網絡傳播的含義范例6篇

前言:中文期刊網精心挑選了網絡傳播的含義范文供你參考和學習,希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感,歡迎閱讀。

網絡傳播的含義

網絡傳播的含義范文1

關鍵詞:發行權 信息網絡傳播權 協調

2011年3月15日,由國內50位作家聯合發出《3?15中國作家聲討百度書》稱百度文庫侵犯了聲明中作家的所有作品,如果百度不停止侵權的行為,這些作家則采用法律手段維護自己的權益。這類事件涉及的問題引人深思。鑒于我國目前發行權與信息網絡傳播權交叉并存,且不同法律文件對其規定各異的現狀,根據國外成熟的立法模式,提出以下兩種協調方案:

一、借鑒美國模式、將發行權擴大解釋完全涵蓋信息網絡傳播權

在美國《版權法》中,發行權是指“以銷售或其它轉讓所有權的方式,或者以出租、租賃或出借的方式向公眾發行版權作品的復制品(或錄音制品)的權利。1995 年美國信息基礎設施專門工作組下屬的知識產權工作組公布了《知識產權和國家信息基礎設施》的報告(又稱白皮書)。白皮書指出:根據版權法第 106 條第(3)款的規定,發行權應解釋為:包括傳輸,此種傳輸是指發行作品的復制品(例如向計算機的內存發行),無論是從邏輯上還是從法律上來看,傳輸都是發行的一種方式。 白皮書建議修改著作權法,明確承認作品的復制件可以通過傳輸向社會公眾發行,而該傳輸行使了著作權人的排他性權利,并將美國著作權法第 1 條第(3)款“發行權”作如下修改:“著作權所有者享有通過出售或所有權轉移的其他方式,或者通過出租,或出借或者通過網絡傳輸向公眾發行有著作權作品的復制件或錄音制品”。

其實,美國版權法規定的發行權與我國《著作權法》規定的發行權所控制的“發行”行為在構成要件上都是由“向公眾提供作品復制件(或原件)”和“須以所有權轉移形式進行”,因此我國《著作權法》中的發行權可適用于網絡環境。因為從網絡傳播行為的自身功能和結果看,網絡傳播行為與發行行為極相似。著作權人自己實行或者授權他人實行發行行為的目的是希望通過傳播行為將自己的作品提供給大眾,使作品進入流通領域而獲取報酬。在進入網絡時代后,人們獲取作品的手段變得多元化,而作者發行作品的手段也變得不再單一,通過網絡傳播銷售自己的作品而獲取報酬也變為一種可能,這與實物銷售的功能是相同的。另外,從結果上看,通過傳統的發行行為,大眾得到的是作品的紙質復制件,而通過網絡傳輸行為,大眾得到的是一份數字環境下作品的復制件,因此,通過網絡傳播作品和通過傳統形式傳播作品沒有什么區別,最終結果都是使公眾得到作品,既然結果相同,傳播的過程也相似,用發行權控制網絡傳播行為應是可以被接受的。

根據我國現行《著作權法》的規定,發行權控制所有以轉移所有權方式提供作品原件或復制件的行為,該定義的外延本身已可以涵蓋網絡傳播行為。因此,協調信息網絡傳播權與發行權的第一種思路可采用美國的立法模式,即保持我國著作權法對發行權的現有定義,使其可以控制包括網絡傳播行為在內的所有向公眾提供作品復制件或原件的行為,但同時應刪除信息網絡傳播權。在這一思路下,兩個刑法《司法解釋》和《互聯網出版管理暫行規定》將網絡傳播行為定性為“發行”行為符合發行權的定義,無需修改。

二、借鑒歐盟模式、限制發行權的客體、使之與信息網絡傳播權并存

縱觀各國的知識產權立法,只有美國承認發行權控制網絡傳播行為的地位,目前大部分地區立法基本都只將移轉作品原件和復制件所有權的行為視為發行行為。如英國《版權法》規定:發行系指將先前未投放流通領域的復制件投入流通領域; 澳大利亞《版權法修正案(數字議程)》的立法報告中也指出:新的“向公眾傳播權”并不適用于以有形載體形式進行的“發行”,如對書籍紙質復制件的“發行”;我國臺灣地區也規定:發行指權利人散布能滿足公眾合理需要之重制物,而散布又被定義為不問有償或無償,將著作之原件或重制物提供公眾交易或流通??梢?,立法都傾向于把網絡傳播行為排除于發行權的控制而希望另設一項專有權利對其進行控制。

為了履行《版權條約》中規定的義務,歐盟在《協調信息社會中版權和相關權指令》(簡稱《歐盟版權指令》)中也規定了發行權和向公眾傳播權。其中向公眾傳播權的定義為“作者享有授權或禁止任何通過有線或無線方式向公眾傳播其作品的專有權,包括將其作品向公眾提供,使公眾中的成員在其個人選擇的時間和地點可以獲得這些作品。”發行權的定義為“作者享有授權或禁止通過任何銷售或其它方式向公眾提供其作品原件和復制件的專有權?!睂τ诎l行權中“復制件”的含義,《歐盟版權指令》在其序言中也進行了專門的限定:一方面發行權控制對以有形物體承載的作品復制件的傳播;另一方面,發行權窮竭原則不適用于作品的網上傳播。這些都表明,《歐盟版權指令》中規定的發行權不適用于作品的網上傳播,而只適用于對作品有形復制件的傳播。歐盟雖然同時規定了發行權和向公眾傳播權,并且其發行權的定義與《版權條約》和我國《著作權法》規定的發行權定義基本相同,但由于其采取了與《版權條約》相同的做法,明確將發行權的客體限定于作品的“有形復制件”,從而也避免了權利沖突問題的產生。

由于我國現行《著作權法》已經在發行權之外設置了信息網絡傳播權,所以可以借鑒《版權條約》和《歐盟版權指令》的做法,將發行權與信息網絡傳播權之間的界線劃清,使相互獨立。即要對發行權的適用客體做出明文限定,把發行權的客體僅控制在對作品“有形復制件(或原件)”的提供上。這樣就在發行權與信息網絡傳播權之間劃出了一條清晰的界線,使得發行權用于控制所有對固定于有形載體上作品原件或者復制件所有權的提供,而信息網絡傳播權僅用于網絡環境下對作品的傳播,這也是目前絕大多數國家的做法。在這一思路下,由于網絡傳播權行為已經被明確排除于發行權的控制范圍之外,因此將網絡傳播行為定性為“發行”行為的兩個刑法《司法解釋》和《互聯網出版管理暫行規定》也應做出相應的修正。

