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土地爭議歸屬權處理條例范文1
本辦法所稱土地權屬爭議，是指因土地所有權或者使用權的歸屬問題而發生的爭議。
第三條 處理土地權屬爭議，應當以法律、法規和規章為依據，從實際出發，尊重歷史，面對現實，有利生產，方便生活。
第四條 土地權屬爭議由人民政府處理?？h以上人民政府土地管理部門負責辦理土地權屬爭議處理的具體工作。
省農墾、森林工業系統國有農場、國有林業局土地使用權范圍內的土地權屬爭議，由省土地管理局在省農墾總局、森林工業總局及其管理局設置的土地管理派出機構負責辦理土地權屬爭議處理的具體工作。
國有林場內部、草原之間發生的權屬爭議，分別由林業、畜牧行政主管部門負責辦理土地權屬爭議處理的具體工作。
第五條 發生土地權屬爭議時，當事人應當先行協商；協商不成的，按《黑龍江省土地管理實施條例》規定的管轄權進行處理。
第六條 土地權屬爭議案件管轄權發生爭議的，報雙方共同的上級人民政府土地管理部門指定管轄。
上級人民政府土地管理部門有權辦理下級人民政府土地管理部門管轄的土地權屬爭議案件，也可以將自己管轄的土地權屬爭議案件交下級人民政府土地管理部門辦理。
第七條 當事人申請處理土地權屬爭議時，應當提交書面申請書，申請書應當載明下列事項：
（一）申請人和對方當事人的姓名或者名稱、地址、法定代表人的姓名、職務；
（二）請求的事項、事實和理由；
（三）有關證據；
（四）證人的姓名、工作單位、住址。
第八條 土地管理部門接到當事人的申請后，應當在十五日內決定是否受理。
決定受理的，應當在決定受理之日起十日內將申請書副本發送對方當事人。對方當事人應當在接到申請書副本之日起三十日內提交答辯書和有關證據；逾期不提交答辯書的，不影響案件的處理。
決定不受理的，應當在決定不受理之日起十日內書面通知申請人，并說明理由。
第九條 土地管理部門決定受理后，應當及時指定承辦人員。
承辦人員與案件有利害關系的，應當申請回避；當事人認為承辦人員與案件有利害關系的，有權請求該承辦人員回避。承辦人員是否回避，由受理案件的土地管理部門決定。
第十條 承辦人員在辦案過程中，可以向有關單位和個人調查取證，被調查的單位和個人應當予以協助，如實提供有關證明、材料。
第十一條 土地權屬爭議雙方當事人對各自提出的事實和理由負有舉證責任，應當及時向土地管理部門提供有關證據。
第十二條 土地管理部門對當事人提供的證據必須查證，屬實的，作為認定事實的根據。
第十三條 土地權屬爭議解決前，任何一方不得改變土地的現狀和破壞土地上的附著物、生長物，不得在有爭議的土地上興建建筑物和其他附著物。擅自在有爭議的土地上興建建筑物和其他附著物的，土地管理部門有權責令停止施工。
耕地權屬發生爭議時，在解決爭議過程中，爭議的耕地可由處理土地權屬爭議前的土地使用者暫時經營使用，不得影響農業生產。
第十四條 土地管理部門對受理的土地權屬爭議案件，應當在查清事實、分清責任、雙方自愿的基礎上先行調解。
調解達成協議的，土地管理部門應當制作調解書。調解書應當載明請求的事項、事實和調解結果。
調解書經當事人簽名或者蓋章，承辦人員簽字并加蓋土地管理部門的印章后，即具有法律效力，作為土地登記的依據。
第十五條 調解未達成協議的，土地管理部門應當及時提出處理意見，報人民政府作出處理決定。
處理決定應當包括以下內容：
（一）當事人的姓名或者名稱、法定代表人的姓名、職務、地址；
（二）爭議的事實、理由和要求；
（三）處理認定的事實和適用的法律、法規和規章；
（四）處理結果；
（五）不服處理決定申請行政復議或者提起行政訴訟的期限。
第十六條 處理土地權屬爭議，應當以下列證件為依據：
（一）縣以上人民政府依法頒發的土地證書；
（二）縣以上人民政府依法批準的征用、劃撥、出讓的文件；
（三）市、縣人民政府及鄉級人民政府依法批準的農村居民建房用地文件。
縣以上人民政府的土地劃界批復文件與其附圖不一致時，應當以政府文件為準。
第十七條 處理土地權屬爭議，應當以下列證件為參考：
（一）有關處理土地權屬爭議的會議紀要；
（二）爭議雙方當事人達成的書面協議；
（三）有關工程的設計、規劃批準文件；
（四）土地資源調查資料。
第十八條 處理土地權屬爭議，爭議雙方當事人提不出證據的，對尚未開發利用的土地應當由人民政府作為國有儲備土地統一控制，另行安排使用；對已經開發利用十年以上的土地，原則上確定給原土地使用者；對開發利用不滿十年的，由人民政府作出裁決。
第十九條 上級人民政府發現下級人民政府作出的處理決定確有錯誤的，應當糾正或者要求下級人民政府重新處理。
第二十條 處理土地權屬爭議時，需要進行測量、勘界、設立界標的，土地權屬爭議雙方應當向土地管理部門指定的具有測量、勘界資格的單位事先預交有關費用，土地權屬爭議處理后，按爭議雙方獲得爭議土地面積的比例分攤。
第二十一條 違反本辦法第十三條第一款規定的，由負責處理的人民政府責令其恢復原狀，當事人一方給另一方造成經濟損失的，應當承擔民事賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第二十二條 土地權屬爭議解決后，故意損毀、移動界樁的，由負責處理的人民政府責令其恢復界樁，并處以5000元至1萬元的罰款；當事人造成其他經濟損失的，應當承擔民事賠償責任。
第二十三條 以土地權屬爭議為借口，挑起事端，造成經濟損失的，應當承擔民事賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
土地爭議歸屬權處理條例范文2
關鍵詞：烏木；法律屬性；無主物
中圖分類號：D923.2 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2017）04-0104-02
2012年春節，彭州市通濟鎮村民吳高亮，在自己家附近發現了一批烏木，并雇傭挖掘機進行挖掘，市場估價約上千f。但是，在吳高亮興奮之余，通濟鎮政府接到舉報，連夜趕往烏木所在地，對烏木進行監控保護。5個月后，彭州市國資委給出“烏木歸國家，獎發現者吳高亮7萬元”的答復，這讓發現者吳高亮非常憤慨，于2012年7月26日，通濟鎮政府，請求法院以烏木屬于“天然孳息”來確認烏木為自己所有，由此引發了著名的“天價烏木案”。此后，每一次出現關于烏木的新聞，都賺足了大家的眼球：一方面，國家運用強制力宣布烏木歸國家所有，而民眾作為烏木的發現人，據理力爭；另一方面，民眾訴至法院后，關于烏木的法律屬性以及歸屬，法律并未做出明確規定，給法官判案造成了巨大的難題。在當前公民“私權”意識空前覺醒的社會背景，以及立法滯后的法制背景下，烏木的法律屬性究竟是什么，烏木所有權應該歸屬于誰，解決這一難題顯得迫在眉睫。
一、烏木的自然屬性
