符號紀錄的相同性質的證券，其名稱、種類、票面金額及代表的股份數、發行者的詳細情況、證券持有人的名稱住址等資料都記錄到相關機構的電腦中，并且留有備份，其解釋不可能因人而異或被人有意歪曲，也不存在欺詐、偽證或偽造以及因事實變遷或距離遙遠而改變?！保?）事實上，當證券從物理形式轉移到虛擬形式后，一個重要的就是電子化存儲系統的安全性問題。僅從技術上而言，不存在絕對安全的系統，其不安全因素來自于兩個方面，一方面是信息網絡本身，另一方面來自與外部攻擊或破壞。但同樣的，傳統證券的紙制形式也可能出現篡改、復制、丟失等情況，所以防范可能出現的風險是網絡化證券與傳統證券所共同面對的問題，只不過解決的途徑和方式不同而已。
2、流通方式的虛擬化
我們已經在上文中到，網絡化證券的虛擬化存在形式導致物理狀態下的轉移交付為虛擬化的電子清算和交割方式所代替。在我國，證券交易的清算和交割統一的中央證券存管機構完成，（9）作為從事證券存管、結算業務專門機構，其為實現證券的無紙化，減少實物流轉，使大量證券交易以簿記方式集中進行交收，從而提高交收效率，降低交收風險提供了可能。而在實際操作過程中，證券投資者在參與證券交易所內的交易時，都開設了證券和資金賬戶，故交割交收時實為賬戶劃撥。證券公司應向委托人交付交割交收清算清單，記載成交日期、成交證券名稱、數量、成交價格和金額、稅收、傭金等事項作為委托合同履行完畢的憑證。而“我國證券市場從一開始就采用機處理從投資人委托申報、交易系統主機撮合到成交回報全過程，其中沒有中斷和人工干預。1998年上證登記公司的參與人遠程操作平臺（Participants Remote Operation Platform-PROP）投入使用后，實現結算數據后臺處理再回到經紀人并通過經紀人提供給投資人的電子數據交換，至此，上海證券市場做到從投資人交易委托申報到證券與資金交付交收全過程STP.這在全球CSD中可以認為處于領先位置。”（10）
這種流通方式的虛擬化還表現在網絡化證券交易中不受地域限制的現象。不僅因為網絡化證券在互聯網絡中可以打破地域界限，交易可以跨時空進行，隨著WAP（無線協議）為互聯網和無線設備之間建立了全球統一的開放標準，使其成為未來無線信息技術發展的主流。WAP技術可以使股票交易更方便，通過WAP可實現多種終端的服務共享和信息交流，包容廣泛使用的和新興的終端類型，如手機、呼機、PDA等設備。用戶通過手機對券商收發各種格式的數據報告來完成委托、撤單、轉帳等全部交易手續。由此可見，未來幾年基于互聯網的移動證券交易市場將有巨大的發展空間。證券交易正在進入移動交易時代。
（二）網絡化證券的性質
正如上文所提到的那樣，我們可以認為網絡化的證券并沒有改變傳統證券的實質，其仍然是作為一種資本或債權的憑證。然而網絡化證券的確具有一些獨有的特征，這是否就意味著網絡化證券與傳統證券在性質上并非同一。這將直接影響到網絡化證券在適用相關法律上存在較大問題。因為我國《證券法》并未對所謂的網絡化證券或電子化證券加以規定，《證券法》是否就不能適用于網絡化證券呢？公司法中有少部分內容對其有所涉及，其中的132條規定，“股票采用紙面形式或者國務院證券管理部門規定的其他形式。股票應當載明下列主要事項：（一）公司名稱；（二）公司登記成立的日期；（三）股票種類、票面金額及代表的股份數；（四）股票的編號?！惫善庇啥麻L簽名，公司蓋章。發起人的股票，應當標明發起人股票字樣。第133條規定：“公司向發起人、國家授權投資的機構、法人發行的股票，應當為記名股票，并應當記載該發起人、機構或者法人的名稱，不得另立戶名或者以代表人姓名記名。對公眾發行的股票，可以為記名股票，也可以為無記名股票。”第167條規定：“公司發行公司債券，必須在債券上載明公司名稱、債券票面金額、利率、償還期限等事項，并由董事長簽名，公司蓋章?！睆倪@些規定中可以得知，法律并沒有對網絡化證券的形式進行禁止性的規定。在現實生活中，除了實物證券之外，還存在一種簿記證券，即由證券發行人按照法律和行政法規的統一格式制作的，記載證券權利的書面名冊。“簿記證券不是一種實物形態的證券，而是通過記賬的方式將證券持有人持有的證券種類和數額予以表現的一種符號?！保?1）目前，我國已經發行了簿記券式股票和記帳式國債。這種證券將權利持有狀況記載于統一的書面名冊上，可以減少相應的證券印制成本，保管與清點更加容易，安全性更高，不易遺失或被盜，可以說是一種更為高級的證券形式，其具有證券無紙化的特征。從這個角度上講，網絡化證券的這種無紙化和電子化特征也應該不影響其法律性質。
三、結論
通過上文的分析，我們可以得出這樣的結論，即網絡化證券是適應證券市場網絡化的必然產物，是符合市場發展要求的，其所具有的特征也是降低交易成本和費用，增強競爭力的需要，但這并沒有導致網絡化證券完全喪失傳統證券所具有的基本性質，即表征一定權利義務關系的作用。因此，《證券法》及相關法律法規仍然對網絡化證券的交易、結算等運行過程具有適用效力。但我們也應該認識到網絡化證券基于其電子化和網絡化的特點，對我國乃至世界各國的現行法律都提出了挑戰，產生了諸多法律問題，如在線交易的稅收問題、管轄權和準據法問題、法律規避問題、網絡安全問題、法律監管問題等等，這就要求從技術和法律兩個方面為網上交易的正常運行提供基礎。我國已經就相關問題出臺了部分法律法規，但相對于完善還言之過早，而網絡化證券作為網絡化時代的產物，不僅要求傳統的民法、商法在觀念上有所改變，更應該結合電子信息等技術手段發展一部分網絡發來解決相關的法律問題，如最近的《電子簽名法》就是一個極佳的例證。
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（1） 參見eb.stu.edu.cn/ecschool/ecbook/05book35.htm，2004年11月28日瀏覽。
（2） 參見證監會網站csrc.gov.cn/cn/homepage/index.jsp2004.11.28或《證券時報》（2004年06月21日）
（3） 參見楊志華著：《證券法律制度》，中國政法大學出版社，1995年第1版，第3頁。
（4） 參見謝懷軾著：《票據法概論》，法律出版社，1990年5月第1版，第2頁。所謂金券，又稱金額券，是指表明一定的金額，只能為特定目的而使用，證券與其權利密切結合而不可分的一種證券。最典型的例子是郵票和印花。資格證券，又稱免責證券，是指表明持有證券的主體具有行使一定權利的資格的證券。持有證券的主體可以憑證券向義務人行使權利，義務人履行義務后即免責。最普遍的形式是車船票、銀行存折和存車證等。有價證券，是指行使證券上的民事權利以持有證券為必要的一種證券，其與金券的區別在于后者本身就有價值，與資格證券之區別在于后者不具有流轉性。
（5） 參見趙萬一主編：《證券法學》，中國法制出版社1999年第1版，第4頁；齊愛民、陳文成著：《網絡法》，湖南大學出版社2002年第1版，第245頁。
（6） 齊愛民、陳文成著：《網絡金融法》，湖南大學出版社2002年第1版，第246頁。
（7） 這里強調的是網絡化證券所存在的形式并非人們用其感知器官直接感知的物質形式，而至于數據或電子符號所存儲在的物理性質的硬盤或光盤等載體并非網絡化證券的表現形式。
（8） 齊愛民、陳文成著：《網絡金融法》，湖南大學出版社2002年第1版，第251-252頁。
（9） 在中國是指中國證券登記結算有限責任公司。
證券和有價證券的區別范文2
關鍵詞：經紀人證券公司投資者法律關系
在證券市場中，證券商以其特有地位，發揮著促進證券流轉的樞紐功能。各國證券法對“證券商”一詞的界定與使用不同。美國證券法律沒有直接規定證券商的概念，代之以經紀人（brokers）、自營商（dealers）、人（agent）和“broker-dealer”等概念。韓國、日本的證券交易法通過對證券公司和“證券經營業務”內容的界定間接明確證券商的概念。我國臺灣和香港地區的證券法律則明確規定了證券商的概念。我國證券法未直接采用證券商這一概念，而是規定了證券公司等概念。根據我國證券法第119、129條的規定，我國證券公司分為綜合類證券公司和經紀類證券公司兩類，二者均可從事經紀業務，也就是說，我國的證券公司都可以成為證券經紀人。根據<中華人民共和國證券法）第137條規定：“在證券交易中，客戶買賣證券，從事中介業務的證券公司，為具有法人資格的證券經紀人?！弊鳛樽C券經紀人，證券公司具有法人資格，本文暫且將具有法人資格的證券經紀人稱為證券公司經紀人，以別于其他經紀人。
由于面對紛繁復雜、瞬息萬變的市場行情，廣大投資者很難作出合適的證券投資選擇，且根據我國證券法第103條的規定，一般投資者不得進入證券交易所親自參加交易，加之作為自然人（以傭金為收入來源的一類證券從業人員）和非法人的經濟組織形式存在的證券經紀人不能獨立存在，必須依托于證券公司才能實現其證券經紀的功能，因而，證券公司經紀人便成為證券市場的中堅力量，直接與證券投資者發生廣泛的接觸和聯系。在證券交易市場上，證券公司經紀人與投資者之間關系處理的好壞直接關系到投資風險的承擔、投資者利益的保護和證券法立法目的實現，證券公司經紀人與投資者之間的關系顯得尤為重要。
關于證券公司經紀人與投資者的法律關系問題，世界各國規定不一，但大致可因英美法系和大陸法系國家和地區的不同規定而劃分開來。由于英美法系和大陸法系在民事相關概念和制度上的差異，英美法系國家和地區將證券公司經紀人與投資者之間的關系規定為關系，大陸法系國家和地區將這種關系規定為行紀或居間法律關系。先讓我們看看他們之間的差異及其成因，再論我國的實際情況。
一、英美法系國家或地區證券公司經紀人與投資者關系之考察
現代社會，英美文化對各國影響極大，在證券業界這種影響更是凸現耀眼，其中尤以美國的證券立法走在世界前例，為各國所效仿。
理論上，“英美法認為，經紀人是為獲得報酬被雇于進行討價還價和訂立合同的人”，“通常是收取傭金為買方或賣方購買或出賣股票、債券、商品或勞務的人。[1]法律上，（1934年美國證券交易法）第3條第A款第4項把”經紀商“廣泛地定義為”任何他人從事證券交易業務的人，但不包括銀行?！霸摲ㄗ⑨屩姓f明，經紀商”純粹是代客買賣，擔任委托客戶之“。[2]美國法院判斷一個人是否經紀商的標準有，（1）該人他人買賣了證券，從事了證券業務?；顒硬灰欢ㄊ侨盏?；（2）在從事證券買賣中，該人收取了傭金或者其他形式的補償；（3）該人向公眾視自己為經紀商；（4）該人代顧客保管了資金或證券。[3]英國1889年<經紀人法）規定經紀人是人之一。根據有關商事法律規定，經紀人是受雇代表他人從事購買或售賣的一種人。[4]可見，英美法系國家法律規定，證券公司經紀人與投資人的關系是關系。也就是說，投資者作為委托人委托證券公司證券買賣業務，證券公司經紀人在證券交易中是投資者的人。那么，英美法系中”“概念的內涵和外延是什么呢？一般意義上的，是由一人代另一人為法律行為，產生的法律效果歸于被人（本人）。[5]概念可分為廣義和狹義。各國民法關于的規定并不一致。英美法系與大陸法系的內涵和外延各不相同。在英美法系國家，法自成一體，其涉及范圍比大陸法系廣泛得多。但英美法中的主要是委托，有關立法、判例和學說很少涉及法定。這是因為英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陸法中法定的職能。在英美法中，有關商事都是委托，而且都是有償的[6].其法包括以下兩個方面：第一，團體成員的內部關系。合伙被認為是法的一個分支、合伙人之間、合伙人與合伙企業之間互為關系；雇員與雇主的關系是人與被人的關系，雇主對雇員在業務范圍內的一切活動向第三人承擔責任。第二，企業與相對人進行交易時形成所謂”企業交易“。無論交易以企業的名義，還是以企業成員的名義進行，企業本身須對自由交易產生的侵權之債與合同之債負責。于是英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論法律行為的效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人都是。前者就是直接，后者是間接。用一位美國法學家的話來說：”廣義乃是多種法律制度之綜合，其所以范圍渺無窮盡，自由世界的一切事物無不籍此而推進。一個人雇傭他人為自己工作、出售商品、代表自己接受財產的轉讓，與他自己親自進行這些行為具有同樣的效力。眾所周知，假如沒有制度一切企業都將無法存在?！癧7]為什么英美法系國家或地區的制度是這樣呢？弗里德曼說：”任何聲稱是關系的最終真正及主要主題及目的，都是通過人的行動來構成委托人與外人的直接合同關系。這是的核心?！癧8]普通法強調的核心是委托人與第三人的關系，并為了維護這樣的確定性質而付出了代價，就是委托人與人之間的內部關系受到漠視，未能取得充分發展。故在英美法系國家和地區采廣義概念，不僅承認大陸法中的”直接“關系，也承認大陸法中所謂”間接“關系[9]，其間接（或隱名）主要指各種行紀關系及商、經紀人等在商業活動中與委托人及第三人形成的民事法律關系，同時也包括一切非商事性質的不公開人身份的關系[10]，居間人、行紀人、拍賣人等都處于人的法律地位，具有同樣的權利、義務，沒有獨立存在的行紀、居間制度。經紀人、人、中間人成為同義詞。無怪乎，《牛津英漢百科大辭典》將英文”Agency“譯為商、業、居間介紹、媒介等，基本上與中介同義（《中華大辭典》謂中介為媒介之意。），因此，在廣義概念的基礎上，英美法系國家將證券公司經紀人與投資人之間的關系規定為關系是完全正確的，由證券公司經紀人客戶買賣證券符合實務，保證了概念在法律制度中的同一。