科技的發展使我們的生活日益數字化,傳統意義的發行權在網絡時代受到了新挑戰,目前我國現行法中關于發行權的規定與信息網絡傳播權存在交叉與沖突,我們應該借鑒國外成熟立法中的規定,結合我國的實際,盡快理清二者的關系,及時對我國關于發行權的規定進行修改和補充。

注釋:

[1]米哈依?菲徹爾:《版權法與因特網(上)》(郭壽康、萬勇、相靖譯),中國大百科全書出版社2009年版, 第268頁

[2]王遷:《論網絡環境中發行權的適用》,載《知識產權》2001 年第 4 期

[3]王遷:《論著作權法中“發行”行為的界定―――兼評“全球首宗 BT 刑事犯罪案”》,載《華東政法學院學報》2006 年第 3 期

參考文獻:

[1]劉春田.知識產權法[M].北京大學出版社,2000年版

網絡傳播的含義范文2

[關鍵詞]信息網絡傳播權;相關權利;比較研究

信息網絡傳播權是指通過網絡的形式,包括有線和無線的方式,向公眾傳播作品。其中最主要的也是該權利與其他權利相區分的關鍵則為使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品。信息網絡傳播權作為著作權中專有權的一種,是一個新興的財產權利。應合理理解其中對于傳播的方式以及重要的“交互式”傳播方式。對著作權中的財產權利進行分類,可以根據各權利規制的以及各自的性質著手。其中在網絡出現以前,著作權的公開傳播權內容里面并不存在信息網絡傳播權,與之前較為傳統的方式發生了質的改變。

一、信息網絡傳播權的特點

信息網絡傳播權的產生可以說是時展的必然產物,愈發普遍的在網絡環境中傳播作品的行為促使世界知識產權組織于1996年12月初次確立了權利人的向公眾傳播權。我國《著作權法》中著作權的內容是隨著社會的發展而不斷補充的,其制定和修改時借鑒了大量的國際公約和國外立法。我國信息網絡傳播權在法律規范中的確立體現在多個方面,如在新修訂的《著作權法》第10條新增加了作品具有信息網絡傳播權由作者享有的規定,第36條和第41條賦予相應鄰接權的主體享有信息網絡傳播權的相關利益。信息網絡傳播權是涉及廣大公眾的傳播權利,與各個權利比較其特點也較為明顯:1.該權利下作品形式的多樣性。該權利規制的行為的實現,并不局限于有形的載體之上,相較于只能將原件與有形復制件發行來說,該權利的傳播可以通過有線和無線的方式進行,并不要求是在現實存在的物體上進行傳播,其行使可以以各種作品形式的方式在網絡上傳播。2.傳播形式要符合“交互式”。該權利在網絡上體現的各種行為,都要符合其最本質的特征,即對于作品獲得時,大眾對其選擇的自由不被限制,作者和用戶之間相互獨立,不受彼此的限制。3.該權利行使環境的特殊性。對于信息網絡傳播權來說,該權利的存在的環境并不像復制權一樣普適,在各種環境中都可能發生復制行為。作為適應網絡爆發而制定的權利,其專對數字化環境中的傳播行為進行規制。

二、信息網絡傳播權與廣播權的爭議

(一)互聯網“定時傳播”的權利認定我國《著作權法》中對于作品的傳播方式的界定還未完全成熟,實務中的爭議以及法律的滯后性使越來越多介于各種權利之間的行為需要等待進一步明確的立法。網絡環境的變化,使作品的傳播方式不僅僅包括傳統的定時定點的傳播,而逐漸出現了“交互式”傳播,基于此對出現在信息網絡上的“定時傳播”作出界定。2009年12月安樂影片有限公司訴“悠視網”的經營者北京時越網絡有限公司未經許可在網絡上定時播放的影片《霍元甲》,侵犯了安樂影片公司享有該影片的著作權。被告網站向外公布了具體時間的具體播放名單,并按照名單上的順序播放電影。雖然此舉是在網絡上完成,但是該行為并未滿足構成信息網絡傳播權的要件,時越網絡公司并沒有將作品完全放置網絡,并允許公眾自由選擇獲得作品。固定了節目播放的時間,也就排除了網絡和用戶之間的“交互式”的聯系,由此可得出,即便是在網絡上進行播放,該網站的行為也并不構成信息網絡傳播行為。

(二)“有線傳播”的權利認定廣播權中的行為是否應隨之改變,對于“以有線傳播或者轉播的方式”中“有線”是否包括互聯網,也逐漸在實務中爭議紛紛。央視國際網絡有限公司訴百度公司未經許可轉播了其擁有專有被許可權的春節聯歡晚會,并未經許可將該晚會轉播至互聯網,以侵犯《著作權法》第10條第一款中的“兜底條款”提起訴訟。對“以有線傳播或轉播的方式”的理解在此案中有關鍵性的作用,并用此來分析百度公司的轉播行為。那么上述概念中的“有線”是否包括信息網絡中的轉播行為呢?《伯爾尼公約》在規定廣播權定義時,考慮到當時的時代和環境,并沒有互聯網的出現,故其中的“有線傳播或轉播”中的“有線”不可能包括互聯網,應當由著作權人享有的其他權利即規定的兜底條款來調整。針對《伯爾尼公約》的缺陷,又通過WCT定義了一項新的權利即“信息網絡傳播權”,但在后對其進行解釋在“選定的時間和地點獲得作品”以及為了填補互聯網的缺陷而制定,故信息網絡傳播權中的“有線”必須包括互聯網。

三、信息網絡傳播權與發行權的爭議

發行行為與信息網絡傳播行為在實踐中常見,但二者在實務中混淆的主要原因,是對二者行為載體性質的判定。在華夏電影發行公司起訴華網匯通公司以及湖南在線網絡傳播公司案中,華夏主張擁有電影的“獨家發行權”,并稱另外兩公司上傳網絡供公眾有償下載的行為侵犯其發行權利,這明顯是混淆了規制發行行為與信息網絡傳播行為兩種權利存在的獨立性。以擁有發行權為由而訴他人的信息網絡傳播行為,因擅自將影片上傳網絡并播放的行為并不屬于其享有的發行權的范圍,該訴訟請求顯然是不成立的。那發行行為中是否包括通過網絡提供作品的行為?單純從各國對于發行權的定義上來看,作品的有形物質載體占有的轉移并不會在網絡傳播中發生,對于在信息網絡環境中的傳播行為并不是發行權所控制的發行行為。目前,在我國對“發行權”最大的誤解在于認為通過信息網絡對作品進行傳播也有可能構成著作權法意義上的“發行”,但“發行”和“信息網絡傳播”兩者行為的區別是很明顯的。后者要求的是“向公眾提供作品”,其根本不涉及作品的有形物質載體,而相較于必須依賴物質載體的發行權來說,二者的區別顯而易見。