烏木，別稱是“陰沉木”，是自然界變化的產物。它是指地表樹木在泥石流、洪水、地震等巨大自然災害的侵襲下，全部被埋入江河、湖泊及海底中，在河水、沙石的浸泡和磨壓下，在缺氧、高壓的環境中，以及在細菌等微生物的作用下，木質結構在逐漸發生變化，歷經幾千年到上萬年時間的炭化過程而形成的“神木”。由于烏木是在炭化作用下形成的，它的本質是炭化木，介于炭和木之間，具有獨特的木質特性，諸如：分量重、密度高、不變形、不易被蟲蛀等，為人們所喜愛。有的人認為，烏木能夠做到埋于地下幾千年而不腐爛，具有靈性，可以用來辟邪或做納福等象征美好寓意的物件，因而體積較大的烏木被用來制作家具，體積稍小一些的烏木被用來制作佛像、護身符等掛件，有巨大的使用價值。近年來，隨著人民生活水平的提高，加之烏木的不可再生性，烏木的價格連番上漲，由2000年的每立方米600元，漲到了每立方米10 000元，具有顯著的經濟價值。
在“彭州天價烏木案”中，成都市中院、四川省高院，均未對烏木的所有權歸屬做出判決。關于烏木的法律屬性，學術界眾說紛紜，其中最具爭議的觀點是烏木屬于化石、天然孳息、埋藏物和無主物，下文將對這些觀點進行逐一分析。
二、烏木不是化石
有少部分人認為烏木是古生物化石，理由是烏木的化學成分和植物化石非常相似，物理性質如硬度也堪比化石。筆者認為，這種說法十分不妥。
首先，烏木與化石的實質不同。化石是不同地理時期的生物在地層中保存或殘存下來，在石化作用下形成的石頭，它保留了原來生物的面貌及部分結構，其本質是包含古生物信息的硅石。而烏木是受外力沖積的樹木經過上千萬年的細菌、真菌等微生物的催化作用、炭化作用而形成的，本質上是自然形成的炭化樹木，它雖然包含古生物信息，但其本質上還是樹木，不是炭，更不是硅石，因此不能看成是化石。
其次，烏木與化石的形成時間不同。《古生物化石保護條例》第2條中提到，古生物化石是“地質歷史時期”的產物，根據國際地層委員會2015年1月公布的《國際年代地層表》可知，“地質歷史時期”至少應距今258萬年，而烏木的形成時間最長不過幾萬年。烏木形成的幾萬年與化石形成的258萬年相比，相差甚多，不具有可比性，因此，烏木不可能是化石。
三、烏木不是天然孳息
“天價烏木案”的原告提出了“烏木是天然孳息”的觀點，并依據《物權法》第116條，來主張自己作為承包地的用益物權人，當然享有烏木的所有權。筆者認為，烏木不是天然孳息，原因在于以下幾個方面。
一方面，孳息與原物是一一對應的關系，如果說某物是孳息，就必須要找到產出它的原物是什么，而實踐中，無法找到與烏木對應的原物。有的學者認為，與烏木對應的原物是土地，這樣的理解是明顯錯誤的。以土地為原物的天然孳息，是依據土地的自然性質而形成的，具有產生與形成的必然性，諸如：在土地上耕作，收貨糧食；種植樹苗，收獲樹木等。與土地中產出莊稼、林木不同，烏木是在土地中產生具有極強的偶然性，換言之，并不是所有的土地都會必然會產出烏木，因而，烏木不是依土地的自然性質產生的，不可能是土地的天然孳息。在沒有原物的情形下，烏木獨立存在，不是天然孳息。
另一方面，《物權法》第116條規定了天然孳息的歸屬，這樣規定的立法目的在于保護凝聚在天然孳息上的人類勞動，而烏木的產生與形成，并非是人類勞動所決定的，或者說與人類的勞動無關?！段餀喾ㄡ屃x》第116條對“天然孳息”進行了解讀，通過這一解讀可以看出，法律規定天然孳息的歸屬，是因為人們占有原物進行生產勞動，運用智慧利用原物得到孳息，法律所保護的實質是凝聚在孳息上的人類的勞動價值。因此，只有在原物上進行勞動，付出汗水，才能將原物的出產物認定為是某勞動者的天然孳息。而烏木是基于自然災害、炭化作用等自然的原因和歷經數千年的長時間的累積而形成的，在其形成的幾千年到上萬年間，發現者并沒有付出任何勞動，因此，烏木不是天然孳息。
四、烏木不是埋藏物
在“天價烏木案”中，通濟鎮政府提出“烏木是埋藏物”的觀點，并依據《民法通則》第79條的規定，主張國家理應享有這批烏木的所有權?？梢哉f，“烏木是埋藏物”是爭議最大的觀點?；谝韵略?，筆者對這一觀點不予認同。
何為“埋藏物”呢？《民法通則》第79條僅僅對發現的埋藏物應當歸屬于誰這個問題做出了解答，并沒有明確界定“埋藏物”的概念是什么、哪些物品符合何種條件才能被視為“埋藏物”。有的學者認為，埋藏物必須是有主物；有的學者則認為，“所有人不明”內在地包含幾種不同的含義，不能依此條款得出埋藏物必然是有主物的結論。筆者認為，埋藏物究竟是不是有主物這一問題可以從與之相關的立法原理中得到解決。
首先，有關埋藏物的法律規定中，內在地包含“埋藏物存在原所有權人”的意思。具體來看，涉及埋藏物的法律規定主要是《民法通則》第79條和《物權法》第114條兩個法律條文，在這兩個法律條文中，立法者用同一條款對埋藏物與隱藏物、遺失物這三個對象進行規制，這么做的原因在于：這三者具有相似性，都出現了“物品與原所有權人分離”的情況，說明這三種類型的物品均存在所有權人，不是無主物。
其次，從體系解釋的角度來看，關于埋藏物的法律規定，其立法目的是為了保護原所有權人的利益?！段餀喾ā返?14條明確規定了“拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物的參照拾得遺失物的有關規定”，而拾得遺失物的處理規則分別是“拾得遺失物應當返還權利人”和“有關部門收到遺失物，知道權利人的，應當及時通知權利人領??；不知道的，應當招領公告”。也就是說，發現埋藏物之后，首先要尋找該物品的權利人；其次，找不到權利人的，有關部門需要先發出招領公告，讓權利人盡可能知悉；最后，在公告期滿，無人認領的物品，才可以歸國家所有。法律做出這種程序性規定的目的就是為了設法找到原所有權人，充分保護原所有權人的利益。由此，我們可以肯定埋藏物是有主物，只是出現了物品與原權利人分離的情況，并非真正無主。
再次，烏木是埋入地里的樹木在微生物的作用以及炭化作用下，經過幾千年甚至長達上萬年形成的，即使形成烏木的樹木在被自然災害埋入土地之前可能有所有權人，但是隨著幾千年甚至上萬年的時間流逝，原所有權人不復存在，從當今法律意義上來說，不存在烏木的所有權人，因此，烏木不是有主物，不能將其納入埋藏物的范疇中。
五、烏木是無主物
張義華教授對“無主物”的表述是：“無主物是指現在不屬于任何人所有的物，包括原本就不存在所有權的物和所有權已經終止的物?！蓖ㄋc說，無主物就是沒有所有權人的物，主要包括兩大類：一類是從物品產生之初就沒有所有權人的物，稱之為“純粹的無主物”，例如我國《野生動物保護法》和《野生植物保護法》等法律規定之外的野生動植物；另一類是物品原來有所有權人，但后來基于某些原因，物品上存在的所有權被終止之物，例如，被丟棄的垃圾等。
上文中，筆者對烏木的法律屬性進行了一些分析，很顯然，烏木不是化石以及天然孳息和埋藏物，那么烏木的法律屬性究竟是什么？筆者認為，根據無主物的概念及其分類，應當將烏木認定為無主物，理由如下：
一方面，將烏木歸屬于國家和個人所有欠缺法律依據。第一，不能依據《古生物化石保護條例》第2條第2款和第3條第1款的規定，認定烏木為化石，歸國家所有；第二，不能依據《物權法》第116條第1款規定，認定烏木是天然孳息，歸國家或個人所有；第三，不能依據《民法通則》第79條第1款、《物權法》第113、114條的規定，認定烏木是埋藏物，歸國家或個人所有。因此，按照當前法律規定，烏木沒有法律意義上的所有權人，當屬無主物。