二、大陸法系國家或地區證券公司經紀人與投資者關系的考察
大陸法系與英美法系的國家和地區在許多法律概念和制度上都存在著差異，有關證券公司經紀人與投資者關系的不同法律規定就是明顯的一例。
英美法系國家或地區的系廣義，由委托所生之業務大多，產生委托的法律關系。而在大陸法系國家或地區，由委托所生的法律關系有委托、行紀和居間等。在大陸法系國家或地區，如德國、日本、我國臺灣地區，所稱僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人，系狹義的概念。<日本民法典》第99、100條規定：“人于其權限內明示為本人而進行的意思表示，直接對本人發生效力?！薄叭宋疵魇緸楸救硕M行的意思表示視為為自己所為?！迸_灣地區民法上所稱之是人在權限內依本人之名義為意思表示，其效力直接及與本人，學說上稱之為直接。我國臺灣學者王澤鑒先生認為，與之應嚴予區別者，系所謂間接。所謂間接，系指以自己之名義，為本人之計算，而為法律行為，其法律效果首先對間接人發生，然后依間接人與本人之內部關系，而轉移于本人之制度。由是可知，間接非屬民法上所稱之，只可謂為類似之制度而已。關于間接，民法僅于行紀設有特別規定，于其他情形，則依其內部法律關系處理之。[11]“證券經紀商系接受客戶委托，為他人計算買賣有價證券，乃以自己名義為他人計算之交易”，“此所謂以自己名義為之，系指證券經紀商代客于有價證券集中交易市場從事買賣，均以證券經紀商名義為之，而與該相對人訂立契約即可。”[12]可見，在大陸法系狹義概念的基礎上，證券交易中證券公司經紀人不是投資者的人。在日本證券交易制度中，始終堅持了狹義制度。為了貫徹民法典中狹義制度，在證券交易中，將證券公司接受客戶委托，以證券公司名義為客戶買賣證券規定為“傭金”，以區別于民事制度中的“一般”[13]，并規定傭金適用日本商法典關于行紀的規定。我國臺灣地區證券交易法第15、16條更是明確規定，從事有價證券買賣之行紀或居間者為證券經紀商。很明顯，在大陸法系國家和地區，證券經紀人與人不是同一法律地位，證券公司經紀人與投資者的關系不是關系，而是行紀、居間法律關系。這是由大陸法系國家的、行紀、居間概念和制度決定的。所謂行紀是指當事人約定一方接受他方的委托，以自己的名義用他方的費用，為他方辦理動產和有價證券買賣等業務，并獲得傭金。行紀制度源于古羅馬時代?，F代意義上的行紀制度可見于法國、德國和日本的商法典，瑞士債務法也有規定。（日本商法典）第551條規定：“行紀是指以自己的名義為他人買賣物品為業?！庇捎谛屑o行為的后果，需由行紀人另為轉移行為，轉給委托人，故行紀實為間接。所謂居間是指當事人約定一方按另一方的要求，向另一方提供與第三人訂約的機會或作為他們之間訂約的媒介，并獲得傭金。居間制度在古羅馬時代已有之，近代居間合同始見于1900年生效的德國民法典。法國商法典、德國民法典和商法典以及瑞士債務法中都有居間的規定。日本、德國和我國臺灣地區的證券制度允許證券商從事行紀、居間業務。證券公司與投資者的法律關系是行紀或居間關系。
當然，由于英美證券法律制度領導著世界的潮流，大陸法系的國家或地區也不免深受其影響，最明顯的一例是上文提到的日本證券法律制度規定的“傭金”，日本商法典明文規定它實質是行紀，卻仍沿用“”一詞稱謂它。
三、我國證券法規定的證券公司經紀人與投資者關系的法律思考
關于證券公司經紀人與投資者的關系，我國理論界說法不一。有觀點認為，“從實際運作來看，經紀行為從本質上具有行為的基本特征，確切指民事行為中的委托行為，”[14]即委托關系。有觀點認為，他們之間的關系是證券交易行紀法律關系或證券交易居間法律關系[15].有觀點則認為是信托關系[16].還有觀點認為二者的關系是經紀法律關系[17].立法上，對二者關系的規定一定程度上存在著矛盾和混淆。首先，證券法第137條在規定證券公司經紀人時，條文本身就存在弊病。該條將證券公司經紀人規定為“客戶買賣證券，從事中介業務”的證券公司。在法律上講，中介的含義并不明確，需要進一步溯源。如前所析，在英美法系國家和地區，與中介基本上是同一概念。在大陸法系國家和地區，和中介是兩個完全不同的概念，其內涵和外延都不同。有人認為中介業務就是接受委托，進行競價、促成成交，通知委托者辦理清算、交割、過戶手續等等[18]，這與同為本條規定的業務有何區別呢？如何理解該條中規定的與中介的概念及其關系呢？其次，同為，民法通則與證券法的規定有出入。根據證券法第137條的規定，證券公司經紀人的主要業務之一就是客戶買賣證券。我國法律深受大陸法系的影響，民法通則沿襲了大陸法系的傳統，采狹義的定義。依據我國現行民商法之根本大法-（民法通則）第63條的規定，民商法上的“必須是以被人名義實施民事法律行為”，“人以自己名義（而不是以被人名義）實施民事法律行為，而使其法律效果間接歸于被人，則不得稱為”[19].也就是說在證券交易中，證券公司經紀人必須以投資者的名義在證券交易所進行交易，才為。然而，根據我國證券法第103條的規定，在證券交易過程中，證券公司經紀人執行客戶委托須以自己名義進行。由此，我國證券法上的與民法通則規定的制度不一致。若用英美法系的概念解釋我國證券法規定的概念，不但于法無據，而且與中介的概念屬同浯反復。若采民法通則規定的概念，與民法通則規定的概念一致，在規定證券公司經紀人時就不應該采用的概念，規定為“代為”客戶買賣證券似乎更為適當。再次，證券法的有關規定同合同法的規定不一。合同法中專章規定了行紀和居間制度。這些規定將證券公司經紀人的業務界定為行紀、居間，與民法通則的有關概念和規定保持了一致，與證券法的相關內容有別。如（合同法）第419條“行紀人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為買受人或者出賣人”的規定將證券公司經紀人與投資者的關系規定為行紀關系。上述種種不同規定導致證券公司經紀人和投資者之間關系難以確定，使證券公司經紀人在證券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我國現在的法律環境下，他們二者的關系應如何定位呢？香港證券及期貨事務監察委員會主席梁定邦先生說過“民法的范疇是證券法賴以建立的基礎”，“沒有任何專門的證券法可以獨立存在，所以他們亦要考慮民法及其他關于金融產品的法律的發展?！盵20]其言下之意乃在于證券法應建立在民法的范疇之上。我們贊同這一觀點。從法制系統工程來看，性質相同此相近的法律、法規使用的法律概念和詞語及其含義應該保持一致。否則，將使整個法律體系混亂，給執法者和受法者的執法和受法造成巨大困難。從基本法與特別法的關系而言，雖然特別優于基本法，但在法律概念上應保持一致。因此，有必要從幾種相近的民法范疇的比較中探尋之。
1.委托和行紀的不同
根據我國民法通則的有關規定，分為法定、指定、委托。委托是基于當事人意示表示而發生權的。委托和行紀在我國古已有之，民法通則中只明文規定了委托制度，卻沒有規定行紀制度，也就是說，只規定-廠委托法律關系，沒有規定行紀法律關系。但現實生活中行紀大量存在，尤其是改革開放以來，行紀業蓬勃發展，延至今日，已成規模。我國實務對行紀是肯定和保護的。合同法第22章，共10個條文，對行紀合同進行專章規定。就我國有關委托和行紀的有關規定與實務以及國外立法規定來看，二者存在以下區別：
（1）身份不同。委托的人無須特殊身份，只要是一般民事主體即可。行紀人是多為具有特定行為能力的經濟組織，一般都具有商號身份，如信托商店、證券公司等。
（2）名義不同。委托的人以被人的名義從事民事活動。而行紀人則是在委托人授權范圍內，以自己的名義進行活動的。如，我國合同法第414條中規定，行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動。
（3）行為效果不同。委托的法律效果直接由被人承擔。行紀的法律效果直接歸于行紀人，間接歸于委托人。委托人與交易的相對人之間并不存在法律關系，交易中的權利義務均由行紀人和相對人直接承擔，然后再由行紀人轉移給委托人。如我國合同法第421條規定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。日本商法典第552條和臺灣民法典第578條也有類似規定。
（4）行為的范圍不同。作為一般民事制度，委托的范圍沒有具體的限制，而行紀人只能從事法律允許從事的業務。如我國合同法第414、419條規定行紀人只能“從事貿易活動”、“賣出或者買入具有市場定價的商品”等。日本將行紀限于為物品的買賣或其他非買賣行為。德國的行紀限于為商品或有價證券的買賣行為。我國臺灣地區將行紀限于動產的買賣行為及其他商業上的交易行為。
（5）有無償性不同。委托可以無償，也可以有償，由當事人協商確定。行紀行為是有償法律行為，委托人應該支付報酬。
可見，在我國的法律環境下，委托與行紀有著明顯的區別。根據我國證券法規定，證券公司經紀人接受投資者委托后，是以自己名義入市交易、清算、交割并承擔責任，這實屬行紀行為，二者之間形成行紀法律關系，而不是委托法律關系。合同法第419條的規定正說明了這一關系是行紀關系。區別和行紀的意義在于分清當事人及其責任。在行紀關系下，投資人只能與證券公司經紀人直接發生法律關系，不涉及交易中的對方。集中交易時直接交易雙方是證券公司經紀人。若發生證券交易糾紛，投資者無權直接向對方當事人求償。此種法律關系之弊病在于，如果證券公司經紀人不行使求償權，投資者則會因不是當事人，沒有求償權，導致無法及時保護自己的合法利益。為避免此種弊病，我國臺灣地區進行了特殊規定?！盀槭菇灰字Ч谏婕懊袷仑熑位蛟V權時歸于真正下單之投資人，證券交易法在1977年修正時，在第20條第4項規定：委托證券商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人，”[21]也就是說，將投資者視為證券交易的直接當事人，有權超越證券商，直接要求對方當事人承擔責任。臺灣地區的這一修正彌補了將證券公司經紀人與投資者之間的關系處理為行紀關系的不足，值得我們參考。若將二者的關系確定為委托，那么，一旦出現交易糾紛或事故，權利、義務完全歸于委托人（投資者），與證券公司經紀人無關，證券公司經紀人對證券市場和交易不負任何責任，屆時投資者不但找不到相對交易人，而且更難于舉證，其利益必將無法得到及時合法的保護，此與證券法的相關規定及實務相謬。我國證券法將二者的關系規定為關系令人費解，與民法通則規定的委托不符，與合同法相沖突，與我們的法律體系不合。