四、網絡環境中的復制行為

復制行為可以看作發生在信息網絡傳播中的許多方面,對于計算機軟件而言,公眾在線瀏覽作品的同時,會在該計算機內存中產生相應的緩存文件,若關閉計算機,緩存的內容也會消失,該緩存的內容稱為“臨時復制”。著作權人和用戶之間,若“臨時復制”構成復制行為,則會影響到作品的傳播,并不利于著作權的實行,且違背了著作權為作者和社會獲得盡可能多的效益及促進作品傳播的宗旨。有學者所持觀點認為不構成著作權所保護的復制行為。因其臨時復制并不能長久保存在瀏覽時所存儲的硬盤中,在用戶的瀏覽中逐漸出現,且會因用戶的操作而永久消失。作為臨時出現的復制數據,并不會被再次利用或者說被利用的可能性與直接可得的作品相比幾乎不存在。但是筆者認為相反,不僅是對于臨時的復制件不能長久儲存,還有對于該數據不依賴于人的主觀意識?!芭R時復制”應構成著作權法所保護的復制行為。對于用戶瀏覽的數據,并不是純粹由數據庫到PC端的過程,在傳輸的過程中會在各個網站硬盤中存在數據的復制,構成有形的物質載體。雖然過程中的復制件是存在于網絡環境中的各個具體網址數據庫中,但是并不是沒有可能將其復制到有形物質載體的硬盤中。雖然該數據屬于臨時數據,但是并不排除其有可能被直接利用,其本身可以通過用戶進行傳播。

五、網絡環境中信息網絡傳播權與放映權的界定

在實務中,出現的兩權利的混淆,有助于我們更加方便區分。在天龍公司訴鑫蘋果互聯網公司案中,開始被錯誤認為,被告經營的網吧通過局域網傳播涉案電影,侵犯了這些電影作品的放映權等。實際上該判決存在著較大的問題,其實是對是否涉及“信息網絡”的判斷錯誤。不應對涉及“信息網絡”的行為由另外的權利規制,其中涉及“信息網絡”的行為不屬于侵犯放映權的行為。從信息網絡傳播權的概念中“通過有線和無線的方式傳播作品”,其中對于“以有線和無線的方式”的理解不能局限于單純的互聯網,也應擴展到各個計算機連接在一起而形成的局限網絡。二者之間是否涉及“信息網絡傳播”,可以看其是否組成了“信息網絡”并使公眾可以在一個以上的終端之間進行選擇自己想要獲取的作品。若用戶只是單純打開一臺電腦,瀏覽一臺電腦上存儲的數據,并不構成侵犯信息網絡傳播權的行為。但在網吧中多臺電腦設備利用局域網連接成為一個小范圍內的“網絡”,使涉案電影在該網吧的局域網內進行傳播,公眾可以在網吧的范圍內,在自己選定的時間獲得作品。合理理解“信息網絡”,結合對案件的分析與判定,在一定范圍內連接而成的局域網,應屬于“信息網絡”的范疇,構成信息網絡傳播權侵權。

六、結語

網絡傳播的含義范文3

關鍵詞網上電子期刊網絡傳播者網絡創作者數字式創作網絡傳播者權著作權與鄰接權

導言

二十世紀計算機的誕生和迅速發展,把人類帶進了一個蔚為壯觀、前景無限的信息時代。相應地,計算機互聯網絡(Internet)和信息高速公路的異軍突起,已經形成了一個覆蓋全球的、多用戶、大容量、高速度的信息網,1998年5月,聯合國新聞委員會在年會上正式將這種新興媒體稱為繼報刊、廣播、電視之后的“第四媒體”。據統計,全球上網的人數在1999年底已達2.6億1,遍及全球近200個國家和地區;在互聯網上每天有2億份電子郵件在運行…互聯網已經使我們生活的世界數字化,整個世界成為真正意義上的地球村。在計算機網絡這個看似虛擬卻又真實存在的信息時空中,法律正面臨著一場巨大的變革,傳統的著作權與鄰接權制度遭遇到新技術的挑戰,呈現出許多亟待解決的課題。

筆者選擇網上電子期刊作為切入點,主要從網上電子期刊創作、傳播的角度,討論網絡傳播者權的一些基本問題。

一、設立網絡傳播者權的必要性

數字技術和信息網絡的發展,極大地改變和促進了信息產品的創造、交流、傳播和使用,同時也給傳統的知識產權制度帶來一系列新的問題,盡管傳統的知識產權法律確立的基本原則大部分都能適用,但新技術的出現要求法律在一些領域作出必要的調整和修正。

所謂信息的數字化技術,就是依靠計算機技術把一定形式,如文字、數值、(單色的和彩色的)圖形、(靜止的和活動的)圖象、聲音等的信息輸入計算機系統并轉換成二進制數字(由“0”和“1”兩個數字組成)編碼,以對它們進行組織、加工、儲存,采用數字傳輸技術加以傳送,并在需要時把這些數字化了的信息再還原成文字、數值、圖形、圖象、聲音的技術2.作品從其物質性的一面來看,不過是由文字、圖形、色彩、音像等等要素所構成的信息,因此通過信息的數字化技術處理可以轉化成用0和1來表達的數字信息并可以在網上傳輸,只不過這些信息對于人類的大腦來講,因其具有特定的思想內涵和審美情趣,具有獨創性或稱原創性(Originality)并已經固定于某種有形載體上,從而被稱為作品。但是作品一旦與信息的數字化技術相融合,就出現了以二進制數字編碼形式表達的各種作品,即數字作品。

應該強調:所謂數字作品,不僅包括文字作品、美術作品、攝影作品、音響作品、動畫作品、電影電視作品等傳統作品的數字表達形式,還包括從其被創作之時就具有數字表達形式的數據庫、多媒體節目、網上電子期刊等一系列新型數字作品。這就是說作品與數字化技術相融合,包括作品的數字化和數字式創作兩個方面,前者又可稱為作品的非物質化(Dematerialization),是指傳統意義上的作品的數字化轉換,即把具有傳統形式的文字、數值、圖形、圖象、聲音等作品進行了數字化轉換,相應形成的數字化表達稱之為數字化作品(DigitizedWorks),比如原本以紙質形式出版的《人民日報》、《法制日報》衍生的網絡版;后者是指純粹依靠計算機或者在網上進行的數字式創作,相應形成了最初創作出來時就是以二進制數字編碼形式表達的作品,稱之為數字式作品(DigitalWorks),比如北大法律信息網和北大法律英文網3共同創辦的《北大法律周刊》4,是中國目前唯一的法律類電子刊物群,現在只通過互聯網對外,有固定的發行時間、卷號和期次,反而沒有紙質版面世(當然,其作者和讀者可以通過與電腦相聯的打印機打印出紙質版來),是真正意義上的網上電子期刊。本文所要討論的,就是以在網上創作的文字作品作為主要表達形式的網上電子期刊(以下簡稱電子期刊)以及因電子期刊在網上創作、傳播而產生的網絡傳播者權。