另一方面，從烏木的形成過程來看，烏木沒有所有權人。前文中提到，烏木是地表樹木在泥石流、洪水、地震等自然災害的侵襲下，被埋入江河、湖泊及海底中，在河水、沙石的浸泡和磨壓下，在缺氧、高壓的環境中，以及在細菌等微生物的作用下，歷經幾千年到上萬年時間的碳化過程而形成的“神木”?？紤]到烏木的形成時間較長，即使形成烏木的樹木在被自然災害埋入土地之前可能有所有權人，但是隨著幾千年甚至上萬年的時間流逝，原所有權人不復存在，找不到當今法律意義上的所有權人，因此，烏木無疑是無主物，而且因為其自始沒有所有權人，應將其納入“純粹的無主物”這一類別中。
綜上所述，烏木的法律屬性不是化石，更不是天然孳息、埋藏物，而是無主物，且屬于“純粹的無主物”。烏木法律屬性的明確，對于司法實踐活動有重要的意義。
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土地爭議歸屬權處理條例范文3
[關鍵詞]無形資產；轉讓定價
[中圖分類號]F275[文獻標識碼]A[文章編號]
2095-3283（2015）12-0155-03
一、OECD《無形資產轉讓定價指引》的相關內容介紹
無形資產轉讓定價行動計劃是從全球價值鏈分析和價值貢獻的角度，研究無形資產對企業盈利的貢獻及利潤歸屬，以解決稅收收入與實際經濟活動相分離的問題。
在《無形資產轉讓定價指引》（以下簡稱《指引》）中，無形資產被界定為既不是實物資產，也不是金融資產，它可被企業擁有或者控制以用于商業活動，而且該種資產的使用或者轉讓如果發生在可比的獨立交易的情況下是需要得到補償的。這一表述完全不同于會計領域和法律領域中對無形資產的定義。與轉讓定價領域中傳統的以列舉法定義的無形資產相比，《指引》中的無形資產定義包含更為寬泛的范圍，不以是否可獲得法律、合約或者其他形式的保護以及能否獨立轉讓作為辨別轉讓定價領域中無形資產的前提和條件。
針對當前無形資產利潤收益歸屬分析中存在的問題和挑戰，《指引》提出了以下分析步驟：根據法律安排的約定和條件確定無形資產的法定所有人；通過功能分析，確定在開發、提升、維護和保護以及利用無形資產的過程中執行職能、使用資產并承擔風險的企業；通過詳細的功能分析，確定各方行為是否與相關法律安排中關于無形資產所有權的條款相一致；根據相關文件和合同中規定的無形資產法定所有權，并根據職能、資產、風險及其他價值貢獻因素所創造的有關貢獻，確認與開發、提升、維護、保護以及利用無形資產相關的受控交易；在可能的情況下，為這些受控交易確定與各方所創造的貢獻相符的獨立交易價格。其中，確定無形資產的法定所有人是整個分析的起始步驟，但這只能作為在各關聯方之間確定無形資產收益歸屬時的一個參考。《指引》認為需進一步分析各關聯方在無形資產的開發、提升、維護、保護以及利用過程中所執行的職能、使用的資產和承擔的風險，及對無形資產價值創造所做出的貢獻來確定無形資產收益在各方之間的分配和歸屬，而不能僅根據法定所有權來決定收益權歸屬。無形資產收益最終是否歸屬于法定所有人并非絕對的，這既取決于法定所有人為無形資產預期價值的創造所做出的貢獻，又取決于跨國企業集團內其他企業為無形資產預期價值的創造所做出的貢獻以及貢獻的大小。
從上述內容分析可以看出，當前無形資產轉讓定價領域的發展趨勢主要體現為，一方面對無形資產的定義做了更為寬泛的界定；另一方面，是在判斷和確認無形資產的收益歸屬時，將辨別和確認無形資產的法律所有權作為初始起點、以對無形資產價值創造是否做出貢獻以及所做出貢獻的性質和程度為評判的基礎性標準、以關聯交易的經濟實質優先于法律、合同安排為指導原則。
二、我國無形資產轉讓定價的相關稅收法規
《企業所得稅法實施條例》規定，無形資產是指企業為生產產品、提供勞務、出租或者經營管理而持有的、沒有實物形態的非貨幣性長期資產，包括專利權、商標權、著作權、土地使用權、非專利技術、商譽等。《特別納稅調整辦法》明確了無形資產的轉讓和使用包括土地使用權、版權（著作權）、專利、商標、客戶名單、營銷渠道、牌號、商業秘密和專有技術等特許權，以及工業品外觀設計或實用新型等工業產權的所有權轉讓和使用權的提供業務?？梢姡覈F行稅法中采用特征敘述和類型列舉相結合的方式對無形資產進行了定義。
《企業所得稅法》及其實施條例規定，企業與其關聯方之間的業務往來不符合獨立交易原則而減少企業或者其關聯方應納稅收入或者所得額的，稅務機關有權按照可比非受控價格法、再銷售價格法、成本加成法、交易凈利潤法、利潤分割法以及其他符合獨立交易原則的合理方法進行調整?！短貏e納稅調整辦法》進一步明確了可以適用于無形資產轉讓和使用的轉讓定價方法包括可比非受控價格法和交易凈利潤法；在對無形資產的轉讓和使用進行可比性分析時要考慮無形資產類別、用途、適用行業、預期收益以及無形資產的開發投資、轉讓條件、獨占程度、受有關國家法律保護的程度及期限、受讓成本和費用、功能風險情況和可替代性等。
現行稅法還規定，企業與其關聯方共同開發、受讓無形資產，可以達成成本分攤協議，在計算應納稅所得額時按照獨立交易原則對共同發生的成本進行分攤。成本分攤協議的各參與方對開發、受讓的無形資產享有受益權，并承擔相應的活動成本，關聯方承擔的成本應與非關聯方在可比條件下為獲得前述受益權而支付的成本相一致。成本分攤協議的各參與方使用成本分攤協議所開發或受讓的無形資產不需另支付特許權使用費。
為了進一步規范和加強企業向境外關聯方支付費用的轉讓定價管理，國家稅務總局于2015年3月18日了16號公告，規定企業因使用境外關聯方提供的技術、品牌等無形資產而需向境外關聯方支付特許權使用費的，應當通過分析關聯各方在該無形資產的開發、價值提升、維護、保護、應用和推廣中履行的功能、投入的資產及承擔的風險，考慮和判定關聯各方對該無形資產價值創造的貢獻程度，以確定各自應當享有的經濟利益，并按照獨立交易原則確定企業是否應當向境外關聯方支付特許權使用費以及應當支付多少特許權使用費。企業向僅擁有無形資產法律所有權而未對其價值創造做出貢獻的關聯方支付特許權使用費，不符合獨立交易原則的，在計算企業應納稅所得額時不得扣除。
三、我國無形資產轉讓定價稅制存在的不足
（一）未制定專門針對無形資產轉讓定價的稅法
我國關于無形資產轉讓定價的相關規定零星散落于不同的文件，與其他關聯交易（如勞務的提供、有形資產的使用和購銷等）的轉讓定價法規交織在一起，并未針對無形資產轉讓定價自身的特點制定專門的、獨立的、系統的稅法。這難以有效應對無形資產轉讓定價給國家稅收帶來的嚴峻挑戰，不利于解決無形資產轉讓定價所帶來的日益嚴重的稅基侵蝕與利潤轉移問題，也增加了納稅人的稅法遵從成本和稅收風險。
（二）無形資產的定義不一致且不全面