2、委托與居間的不同
在我國古代，居間早已存在，稱居間人為“互郎”、“牙行”或“牙紀”。古羅馬也有居間制度。民法通則沒有明文規定居間，但我國實務上一直承認居間。合同法第23章專章共4條規定了居間合同。合同法第424條規定，居間是指居間人向委托人報告訂約機會或者提供訂立合同的媒介服務，他方委托人支付報酬。從有關立法和實務上看，委托和居間雖都建立在委托和信任的基礎上，但二者區別很大。
（1）行為的內容不同。委托人本人與第三人簽定合同，并可決定委托人與第三人之間合同的內容，處理的事物一般具有法律意義。居間人僅為委托人報告訂約機會或為訂約媒介，并不直接參與委托人與第三人的關系，辦理的事務本身不具有法律意義。
（2）行為的名義和目的不同。委托人以被人的名義為其服務，對被人負責。而居間人則是以自己名義從事媒介行為，對雙方當事人負有誠實居間的義務。
（3）有無償性不同。委托可以有償也可無償，由當事人選擇決定。居間則是有償的，但只能在有居問結果時才得請求報酬。
可見，委托與居間有著本質的不同。證券法律制度允許證券商從事居間業務，就是說，允許證券商接受委托，為他人報告訂約機會，介紹買方和賣方，或為訂約媒介促成其成交。我國證券法對此未有明確規定，而是在第137條規定了“中介”二字。<中華大辭典）謂中介為媒介。從法律上講，證券法規定的“中介業務”實際上就有：述的居間業務。交易中證券公司經紀人的居間業務為數不少，理應受法律保護。有觀點認為證券經紀商是居間人的觀點與現代各國證券交易的實際情況不甚相符[22].我們認為在一段時間內，隨著行紀人提供的服務越來越全面，可能會大量出現居間人和行紀人重疊的現象，單純居間業務減少，似無存在之必要，但長遠看來，隨著交易制度的完善、交易方式的科技化和市場的國際化，證券交易的方式呈多樣化，證券公司經紀人作為居間人仍有存在之必要。
3.行紀與信托的不同
我國理論界曾經稱行紀為信托，因英美法上另有與行紀涵義完全不同的信托制度，為了區別，而不再稱行紀為信托。英美法上的信托制度，起源寸：中世紀英國衡乎法的用益權制度，其實質是一種轉移與管理財產的制度。信托是指委托人（信托入）將財產權轉移于受托人，受托人則為受益人的利益管理處分信托財產。在行紀和信托關系中，行紀人和受托人雖都基于信任關系，以自己的名義，為他人利益而管理和處分特定財產，但二者之間存在許多不同。
（1）性質刁；同。合同法414條明確規定行紀關系是一種合同關系，信托則是一種財產管理關系，英美法上的信托類似于大陸法中的某些他物權制度。
（2）當事人不同。行紀的當事人為委托人和行紀人，信托的當事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托關系中，信托財產的所有權與利益相分離，所有權屬受托人，利益屬受益人，且受益人不一定是委托人，通常為第三人。行紀關系的委托財產的所有權和利益均歸于委托入，無分離的可能。
（3）行為的內容不同。行紀人主要從事代客買賣等業務，而且必須服從委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理財”，其行為范圍遠大于行紀人所能為。
（4）成立要件不同。信托須以財產交付給受托人為成立要件，行紀則不以交付財產為成立要件。
（5）法律責任不同。違反行紀合同主要承擔違約責任，而在英美法上的信托制度中則有完全不同于合同責任的信托責任[23].（6）享有介入權不同。在委托人無相反的意思表示的情況下，對于受托出售或購入的物品，行紀人可以自己作為買受人或出賣人購入或售出，這就是行紀人的介入權，合同法第419條給予了規定。在信托關系中，為防范利益沖突，禁止受托人擁有介入權，受托人不得將信托財產賣給自己，不得用信托資產購買自己的財物。
可見，在行紀與信托之間，證券公司經紀人接受投資者委托，代客買賣證券，實屬行紀性質，非為信托。
關于證券經紀商在接受投資者委托進行證券買賣時與投資者形成的法律關系為經紀法律關系的觀點[24]，從其對經紀的界定來看，經紀即為我們所說的行紀。“經紀是指一方（經紀人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報酬的行為。”[25]我國臺灣學者陳春山在論述臺灣證券交易法時認為，所謂經紀依民法第576條之規定乃是以自己名義為他人計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業。所謂經紀商，依證交法第15條、第16條之規定，乃是指經營有價證券買賣之經紀或民間之業務者。對經紀的這種解釋及其引用的有關法律條文規定，實際上都是對行紀的定義和有關規定，甚至條文中采用的字眼原本就是“行紀”。我們認為，該觀點所說的經紀法律關系實際上就是行紀法律關系。目前，我國的法律規定和實務中，并沒有規定經紀法律關系，而是將行紀法律關系確定了下來。既然已經有了行紀法律關系，再無必要規定一個與行紀法律關系基本相同的經紀法律關系，“畫蛇添足”，造成不必要的混亂和麻煩。
因此，我們認為，在證券交易中證券公司經紀人與投資者的關系是行紀或居間法律關系。這是由我國的民法范疇決定的。一位知名的法學家曾經提及，如果要執行法律，法律的條文必須準確，以防止不法者在法律漏洞中運作，削弱法律的公信力。對于證券法第137條的規定與民法的有關規定相脫節之處，極有必要由立法機關將證券法第137條規定的“”解釋為適用行紀的有關規定，“中介業務”解釋為居間業務等，以求法律、法規的準確性、完整性、嚴密性，以滿足金融市場發展的要求，更好地發揮證券法的作用。
注釋：
[1]吳弘主編：《證券法論》，世界圖書出版公司1998年版，第53頁。
[2]潘金生主編：《中外證券法規資料匯編》，中國金融出版社1993年版，第771頁。
[3]張育軍：《美國證券立法與管理》，中國金融出版社1993年版，第99頁。
[4]董安生主編譯：《英國商法》，法律出版社1991年版，第188頁。
[5]楊志華：《證券法律制度研究》，中國政法大學出版社1995年版，第184頁。
[6]陶希晉、佟柔主編：《民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第259頁。
[7]王利明等：《民法新論》（上），中國政法大學出版社，第415頁。
[8]何美歡：《香港法》（上冊），北京大學出版社1996年版，第6頁。
[9]羅伯特?；舳鞯龋骸兜聡椒ㄅc商法》，1982年英文版，第226頁。
[10]陶希晉、佟柔主編：《民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第265頁.[11]王澤鑒：《民法實例研習民法總則》，臺灣三民書局1996年版，第364頁。
[12]吳光明：《證券交易法》，臺灣三民書局1996年版，第113頁。
[13]參見JapaneseSecuriticsRegulation，p.138.[14]陳學榮：《中國證券經紀制度》，企業管理出版社1998年版，第263頁。
[15]韓松：《證券法學》，中國經濟出版社1995年版，第181-191頁。
[16]李由義主編，《民法學》，北京大學出版社1988年版，第430頁。
[17]吳弘主編，《證券法淪》，世界圖書出版公司1998年版，第54頁。
[18]李雙元、李曉陽主編：《現代證券法律與實務》，湖南師范大學出版社1995年版，第199頁。
[19]梁慧星：《中國民法經濟法諸問題》，第87頁。
[20]梁定邦：《證券法的領域》，載中國證監會主編《證券立法國際研討會論文集》，法律出版社1997年版，第21頁。
[21]余雪明：《證券交易法》，財團法人中華民國證券市場發展基金會1990年版，第128頁。
[22]吳弘主編：《證券法論》，世界圖書出版公司1998年版，第55頁。
[23]王家福等：《合同法》，中國社會科學出版社1986年版，第301頁。
證券和有價證券的區別范文3
【摘要】罪名是濃縮的罪狀和高度提煉的犯罪構成,規范的罪名應當簡明扼要、提綱挈領,但是目前學界對犯罪行為的研究重點主要集中在罪狀及犯罪構成方面,對罪名規范的專門研究卻鮮有涉及。操縱證券、期貨市場罪罪名頻繁修訂,一方面是資本市場縱深發展致使各類金融衍生品層出不窮;另一方面是提煉罪名時,未掌握相關概念的內涵,誤將犯罪判斷要素當作規制對象。因此,厘清資本市場相鄰概念是開啟罪名研究的鑰匙,探尋罪名歸納技巧則是深入把握該罪實質的有效途徑。
【關鍵詞】資本市場;規制對象;判斷要素
罪名是罪狀的概括,是犯罪構成要件的高度提煉。但是實踐中對罪狀及犯罪構成要件的關注度遠甚于罪名規范本身,前者的研究成果也較后者豐富。究其原因,系罪狀及犯罪構成理論關乎罪與非罪、此罪與彼罪以及一罪與數罪,而罪名本身既不涉及罪也不影響刑,只是一種形式意義上的符號或標志。筆者認為,罪名、罪狀以及犯罪構成之間是立體、動態的關聯關系,對具體犯罪行為的研究應當貫徹“三位一體”的思路。從功利主義角度衡量,罪名的意義在于以點帶面而非“管中窺豹”,對罪名發展做專門研究,不但可以探索其規范規律,也可以折射出社會相關領域的變化。
對于操縱證券、期貨市場罪等法定犯而言,其罪名選擇、發展與資本市場中形形的金融概念密切相關,了解其產生背景和發展歷程極有必要。中國走上經濟改革之路是中國資本市場產生的先決條件。隨著經濟體制改革的推進,作為微觀經濟主體的企業對資金的需求日益多樣化,成為中國資本市場萌生的經濟和社會土壤{1}(P.3)?！百Y本市場(主要是股票市場》……實現全市場乃至全社會資產配置的優化?！盵1]資本市場作為資源配置的機制,需要公平、公正、公開的運作程序。然而,資本市場自誕生之日起就充滿了諸如欺詐、虛假等違法違規行為,并且逐步呈專業性、復雜性、隱蔽性等趨勢,現行刑法越來越難以適應發展迅速的犯罪類型。學界對資本市場法律規制方面的研究已經非常充分并且成果豐碩,[2]不過這些探討主要圍繞該罪的犯罪構成或者修正條款等實體性內容展開,尚無論著從基礎性角度對該罪的罪名選擇進行系統研究分析。鑒于此,本文擬撇開常規的研究方法,從罪名的產生、發展入手,理順資本市場相鄰概念之間的關系,揭示罪名規范的發展規律。
一、操縱證券、期貨市場犯罪罪名變更評述
誠如上文所述,罪狀是指刑法分則包含罪刑關系的條文對具體犯罪及其構成特征(要件)的描述,是犯罪構成的載體或規范表現形式。只有通過對各罪狀的剖析,才能掌握種種犯罪的構成特征,明確如何區分罪與非罪、此罪與彼罪的界限{2}(P.240)。而罪名具有濃縮罪狀和歸納犯罪構成的特性。這種特性對立法者和司法機關均提出了嚴格要求,不但應當注意罪狀規定的科學性、明確性而且應當在掌握罪狀規定本質的基礎上,簡潔、概括、明了、專業地進行罪名選擇。通過對罪名衡量標準以及發展變化作深入研究,可以從側面反映犯罪構成的變革,把握金融市場的發展方向和趨勢,對立法或司法機關提供學術參考。罪狀把握不準、罪名歸納必然有失偏頗;反之,罪名選擇不當,必然緊隨罪狀的修訂而頻繁變動。不但在很大程度上影響研究的連貫性,而且影響資本市場參與者對該犯罪行為的清晰把握。隨著金融市場的蓬勃發展,資本市場細分概念越來越多、界限越來越模糊,加上資本市場的特殊性,錯誤使用概念的情況并不少見。因此,如何科學歸納、規范選擇罪名應當成為新的研究方式。