作品的數字化和在網絡上傳播并未產生新的作品,只是作品的新的使用形式,并形成了一種新的專有權利—數字化權。1996年12月,世界知識產權組織在日內瓦通過了被世人稱之為“因特網條約”的《世界知識產權組織版權條約》(即WCT)5和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》(即WPPT)6(注:此二條約尚未正式生效,但我國是這兩個條約的簽字國),要求成員國賦予版權人、表演者和錄音制品錄制者控制其作品、表演和錄音制品以包括網絡傳播在內的任何形式的對公傳播專有權(RightofCommunicationtothePublic)5,6.近年來,許多國內學者也討論了版權人及鄰接權人的網絡傳輸權或者網絡傳播權1,7,8,9,認為它是作者、表演者和錄音制品錄制者通過網絡向公眾傳播作品、表演及錄音制品的專有權,2001年10月27日修正并重新公布的《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)也適時地確認了信息網絡傳播權。前述的“因特網條約”和《著作權法》所規定的網絡傳播權,從本質上講就是數字化權,是傳統的著作權(版權)和鄰接權在互聯網上的衍生權或者表現形式,鑒于網絡的特殊性,應當對其提供專門的保護。但據筆者觀察,世界知識產權組織和學者們的注意力仍大多集中于傳統的著作權人和鄰接權人的權利方面,而對數字式創作產生的著作權和鄰接權關注不夠,除了已把數據庫定義為匯編作品從而

使之成為版權保護的客體2,5,10以外,從整體上來看,對作為網絡這一全新傳播媒體的主體—網絡傳播者的權利,對他們主辦的電子期刊的著作權和鄰接權,則既無法律規定,也少有學者討論。

筆者認為,應當在有關的立法、行政和司法活動中給予網絡傳播者權以充分的重視,為此,必須首先設立網絡傳播者權。其理由如下:

(一)、網絡傳播者數量眾多,已形成一個龐大的集體,他們應當獲得與書刊、廣播、電影、電視從業者—傳統的傳播者在法律上享有的同樣的權利和地位。

根據CNNIC(中國互聯網絡信息中心)資料,目前中國互聯網注冊用戶已達到1588.1萬,注冊域名692490個,網站數238249個。大量網站的出現打破了出版行業的固有模式,以紙張為主的傳統印刷型載體與問世并不很久的電子型載體都受到強烈沖擊,出版正日益走向無紙無盤的無形載體—網絡出版或者數字出版發行(DigitalPublication)的新時代。

本文中,筆者所說的網絡傳播者(InternetDisseminator)是泛指在網絡上傳播信息和提供服務的任何人,可分為網絡服務提供者(InternetServiceProvider,ISP)和網絡內容提供者(InternetContentProvider,ICP)。有的研究者又把ISP分為網絡接入服務商(即網絡訪問服務提供者InternetAccessProvider,IAP)和網絡主機服務商(即網絡平臺服務提供者InternetPlatformProvider,IPP)11.網絡傳播者包括而又不限于網站,但網站無疑是網絡傳播者中最為重要的組成部分和核心力量。因此,狹義的網絡傳播者指的就是網站。

根據我國最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)12第三條規定“已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品,除著作權人聲明或者上載該作品的的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外,網站予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的,不構成侵權。但網站轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的,應當認定為侵權”,顯然這一解釋已將《著作權法》的有關“報刊”的規定作了擴大解釋13.由此推論,網站的地位相當于“報刊”。

已有學者指出在線服務提供者OSP(On-lineServiceProvider,注意原作者認為包括ISP和ICP,這與筆者在本文中所指的網絡傳播者的概念基本一致)是信息傳播的中樞,其核心的業務活動就是通過網絡向公眾傳播信息,其向公眾傳輸行為的性質就是發行,在線服務提供者在版權法中具有出版者的法律地位14.筆者贊同這種觀點。

相比較而言,網絡傳播者,尤其作為網絡內容提供者之一的電子期刊,無疑是信息時代網絡空間的出版者。

(二)、網絡傳播者付出了自己的勞動,其合法的傳播行為應當受到法律的保護。

請注意這樣一個事實,那就是在因特網上每天有100,000份文件出版和發行15.目前,我國共有網頁數為1.6億個,全國平均每個網站網頁數為669.3個(根據CNNIC截止到2001年4月30日的統計),上網的報紙約有270多種,上網的期刊約有300多種,還有100多家電臺電視臺建立了自己的網站,他們每天都在傳播大量的作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品。網絡傳播者依法進行的這種出版發行活動,有利于文學、藝術和科學作品作者的著作權以及與著作權有關的權益的實現,有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播,有益于促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮,理應受到我國《著作權法》的保護。

(三)、網絡傳播者并不是單純的裝卸工,他們往往同時兼有創作者的角色,創作出自己獨立的數字式作品和數字式節目,并向公眾傳播、發行,對他們自己創作并傳播、發行的作品和節目法律同樣應當給予保護。

ICP傳播的信息有相當部分是作品,即數字作品,其中又有一部分是網站自己獨立創作的數字式作品和數字式節目,比如電子期刊。根據著作權法的規定,受著作權法保護的作品應當具備四個條件:1、必須是作者自己創作,即具有獨創性的作品;2、必須是屬于文學、藝術或科學領域的作品;3、必須是以一定的形式或載體表現出來或固定下來的作品;4、作品的內容不得違反憲法和法律,不得損害社會公共利益。只要在計算機網絡上創作的、傳播的數字作品符合上述四項條件,就是受著作權法保護的作品9,16.我國最高人民法院已對此做出了專門的司法解釋,即“受著作權法保護的作品,包括著作權法第三條規定的各類作品的數字化形式。在網絡環境下無法歸于著作權法第三條列舉的作品范圍,但在文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的其他智力創作成果,人民法院應當予以保護。著作權法第十條對著作權各項權利的規定均適用于數字化作品的著作權。”12既然司法實踐中人民法院已經開始著手保護電子期刊等網絡傳播者自己創作并傳播、發行的數字式作品和節目,那么在法律上人民法院所保護的究竟是網絡傳播者的何種權利呢?或者說,網絡傳播者的這種權利在著作權法上應該歸入哪一類呢?