《企業所得稅法》及其實施條例將無形資產的范圍限定為專利權、商標權、著作權、土地使用權、非專利技術、商譽六大類。而《特別納稅調整辦法》中無形資產涵蓋的范圍要更寬泛一些，還包括客戶名單、營銷渠道等?！短貏e納稅調整辦法》的法律效力低于《企業所得稅法》及其實施條例，但其所規定的無形資產卻與上位法的規定存在不一致，這是否具有合法性值得商榷，同時也會帶來許多弊端，很可能會引發稅務機關與納稅人之間的稅務爭議，尤其是在納稅人的法律意識和自我權益保護意識不斷增強的環境背景下。此外，與《指引》中無形資產的定義相比，我國《企業所得稅法》及其實施條例實際上還是沿用了會計領域中的無形資產定義，盡管《特別納稅調整辦法》中無形資產涵蓋的范圍要更加寬泛一些，但仍然與《指引》有較大差距。
（三）雖體現稅基侵蝕和利潤轉移（BEPS）行動計劃最新成果但仍不充分
我國無形資產轉讓定價的相關稅法規定在一定程度上已體現了BEPS行動計劃的一些最新成果。《特別納稅調整辦法》規定企業與其關聯方共同開發、受讓無形資產，可以達成成本分攤協議，成本分攤協議的各參與方對開發、受讓的無形資產享有受益權。這實際上體現了關聯各方（成本分攤協議各參與方）只要對無形資產價值的創造做出了貢獻，就可以獲得相應的補償、享有無形資產收益權。值得注意的是，16號公告中要求分析關聯各方在無形資產的開發、價值提升、維護、保護、應用和推廣中履行的功能、投入的資產及承擔的風險來判定關聯各方對該無形資產價值創造的貢獻程度，以確定各自應當享有的經濟利益，這與《指引》中無形資產“開發、提升、維護、保護以及利用的交易”的表述相吻合。此外，16號公告還規定“企業向僅擁有無形資產法律所有權而未對其價值創造做出貢獻的關聯方支付特許權使用費，不符合獨立交易原則的，在計算企業應納稅所得額時不得扣除”，這也與《指引》中“不能夠僅僅根據無形資產的法定所有權就決定無形資產的收益權歸屬”的觀念相一致。但對《指引》中其他有價值的最新成果和理念，我國的無形資產轉讓定價法規還尚未加以吸收和借鑒，如關于無形資產的定義和法定所有人、無形資產轉讓定價的分析步驟等。
四、《指引》對我國的啟示
（一）梳理和完善無形資產轉讓定價的稅收制度
由于無形資產相對于有形資產、勞務等有其自身的特點，其轉讓定價問題也更具復雜性。經濟合作與發展組織（OECD）將無形資產轉讓定價單獨列為BEPS 行動計劃中的一項，并了具有針對性的中期報告?？梢姡贫▽ｉT針對無形資產轉讓定價問題的稅務處理規則已成為國際發展趨勢。我國應積極適應這種發展潮流，系統梳理當前散落在多個不同文件中與無形資產轉讓定價稅務處理相關的規定，制定專門的稅法制度，改變目前無形資產轉讓定價與其他關聯交易的轉讓定價法規交織在一起的混沌現狀，從而更好地應對無形資產轉讓定價所帶來的稅基侵蝕與利潤轉移問題，也為提高納稅人的稅收遵從度和降低涉稅風險提供制度性保障。
（二）進一步明確和統一無形資產的定義及范圍
如前所述，與《指引》相比，我國企業所得稅法中關于無形資產的定義和范圍過于狹窄。如果采用過于狹隘的無形資產定義，極有可能出現稅務機關認為屬于無形資產而納稅人認為不屬于無形資產的項目，從而引發稅務爭議。在跨國貿易如此頻繁的當今，這也不利于維護我國的稅收利益。此外，無形資產的定義和范圍在我國《企業所得稅法實施條例》和《特別納稅調整辦法》中有所差異。因此，我國應盡快統一和明確現行稅法中無形資產的定義，以增強稅法的確定性和嚴肅性，同時積極吸收借鑒《指引》有價值的研究成果，改變以逐項列舉的方式確定無形資產的定義，根據國際發展趨勢適當擴大無形資產的范圍。
（三）吸收和借鑒無形資產轉讓定價指引新成果
雖然我國當前與無形資產轉讓定價相關的稅法規定在一定程度上已吸收和借鑒了《指引》的一些最新成果，但對該指引中其他有價值的最新成果和理念還未加以吸收和借鑒。我國應在系統梳理與無形資產轉讓定價相關規定和明確統一無形資產定義和范圍的同時，吸收和借鑒《指引》中其他有價值的新成果、新理念，不斷豐富和完善我國無形資產轉讓定價稅務處理規則。
（四）持續關注和積極參與OECD的行動計劃
盡管BEPS行動計劃已取得不菲成績，但仍存在需進一步完善、細化和達成共識的地方?！吨敢凡⑽淳腿绾卧跒闊o形資產價值創造做出貢獻的關聯各方之間合理確定補償的多少和程度以及如何實現經濟補償與價值創造保持一致給出清晰的指引和更為詳細的說明。這一問題的解決對無形資產轉讓定價而言具有重大意義和價值，今后OECD必定會取得新的進展和突破。我國應不斷關注BEPS行動計劃，在充分考慮國情的基礎上，對其中與無形資產轉讓定價相關的最新研究成果和理念持續加以吸收和借鑒，以建立起與對外開放和稅收現代化相適應的無形資產轉讓定價稅務處理規則。同時，我國作為最大的發展中國家，要牢牢把握歷史機遇，積極參與BEPS行動計劃，爭取更大的話語權和影響力，以維護我國稅收和發展中國家利益為出發點，與國際社會攜手共建良好、公平、公正的國際稅收秩序。
[參考文獻]
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土地爭議歸屬權處理條例范文4
一、對不動產統一登記的理解
不動產登記是指不動產登記機構依法將不動產權利歸屬和其他法定事項記載于不動產登記簿的行為。不動產統一登記是將原來分散在土地、房屋、農業、林業、海域等部門按各自職能進行的土地登記、房屋登記、承包經營權登記、林權登記、海域使用權登記等統一由一個登記機構在統一的系統上辦理，記載于統一的登記簿上，為當事人核發統一的權屬證書或證明。其根本目的是為了保護當事人合法權利，保障交易安全，當事人和登記機構之間的權利義務關系并沒有因為不動產實行統一登記而改變，不存在部分人猜想的統一登記是由政府組織主動開展不需當事人申請舉證的問題，更不會因為統一登記而將原來的違法不動產合法化。
二、不動產登記程序的啟動及申請主體問題
按照《物權法》等相關規定，通常情況下不動產登記是依當事人申請進行，其中以雙方申請為一般原則，以單方申請為例外情形；不動產登記程序的啟動以當事人申請為一般原則，以依囑托或依職權進行為例外情形。在國家規范及我市以往政策規定中，對依當事人申請進行的登記均有詳細規定，而對于依囑托或依職權進行系統性規定較少，在國家規范只有該兩類登記程序沒有具體登記內容。此次，在《天津市不動產登記規范》中單獨設立一章“根據有關部門要求辦理的登記”， 按照《天津市不動產登記條例》和《天津市土地管理條例》規定的情形，對依據有關國家機關囑托進行的登記、登記機構依職權進行的登記以及依拆遷整理單位申請進行的登記從申請主體、登記材料、審查要點等方面進行了詳細規定，既做到于法有據又解決實際問題。
三、不動產登記的公告問題
本著既依法為相關當事人提供提出異議的渠道和履行向公眾告知的義務，又減輕當事人負擔的原則，對公告的種類、情形、場所、時限等在規范中進行詳細規定。
（一）公告的種類及情形