1997年刑法典第182條規定,為了獲取不正當利益或者轉嫁風險,單獨或者合謀,集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣,操縱證券交易價格;或者與他人串通,以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或者相互買賣并不持有的證券,影響證券交易價格或者證券交易量;或者以自己為交易對象,進行不轉移證券所有權的自買自賣,影響證券交易價格或者證券交易量;或者以其他方法操縱證券交易價格,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。根據《最高人民法院關于執行<刑法>確定罪名的規定》(法釋[1997]9號)的規定,該條罪名為“操縱證券交易價格罪”。但是立法機關和司法人員很快發現,期貨市場同樣存在操縱行為,發生頻率、欺詐手段以及社會危害性絲毫不亞于證券市場。1999年刑法修正案(一)[3]第六條對該罪進行了補充修訂,將期貨犯罪行為納入刑法規制范疇。根據“兩高”《關于執行<刑法>確定罪名的補充規定》(法釋[2002]7號),將該罪罪名修訂為“操縱證券、期貨交易價格罪”。立法活動總是滯后于現實的迅速變化,這是大陸法系國家最顯著的特點,立法機關試圖制定出明確的、系統化的法律以適應一切可能發生的情況,這一目標不可能完全實現{3}(P.80-83)。實際上,期貨市場發展時間并不晚于證券市場。[4]操縱期貨市場未能與操縱證券市場同時“入罪”,顯然不是因為“立法活動總是滯后于客觀現實”,罪狀稍作修改即導致罪名修訂值得深思,有悖于罪名是罪狀的高度提煉這一基本特征。刑法第182條以及刑法修正案(一)無論是立法內容、立法技巧,還是罪名歸納方式均經不起仔細推敲。
2006年,刑法修正案(六)頒布施行,實現了罪名與罪狀的協調。根據“兩高”《關于執行<刑法>確定罪名的補充規定三》(法釋[2007]16號),該罪罪名最終修訂為“操縱證券、期貨市場罪”。從罪名發展看,《修正案》(一)是罪名的被動修訂,而《修正案》(六)則是罪名的主動完善;從內容上看,修正案(六)從多個方面對該罪進行了顛覆性完善,在此不再贅述{4}(P.70-71)。不過罪名頻繁修訂足以說明對資本市場相關概念進行理清的重要性。首先,罪名變動頻繁,不利于保持刑法的穩定性,尤其是證券、期貨這種法定類型的犯罪。刑法第182條從“操縱證券交易價格罪”到“操縱證券、期貨交易價格罪”,再到“操縱證券、期貨市場罪”,成為我國刑事法律中修訂頻率最高的罪名之一。不僅反映出相關主體對證券、期貨市場違法犯罪行為的本質認識存在局限性,而且也使得立法活動遠遠滯后于社會現實的狀況顯露無遺。其次,罪名變動頻繁,反映出罪名與罪狀的協調性差強人意,例如原條文開宗明義描述“操縱證券交易價格罪”是“操縱證券交易價格,獲取不正當利益或者轉嫁風險,情節嚴重”的行為,但客觀要件第(2) 、(3)項卻規定“影響證券交易價格或者證券交易量”,說明操縱證券、期貨市場的行為不僅包括操縱交易價格,同時也包括操縱交易量。第三,罪名變動頻繁,表明罪名歸納技巧尚需完善。
二、操縱證券、期貨市場罪罪名相關概念及功能
“實際生活中離開了概念人們就無法進行語言交往”{3}(P.67)。界定基本概念對于研究具體罪狀及犯罪構成必不可少,對于罪名選擇尤為重要。雖然有不少學者尤其是普通法系學者對“概念法學”提出了猛烈抨擊,但是對研究對象所涉及的相關概念進行辨析和層層剝離,是進一步解析犯罪性質的基礎,對基本概念把握不準,也是罪名頻繁變動的原因之一。
在諸多資料中,資本市場、證券市場、股票市場在許多場合常被當成相同的概念使用,在述及操縱證券、期貨市場犯罪時也不例外。實際上,三者之間不但內涵迥異,外延也大相徑庭。在研究操縱市場犯罪時,證券市場與股票市場是否等同,期貨市場與證券市場是否同一層次,關系到是否準確、規范使用罪名。需要說明的是,該罪罪名的研考本應從“證券市場”入手,但是在金融市場體系中,“資本市場”處于承上啟下地位,以“資本市場”為切入點,可以更清晰地理順不同層次概念之間錯綜復雜的關系。
根據商務印書館《英漢證券投資詞典》的解釋,資本市場即進行長期資本交易的市場,是指期限在一年以上的各種資金借貸和證券交易的場所。在金融活動中,該市場涉及資金期限長、風險大,具有長期較穩定收入,類似于資本投入,故稱之為資本市場,亦稱“長期金融市場”、“長期資金市場”,旨在與調劑政府、公司或金融機構資金余缺的短期資金市場相區別。資本市場包括股票市場、債券市場、[5]基金市場和中長期信貸市場等,是金融市場的重要組成部分。無論是政府要培育和發展資本市場,刑事立法機關要規制破壞資本市場秩序的行為,相關司法機關要總結罪名,首先都應當弄清資本市場的性質及內涵。目前相關司法機關或者刑法理論學者對資本市場的理解存在偏差,政府機構的綱領性文件也含糊不清,以致于刑事法律關于資本市場、證券市場犯罪的表述存在不少誤區及漏洞。[6]
為了理順金融體系內部各層次子項目之間的關系,從立體、直觀的角度論述證券、期貨市場犯罪行為,有必要對相關概念及其功能進行簡要分析。
1.金融市場與罪名排序
資本市場是金融市場下屬一級子項目。金融市場是指資金供應者和資金需求者雙方通過信用工具進行交易而融通資金的市場,廣而言之,是實現貨幣借貸和資金融通、辦理各種票據和有價證券交易活動的市場。金融市場的構成十分復雜,它是由許多不同的市場組成的一個龐大體系。[7]“我國將大力發展包括資本市場、貨幣市場、保險市場、外匯市場、期貨市場、金融衍生產品市場在內的多層次金融市場體系、加強金融市場的基礎性制度建設……”{5}.無論是資本市場、證券市場還是期貨市場,層次雖然不同,理論和實踐中對三者之間的地位也有爭論,但是均屬于金融市場的范疇。[8]因此無論從罪狀、罪名考量,刑法典將第182條置于刑法第3章第4節“破壞金融管理秩序罪”中順理成章。但是該罪名中的“證券市場、期貨市場”兩個體系是否同處于平等位階,各自承擔何種功能,該罪名能否囊括所有的證券、期貨等違法違規行為,尚需繼續展開研究。
證券和有價證券的區別范文4
1.公開市場操作使得中央銀行在金融操作的過程中處在了主動的位置。
中央銀行可以根據當時的情況按需求隨時買進或賣出有價證券、外匯等，而并不受其他金融機構的影響，其過程的簡潔性和手段的直接性可以更有效率地實現中央銀行的政策意圖，而非像變動再貼現率那樣，需要考慮相關商業銀行的情況，并由其支持才能得以實施，進而導致中央銀行目標實現的低效性和被動性。
2.公開市場操作讓中央銀行的金融調控具備了一定的靈活性。
中央銀行的公開市場操作行為可以隨時按照其需求買賣有價證券，既可以大量買入從而對金融體系造成重大影響，又可以小規模買入從而對某些方面產生微量的調節，其實施的時間和規模都具有相當靈活的選擇空間。所以，中央銀行可以進行連續性、經常性的調節，其實施的力度完全可以按照金融形勢的變化而隨時變化。
3.對金融調節的沖擊力比較緩和。
法定存款準備金率和再貼現率的調整往往會造成比較大的影響，經常使用不利于維持貨幣供應的穩定。而由于連續性、經常性的特點，并且可以隨時按形勢改變操作內容，公開市場操作不會造成大的強烈的經濟波動，從而更有利于在中央銀行調整金融結構的過程中保持貨幣與金融秩序的穩定。
4.具有可逆性。
在進行公開市場操作過程中，假若出現操作失誤及其他不良狀況時，可以隨時進行逆向操作，以避免不良狀況的發生。
5.對經濟結構可以進行有效的調整。
中央銀行的政府性質使得它的投資買賣的行為具備了一定的權威性，一定程度上會對社會公眾資金的流向產生影響，利用這種影響，中央銀行可以根據國家發展戰略實施相應的公開操作行為，從而可以對經濟結構的調整產生間接的影響。
二、公開市場操作的法律現狀
我國從1996年開始了對公開市場操作的嘗試，發展至今，產生了若干相關的法律規定：《中國人民銀行法》第22條第5項規定了：“中國人民銀行為執行貨幣政策，可以運用下列貨幣政策工具：（五）在公開市場上買賣國債、其他政府債券和金融債券及外匯”。1997年3月中國人民銀行頒布了《公開市場業務暨一級交易商管理暫行規定》，詳細規定了公開市場操作的具體內容。這為公開市場業務的操作提供了法律依據。
三、公開市場操作與經濟法理念的契合
從經濟法視角來看，公開市場操作的一些特征使得它與經濟法理念有所契合，從而具有著經濟法屬性。
1.符合經濟法“第三法域”的特征。
“第三法域”即獨立于公法與私法之間的，介于公權力與私權利之間的法律體系。經濟法在這一方面的屬性明顯體現在對市場失靈與政府失靈的克服上。在克服市場失靈方面，由于經濟法借助于公權力，因此它有能力克服市場過度自私的特性和市場的“近視”缺陷，對市場主體的私權進行廣泛和大規模的限制。在克服政府失靈方面，由于經濟法不僅主張干預市場更主張干預政府，同時充分考慮了政府的有限理性以及干預成本的存在，因此能夠實現政府對市場的適當干預和有效干預。公開市場操作屬于金融法體系。金融法在一方面規定了國家對金融體系的管理調節，體現了國家可以通過這種手段，按照其需求對市場進行監督與調控，是公權力對私權利的規制。另一方面，金融法也規定了在一些情況下，比如公開市場操作中中央銀行對有價證券、外匯的買賣，國家也應按照市場規則，遵循平等、公平的原則而行事。這就體現了對公權力的限制，國家對市場的干預應是“適度”而為。
2.凸顯社會本位理念。
無論是宏觀調控所對應的宏觀經濟不穩定問題，還是市場規制所針對的微觀經濟低效率問題，都是現代市場經濟條件下直接關涉社會整體利益實現和保護的全局性問題或公共性問題，帶有著鮮明的社會本位性。經濟法對以上市場失靈情況的有效克服，體現了經濟法所貫穿的社會本位性。社會本位理念具體體現為以維護廣大消費者利益、社會整體利益、國家根本利益和人類可持續發展利益為最高行為準則的立場。這既區別于以國家為本位，突出權力的行政法，也區別于以個體為本位，突出個人權利的民商法。公開市場操作行為也是對市場失靈的一種克服手段。一方面中央銀行代表國家行使權力，對整個金融體系、貨幣結構進行調整與監管，以達到其宏觀調控的目標；另一方面，中央銀行在對有價證券、外匯等的買賣中又是作為一般的市場主體進行市場公開操作，帶有私法性質。然而金融法所調整的內容具有著公法與私法相互融合相互滲透相互影響的特性，而非單一的公權力至上或私權利至上，所以公開市場操作的主體——中央銀行就不能僅僅代表某一方面的利益，而是要從中間的一個點出發，尋求整體與個體、國家與市場主體之間利益的平衡，從而達到整個金融體系的平衡協調。而這一點也即是社會利益。
3.屬于平衡協調法。
所謂的平衡協調法，指的是立法和執法是從整個國民經濟的協調發展和社會整體利益出發的，調整具體經濟關系，協調經濟利益關系，以促進、引導或強制社會整體目標與個體利益目標的統一的法。經濟法的平衡協調原則，體現在它兼顧公與私，既保持著整個社會范圍內的經濟秩序，實現整體社會效率的增加和國家對于經濟生活的意志，又保證著民商法中意思自治的純潔性，實現國家、社會和個人利益之內在的平衡協調。而公開市場操作制度對平衡協調原則的體現，在于它是通過中央銀行的公開市場行為，調節整體貨幣的總供給量，影響利率，從而尋求金融市場資金結構與社會資金結構的平衡，貨幣總供給量與總需求量的平衡，整體金融結構與個別金融機構利益的平衡，社會效率與個別效益的平衡，國家宏觀調控與市場配置資源的協調統一，金融機構的業務目標與國家整體的貨幣政策的協調統一。
4.貫穿了可持續發展的思想。
經濟法所包含的可持續發展思想，并不僅僅局限在環境與資源保護法，而是一種對其應然規定性和內在精神具有解釋力，對其理論和制度構架具有統攝力的整體性理念。經濟法體系之下的宏觀調控法，為了實現宏觀經濟總量（總供給和總需求）的平衡和經濟結構的優化，引導國民經濟持續、健康、快速發展，而對國民經濟總體進行調節和控制，就明顯的體現了可持續發展的理念。公開市場操作制度繼承金融調控法的主旨，其目標就是實現總供給與總需求的平衡。中央銀行通過對有價證券與外匯的買賣，控制利率，對社會總需求和總供給進行調控。當社會總需求不足，出現經濟增長乏力等征兆時，中央銀行便可采取擴張性貨幣政策，放松銀根，擴大貨幣供應量，從而刺激社會總需求；當社會總需求大于總供給，可能導致經濟增長過熱的狀況時，中央銀行就采取縮緊性貨幣政策，縮緊銀根，減少貨幣供應量，從而抑制社會總需求?？梢园l現，可持續發展理念貫穿在這一機制中，使得金融與貨幣結構的整體得以持續穩定的發展。