筆者經常閱讀的《北大法律周刊》現在已擁有訂戶共3萬余人,也改為收費訂閱了,對免費訂閱者僅發送目錄和部分摘要,這與傳統的報紙期刊已沒有多大區別。主辦《北大法律周刊》的北大法律信息網和北大法律英文網顯然屬于網絡內容提供者(InternetContentProvider,ICP),是典型的網絡出版者,筆者認為,其應當享有與傳統的傳播媒體至少相同的傳播者權。按照最高人民法院的將網站視為報刊的擴大解釋12,13,《北大法律周刊》受到《著作權法》保護的水平應至少與報刊相接近。但最高院對《著作權法》有關“報刊”的規定作擴大解釋,僅在法律沒有明確規定的情況下臨時地對個案審理具有指導作用,無法從根本上解決對網站或者網絡傳播者的法律定位和法律權利保護問題,只有在著作權法中明確規定網絡傳播者權才是最有效的解決辦法。

(四)、符合版權歷史的傳統。

版權制度一開始以保護出版商的利益為主,版權法300年的歷史也是為版權產業法人帶來豐厚利潤的歷史,版權法的實際功能不僅僅是保護作品創作,同時也是保護對作品傳播的投資。因而長期以來,作為版權產業法人代表的出版商位于版權市場的中心17.只是網絡時代的到來,使得創作者的利益更容易遭到損害,國內外的學者和立法者對其權利的保護更為重視,并為此在法律上專門確立了創作者的網絡傳播權。但法律不應從一個極端走向另一個極端,對網絡傳播者、網絡出版者的權利不聞不問,否則,有悖于版權立法的利益均衡原則。

(五)、符合公眾利益的需要。

廣義的公眾利益是政府為促進社會整體文明的進步而確定的版權公共政策的基本目標,主要包括三大方面,即鼓勵作者的文學藝術創作力和言論自由,鼓勵相關的企業對作品的傳播進行投資,以及為公眾提供自由選擇文化產品的機會。這三大方面分別轉化為版權制度中需要

保護的作者利益、版權產業商的利益和使用者的利益。在版權法中,為創作者們的自由創作提供獎勵刺激符合公眾利益,為一國版權產業的興盛與國際版權貿易的發展提供鼓勵符合公眾利益,為版權市場上的廣大使用者提供自由選擇作品的市場機會也符合公眾利益17,18.而我國的信息網絡產業才起步不久,還處于探索發展的階段,尤其需要法律和政策的扶持,保護網絡傳播者、網絡出版者的投資和權利,當前就顯得十分重要。

綜上所述,筆者認為,與網絡傳播權相對應,在我國《著作權法》中規定網絡傳播者權是十分必要的,也是完全適宜的。

二、網絡傳播者權的概念和性質

筆者認為,從作為出版發行電子期刊的網絡內容提供者的角度來看,網絡傳播者權就是網絡傳播者通過因特網等信息網絡創作、傳播作品和節目時所享有的著作權和鄰接權(或稱版權和相關權)。

前已論及網絡傳播行為的性質屬于出版發行,網絡傳播者尤其電子期刊的主辦者是網絡出版者,因此網絡傳播者權具有廣義的出版者權的性質,屬于鄰接權范疇,但由于網絡傳播者自主創作行為的存在,網絡傳播者權又包含了相當的著作權(作者權)成分。換言之,網絡傳播者權的性質屬于廣義的、特殊的鄰接權,是一種以鄰接權為主,又包含、融合有著作權成分的復合權。

網絡傳播者權與網絡傳播權是完全不同的兩種權利。前者是網絡傳播者的鄰接權,即網絡傳播者作為第四傳播者以網絡環境為基礎創作、傳播數字作品和節目時所產生的一種鄰接權,其主體是網絡傳播者,性質屬于廣義的鄰接權;后者是創作者的數字化權,即傳統的著作權人的作品在網絡環境下傳播時所衍生的一種使用權,其主體是作品創作者,性質屬于著作權。

但是,網絡傳播者權與網絡傳播權也并非絕對互相對立的,在特定情形下,兩者也存在互相交叉、互相融合的關系。比如,在網絡傳播者自主創作、出版電子期刊時,網絡傳播者具有雙重主體身份,他既是網絡傳播者又是網絡創作者,既具有網絡傳播者權又具有網絡傳播權,兩者合二為一。這一點,在下文討論網絡傳播者權內容的復合性和多樣性以及因包容網絡傳播權而不適用發行權窮竭原則等特征時,筆者會進一步加以論述。

網絡傳播者權與有的研究者所說的“網絡鄰接權”—網絡環境下的著作鄰接權9相比,存在相同的地方,即兩者的主體都是傳播者,兩者的性質都屬于鄰接權。但網絡傳播者權與“網絡鄰接權”仍然存在本質上的區別,前者是網絡傳播者的鄰接權,其主體是全新的傳播者—網絡傳播者,內容包含、融合有著作權成分,性質屬于廣義的、特殊的、全新的鄰接權;后者是傳統的傳播者的鄰接權,其主體是傳統的傳播者—出版者、表演者、錄音錄像制作者和廣播電視節目制作者,內容是傳統的鄰接權客體在網絡環境下傳播時所衍生的權利,性質屬于傳統的鄰接權。應當指出,從大多數學者認同的網絡傳播權的概念來看,網絡傳播權主體既包括版權人,也包括傳統的鄰接權人,從而網絡傳播權包含“網絡鄰接權”,“網絡鄰接權”不過是專指傳統傳播者的網絡傳播權而已。

此外,在權利的產生方式上,也使網絡傳播者權與網絡傳播權和“網絡鄰接權”可以很容易地區分開來。網絡傳播者權是起源于網絡環境并在網絡環境下直接產生的原生權利,而網絡傳播權和“網絡鄰接權”則都是起源于非網絡環境并在網絡環境下間接產生的衍生權利。

三、網絡傳播者權的特征

網絡和網絡傳輸具有超國界性、高速性、高容量性、交互性、平等性、程式性、技術性、多媒體復合性、開放性、復雜性等特點。

因此,除了與傳統知識產權一樣具有無形性、專有性、地域性、時間性和可復制性19這些共同特點以外,與傳統的傳播者權相比,網絡傳播者權具有以下特征:

(一)、主體的廣泛性。網絡傳播者不僅僅是出版者而可以是任何人,即自然人(可以是本國人,也可以是外國人)、機關企事業和社會團體法人、非法人組織、國家和國際組織,其組成遠比傳統的書刊出版者、廣播、電影、電視機構要復雜、廣泛得多。不過網絡傳播者有相當部分就是書刊出版者、廣播、電影、電視機構,網絡傳播者的主要成員是企事業法人。

(二)、客體的復雜性。網絡傳播的作品是能夠用數字編碼表達的任何數字作品,如文字作品、口述作品、美術、攝影、音樂作品、圖形作品、電影電視錄像作品、計算機軟件與數據庫、多媒體作品等作品,不限于圖書、報紙、期刊及其版式、裝幀等。

(三)、內容的復合性和多樣性。這是因為網絡傳播者的網絡傳播行為具有混合性8(筆者此處借用此“混合性”是指創作性和傳播性的混合,與米哈依。菲徹爾的原意—與復制權有關的提供行為和與復制權無關的提供行為的混合不同)和多樣性,決定了其權利和義務相應地具有復合性和多樣性。

網絡傳播者往往集書刊出版者、廣播、電影、電視機構等角色為一身,所以他可以享有以下《著作權法》第四章規定的鄰接權:

1.圖書報刊的出版者權,主要包括電子期刊等圖書報刊的專有出版權、版式裝幀設計的專有使用權;

2.表演者權(比如個人網站上載其個人朗誦表演時具有的權利);

3.錄音錄像制作者權;

4.廣播電視傳播者權。

網絡傳播者作為自主創作者(比如許多一個人的網站,中國知識產權司法保護網站就是最高人民法院知識產權庭副庭長蔣志培的個人網站13)時,其本身就是自主作品的著作權人;而在一般情況下,網絡傳播者則是集體作品、職務作品的著作權人,比如報紙雜志都是匯編作品14,其整體版權歸報紙雜志出版者所有,《北大法律周刊》作為電子期刊同樣屬于集體作品,是北大法律信息網和北大法律英文網的匯編作品,北大法律信息網和北大法律英文網對其享有整體版權。所以北大法律信息網和北大法律英文網等網絡傳播者還可以享有以下《著作權法》第二章第十條規定的著作權所包括的全部人身權和財產權:

1.發表權;2.署名權;3.修改權;4.保護作品完整權;5.復制權;6.發行權;7.出租權;8.展覽權;9.表演權;10.放映權;11.廣播權;12.信息網絡傳播權;13.攝制權;14.改編權;15.翻譯權;16.匯編權;17.應當由著作權人享有的其他權利。以及上述第5項至第17項權利的許可權、轉讓權和獲得報酬權。

(四)在包容網絡傳播權時不適用傳統的發行權窮竭原則。眾所周知,傳統的版權人和傳統的鄰接權人的發行權都存在發行權用盡的情形(WCT第六條第⑵款、WPPT第八條第⑵款和第十二條第⑵款)5,6.許多學者認為,發行權窮竭原則不適用于網絡傳播權。發行權窮竭原則是針對有形商品貿易而言的,網絡傳播則是一種全球性的可以被無限重復的無形服務,因此權利用盡原則無法適用1.在網絡傳播的過程中,復制品的數字傳送不受也不應受發行權窮竭的影響,因為上載的復制品的所有權實際上并未轉移,發行是通過傳輸來制作新復制品的方式進行的8.當網絡傳播者作為電子期刊的整體版權所有人時,或者當網絡傳播者自主創作電子期刊時,或者當網絡傳播者同時具有傳統的傳播者身份時,網絡傳播者會同時擁有網絡傳播權,

此時其發行權同樣不應窮竭。

與網絡傳播者的權利的多樣性相應,網絡傳播者的義務也具有多樣性,筆者將在下文討論。

四、網絡傳播者權的取得和限制

我國針對計算機互聯網絡出現的有關問題,頒布了一系列行政法律和行政法規,做出了許多限制性的規定,而且大都是對網站主體資格的限制,對互聯網站及其信息傳播活動強制實行行政許可制度和備案制度20,21,22,有些規定對網絡傳播者關系重大,比如非新聞單位依法建立的非綜合性互聯網站,不得從事登載新聞業務23,期刊社涉及國家安全、社會安定等方面的重大選題,應當依照有關規定辦理備案手續24.可以說,符合這些行政法律和行政法規的規定,是主辦電子期刊的網絡傳播者取得網絡傳播者權的先決條件。

根據《著作權法》第二章第十條及《著作權法》第四章的有關規定,網絡傳播者權是在網絡創作行為和網絡傳播行為完成之時產生和取得,也就是說是在電子期刊等網絡傳播者的自主作品創作完成之時產生和取得,或者按著作權許可使用合同和轉讓合同中版權人和鄰接權人的授權,或者在合理使用和法定許可使用的法定條件下將公有領域的材料和他人作品在網絡上出版、發行和傳播時產生和取得。

有人提出作品網絡傳輸的默示許可,比如在電子布告欄上發表作品,應當可以推定著作權人愿意通過網絡散布流通其作品9.但是按照我國現行著作權法的規定,沒有所謂默示許可,版權作品的許可合同必須采取書面形式。除了合理使用、法定許可使用的情形以外,電子期刊等網絡傳播者(有的學者稱之為網主)為了避免自己網頁上使用的材料侵犯他人的版權及其他有關的權利,應當通過訂立書面合同獲得其他版權人的授權,并向其支付報酬,具體見《著作權法》第二十九條、第三十四條、第三十六條、第三十七條第二款、第三十九條第一款和第二款、第四十條、第四十一條第二款、第四十二條第一款、第四十五條的規定。實際上,網主需要獲得的授權錯綜復雜,而且由于版權的地域性和網絡的超國界性,還必須考慮各個國家的具體情況??偟恼f來,下述授權的獲得最為緊要25,26:

1、復制權。網主需要的復制權包括三層含義,其一,是在電子媒介上使用作品的權利,即把作品數字化的權利。其二,將作品復制在網頁所在的服務器上的權利。其三,授權用戶下載、瀏覽網頁內容的權利。

2、發行權。網主需要發行權的理由與復制權的第三層含義是一致的,用戶訪問網頁時,會在其計算機內存中形成網頁內容的復制件,這種“當地復制”(LocalReproduction)的效果與向公眾發行有形復制件是一樣的。