1.登簿前公告，即將準予登記事項記載于登記簿前進行的公告，主要目的是為了排除異議。主要包括政府組織的集體土地所有權登記，宅基地使用權及房屋所有權、集體建設用地使用權及房屋所有權、土地承包經營權的首次登記；不動產登記經辦機構依職權辦理的登記；按照《天津市不動產登記條例》第七十六、七十七條規定的歷史遺留問題登記。2.登記結果公告，主要包括《天津市不動產登記條例》第三十條規定的依囑托進行的登記和《天津市土地管理條例》第二十九條規定的依法拆遷、整理并依整理（拆遷）單位申請辦理的注銷登記。3.證書作廢公告，即辦理注銷登記時應當收回原證書或證明而未收回的，在登記完成后應當公告作廢。
（二）公告場所
除歷史遺留問題因涉及不特定人重大權益，需要在本市主要報紙予以公告外，其余的公告都可以在不動產登記經辦機構的門戶網站及不動產所在地等指定場所進行，最大限度的減輕當事人負擔。
（三）公告時限
登簿前公告除歷史遺留問題需公告3個月外，其余的公告時限為不少于15個工作日。
四、不動產登記中涉及的公證問題
一直以來，為了保護不動產權利人合法權益，降低其不動產被他人處分的風險，對于自然人處分不動產以及繼承或接受遺贈取得不動產的，均需對授權委托書和繼承權進行公證。此次對于境外申請人處分不動產的，其授權委托書應當經公證或者認證的規定予以保留；對境內自然人處分不動產的，如委托他人辦理，其授權委托書公證不作為必要前提，可以在申請登記時與人共同到不動產登記經辦機構現場簽訂授權委托書；對于繼承和受遺贈類登記，提交經公證的材料或者生效法律文書的，可直接作為權屬來源材料，未提供上述材料的，在登記受理前設置了一套程序進行處理，主要是基于當事人自我舉證和證據鏈之間的互相印證、登記機構的問詢查驗、各相關人員的書面承諾以及登簿前的公示排除異議。但關于此類做法的爭議也未停息，在減輕當事人經濟負擔的同時，當事人合法權益受到侵害的風險也在增加，尤其對于由登記機構依當事人舉證對其是否有權繼承進行審核，已經進入到了對民事法律關系的實質性審查，這既超出了登記機構的職責范圍，也影響登記安全和登記效率，在當前登記人員普遍緊張的情況下也影響對其他登記業務的合理的人員配比。
五、規范不動產分割合并或范圍發生變化等變更登記問題
在以往登記的內涵不明確時，的確存在過通過不動產登記對已有不動產進行分割、合并，以登記代替行政審批的問題，在《物權法》的大背景下，登記的記載和公示功能已經法定，登記機構依據權屬來源證明材料進行依法記載，對于不動產的分割、合并或范圍發生變化等行為，需要有權機關出具相關變更的證明材料，避免因當事人自行申請造成的不符合規劃、不符合消防等相關部門規定的問題。因此，在《天津市不動產登記條例》中規定申請人應當提交“有批準權的人民政府或者主管部門的批準文件”“國有建設用地使用權出讓合同或者補充協議”，并在登記規范中進一步細化為：因地界調整導致土地面積、界址范圍變更，宗地分割或合并的，提交土地出讓補充合同或有關批準文件；屬部分土地收回引起房屋面積、界址變更的，提交人民政府收回決定書；改建、擴建引起房屋面積、界址變更的，提交建設工程規劃許可證及附件、附圖，建設工程規劃驗收合格證件，建設工程竣工驗收合格證明材料；其他面積、界址變更，分割或者合并不動產的提交有權機關出具的批準文件。這些規定與國土部規范的規定也相一致，充分體現登記的記載功能，以及權利人應當依法依批準利用不動產的責任。
土地爭議歸屬權處理條例范文5
關鍵詞：地震；財產處理；物權；北川
中圖分類號：D923.201文獻標識碼：A文章編號：1671.0169(2012)01.0099.05
一、引 言
物權歸屬處理是震后重建過程中的重要問題，如何處理好災民的財產歸屬，關系到重建工作的效率，關系到法律是否實現公平、正義。
關于地震與物權的探討，主要集中于2008年汶川地震以后。陳龍業論述了對震后房屋按揭貸款問題的解決[1]。張禮洪論述了關于汶川地震后無主物的認定和歸屬問題及建議[2]。
總體上，對汶川地震法律問題的研究主要是規范式研究，缺少實證研究，本文旨在此方面進行探討。筆者在受地震影響最嚴重的四川省綿陽市北川羌族自治縣，針對不同地區（安昌鎮、擂鼓鎮、任家坪、曲山鎮、陳家壩等）、不同性別、不同戶口、不同職業和年齡階段的災民進行問卷調查和訪談。調查問卷采取自填形式，要求調查對象當面填寫并立即回收；一共發放問卷500份，回收419份，其中有效問卷260份，有效回收率為52%，并基于實地調研數據，分析物權歸屬處理中存在的問題。
二、震后重建物權歸屬處理分析
震后物權歸屬處理是指特定處理主體對遭受地震破壞的特定物物權歸屬的處置。物權是指權利人對特定物享有直接支配和排他的權利，物權是權利主體直接支配特定財產的權利，特定物主要指有體物，在特定情況下也可以是權利，一般包括所有權、用益物權、擔保物權[3]（P209）。
（一）所有權歸屬處理分析
所謂所有權，即所有人在法律規定的范圍內，對特定物全面支配和排他的權利[3]（P232）。所有權主要包括國家所有權、集體所有權、私人所有權以及業主的建筑物區分所有權等。北川受汶川地震破壞嚴重，經濟損失很大，導致大量標的物毀損、滅失，引發了所有權的變更與消滅。根據民政部與國家汶川特大地震專家委員會編制的《汶川地震災害范圍評估結果》和《汶川地震災害損失匯總與評估報告》，汶川地震災害損失嚴重（如表1所示）。這里主要從國家所有權、災民一般物所有權、房屋所有權三個方面進行探討。
數據來源：根據民政部：《民政部關于報送進一步開展汶川地震災害損失評估結果的函》，2008年7月；張強、余曉敏等：《NGO參與汶川地震災后重建研究》，北京大學出版社，2009年8月數據整理而得。
1.國家、集體所有權歸屬處理分析。（1）自然保護區、文化遺產的保護措施尚需完善。通過對以上數據分析，國家所有權標的物滅失嚴重，自然保護區、土地資源、文化遺產、礦產資源的損失最為嚴重。通過走訪和實地調研，發現北川大量羌族文物滅失，很多古老的羌族建筑物處于半坍塌狀態，沒有及時采取保護措施。目前許多自然保護區中的珍稀物種急需保護，需要地方管理部門做好相應的處理。
（2）國家所有權和集體所有權需加以區分。汶川地震和次生災害導致北川老縣城不具備恢復重建的條件，老縣城居民及其周邊幾個村都搬遷到北川新縣城。根據我國法律規定，農村集體經濟組織全部成員轉為城鎮居民后，原屬于集體所有的土地，屬于國家所有，由國家經營。因此處理這一問題的關鍵在于判斷災區是否集體搬遷。
（3）土地評估相關信息統計不完善。根據《汶川地震災后恢復重建條例》第三章第二十一條第二、三款之規定，地震災害調查評估應包括農用地毀損程度和數量、需要恢復重建的生產設施、需要整理和復墾的農用地。通過走訪相關單位，發現北川縣及其旁邊的擂鼓鎮、曲山鎮等地在具體土地的性質、毀損程度、可利用程度、可利用方向等方面的信息都比較缺失。
2.震后重建災民一般物所有權歸屬處理分析。（1）存款滅失比重相對較大。地震除了破壞房屋、土地和其他的一般物，還有存款（如表2所示）。原存于銀行中的存款由于銀行倒塌而失去原有信息導致存款滅失。據統計，由于地震而損失存款的求償，占所有求償類型的6.2%。存款的損失主要可以分為兩種，一種是還有相應的存款證明，如存款單、存折、信用卡，這種情況處理起來較容易。另一種是存款的相應證明滅失，通過對災民的訪談，普遍反映程序較繁瑣，災民求償成本增高，不利于災區重建恢復。