5.追求實質正義。
經濟法在宏觀層面調整全局性和公共性的社會關系，也在微觀層面調整平等主體之間不平衡的經濟利益關系。這也體現了經濟法的社會本位立場。具體而言，就是追求實質公平，平等自由，理性秩序。公開市場操作行為以其宏觀調控性質的手段調整整體的社會關系，應最大限度地維護社會公共利益，避免在這種市場行為中出現權力濫用，造成對市場秩序的破壞，這也是對實質公平的追求。同樣，市場行為的屬性也讓中央銀行在公開市場操作行為中應以平等的市場主體為出發點，按照平等自由的市場規則進行公開業務。由此，也必然要求中央銀行在操作過程中嚴格追求理性秩序。
四、結語
證券和有價證券的區別范文5
為達到法制統一化的要求，對外匯保證金產品進行立法之前，首要的問題是界定外匯保證金產品與證券、期貨、外匯的異同，辨析外匯保證金的法律屬性。外匯保證金交易屬于外匯交易，外匯交易主要采用兩種方式，即交易所方式和 OTC( Over － the－ Counter Market，場外交易市場，又稱柜臺交易市場) 方式，外匯保證金交易屬于后者。OTC 沒有固定的場所，沒有規定的成員資格，沒有嚴格可控的規則制度，沒有規定的交易產品和限制，主要是交易對手通過私下協商進行的一對一的交易。場外交易主要在金融業，特別是銀行等金融機構十分發達的國家?！段覈C券法》調整的客體為: 在我國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易; 政府債券、證券投資基金份額的上市交易。外匯保證金既不屬于股票或債券，也不屬于證券投資基金，因而不屬于我國法律項下的證券范疇。
2007 年公布的《期貨交易管理條例》已經將適用范圍從原來的《期貨交易管理暫行條例》確定的商品期貨交易，擴大到商品、金融期貨和期權合約交易。所謂期貨，就是指由期貨交易所統一制定的、規定在將來某一特定的時間和地點交割一定數量標的物的標準化合約。而外匯保證金交易屬于現貨外匯交易，其雖按一定的杠桿倍數將實際交易額在原基礎上放大幾十倍甚至上百倍，但因其以 24小時頻繁波動的外匯現匯行情為依據，不符合期貨的特點?！锻鈪R管理條例》中所稱外匯，是指下列以外幣表示的可以用作國際清償的支付手段和資產: ( 一)外幣現鈔，包括紙幣、鑄幣; ( 二) 外幣支付憑證或者支付工具，包括票據、銀行存款憑證、銀行卡等;( 三) 外幣有價證券，包括債券、股票等; ( 四) 特別提款權; ( 五) 其他外匯資產。而作為 OTC 交易中的一種，外匯保證金交易也被稱作虛盤交易，即指個人在交納一定的保證金后進行的交易金額可放大若干倍的外匯( 或外幣) 間的交易，其杠桿效應與現匯交易之間有著顯著的區別。我國銀行曾提供的實盤外匯交易，實際上是中國所獨有的一種封閉型外匯交易。無論從哪個角度而言，外匯保證金產品都不屬于外匯的法律范疇。
如上所述，外匯保證金產品與我國現有法律規范所明確的證券、期貨、外匯沒有交集，因而無法適用《證券法》、《期貨交易管理條例》及《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》等期貨法律法規及司法解釋，亦難以適用外匯法律法規。法律制度的缺失及實務界對外匯保證金法律屬性認知的匱乏，致使投資者司法救濟相當艱難。
《商品交易法》( Commodity Exchange Act，以下簡稱 CEA)①奠定了美國金融衍生品場內交易的監管基礎，2000 年《商品期貨現代化法案》則是美國金融衍生品場外交易的重要里程碑。審判實踐顯示出商品期貨交易委員會( Commodity Futures TradingCommission，以下簡稱 CFTC) 的權力只限于期貨領域，對于現匯交易缺乏相應的法律權限。2008 年《再授權法案》首次賦予了美國商品期貨交易委員會 CFTC 針對外匯交易商制定監管規則的權力。由此，所有外匯交易商必須在 CFTC 和美國國家期貨協會 ( US National Futures Association，期貨行業自律組織，以下簡稱 NFA) 注冊為期貨傭金商 ( Fu-tures Commission Merchant，以下簡稱 FCM) ，并接受上述機構的日常監管，在期限內不符合資格或沒有被核準的外匯業者將被勒令停止營業。這兩部法案的出臺，賦予了外匯保證金產品“類期貨”的法律性質，可以成為我國學者研究的藍本。
二、風險隔離機制
金融衍生品的高風險性眾所周知，②外匯保證金交易隨著互聯網的發展打破了地域的局限，在線外匯交易行業發展至今，金融欺詐和交易商破產的事情屢有發生。有外匯研究專家將外匯保證金交易的潛在風險概括為: 資金安全、市場風險、高杠桿風險、網絡交易風險、信用風險和破產風險。③就法律層面而言，風險隔離機制主要應考慮資金安全和破產風險。
( 一) 資金安全
美國對外匯保證金交易過程中的客戶資金安全設定了較為嚴格的監管法規，《商品交易法》要求經紀商與銀行簽署合作協議，建立開展國際外匯保證金交易業務的信譽賬戶; 并要求經紀商與保險公司簽署合作協議，由保險公司承擔因協議銀行破產所導致客戶賬戶的風險。CFTC 和 NFA 要求從事期貨交易的 FCM 將客戶保證金與自有資金的賬戶分開，為客戶保證金設立專用的隔離賬戶( SegregatedAccount) ，并將一定比例的自有資金作為準備金存入客戶的隔離賬戶。④但對于從事 OTC 外匯現貨交易的經紀商而言，NFA 并沒有要求其為客戶建立隔離賬戶，實際上外匯保證金交易經紀商也極少為客戶設立隔離賬戶。因而，外匯保證金交易中客戶資金存在較大安全隱患。
外匯保證金交易經紀商與保險公司之間簽署的合作協議也并未使客戶資金獲得外部信用增強，美國某些外匯經紀商宣稱在其公司開戶的客戶的資金受到聯邦存款保險公司( Federal Deposit Insur-ance Corporation，以下簡稱 FDlC) 或證券投資者保護公司( Securities Investor Protection Corporation，以下簡稱 SlPC) 的保護，實際上只是一種宣傳手段。FDIC 的主要職能是存款保險，在銀行破產的情況下為儲戶提供一定額度的補償，而在外匯經紀商破產的情況下，未存入隔離賬戶的客戶資金得不到保護; SIPC 則保護的對象是證券投資者，并不包括外匯保證金交易。經紀商的信用風險進一步擴大了客戶賬戶的資金風險。
我國《期貨交易管理條例》規定，期貨交易應當嚴格執行保證金制度。期貨交易所向會員、期貨公司、客戶收取的保證金，不得低于國務院期貨監督管理機構、期貨交易所規定的標準，并應當與自有資金分開，專戶存放。期貨交易所向會員收取的保證金，屬于會員所有，除用于會員的交易結算外，嚴禁挪作他用。期貨公司應當為每一個客戶單獨開立專門賬戶、設置交易編碼，不得混碼交易。期貨公司經營期貨經紀業務又同時經營其他期貨業務的，應當嚴格執行業務分離和資金分離制度，不得混合操作。⑤外匯保證金交易相關條款的設計可借鑒期貨交易較完善的資金風險隔離機制。
( 二) 破產風險
美國外匯零售交易風風火火十余年，已經有數百家提供外匯零售交易的經紀商倒閉，甚至包括聲名顯赫的上市公司瑞富集團。⑥2009 年 5 月，被譽為“外匯皇冠”的瑞士外匯交易商 Crown Forex 被宣告破產再次引起 OTC 領域的波瀾。2008 年美國《再授權法案》通過后，CFTC 和 NFA 也將經紀商破產風險防范作為外匯保證金政策研究的重中之重?！睹绹y一商法典》規定了完善的擔保制度，⑦極大地擴大了擔保權人對擔保物的物上追索權。⑧不僅如此，美國破產法確立了安全港規則，⑨規定了六種受保護的交易，即商品合約、遠期合約、證券合約、回購協議、金融互換協議與凈額結算主協議。受保護主體是商品經紀人、遠期合約商、證券經紀人、金融機構、金融參與人、證券結算機構或凈額結算主協議參與人之一。
商品期貨合約或期權合約、股票合約、與外匯相關的場內交易的任何期權，都屬于在“安全港”中受保護的交易。但是，OTC 交易的經紀商不屬于安全港規則保護的主體，其場外交易的特征也使其不屬于受保護的交易范圍。而且不管是否設立了擔保，美國破產法授予股票客戶或商品客戶擁有清算理賠的優先權。但是，由于外匯保證金產品既不屬于股票也不屬于商品，所以交易客戶只能以普通無擔保債權人的資格進入破產清算程序，而且不享有優先權，所以當經紀商破產時，客戶保全其全部資金的可能性基本為零。美國國家期貨協會明確表示，外匯保證金交易沒有結算機構的擔保，客戶用于買賣外匯的入金不受任何監管機構保護，在破產時不被優先考慮。
我國《破產法》將金融合約等同于一般合約進行處理，沒有建立有關金融合約的安全港規則。金融衍生交易的實踐水平與研究水平低下，更不可能在《破產法》中提及 OTC 交易客戶的優先地位。在法律制度的設計中，必須考慮破產風險的防范和金融秩序與安全。
三、建立有效的監管體系
美國次貸引發全球金融動蕩余波未平，目前世界各國致力于加強金融監管。在我國外匯保證金交易尤其是外國經紀商滲入的領域，卻出現了監管盲區。究其原因，除該產品法律屬性未定之外，監管體系不夠健全和有效是我國外匯保證金交易市場夭折的重要因素之一。目前我國對金融業仍然采取“一行三會一局”瑏瑢的分業多元監管模式，盡管設有聯席會議制度，但僅限于進行交流和溝通信息，并沒有實際上的聯合監管，在外匯保證金交易制度缺失的情況下，權責不明監管缺位難以避免。
美國對金融衍生品的監管主要是采用功能性監管的方式，即根據不同金融體系基本功能的不同來劃分監管權。美國對金融衍生品的監管部門主要是 CFTC 和證券交易委員會( US Securities andExchange Commission，以下簡稱 SEC ) 。 CFTC 和SEC 根據衍生工具本身的屬性來劃分監管管轄權。
所有的衍生工具分為兩類———“證券”和“商品”，由聯邦及州兩級政府部門加以規制。當出現既有證券又有商品屬性的混合工具時，CFTC 和 SEC 則通過“目標測試”來決定雙方的管轄權。其中，CFTC的目標是促進價格風險的轉移，因此，它應當監管“以套期保值和價格發現為功能的市場與工具”，如對期貨合約和期貨期權的管轄權; 而 SEC 的目標是促進資本流動，因此，它應當監管“以基礎投資為目的的市場與工具”，如對證券期權和證券指數期權的管轄權。 因證券業和期貨業的不斷融合，近年來，美國期貨業就是否應該將 SEC 和 CFTC 合并從而進行監管機構整合問題展開了如火如荼的探討。
如前文所述，美國《商品期貨現代化法案》和《再授權法案》已經將零售外匯行業納入到 CFTC的監管之下。CFTC 在 OTC 經紀商關于信息披露、信用增強、內部控制及對交易客戶的投訴和爭端處理等方面實施多方面的監管，相當程度地規范了交易市場。CFTC 和 NFA 近期對 OTC 經紀商資金門檻的調整使之成為當今世界上最嚴格的資本要求，降低了交易風險。
證券和有價證券的區別范文6
盜竊預備、未遂、既遂和中止，是盜竊犯罪過程中可能出現的各種不同形態。從其是否完成犯罪來劃分，可分為完成形態與未完成形態。盜竊既遂為完成形態；盜竊預備、未遂、中止為未完成形態。從未完成盜竊的原因來劃分，可分為客觀原因未完成形態與主觀原因未完成形態。盜竊預備、未遂屬于客觀原因未完成形態，盜竊中止屬于主觀原因未完成形態。由于盜竊過程中各種形態停頓時階段和停頓的主客觀原因不同，其社會危害性亦不相同。因而，正確認定盜竊犯罪的各種形態，對正確定罪量刑，具有重要作用。
一、盜竊預備與盜竊未遂的劃分