3、演繹權。網主通常對版權材料適當改動,才能用于網頁,因此需要獲得版權人的授權。

4、傳播權。這里的傳播權是指除復制權、發行權之外的其他傳播權,包括就公開表演、公開展示、廣播、有線或者無線傳播等使用方式所享有的權利。

5、表演者權、錄制者權和廣播電視組織的權利。有的電子期刊會出多媒體刊物,需要獲得表演者、錄音錄像制品者和廣播電視組織的授權。

6、注意對權利人的精神權利做好安排。

網主除了獲得以上權利外,還需要注意授權的地域性和時間性。

電子期刊上作品的再轉載涉及作品的再使用,應當是作者的權利。但如果電子期刊與作者另有授權協議,則電子期刊可以代表作者許可他人轉載作品。

如前所述,網絡傳播者權是一種以鄰接權為主又兼有著作權成分的復合權,因此,我國《著作權法》中規定的對著作權和鄰接權的限制以及著作權人和鄰接權人的義務都適用于網絡傳播者權,都適用于電子期刊。具體列舉如下:

(一)、行使并存著作權時的義務。具體是指《著作權法》第十二條、第十三條、第十四條和第十六條的規定:

1.改編、翻譯、注釋、整理人在行使其對改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品著作權時,不得侵犯原作品的著作權。

2.合作作品可以分割使用的,作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權,但行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權。

3.匯編作品,其著作權由匯編人享有,但行使著作權時,不得侵犯原作品的著作權。

4.法人或者其他組織在其業務范圍內享有優先使用權的職務作品,法人或者其他組織在行使優先使用權時不得侵犯由作者享有的著作權。

5.著作權的其他權利由法人或者其他組織享有的職務作品,法人或者其他組織在行使著作權的其他權利時不得侵犯由作者享有的署名權。

(二)、合理使用的限制。合理使用是指在非營利的條件下,法律允許他人自由使用享有著作權的作品而不必征得著作權人的同意,也不必向著作權人支付報酬的制度。合理使用必須同時具備以下要件:第一,使用的作品已經發表;第二,使用的目的僅限于非營利用途;第三,使用他人作品時不得侵犯著作權人的其他權利,并且必須注明作者姓名、作品名稱。根據我國《著作權法》第二十二條的規定,對著作權人和鄰接權人的權利的合理使用限制包括以下十二種情形:

1.個人使用;2.引用;3.新聞報道使用;4.對政論性文章的轉載轉播;5.對公開演講的轉載轉播;6.教學使用;7.公務使用;8.圖書館陳列或保存版本;9.免費表演;10.室外陳列作品的使用;11.對漢族文字作品的翻譯;12.盲文出版。

關于數字技術環境中,美國版權法中合理使用的四項標準應如何適用,美國白皮書進行了簡要的論述。其一,使用的目的。非商業性和非教育性的使用一般為合理使用,商業目的的改寫性使用(CommercialbutTransformativeUse)也為合理使用,而教育性場合中的單純復制不為合理使用。其二,使用的本質。白皮書提出,追蹤交易和許可的技術手段可能會導致合理使用范圍的縮減,作品被數字化這一事實,有可能對被告合理使用的抗辯不利。也就是說,法官有可能因作品被數字化的事實而傾向于認定被告的使用為侵權。其三,使用的數量。即使數量微小,但若構成被使用作品的核心部分,則為侵權。其四,對市場的影響27.鑒于互聯網絡的一些特殊情況,合理使用情形的范圍應有所擴大。比如下列情況,就應屬于網絡上的合理使用:個人瀏覽時在硬盤或隨機存儲器(RAM)中的復制;用脫線瀏覽器下載;打包離線閱讀;網站定期制作備份;遠距離圖書館網絡服務;服務器間傳輸所產生的復制;網絡咖啡廳瀏覽等等9.(三)、法定許可使用的限制。法定許可使用是指依著作權法的規定,在著作權屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞孿壬韃恍硎褂玫奶跫攏フ叩忍囟ǖ氖褂謎咴誒盟艘丫⒈淼淖髕肥?,可覉A瘓拋魅ㄈ說男砜?,但应向其支付报齿彫并栘讙侘权人茰Oɡ鬧貧取8菸夜蹲拋魅ǚā返詼潞偷謁惱碌撓泄毓娑?,对讙侘权人和琳V尤ㄈ說娜ɡ姆ǘㄐ砜墑褂孟拗瓢ㄒ韻攣逯智樾危裹/P>

1.編寫出版納入義務教育和國家教育規劃系列的教科書(第二十三條);2.報刊轉載、摘編已刊登的作品(第三十二條第二款);3.利用音樂錄音制品再制作錄音制品(第三十九條第二款);4.廣播電臺、電視臺播放他人已發

表的作品(第四十二條第二款);5.廣播電臺、電視臺播放已經出版的錄音制品(第四十三條,注意當事人另有約定的除外)。

(四)、權利保護期的時間限制。除了作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制(《著作權法》第二十條)以外,電子期刊等網絡傳播者所擁有的復合性的著作權和鄰接權—網絡傳播者權,同樣有保護期限的時間限制。

當作為作者或者視為作者時,網絡傳播者作品的發表權和財產權的保護期為五十年,如果是個人網站,則其作品的發表權和財產權的保護期為作者終生及其死亡后五十年(《著作權法》第二十一條);當作為傳播者時,網絡傳播者鄰接權的保護期有所不同,其表演者權、錄音錄像制作者權、廣播電視傳播者權為五十年(《著作權法》第三十八條第二款、第四十一條第一款、第四十四條第二款),但是作為網絡出版者時,其專有出版權的期限要依出版合同的約定,其許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設計專有使用權的保護期限為十年,截止于使用該版式設計的圖書、期刊首次出版后第十年的12月31日。這十年的保護期比起出租權指令在英國實施后,其對出版物所給予的二十五年的保護期28要短得多。

如果是依據著作權許可使用合同和轉讓合同取得版權人和鄰接權人的授權,那么網絡傳播者所取得的作品使用權和轉讓權,就要受合同約定的權利種類、使用地域范圍和期間的限制。

(五)、其他義務。如《著作權法》第四條第二款,著作權人行使著作權,不得違反憲法和法律,不得損害公共利益;第十七條,筆者認為,受委托創作的作品,按照合同約定其著作權由委托人享有時,委托人應當在版權聲明中明確表明受托人的創作者身份;第二十六條許可使用合同和轉讓合同中著作權人未明確許可、轉讓的權利,未經著作權人同意,另一方當事人不得行使;第二十八條出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺等依照本法有關規定使用他人作品的,不得侵犯作者的署名權、修改權、保護作品完整權和獲得報酬的權利;第三十三條第二款報社、期刊社可以對作品作文字性修改、刪節。對內容的修改,應當經作者許可。

對電子期刊而言,筆者在此想強調指出其作為出版者時的專門義務:1.與著作權人訂立出版合同;2.按期按質出版作品;3.重印再版作品(尤其是在出版紙質版的情況下);4.向著作權人支付報酬。