（2）區分隱藏物、遺失物、埋藏物和無主物是解決所有權歸屬問題的關鍵。北川社會經濟損失主要集中在房屋、土地（如表3所示），災民的財產主要存放于房屋中，所以房屋毀滅性倒塌導致災民的財產遭到了嚴重的掩埋與破壞，一般財產的毀損大多是由于房屋倒塌而滅失的，涉及到很多埋藏物、無主物、遺失物。災民原有的所有物由于地震都混為一體，必然引發一般物所有權歸屬的爭議，如何區分這些隱藏物、遺失物、埋藏物和無主物，是解決震后財產所有權歸屬處理的關鍵。
（3）震后重建相關政策宣傳力度尚需加強。守法和社會秩序良好發展必須以了解法律本身為前提，但是調研發現災民對無主財產處理的了解程度較低，一是關對地震后當地處理的相關實際情況了解度較低，問及“關于無主財產公布的認領情況”時，回答非常了解的占4.6%，了解的占16.9%，基本了解32.3%，了解一些但不多占26.2%，一點也不了解的占20.0%（如圖1所示）。二是災民對無主財產本身的認定程序和相關處理政策的了解程度較低（如圖2所示）。
災民對災后重建的房貸處理政策了解程度較低，一點不了解的占60.30%（如圖3所示），導致房屋所有權歸屬出現強占、多占等問題。
3.房屋所有權歸屬處理分析。（1）缺乏完善的不動產登記簿制度，不動產登記機關不統一，審查形式不統一。由于原有信息滅失和缺損，造成很多房屋倒塌之后可利用的建筑材料浪費。這就要求
圖3 對房貸處理政策的了解程度建立相應的不動產登記制度。實踐中，各地相關行政主管部門出臺了各自適用的房地產登記規則，但普遍缺乏完善的登記簿制度，如果這種狀況得不到改善，《物權法》中關于不動產物權規定的生命力勢必將因缺失核心要素而大打折扣[4]。我國沒有統一的不動產登記機關，對不動產登記審查方式的法律規定也不一致。 實踐中各登記機關的審查方式有的是形式審查，有的是實質審查，有時兩種方式兼用，登記質量參差不齊[5]。
（2）在我國現行立法中，因地震等自然災害引起的不動產物權變動存在著現行法無法適用或無法類推適用的情形[6]。物權法對于房屋的規定主要是登記要件主義，是形式審查，對非常態情況的制度設計較缺失，如震后很多建筑材料還可以利用，但是由誰來利用等問題缺乏法律依據。
（二）用益物權歸屬處理分析
用益物權是對他人所有的物，在一定范圍內進行占有、使用和收益的權利。我國物權法規定了土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權[3]（P232）。汶川災區土地、林地、草地等損失嚴重，重建恢復壓力大（如表4所示），總的來說，在土地承包經營權和建設土地使用權方面得到較好處理，但是由于災民參與度低，對政府處理認可度還有待提高。
根據《四川省人民政府關于支持汶川地震災后恢復重建政策措施的意見》第四節之規定，在土地承包經營權上，要加強災毀耕地復墾項目資金管理及審計監督，受損耕地評估分類及資金使用情況必須在當地公示，接受群眾監督。在建設用地上，在拆除和重建前，市（州）、縣（市）國土資源管理部門及建設（房管）部門應當現場完成對原居民土地使用權屬的調查和確認，并記錄存檔備查。在災
后恢復重建中，原地重建和涉及土地調整、置換或改變規劃條件的，應當依法保護原土地使用權人的合法權益。此次調研結果表明，土地得到了較好的處理，災民對政府在解決土地這一方面，給予了較高的評價（如圖4所示），但是回答一般和較不同意的比重還是較大，達到55.3%。災民對“您對政府實施財產處理政策起到了較好的監督？”一問，完全同意的占8.94% ，較同意的為17.70%，一般為29.65%，較不同意的占31.59%， 完全不同意的為12.12%，說明災民對災后土地處理參與度還有待提高（如圖5所示）。
（三）擔保物權歸屬處理分析
擔保物權是指為了擔保債權的實現，在債務人或者第三人的物上設定的，債權人直接取得或者支配其交換價值為內容的權利[3]（P279）。常見的擔保物權包括抵押權、質權、留置權。擔保方法一般分為人的擔保、物上擔保、金錢擔保，這里主要探討物上擔保的抵押權。
北川老縣城老城區的80%，及其周邊的城鎮、農村地區60%以上建筑塌垮[7]。地震后關于擔保物權歸屬處理主要是震后“房貸”問題。調研得知，很多業主的原有房屋存在房貸房屋所有權滅失后，銀行的按揭貸款是否繼續歸還的問題，受到社會各界的廣泛關注。
根據我國擔保法和物權法之規定，抵押權具有物上代位性，當抵押物毀損滅失時，得受的保險金或賠償金就成了抵押物的代替物，銀行作為抵押權人可以就保險金或賠償金優先受償。地震屬于不可抗力事件，沒有責任主體承擔賠償責任，災民或者銀行唯一可能的求償來源是保險賠償金。但根據我國現有法律之規定，在《個人貸款抵押房屋保險條款》第六條中明確規定：由于“地震或地震次生原因”所造成“保險財產的損失，保險公司不承擔賠償責任”。我國房屋保險范圍主要包括火災、爆炸、暴雨、臺風等13種自然災害，不包括地震險。因此靠房貸險解決災民房貸問題一般不可能，地震所帶來的房貸問題就直接落在了業主身上。調研中我們發現，災民的生活狀況不穩定、收入來源不穩定，加之地震后災民群體的心理趨向性和對國家性的依賴，讓其還貸難以實現。針對這個問題，中國銀監會專門下發了《關于做好四川汶川地震造成的銀行業呆賬貸款核銷工作的緊急通知》，通知明確指出：“各銀行業金融機構對于借款人因本次地震造成巨大損失且不能獲得保險補償，或者以保險賠償、擔保追償后仍不能償還的債務，應認定為呆賬并及時予以核銷”，這種調節機制在抗震救災以及當前重建過程中起到了不可估量的作用，但也帶來了一些問題。比如由商業銀行單獨承擔損失，所負壓力過大，如果國家不采取相應的調節手段，勢必會影響到商業銀行的發展。而且還會導致有些投機取巧之人利用地震惡意逃避債務，牟取暴利。
三、震后物權歸屬處理的建議
（一）震后所有權歸屬處理建議
一是在保護國家所有權基礎上注重對自然保護區、文化遺產的維護，加強對自然保護區、文化遺產的保護政策和資金傾斜，確保自然保護區、文化遺產得到應有的保護。二是確保對異地重建的地質評估，對異地重建所需的土地和所搬遷的原址做好相關信息登記，相應部門同時也做好相關變更登記和備案。三是完善對土地評估相關信息統計制度設計，對土地信息統計指標應該進一步細化，明確土地的使用價值，促進災后恢復重建的土地最大化效用，減少土地浪費現象。在一般物所有權上，存款滅失比重相對較大，有關部門應該設立專門窗口，簡化求償認領程序，降低存款求償成本，做到方便、高效、快捷。四是做好對隱藏物、遺失物、埋藏物和無主物的區分，可以創新相關的制度設計，如在地震災區建立第三方托管或者認領機構，設置專門的認領機構。對于確實沒人認領而歸國有的財產應注意對其利用，做到“從災區中來，到災區中去”，直接運用到災區重建，減少運輸、管理等成本。五是加強對震后重建相關政策的宣傳，盡可能做到信息、政策公開化，提高對災民具體合法權益的保障力度。在房屋所有權方面，應建立完善的不動產登記簿制度，做到實質與形式相結合，統一不動產登記機關，統一審查形式和審查標準。六是立法制度設計上應注意因地震引起的不動產物權變動的法律效果與不動產登記實務操作的銜接和聯系，重新審視地震等自然災害對登記程序的影響。