盜竊預備和盜竊未遂都是發生在盜竊既遂之前，由于犯罪分子意志以外的原因被迫停止犯罪，致犯罪客觀方面要件欠缺的形態。兩者在主觀方面并無區別，其主要區別表現在客觀方面不同，即犯罪停頓的階段不同。盜竊預備停止在著手實施盜竊之前，盜竊未遂則停頓于著手實施盜竊之后盜竊完成之前，即實行階段。因而，是否著手實施犯罪，是區別盜竊預備與未遂的根本標志。
所謂盜竊預備，根據我國刑法第二十二條的規定，是指為盜竊準備犯罪工具，創造犯罪條件的行為。常見的盜竊預備行為主要有：制造、尋找盜竊作案工具；尋找盜竊目標或對象；進行盜竊模擬試驗；清除盜竊障礙；聯絡共同犯罪人；制造盜竊作案計劃；尋找贓物銷售、隱匿場所或對象；逃避打擊（預備逃避刑罰）的行為，如事先制造各種假象。從司法實踐來看，對上述盜竊預備行為，一般都容易和盜竊著手的行為區別開來，不致發生混淆，但在有些特殊情況下，區別盜竊預備與著手卻并不容易，如乘車前往作案地點的行為、撬門行為、翻墻入室行為等，到底是盜竊預備，還是著手？在理論上和實踐中，認識尚有分歧。要解決這個問題，首先必須解決如何認定盜竊著手。
我們認為，認定犯罪著手應堅持主客觀有機相統一的標準。也就是說，犯罪著手，既是表明犯罪意圖的行為，又是犯罪客觀方面構成要件的行為。具體說，犯罪著手就是能夠表明犯意的客觀構成要件的始點行為。根據這一定義，我們認為犯罪著手必須具備如下三個特征：
1、犯罪著手是明確表明犯罪意圖的行為，既犯罪意圖已經客觀存在。這一特征說明，犯罪著手已經超出了思想范疇，屬于犯罪行為范疇，而且這種犯罪行為是能夠確切地表明某一具體犯罪意圖的行為，而不是某些不能表明犯罪意圖的犯罪預備行為。
2、犯罪著手必須是實施某一具體犯罪客觀方面構成要件的行為。這是對前一個條件的進一步補充。因為能夠表明意圖的行為，并不都是著手行為，有些犯罪預備行為也可以表明犯罪意圖。但它不是犯罪客觀方面所必須具備的要件。犯罪預備雖然是犯罪的客觀方面行為（要件），但它不是某一犯罪的客觀方面必要條件。預備行為是被告人（行為人）的任意選擇行為，不具有法律規定性或特定性。而犯罪客觀方面構成要件行為是法律特別規定的，具有特定的含義，是實施某一犯罪所必不可少的行為。如盜竊罪的竊取行為，搶劫罪的暴力、威脅行為、搶奪罪的公然奪取行為等等，都是法律特別規定的客觀要件，只有實施了這些行為，才能算實施了某一犯罪客觀要件的行為，否則就是預備行為。因而，是否實施客觀要件行為，是區別犯罪預備與未遂的重要標志。
3、犯罪著手只是實施了犯罪客觀構成要件的始點行為，即剛剛開始實行犯罪構成的客觀要件行為。如某犯罪構成的客觀要件的行為已經實行終了，那就是犯罪既遂或終了未遂，而不是犯罪著手。
由此可見，判斷犯罪是否著手的標志，是行為人是否實施了表明某一犯罪意圖的客觀方面要件的始點行為。如何確認某一犯罪構成要件及始點行為，主要由某一具體犯罪構成要件所決定。盜竊犯罪構成要件的客觀方面構成要件是竊取行為，那么何為竊取行為的始點行為？在理論上和實踐中各種不同的看法。我們認為，盜竊罪的竊取行為，是直接向犯罪對象的行為，是指行為人對能夠直接竊取的財物，伸手去拿取、移動、支配的行為。即犯罪行為已經接近了盜竊對象的最后一道防線。盜竊對象的最后一道防線，是指財物最臨近的控制物體。如保存現金的保險柜、抽屜、箱子等，保存糧食的倉庫房體門鎖等。財物最臨近的控制物體因財物體形狀態不同而不同。如一間房屋內放 在電視機保險柜，保險柜里面裝有現金，那么，電視機最臨近的控制物體就是墻體和門鎖，現金最臨近的控制物質是保險柜。因而，如果一個行為人要盜竊室內的電視機，其撬門扭鎖，挖墻或翻窗行為，就屬于盜竊著手，如果是要盜保險柜現金，則撬門扭鎖行等屬于盜竊犯罪預備行為，開啟保險柜密碼或撬撞保險柜的行為，才是盜竊犯罪的著手。如果行為人對室內財物不明，待入室后尋找自己合適的財物竊走，在這種情況下，室內的任何財物都有可能成為行為人的盜竊對象，而大量財物的最臨近的控制物體是墻體和門鎖。對此，應以門鎖、挖墻等行為作為盜竊的著手。對有院墻等數道控制墻體的，應以最后一道直接控制財物墻體為最臨近的控制物體，翻越院墻等行為，只能屬于盜竊預備行為。
關于盜竊罪竊取行為的著手問題，在中外刑法理論和實踐中，有各種不同的看法。如在日本的刑法理論和實踐中，有的學者認為，入室竊取中秘密人室以及尋找，接近財物的行為，不屬于盜竊犯罪的著手，只有接觸了財物才是盜竊犯罪的著手；而另一些學者及審判機關的判例則認為，秘密入室、尋找和接近盜竊物的行為屬于盜竊犯罪的著手。[1]我國臺灣“刑法”理論和司法實踐也有類似觀點。我們大陸刑法界一般都認為，盜竊中的秘密入室的行為已經侵入他人的控制和保護財產的范圍，已經超出了為實行盜竊創造條件的預備行為的范圍，而完全符合盜竊罪構成所要求的秘密竊取行為的特征，成為秘密竊取行為有機組成的一個部分。這種正在入室或已經入室正在尋找、接近被盜財物的行為，與扒竊犯正在或已經把手伸進他人提包內或口袋內但尚未接觸到錢物或正在翻找財物的情況，沒有任何實質上的不同，因此，應當認定這種行為為盜竊犯罪的著手而不是犯罪預備。[2]
我們認為，把接觸被盜財物作為盜竊罪的著手，是對竊取行為含義和范圍理解過窄所造成的。在他們看來，竊取行為。就是拿取財物行為，這就會將一些竊取行為誤定為“創造條件”行為，不適當擴大犯罪預備行為。而將入室行為一律作為著手行為。亦有不妥之處。如前所述，因財物的狀態不同，其控制物體不同，在行為人尚未實際接近財物的最臨近的控制物體時，而認定為盜竊著手，不符合現實情況。只有接觸了財物的最臨近控制體，才如同扒手將手伸向了他人的口袋或提包。沒有接觸控制財物的最臨近控制體，尚不具備竊取的機會。因而，將其認定為著手，勢必擴大未遂的范圍。而已經接觸了財物臨近控制體尚未接觸財物的行為，與實際接觸財物并無本質區別。因為對財物的直接保護體的危害，就是對財物本身的危害，破壞財物直接保護體的行為，就是危及財物的行為。這種破壞直接保護體的行為，如同扒竊行為的劃包行為。因而，對將財物的最臨近的控制物的破壞作為盜竊罪著手是比較科學的，容易被人們所接受。同時，將其作為認定盜竊著手的一個標準，司法實踐也容易掌握，具有普遍操作性、便于統一司法實踐。但司法實踐中，由于被竊財物狀態、體積、放置場所不同，判斷著手應當根據具體情況，區別對待。
1、對于允許行為人自由進入的財物控制區（如飯店、商場等）或雖屬不允許行為人自由進入的財物控制區（如公民住宅），但經主人允許而進人的，對此不能認為進入財物控制區的行為，就是盜竊著手的行為。因為這種情況不同于撬門扭鎖等秘密入室行為，缺乏秘密竊取的客觀特征。對可自由進人或經允許進入的財物控制區內行竊，其著手應當區別不同情況而定。對于伸手可取的財物，應以接觸財物為著手，對于有容器盛裝或擋護的，應以接觸容器為著手。對于行為人可以隨意觸摸的財物，應以開始隱匿、轉移財物為著手，如將財物開始向提包或口袋放入的行為。如果行為人以盜竊為目的，在自由進入或經允許進入的財物控制區，尋找或選擇盜竊物，或者采取欺騙手段將財物管理人騙離現場，伺機作案，都是盜竊預備。
2、對在無人控制的公共場所盜竊，應以行為人實際接觸財物為著手。
3、對于他人隨身攜帶的財物進行盜竊，即通常所說的扒竊，應以行為人接觸他人口袋或提包的行為為盜竊著手。
4、對無人喂養的室外陸地動物行竊，如果系可通過呼喚或驅趕方法脫離原處的，其呼喚或驅趕即為著手。對于不能采取呼喚或驅趕手段使動物脫離原處的，應以捕捉行為作為著手。
5、對于水產品進行盜竊，應以器具下水或行為人下水或放水時為盜竊著手。
二、盜竊未遂與既遂的劃分
（一）認定盜竊未遂與既遂的一般標準
關于劃分盜竊既遂與未遂的標準問題，中外學者爭論較大，概括起來大致為如下幾種觀點：
1、接觸說。認為應當以犯罪分子是否實際接觸被侵害對象為標準，凡接觸到財物的為盜竊既遂；未接觸到財物的是盜竊未遂。
2、轉移說。認為應以犯罪分子是否已將被盜竊的財物移離原特定的位置為標準。凡移離原場所位置的，為盜竊既遂；未移離原場所位置的為盜竊未遂。
3、藏匿說。認為應以行為人是否已把被盜竊物藏匿起來為標準，凡已將財物藏匿起來的為盜竊既遂；未藏匿起來的是盜竊未遂。
4、控制說。認為應以犯罪分子是否實際控制、占有被盜財物為標準。行為人已實際控制、占有了被盜財物的為盜竊既遂；未實際控制、占有財物的為盜竊未遂。
5、取得說。認為應以行竊人排除財物所有人的控制，將財產移入自己實際控制或支配之下為盜竊既遂，否則為盜竊未遂。
6、失控說。認為應以財物的所有人或保管人是否因犯罪分子的盜竊行為喪失了對所有物的占有權即失去控制為標準，凡是財物的所有人或者占有人，因犯罪分子的盜竊行為，實際喪失對所有物的占有權的，就是盜竊既遂；凡是由于犯罪分子意志以外的原因，盜竊財物并沒有脫離所有人或占有人的控制，就是盜竊未遂。
7、“失控＋控制”說。認為應以被盜竊財物是否脫離所有人
或占有人的控制，并實際置于行為人的控制之下為標準。被盜竊
財物已脫離所有人的或占有人的控制并已實際置于盜竊犯控制之
下的為盜竊既遂，反之則為盜竊未遂。
8、損失說。即造成財產損失的為既遂，未造成財產損失的為未遂。這種觀點主要產生于1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》之后，因為上述解釋規定?！耙呀浿謱嵭斜I竊行為，只是由于行為人意志以外的原因，而未造成公私財物損失的，是盜竊未遂。”據此，有的認為，劃分盜竊的既遂與未遂的標準，就是看財物是否損失，已造成財物損失的就是盜竊既進，反之為未遂。[3]
9、雙重標準說。即對于一般盜竊和重大盜竊的既遂與未遂，應采取不同的標準加予解決。對于一般盜竊應以失控加控制為標準；對于重大盜竊應以犯罪分子是否實際控制財物作為區分既遂與未遂的標準。這種觀點認為，失控加控制說有其較大合理性一面，但用一刀切的辦法來解決兩個條文分別規定的一般盜竊（數額較大的盜竊）和重大盜竊（數額巨大的盜竊）的既遂與未遂問題，似乎也有不足的一面，即不利于區分不同情況，嚴懲重大的盜竊。例如，犯罪潛入博物館盜竊珍寶，已把珍寶放入兜內，還沒有脫離作案現場，即被抓獲。按失控加控制說，這種情況只能算作盜竊未遂。因為珍寶并未脫離保管人的控制。[4]
下面對上述各種學說的利弊稍加分析，并提出我們的傾向性意見。
“接觸說”的主要缺陷，一是不能正確地反映盜竊罪的主觀特征?！敖佑|‘一詞，不能從法律上正確說明盜竊罪中的財物所有權實際被侵害與否以及侵害的程度，不能說明盜竊罪構成要件是否完備，即犯罪對象是否已被非法占有，也違背了盜竊罪”以非法占有公私財物“為目的這一本質含義。單憑行為人”接觸財物“還無法正確認定行為人主觀方面是否具有犯罪目的或其真實意圖。二是混淆了盜竊罪可能存在的各個停頓階段之間的區別。三是對接觸定既遂勢必導致盜竊既遂標準過嚴。
“轉移說”的缺陷主要有：一是被盜財物是否已被移離現場，有時并不能說明犯罪人是否實現了非法占有財物的目的；二是這種理論適用起來比較困難，如轉移多遠距離為既遂，多遠算未遂，其標準難以劃分。
“藏匿說”的主要缺陷有：一是不能反映所有盜竊犯罪，因為有的盜竊犯罪并不把財產藏匿起來，而是堂而皇之的公然將財產車開走。如盜竊犯竊得某甲房間鑰匙后，到甲房間行竊，見甲的鄰居乙某在門外，便謊稱受甲委托前來為甲拿取東西，乙見盜竊犯有甲房鑰匙，便信以為真，盜竊犯就公然入室把甲的電視機盜走。此案盜竊犯就沒有藏匿財產的行為。二是對有些盜竊藏匿財產的行為，作盜竊既遂處理也不科學。如有的行為人為了將公共財產盜回家，將財產藏匿于車間角落或自己管理的桌柜里，待有機會再竊出廠外，對這種行為作為盜竊既遂處理顯然不合理的。
“失控說”片面強調從財產所有人或占有人的角度來認定盜竊的既遂與未選問題，亦是不科學的。一是違反判斷既遂未遂的一般標準，因為刑法所規定的判斷既進與未遂的標準，是以犯罪分子是否完成某一犯罪為標準，而不是以被害人是否受到某種損失為標準。就盜竊來講，就是以盜竊人是否完成盜竊犯罪，即是否竊取財物為標準，而不應以被害人是否對某一財產失去控制為標準。因而，這一標準，從理論上講不是科學的。二是這一標準不能科學地解決司法實踐中的盜竊既遂與未遂問題。由于這一標準違背判斷既遂與未遂的一般原理，因而，必然給司法實踐帶來困難和錯誤。如行為人將財物所有人財物隱匿在財物所有人控制的財產范圍內，伺機以后竊出。在這種情況下，財物所有人不知財產的去向，失去了對該財產的控制；而盜竊者雖然知道財產的藏處，但又不能實際控制財產。對這種情況能作盜竊既遂處理嗎？又如盜竊犯捕捉物主的家禽牲畜等，將其追攆走失而不獲，物主雖然失去了對該財物的控制，而盜竊犯亦未獲得該財產，能作為盜竊既遂處理嗎？在上述情況下，作盜竊既遂處理顯然是不科學的。因此，這種觀點亦不可取。
“失控＋控制”說，實際上是控制說的翻版或變種。因為物主對財產失去控制，行竊人不一定控制了財產，而行竊人控制財產，物主必然失去控制。因此，“失控＋控制”說，實際上就是“控制說”。
“損失說”，與“失控說”相似，主要強調所有人或保管人的財產是否受到損失或失去控制。因而，損失說具有失控說相同的缺陷。同時，損失說還容易把盜竊過程中的盜竊行為與其它毀損財物行為相混淆。因而，這種學說仍不能圓滿地解決盜竊既遂與未遂界限的問題。1997年11月4日最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》也已刪除了原解釋中有關盜竊未遂的定義。
“雙重標準說”的缺陷主要表現在：僅因盜竊的數額不同或者價值不同，而其既遂與未遂的標準則不同，這無論是在理論上還是在司法實踐中，都是行不通的。道理很簡單，這種判斷既遂與未遂的標準，不是用犯罪構成理論為標準，而是以刑罰理論為標準，其判斷標準在理論上是錯誤的。在司法實踐中，也是行不通的。如對于盜竊1000人民幣元與盜竊50000人民幣元，其盜竊情節相同，就可以因為數額不同，而分別認定為未遂與既遂嗎？又如，前面所列舉的潛入博物館將珍寶裝入兜內，應當認定為既遂，那么，如果將一塊價值1000多元的手表裝入兜內，是否就應認定為未遂呢？很顯然，雙重標準說，無論是在理論上還是實踐中，都是行不通的。
“控制說”和“取得說”，實際上是異曲同工，兩者都是同一理論，只是稱謂不同而已。
目前，在我國刑法學界比較流行的關于盜竊既遂與未遂的標準是失控加控制說 [5].但在一些專門研究盜竊罪的專著中則認為盜竊罪既遂與未遂的標準是控制說。[6] 我國著名刑法學家高銘暄等主編的教材，亦將控制說作為劃分盜竊既遂與未遂的標準[7].筆者認為，將控制說作為區分盜竊既遂與未遂的標準較為科學。其主要理由是：區別盜竊既遂與未遂的標準，應當看盜竊罪構成要件是否具備。盜竊罪構成要件完備的客觀標志，就是盜竊行為造成了盜竊犯罪分子非法占有所盜財物的犯罪結果。而“非法占有財物這種結果的發生，當然是指盜竊犯本人的非法占有，而不是其它含義。當然，所謂”實際控制“，并非指財物一定在行為人手里，而是說行為人能夠支配處理該項財產。因而，有人認為控制說在盜竊對象是無形財產的情況下，便會失去其應用價值[8]，其觀點是對”控制“的片面理解。這種實際控制并無時間長短的要求，也不要求盜竊犯實際已經利用了該財物。
將控制說作為認定盜竊既途與未遂的標準，這也是世界各國所普遍采用的標準。如德國、瑞士、奧地利、法國、日本（多數學者）和我國的臺灣都采取此說。[9]英美法系表面上雖采取轉移說，但實質卻類似取得說。因此，我們認為，將控制說作為盜竊既造與未遂的標準，符合世界慣例，容易被各國刑法理論所接受。當然，我們認為應以控制說作為認定盜竊既途未遂的標準，并不排除其他學說的一些合理因素。在認定行為人是否實際控制財產時，財產是否脫離所有人或管理人的控制或是否已從原處轉移等，也是應當考慮的因素和情節。
（二）各種盜竊既遂與未遂的認定
確定盜竊既遂與未遂的一般標準，對認定由于財產的合法控制范圍，盜竊作案時間、地點、手段、財物的性質、重量、體積、形狀等不同，劃分盜竊既遂與未遂的時間界限，區域界限也各不相同。下面將影響盜竊既遂與未遂的各種因素進行分類，分別加以論述。
1.被盜財產的控制范圍與盜竊既遂與未遂的認定。
在一般情況下，行為人將財產盜離其合法控制范圍，也就標志著他控制了財物并非法占有財物，即構成盜竊既遂。但由于控制范圍的復雜性，決定了盜竊既遂與未遂的復雜性，實踐中，應區別對待。
（1）非法進入不準進入的財產控制區行竊。不準進人的財產控制區是指未經財產所有人同意而不得隨意進入的財產控制領域。如公民的居所、保管財產的倉庫等。由于這些特定控制區是財產所有人或管理人對財產的占有、管理的有效防護區。財產一旦脫離有效控制區，原所有人（或持有人）也就失去了財產的占
有、支配權，而置于行為人的控制之下。因而，對種情況，原則上應以財產盜出室外（控制區外）作為既遂的標志，財產尚未盜出室外應作未遂處理。認定行為人是否控制財物應注意的是，如果控制界限是多層次的，應以脫離最外層控制界限為既遂的標志。如有大門或門衛控制的，應以越出大門、門衛為既遂。
（2）在允許他人自由進入的財物控制區行竊，如商店、飯店、旅館等行竊，其既遂未遂與不準自由進入區則不同。一般來講，對于不能隨身攜帶之物，應以竊出店外為既遂，對于輕便容易隨身攜帶之物，應以將物移離原處隱藏于身（或包內）為既遂。
（3）在無特定控制區的室外，公共場所行竊的，其既遂與未遂問題應考慮如下因素，即財產脫離所有人距離之遠近，能否監視財產，是否配置監視人，有無警察巡視及監控之嚴密程度等。一般講，有人監控者，應以財產脫離監控人的監控為既遂。無人監控者，將其財產移離原處即為既遂。
（4）在鐵路和公路運輸工具上作案，其既遂與未遂的認定。運輸工具是一種特殊的財產控制容器，自運輸工具內竊取財物，何時為盜竊既遂？有不同的看法，有的認為，行為人自貨車推下貨物之行為，一只是排除了管理人對貨物的支配，但行為人本身或第三人此時尚未對貨物形成新的支配，從取得說（即控制說）的立場來看，必須由行為人圍后將推下貨物移置于自己占有之下時，才為盜竊既遂，否則為未遂。[10]而我國鐵路運輸高級法院在1985年12月17日《關于審理盜竊鐵路運輸物資案件的一些具體意見（試行）》中規定：“凡是盜竊行為造成鐵路運輸部門喪失對運輸物資的控制，即為盜竊既遂，否則為未遂”，并指出：“有下列情形之一的為既遂：1、因盜竊行為造成貨物脫離停留或運行的貨車，或者從一個車廂轉移到另一個車廂；2，因盜竊行為使運輸貨物移離原位，造成貨物管理人脫離了對該貨物監管的；或行為人將衣、鞋穿在身上或已經包好只待列車停站逃走而被當場抓獲的?！盵11]我們認為，自運輸工具上行竊，亦應區別不同情況：（1）對于運行的貨車，一般應以貨物脫離運輸工具時作為既稱如汽車在山區行駛緩慢時，行為人扒車行竊，只要將貨物卸下車公即為盜竊既遂，在運行中的火車、船舶上行竊亦同、因為，在這種情況下，行為人只要將貨物竊離車船廂，貨物管理人就失去了對貨物的控制，事實上置于行為人的控制之下。從盜竊罪的客觀要件來看，行為人將貨物從運行之工具卸下，其竊取行為已全部齊備。行為人從車下轉移財產，是對占有財產的處分行為，不影響盜竊既遂成立與否。（2）在停留的運輸工具內行竊，如有人監視、警戒的，行為人只有脫離了監視、警戒區才能控制財產，因而，應以行為人脫離管理人監視、警戒為既遂。沒有監視、警戒的，以竊離運輸工具為既遂。（3）對于運輸工具上的輕便貨物和旅客攜帶的貨物進行盜竊，不能以貨物竊離運輸工具與否作為既進與未遂的標準，而應以財物是否由行為人隱藏于身，或是否脫離了旅客的監控作為既遂與未遂的標準。如果已將貨物隱藏在自己身上（或包內），或將貨物移離原處，置于自己的控制之下，使原管理人已經失去了對該貨物的控制，不論是否脫離運輸工具，都應作既遂處理。
2.作案的時間不同，認定既遂與未遂的標準不同。
作案的時間、地點、手段等，也是影響盜竊既遂未遂的重要因素。如白天在商店盜竊柜臺內的財物，由于商店顧客眾多，擁塞，財物的控制范圍即為柜臺只要一將財物竊出柜臺，即標志著行為人控制財物而構成既遂；但如果夜晚停業關門后，則商店柜臺財物的有效控制區是商店的墻體、門鎖，只有行為人將財物
竊出店外，才標志著行為人控制了財物而構成既遂。
3.盜竊物的性質、重量、體積、形態等不同，其既遂與未遂的條件也不相同。
由于財產的性質、重量、體積、形狀不同，行為人行竊時控制其財產的難易程度亦不同，因而，其認定既遂與未遂的標準當然不同。如竊取貨幣與竊取有價證券，竊取貨幣、有價證券與竊取貨物，其財產性質不同，未遂與既遂的條件不可能相同；又如最重體大的財產與量輕體小輕便之物，行為控制的難易程度不同，其既遂與未遂的條件亦應不同。認定既遂與未遂時，應當區別對待。
（1）財物的重量、體積不同，既遂與未遂的條件不同
一般來講，體積小、重量輕可隨身攜帶的財物，只要竊離原處或攜帶身上，即可認定既遂。如行為人將車間或辦公室貴重輕便之物竊放自己的包內，或隱藏于室內或室外他人不知之處，對此應認為盜竊既遂。因為行為人將財產移離原處，使原財產人失去控制而置于自己控制之下，行為人已實際對該財產享有支配、處分權。而對于體積大或沉重之物，只有將其移離于原物的有效控制區外，行為人才能實際控制而成為既遂。如果僅僅移離原處，則不能認定既遂。如行為人為了盜竊，將辦公室或車間的彩色電視機或空調器鎖入柜內，或轉移隱藏于其他房間，則不能認為盜竊既遂。因為該物體大量重，行為人雖然將其移離原處，但他仍然不可能控制該物，即他不可能輕而易舉地將該物攜帶回家。相反，他繼續搬移該物回家，還有許多障礙，隨時可能被門衛或其他人發現，該物仍未脫離原單位的控制。因此，我們認為，對于體大量重之物，不應以竊離原處或原室作為既遂，而應以竊離原單位的有效控制區為既遂。
（2）財物的性質不同，其既遂與未遂條件不同。
財物的性質不同，既遂與未遂的條件亦不同，如貨幣一般只要竊離原處，即為既遂。而其他財產，則要脫離一定控制范圍，才屬既遂。又如貨幣與有價證券，兩者性質不同，既遂與未遂亦不同。對盜竊有價證券，應根據不同情況區別對待，下面重點就盜竊有價證券的既進與未遂問題進行探討。
①對不記名、不掛失的有價支付憑證、有價證券、有價票證，如個人購買的國庫券、公債券以及不記名的股票等，只要行為人取得了這些證券，就已經實際控制、占有了其票面標明價值額的財產，因而，應認定為既遂，其數額應按實際票面額計算。
②對記名的有價憑證，有價證券、有價票證，如活期存折，已到期的定期存折和已填上金額的支票，以及不需證明手續即可提取貨物的提貨單等，應按票面數額（有利息的應包括案發時應得利息）或者可提貨物的價值額作為定罪和適用法律條款的依據。但對上述情況不能一律認為既遂。因為，行為人取得上述票證后，雖然隨時可以領取款物，但并不是必然或一定能夠領取款物，它仍然只是存在領取款物的可能性，而沒有必然性。因為失主尚可采取掛失等其它措施阻止行為人最終取得款物。因而，這與前述取得他人不記名、不掛失的國庫券、公債券、股票等是不同的。在認定犯罪既遂未遂上，也應當有所區別，不能把是否取得票證作為區別既遂未遂的標準。對取得活期存折、到期的定期存折等記名、可掛失的有價票證，在認定既遂未遂時，應當把取得票證行為與實際領取款物兩個行為結合起來考慮?！爸挥屑热〉昧似弊C，又到銀行領取了存款，或者是到商店購買了貨物，方能認定為既遂。”[12]行為人取得上述票證后尚未使用或在使用過程中被發現的，應作未遂處理。如行為人取得活期存折或到期定期存折，在領取款前被失主發現，或者失主到銀行進行了掛失，行為人不能領取存款。對此，只能作未遂處理。
③行為人以非法占有有價憑證、有價證券、有價票證的財產為目的而取得了上述票證，但在持有過程中，行為人放棄了非法占有的故意或自的，來有領取款物。而將票證歸還原主或毀棄的，可按犯罪中止處理。
④對于行為人沒有非法占有有價證券財產的故意和目的，因其他犯罪行為而牽連取得有價證券，進行毀棄的，其未得數額不能認定犯罪。
三、盜竊中止與盜竊未遂既遂的劃分
盜竊中上，在一般情況下，并不難以認定，也不會與盜竊預備、未遂和既遂發生混淆。但在如下幾種情況下，容易與其他盜竊形態發生混淆：