（二）震后用益物權歸屬處理建議
加強相關政策的宣傳，鼓勵災民參與到具體的利益分配活動，建立災后重建信息反饋機制，及時掌握災民的土地生產經營狀況。在震后土地發生破壞或者滅失的、使用權無法確定的地區，應做好相關信息的統計，收集震前信息，爭取解決好使用權權屬問題，切實處理好宅基地、建設用地使用權和土地承包經營權的權屬問題。在宅基地制度建設方面，做好土地損害的評估和統計備案。地震后農戶宅基地使用權的保障，主要取決于村集體的土地是否受到嚴重損害，是否還可以繼續建造住房[8]。
（三）震后“房貸”歸屬處理建議
1.征收“地震稅”，減少政府獨自承擔的風險壓力。目前，中國地質災害頻發，抗震救災壓力巨大，緩解財政壓力很有必要。通過征收“地震稅”，分解政府獨自承擔的風險，讓風險承擔社會化。國際上有很多國家征收公益稅，稅率較低，征收依據在于每個人都是社會的福利享受體。如澳大利亞2010年征收“洪水稅”，有效地緩解了政府單方面的壓力，洪都拉斯也在擬征“地震稅”。
2.建立地震保險制度，減少銀行的壓力。保險制度本身就是一種風險的社會化承擔和減少風險的制度，而我國《個人貸款抵押房屋保險條款》中保險范圍主要包括火災、爆炸、暴雨、臺風等13種自然災害，不包括地震險。由于地震造成房屋或者不動產的破壞，在這種情況下得不到賠償，壓力轉向于災民、政府或者銀行。我國地震災害頻發，在我國建立地震保險制度，銀行通過對災民的賠償款求償，災民得到賠償，房屋為抵押物毀損，但賠償金代位求償，銀行和政府承擔壓力減小，同時也讓市場運作優勢在災后重建中得以發揮，有利于減少風險，是風險社會化承擔的必然選擇。
3.根據房屋毀損程度確定業主是否繼續返還房貸。房屋毀損較小，符合法律規定的加固房標準時，業主應該繼續償還房貸，不能讓金融企業承擔過多的責任。國家或金融企業實行免除債務的政策，應視具體情況而定，不能“一刀切”。具體處理時，應以區分特定地區的地震烈度及造成損害后果的確認作為損害程度的具體標準，確定是否繼續還貸。
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土地爭議歸屬權處理條例范文6
關鍵詞:強制拆遷;公共利益;實體界定;程序界定
中圖分類號:F29 文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)13-0113-03
一、問題的引出
城市拆遷,是由土地使用人的變更所引起。因土地新使用人需要的是土地的使用權,不是原土地上的房屋。為了行使使用權,新使用人就需要對土地上的房屋進行拆遷。
城市拆遷過程中,目前通行的做法是:房屋管理部門將房屋拆遷的公權通過拆遷許可證的方式,將拆遷權利交由開發商享有。開發商在協商不成的情況下,往往對居民的房屋實行強制拆遷。而此時房屋所有權尚未轉移,公民對住房所在的土地具有合法的土地使用權。未經過合理協商和補償,政府發出拆遷許可允許拆遷人證強制拆遷,是公權力對公民私有財產的剝奪。所以強制拆遷問題也是公權力什么情況下可以介入私權利的問題。
目前在強制拆遷過程中所依據的法律,主要是國務院2001年頒布的《城市房屋拆遷管理條例》。依據該條例第1條規定,“為了加強對城市房屋拆遷的管理,維護拆遷當事人的合法權益,保障建設項目順利進行,制定本條例。”依據此條例,政府部門在管理拆遷事務時既可以是商業性拆遷,也可以是公益性拆遷。不區分公益性拆遷和商業性拆遷,相關部門一律依照《城市房屋拆遷管理條例》進行強制性拆遷,顯然不合理。
在法制社會中,公民的私有財產只有為了社會公共利益的時候才可以征收。在城市拆遷中,政府收回城市土地使用權,應依據公共利益人的身份來征收,不能以土地所有人的身份來征收,并予以合理的補償。這就是說在為公共利益而進行拆遷,在協商不成的情況下強制拆遷才有合法的依據。商業行為作為民事法律關系,不應有政府部門介入。
要解決拆遷矛盾,就需要在法律上對公共利益的范疇進行界定。
二、相關法律對公共利益的界定
中國現行法律中,有關拆遷、征地的“公共利益”的相關規定主要有:《憲法》第10條第3款;《土地管理法》第58條第1款;《城市房產管理法》第6條、第20條;《物權法》第42條;《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第42條,以及《城市房屋拆遷條例》第3條。雖然《城市房屋拆遷條例》沒有明確表達“公共利益”一詞。但從法律淵源上來看,憲法、土地管理法、城市房產管理法、物權法等屬于法律,而城市房屋拆遷管理條例屬于行政法規。在法理上,行政法規不得與憲法和法律相抵觸,因此《城市房屋拆遷條例》第3條的有關規定,應當屬于“公共利益”的概念。
不難看出,拆遷中有關規范土地征收、征用行為的法律,對公共利益的范圍并未明確界定。王利明教授認為公共利益難以界定的原因是:“即使是商業利益,也會因為涉及稅收、就業等問題,從而間接地涉及社會公共利益?！彼?無論是土地管理法、城市房地產管理法還是物權法都難以做出統一的界定。就立法技術而言,立法者最終選擇了規避或者放棄。
法律條款不直接規定公共利益的范疇,可能靈活地回避了一些問題,逃避了爭議。但從長遠來看卻帶來更大的問題。對公共利益界定的模糊,導致了公共利益的泛化。使政府部門在行使權力的時候,時常以公共利益的名義介入民事法律關系。
公共利益明確界定的缺失,致使在拆遷實踐中明顯是商業開發,卻打著公共利益的幌子,獲取拆遷許可證進行強制拆遷,以滿足商業開發對土地的需求。遇到拆遷糾紛,拆遷人總以公共利益為由為其拆遷進行抗辯。同時,在處理拆遷矛盾的司法實務中,司法部門對公共利益的判斷享有巨大的自由裁量空間。導致在對于城市拆遷中公共利益的認定上,不同的利益群體有截然不同的判定結論。
正是目前相關法律對城市拆遷中公共利益界定上處于一種回避的態度,由此產生了眾多的拆遷矛盾。
三、對公共利益的探討
法律對公共利益界定的缺失,已經引起了學界對公共利益界定的探討。目前,學界對公共利益的界定一般從實體標準和程序標準兩方面來進行。
(一)實體界定
1.公共產品理論。不論對公共利益如何界定,其都需要通過一定的外在客觀形式來表現。我們暫且把這個外在的形式稱之為公共產品。對于公共產品的討論,亦存在兩種不同的討論角度。一種從法律概念的角度來討論范疇,另一種從經濟學角度來分析公共產品。因為對公共利益的界定,最終是對經濟利益合理分配的界定。所以,從經濟學的角度來探討公共利益,筆者覺得略為恰當。
根據經濟學理論,資源的稀缺性和人類的需求產生矛盾。人們希望通過確立資源歸屬從而維護自己的利益,同時減少社會沖突。但其中有一部分的特殊資源具有排他性的特點,這部分資源只需要少部分人維護,但所有社會成員都可以無差別的分享其利益。這部分特殊的產品就是公共產品。所以公共產品是指:任何人對該產品的消費都不會減少其他人對該產品的消費的產品。作為公共產品應具有非競爭性、反復性和公益性三個基本特征。