一是盜竊不能與盜竊中止的問題。盜竊不能，主要是由于盜
竊對象的特殊性，致使行為人所實施的盜竊行為無法達到竊取財物的目的。如行為人欲盜竊保險柜財產但無法打開。對于盜竊不能，應作盜竊未遂處理，而不能誤認為是自動放棄犯罪的中止。但是，如果行為人在盜竊作案時，遇到某種較為不利的因素，但能夠繼續進行犯罪而未遂繼續進行犯罪的，應作盜竊中止，而不是盜竊未遂。
二是認錯誤的未遂與犯罪中止由于認識上錯誤而停止盜竊時，是盜竊未遂，而不是中止。如行為人進入某一樓職工宿舍行竊，恰值三樓職工回家，路經一樓，行為人聞見腳步聲，以為是一樓宿舍戶主回家，遂從后涼臺逃走，對此應定盜竊未遂而非中止。
三是盜竊未被發現而主動歸還財物，是盜竊既遂，還是中止？行為人盜竊作案后，在他人發現前，主動歸還財產于原主，司法實踐中，有的認為是犯罪中止。理由是：行為人的行為雖然實施終了，但他自動有效的防止了危害結果的發生，即物歸原主，沒有給被害人造成任何損害，符合犯罪中止的特征。我們認為，上述觀點是錯誤的。犯罪中止中能發生在犯罪未完成狀態中，犯罪已完成既犯罪既遂后，就不可能發生犯罪中止的問題。因為盜竊既遂后，其危害結果事實上已經發生了，再無“防止危害結果發生"的余地了。行為人主動將財產恢復原狀的行為，只能作為犯罪后的悔罪表現從寬處理，而不能作為犯罪中止對待。
四、盜竊預備、未遂、中止行為罪與非罪的界限
盜竊未遂、預備和中止的罪與非罪的認定，是司法實踐中常見而又發生錯誤較多的一個問題。1979年刑法和現行刑法都只是關于犯罪預備、未遂、中止的定義和有關處罰原則的規定，沒有對犯罪預備、未遂、中止的具體范圍作出規定。那么，盜竊行為中的預備、未遂、中止能否構成犯罪，以及哪些盜竊預備、未遂、中止行為應作犯罪處理呢？刑法理論對此尚缺乏深入研究，最高人民法院《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》（下簡稱解釋），也只對盜竊未遂的犯罪問題作出了解釋，而對盜竊預備、中止未曾涉及。既是已有司法解釋的盜竊未遂的刑事責任問題，在司法實踐中，理解和執行也存在不少分歧和錯誤。因此，有必要對盜竊未遂、預備和中止的罪與非罪問題，進行探討。
（一）、盜竊未遂罪與非罪的認定
1、司法解釋的規定及其理論上的分歧
關于盜竊未遂的構成問題，1997年11月4日最高人民法院在《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中也規定：“盜竊未遂，情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰?！?/p>
有的認為：“此種解釋存在易導致含糊之處。該條中‘如’是指‘例如’還是指‘如果’？如果意為‘例如’，則表明犯罪未遂主要體現為兩種情況：如果意為‘如果’，則反為假設，范圍就大得多了。”[13]司法實踐中，對此解釋的理解也各不相同，如有的認為，盜竊未遂數額較大的，則不構成盜竊罪。我們認為，上述解釋關于盜竊未遂的范圍是明確的，從解釋有用語來看，稍有一點語法常識的人就會知道，“如”是“例如”，而不是“如果”。從“如……，等”一語來看，更是一目了然，即并不僅僅限于列舉的兩種情形，還應包括“其他情節嚴重”的情形。也就是說盜竊數額大而未遂，情節嚴重的，也可構成盜竊罪。
2、盜竊未遂的犯罪構成標準及其存在的范圍
解釋第1條第（2）項規定，“盜竊未遂情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰”。值得注意的是，在司法實踐中，對該解釋的理解，普遍存在這樣一個問題：即盜竊未遂構成犯罪，只能是以盜竊數額巨大或者珍貴文物等為盜竊目標的，對于盜竊數額較大而未遂的，則不構成犯罪。因而，在司法實踐中，均以上述司法解釋，未規定數額較大的未遂可以構成犯罪為由，而認為盜竊數額較大而未遂者，不構成犯罪。有的地方甚至對曾因盜竊被刑四年半的累犯，又在他人柜臺上盜竊4000元被當場而抓獲，僅因是盜竊數額較大的未遂，而認為不能作犯罪處理。
我們認為，上述理解是錯誤的。出現上述錯誤的根本原因在于，沒有準確把握解釋關于盜竊未遂的定罪標準，錯誤地把解釋中的舉例作為定罪標準。我們認為，根據解釋的規定，盜竊未遂的定罪的標準是“情節嚴重”。解釋雖然只列舉了兩種盜竊未遂“情節嚴重”的情形，即盜竊“數額巨大”和“國家珍貴文物”。但解釋使用了一個“等”字。從解釋的這一用語來看，盜竊未遂構成犯罪的情形，并不只限于這兩個方面。而應包括各種盜竊未遂情節嚴重的情形。如盜竊他人已捕獲的珍稀瀕臨野生動物等，應當定罪處罰。對于盜竊數額較大而未遂者，情節嚴重的，也應當定罪處罰。如有些地方規定數額巨大的起點額是一萬元，某行為人入室盜竊他人彩電價值八千元，裝好后正欲搬出家門時，被物主回家發現而盜竊未遂。該盜竊數額較大而未遂，系入室盜竊，而且即將完成犯罪，屬于“情節嚴重”者，應當定罪處罰。
由此可見，盜竊未遂罪與非罪的標準是“情節嚴重”，盜竊未遂的犯罪構成范圍，包括數額較大在內的各種情節嚴重的情形，并不限于解釋所列舉的兩種情形。
3、盜竊未遂的犯罪認定
如前所述，盜竊未遂的定罪標準是“情節嚴重”。 其范圍包括：盜竊數額較大、盜竊數額巨大、盜竊國家珍貴文物、盜竊珍稀瀕臨野生動物等各種未遂的情節嚴重的情形。這就是說，并不是所有盜竊未遂都構成犯罪，只有情節嚴重的盜竊未遂，才構成犯罪。那么，如何認定盜竊未遂的情節嚴重呢？我們認為，對于盜竊數額巨大、盜竊珍貴文物、盜竊珍稀瀕臨野生動物等而未遂的，一般應當認定屬于“情節嚴重”，依法定罪處罰。對于盜竊數額較大而未遂的，是否屬于情節嚴重，一般應當從如下幾個方面考慮：
一是行為人的主觀認識因素和客觀上的盜竊進程 .從認識因素來看，盜竊未遂有兩種情況，一是行為人對盜竊目標或對象的具體財物價值或數額有明確的認識，包括已明知概括和具體準確的數額。二是行為人對盜竊目標或對象的財物價值或數額沒有認識，更不知道具體數額。從盜竊未遂的進程來看，也有各種不同情況，如有的剛剛著手實施盜竊，有的則即將完成盜竊；有的已經接觸盜竊對象，有的則尚未接觸盜竊對象，等等。因而，行為人對盜竊目標或對象的認識程度，盜竊行為所處的實際進程，都是考察情節輕重的因素。如行為人主觀明知數額的大小，或從客觀上已知數額的大小，即可從數額上確定情節的輕重。又如盡管都是盜竊未遂，剛剛著手實施盜竊與即將完成盜竊相比，其情節輕重也是不同的。一般來講，行為人主觀上明知數額較大或從客觀已知數額較大，并且即將完成盜竊的，可以認定為情節嚴重。對于行為人以一般財物為盜竊目標，主觀上并不明知盜竊對象的具體數額，客觀上尚未接觸具體盜竊對象，對具體盜竊數額尚難確定的，一般不宜作犯罪處理。
二是盜竊對象或目標 .行為人選擇對人們生產或生活危害較大的對象或目標進行盜竊，其情節較重，反之，情節較輕。如行為人入室盜竊、盜竊他人的耕牛等，則可認定情節嚴重。
三是行為人的身份 .行為人的身份，對認定情節輕重，也有參考作用。如對于累犯，盜竊數額較大而未遂的，一般可以認定情節嚴重。對于偶犯，則可不以犯罪處理。
四是盜竊手段或情節 .如破壞性盜竊，造成財產重大損失的；多次盜竊未遂的。應當認定情節嚴重。
五是盜竊數額 .盜竊數額較大至數額巨大有一個較大的幅度，如有些地方規定數額較大是1000元以上10000以下。在這個幅度內，盜竊數額不同，其情節輕重不同。一般來講，盜竊數額接近巨大的，可以認定情節嚴重。盜竊剛剛達到數額較大起點標準，而又沒有其他惡劣情節的，可不作犯罪處理。
應當注意的是，在認定具體犯罪構成時，應將上述各種因素結合起來，綜合考慮，并根據刑法第13條的規定，判斷是否構成犯罪，不能片面地根據某一個方面來判斷是否構成犯罪。
（二）、盜竊預備罪與非罪的認定
解釋未對盜竊預備的犯罪構成作出規定，因而，有的認為，盜竊預備不構成犯罪。我們認為這種看法是片面的。根據刑法總則第22條的規定，盜竊預備情節嚴重的，亦應作犯罪處理。如以盜竊銀行、國家珍貴文物、數額巨大或數額特別巨大的財物為目標的，雖屬盜竊預備，也應當定罪處罰。如某行為人欲盜銀行巨款，趁中午下班之機，潛入銀行，藏匿柜具之內，伺機作案，但尚未待其著手時，即被發現而盜竊未逞。對此即應按犯罪處理。在認定盜竊預備時，應當注意劃分盜竊預備與盜竊未遂的界限。由于解釋沒有規定盜竊預備的刑事責任，在司法實踐中，有的把盜竊預備作盜竊未遂處理。如被告人丁某攜帶沖擊鉆欲鑿穿某銀行金庫竊取現金（當時庫內有人民幣1122萬元），在丁正欲鑿洞時被發現而當場抓獲，并繳獲其作案工具。此案實際上是盜竊預備，但卻按盜竊未遂處理。
（三）、盜竊中止罪與非罪的認定
解釋對盜竊中止的犯罪問題亦未規定。認定盜竊中止是否構成犯罪，應當根據盜竊中止的具體階段、盜竊對象、盜竊后果等因素確定。對于在盜竊預備階段中止、盜竊對象為一般財物或者未造成損失的，不應作犯罪處理。對于盜竊對象為銀行或珍貴文物等，并已著手實施盜竊而中止，情節嚴重的，也可以作犯罪處理。所謂情節嚴重，一般指已造成實際損害的。根據刑法第24條第2款的規定，“對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰”。對于盜竊中止來講，沒有造成損害的，一般不應作犯罪處理。對于造成損害較大的，可以作為犯罪處理。所謂損害，既包括對盜竊對象的直接損害，也包括盜竊時對其他財產的損害。如行為人欲盜竊某一件珍貴文物，但其盜竊行為造成了其他珍貴文物損害，如果其盜竊中止，亦應依法定罪處罰。又如行為人采取破壞性手段盜竊，造成財產重大損壞的，對于盜竊中止，也應定罪處罰。[14]
（四）、對盜竊預備、未遂、中止定罪處罰時應注意的問題
對于盜竊預備，未遂，中止行為構成犯罪的，應當根據刑法第二十二條，第二十四條規定的處罰原則處罰。即對于盜竊預備犯，可以比照既遂從輕，減輕處罰或者免除處罰；對于盜竊未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；對盜竊中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。對上述規定“可以”從輕，減輕處罰的，司法實踐中一般應當從輕或減輕處罰，能把法律上規定的“可以”從寬理解為可以從寬，也可以不從寬，沒有其他特殊情節的，原則上就應當依法從寬處罰。[15]
[1] 參見洪福增譯：《日本刑法判例譯釋選集》臺北漢林出版社，1977年版，第102－109頁。
[2]趙秉志《犯罪未遂的理論與實踐》中國人民大學出版社，1987年版，第85頁。
[3] 曲新久、浦嘩：《辦理盜竊案件刑事司法解釋的五大變化及其問題》?！吨袊▽W》1993年第5期。
[4] 何秉松主編《刑法教科書》（根據1997年刑法修訂）第841——842頁，中國法制出版社，1997年版。
[5] 何秉松主編《刑法教科書》第841頁中國法制出版社，1977年版；張明楷《刑法學》（下）第777頁，法律出版社，1997年版
[6] 趙秉志主編《疑難刑事問題司法對策》（中）1065頁，吉林人民出版社，1999年版
[7] 高銘暄、馬克昌主編〈〈刑法學〉〉第515頁，北京大學出版社、高等教育出版社出版，2000年10月版
[8]曲新久、浦嘩：《辦理盜竊案件刑事司法解釋的五大變化及其問題》。《中國法學》1993年第5期。
[9]吳正順：《論竊取罪之既遂時期》。載蔡墩銘主編：《刑法分則論文選輯》（下）。五南出版社，1984年7月初版，第655頁。
[10]吳正順：《論竊取罪之既遂時期》。載蔡墩銘主編：《刑法分則論文選輯》（下）。五南出版社，1984年7月初版，第655頁。
[11] 趙登舉主編：《打擊經濟犯罪指導手冊》。東北師范大學出版社，1988年版。
[12] 王禮仁：《財產經濟犯罪未遂的認定和法律適用》。載《法學》1994年第6期。
[13] 《刑法問題與爭鳴》1999年第1期。