非競爭性,是指公共產品在不同的消費者之間不存在競爭性。也就是說,公共產品的可得性與消費者的數量無關。這一產品可以被眾多消費者共同消費而不影響其可分享的利益。例如,國防設施、基礎設施等公共產品。這類產品對于民眾來說不存在競爭性,一定區域內的人都可以享受有其提供的利益。公共產品的非競爭性特征,使其一般需要有政府提供。
反復性,是公共產品非競爭性特征的自然延伸屬性。既然公共產品可以被消費者共同消費而不影響其可分享的利益。那么可以從兩個不同維度來表現:非競爭性是說在同一時間內,社會中的所有消費者都可以分享其利益;反復性是說同一消費者可以在一定的時間段內重復消費。在城市建設中,提供公共利益的公共產品,應以消費者可重復享受利益為特征。假設某一產品只在很短暫的時間內具有非競爭性,之后便為只有特定的群體所享有,其他人不能再享受此產品的利益。則這個產品具有非反復性,這種產品并非公共產品,所提供的亦非公共利益。
公益性,是指對公共產品提供的利益應當以社會的整體利益為標準,不以某一部門和地區的利益作為標準。同時,要求社會中的個體能夠享受公共產品利益的機會均等。不因強勢群體而多享受利益,不因弱勢群體而少享受利益。相反地,以社會總體利益為判斷標準的公共產品,理應讓弱勢群體在實踐中多享受公共產品的利益。此外,公益性也要求公共利益的界定符合特定時期社會公認的基本價值標準。
倘若作為利益外在形式的產品符合以上三個基本特征,這種利益便是公共利益。
2.城市拆遷中的公共產品認定中的問題。雖然作為公共利益表現形式的產品應符合公共產品的三個特征。但是在實踐中還存在一些有待探討的問題。
理論上,在城市拆遷中基于社會公共利益,在協商不成的情況下才允許強制拆遷。也就是在拆遷后原地提供了圖書館、道路、基礎性設施等公共產品時,先前的強制拆遷才是正當的。對此,有些學者們提出了疑問:作為公共利益表現形式的公共產品,具體到拆遷中就是拆遷后原地建成的項目,是否必須是非營利性的。也就是經濟學所說的純公共產品。
筆者認為,由于公共利益在語義上的概念非常廣泛,既可以是物質的又可以是文化的。但是,作為公共利益表現形式的公共產品,應該嚴格符合上述有關公共產品的三個特征。不然將陷入范疇泛化的狀態。由于商業項目的經營存在風險,同時具有受益群體獲益量不對等特點。所以,那些雖然符合一定范圍人群需求,具有盈利目的的項目,列入公共利益范疇時一定要謹慎。至少在立法中使用列舉法時,不應把此類項目列為公共利益。對于有些確實特殊,同時又反映民意、社會急需的項目?？梢栽谧袷胤沙绦虻那疤嵯?通過公共利益的程序界定的方式,由一定層次的權力機關一事一議來決定。
(二)程序界定
公共利益的概念是一個動態的概念,不同的時期會有不同的理解。同時由于公共利益既涉及物質方面,又涉及文化方面,難以在實體上列舉清楚。既然在實體界定時尚存在缺陷,程序控制則成為彌補實體界定的缺陷的重要方式。
程序界定是公共利益不可缺少的形式特征,其本質是關于公共利益的代表主體具有多元化和決策的科學性。公共利益的程序過程,在實踐中即為公眾參與決策過程。使有關公共利益的決策時,利益相關人有參與和表達意愿的渠道。政府公共決策的透明程序和利益相關者的廣泛參與,是決策合法性和正當性的保證。合理的程序可以減少實施阻力,提高政府行政效率。在城市拆遷過程中,當公共利益在實體上難以界定時,通過程序形式對公共利益進行界定,不失為一種理想的途徑。
四、對城市拆遷中公共利益界定的建議
針對目前城市拆遷中公共利益界定空缺的現狀。筆者提出如下建議:
(一)用列舉法明確公共利益的范圍
盡管社會不斷地發展變化,以及語言天然的缺陷,法律條文難以窮盡列舉公共利益的列舉。對公共利益的理解也會由于社會經濟和價值觀念的變化而改變。但是總有一些公共利益是確定的。因此在立法時,可以把那些確定無疑的公共利益用列舉法一一列舉。列舉應以沒有疑義為限。
例如,中國臺灣地區《土地征收條例》將公共事業規定為,“國防”事業;交通事業;共用事業;水利事業;公共衛生及環境保護事業;行政機關、地方自治機關及其他公共建筑;教育、學術及文化事業;社會福利事業;國營事業;其他依法可以征收土地的事業。列舉法的優點在于,使公共利益的界定不再模糊。能夠有效防止公共利益的泛化。
(二)列舉時取消兜底條款
法條上諸如“國家規定的其他公共利益”的兜底條款,實質上又回到了如何對公共利益界定的議題。目前在為“公共利益”強制拆遷中,對于國防、交通、水利、環保等基礎設施的共識上并沒有分歧。分歧正是那些界定模糊的法律概念和兜底條款。
作為對于取消兜底條款的補充。筆者建議那些未納入公共利益列舉范圍的,同時可能確是符合民眾意愿,并能帶來福利的特殊商業項目,或者其他社會急需的建設項目。應有省級以上人大或其常委會,在遵守程序性的前提下進行一事一議。這樣可以解決因列舉法所造成公共利益范疇上的疏漏。同時,由人大或其常委會進行對公共利益的判斷,符合中國目前的政治體制。從法理上也說得通,因為人大能夠代表民眾的意志。這是一個“多數選擇成共識,政府再實施”的行為模式。
(三)加強程序控制
政府部門雖然代表公共利益執行事務,但為了避免和防止其濫用權力,應當通過程序方式來約束其權利。在目前法律對公共利益實體界定回避的情況下,根據相關城市拆遷程序性規定的法律,進行程序控制顯得更為務實。簡單來說,可以從以下幾個方面來進行:
信息公示。政府界定公共利益的過程,應向社會及時、全面、真實地披露。使得在利害選擇過程中做到程序透明。
論證和聽證制度。需要確定公共利益時,應當有各方面的專家綜合各方利弊進行論證。同時,對涉及其他人利害關系時,應當組織聽證。使各方都有表達自己觀點、利益的機會。程序上使利益相對人充分參與,可以有效防止以公共利益為名隨意征收土地和拆遷的行為。
人大表決制度。對未屬于列舉的公共利益范疇的特殊項目,或者公共利益的確定存在疑議項目。由省級以上人大或其常委會在遵守程序的基礎上,進行一事一議來確定是否符合公共利益,然后再實施。
(四)不建議司法機關進行監督
一些學者認為,由于公共利益界定存在制度空缺,大量法律規范對公共利益模糊。建議通過司法程序對城市拆遷項目進行公共性審查,做出平息紛爭的最終司法效力。
筆者認為,對公共利益以司法界定的模式,不適合中國的國情。在目前的體制下,司法機關在人事上受制于同級黨委,經費上依靠于地方財政。在這種現狀下讓司法機關去對公共利益進行界定,從而監督政府,顯然不具有合理性。此外,審判員并非公眾的直接代表者,用審判員自己的評判標準去解釋“公共利益”,難以保證司法的客觀和公正。
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Some Thoughts on Public Interest in City Demolition
ZHONG Hua
(Tongji University,Shanghai200092, China)