今后,如果立法者考慮確認網絡傳播者權,那么就應當同時考慮上述對網絡傳播者權的限制。不過,對網絡傳播者權規定的任何限制或例外,同樣應當符合伯爾尼公約以及WCT和WPPT中都適用的三步檢驗標準8:

(1)屬于特殊情況;(2)不與作品、表演或錄音制品的正常利用相抵觸;(3)不無理損害作者合法利益。

五、對網絡傳播者權的保護

在我國的司法實踐中,常見的網絡著作權侵權行為主要有三種類型:一是傳統媒體與網絡站點間相互發生抄襲、未經許可使用、拒付報酬等的行為;二是網絡站點間相互發生抄襲、未經許可使用、拒付報酬等的行為;三是網絡使用者與著作權人間發生抄襲、未經許可使用、拒付報酬等行為,網絡站點則違反法律規定或行業經營義務作為、不作為地實施了導致前者的侵權行為發生的行為等9.當上述侵權行為發生而受害者是電子期刊等網絡傳播者時,對他們的合法權益又如何保護呢?筆者認為,目前可以從以下幾個方面加以考慮:

(一)、對網絡傳播者權的保護依據1.司法解釋。根據我國最高人民法院《解釋》第三條將《著作權法》有關“報刊”的規定所作的擴大解釋,受案法院可以將網站視為“報刊”,并據該《解釋》第九條適用《著作權法》的有關規定,對網站作為圖書報刊的出版者權加以保護。

2.《著作權法》的直接保護??梢灾苯右谩吨鳈喾ā返谒氖鶙l第(十一)項將他人的侵權行為視為“其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為”,要求追究侵權人的民事責任。或者按照案件的不同情況,將網絡傳播者的身份分別界定為著作權人和鄰接權人,將其網絡傳播者權分解為著作權和鄰接權,再依據《著作權法》的有關規定主張其合法權益。

3.《民法通則》的保護。我國的立法實際上已經把知識產權法歸入了民法這一大類19,知識產權是民事權利的一種,因此,網絡傳播者可以引用《民法通則》第五條,要求保護自己的合法權益。

4.《刑法》的保護。具體見《刑法》第二百一十七條和第二百一十八條。

從長遠來看,只有在立法上明確規定網絡傳播者權,才能實現對網絡傳播者權的根本保護。

(二)、對網絡傳播者權的保護方法根據《著作權法》第五十四條、第七條、第八條、第四十九條和第五十條,對網絡傳播者權可以采取以下六種保護方法:

1.調解;2.仲裁;3.訴訟;4.著作權行政管理部門的行政保護;5.著作權集體管理組織的集體保護;6.司法機關的臨時措施—訴前禁令和財產保全,訴前證據保全。

在未“入世”以前,我國學者十分關注TRIPS協議第62(3)的適用問題。該條規定行政當局的所有最后決定,都必須接受司法或準司法審查29.我國已經于2001年12月11日正式成為世貿組織(WTO)的成員,作為世貿組織文件一部分的TRIPS協議第62(3)自然適用于我國,因此,在我國的版權執法活動中,對包括網絡傳播者權在內的知識產權做出的任何行政裁決,網絡傳播者和其他知識產權人都享有向法院提起行政訴訟的權利。對此,我國《著作權法》已經作出了相應的調整,該法第五章第五十四條取消了原先規定的著作權仲裁機構的行政仲裁,而代之以普通仲裁機構的仲裁;第五十五條則規定,當事人對行政處罰不服,可以在法定期限內提起行政訴訟。

六、網絡傳播者的侵權行為和法律責任

Internet的迅速發展為網絡出版事業提供了廣闊的空間,但同時加劇了盜版行為。僅1994年互聯網絡上就有價值20億美元的軟件被非法復制、盜版。國際音樂唱片協會估計網絡空間約有1百萬個盜版音樂文件,中國存在200多個提供非法音樂作品的網站9.這些侵權行為,大多與網絡傳播者有關。

(一)、網絡傳播者侵權行為的形式和種類根據其他國家和地區的經驗,常見的網絡傳播者侵犯著作權行為有以下幾種表現形式9:1)將網絡上他人作品下載并復制光盤。2)圖文框(Frame)連接。3)FTP與BBS的非法復制行為。4)超聯接(Hyperlink)。5)在圖象鏈接中侵害某圖象著作權人復制權。6)未經許可將作品原件或復制物提供公眾交易或傳播,或者明知為侵害權利人著作權的復制品仍然網上散布以及擬散布的輸入上載。7)侵害網絡作品著作人身權的行為。8)共同故意的共同侵權行為(引誘、唆使、幫助等行為)。9)違法破譯著作權人利用有效技術手段防止侵權的行為。10)故意刪除、篡改等手段破壞網絡作品著作權管理信息,從而使網絡作品面臨侵權危險的行為。

網絡傳播者對于傳統的著作權作品的侵權行為,歸納起來主要有三種30:其一,非法將受著作權保護的作品進行數字化;其二,非法將數字化后的作品或者本身就是以

數字形式存在的作品上載到網絡上。由北京海淀法院一審、北京市一中院1999年12月14日終審的,王蒙等六位作家狀告世紀互聯通訊技術有限公司所屬的“北京在線”,未經許可,擅自將原告的部分作品搬上互聯網絡構成了對其著作權的侵犯,就是其中一例。其三,在網站的網頁或廣告中非法使用受著作權保護的圖像或音樂作為背景。

網絡傳播者之間相互的侵權行為主要有三種:其一,非法使用其他網站的網頁。其二,非法修改其他網站的版權管理信息。其三,非法規避、破壞其他網站的技術加密措施。

我國《著作權法》第四十六條、第四十七條則分別規定了十一種和八種侵權行為,如果網絡傳播者的行為構成此類侵權行為,將會被追究相應的法律責任。

(二)、網絡傳播者侵權責任的構成和的歸責原則一般認為,著作權侵權責任的構成要件有四個,即:損害事實、行為違法、行為人的行為與損害事實的因果關系和行為人的主觀過錯.通常情況,對一般侵權行為適用過錯責任(Fault-basedLiability)原則,對特殊侵權行為適用過錯推定(PresumptiveWrongs)原則29,31,32.為了與TRIPS協議協調一致,我國《著作權法》第五十二條已經正式引入了出版者、發行者等的注意義務和過錯推定責任原則。

在網絡世界里,網絡內容提供者(ICP)和網絡服務提供者(ISP)經常是合二為一的,但對他們的法律責任有必要加以區分。有人認為,不應對ISP施加版權責任,而且對ICP施加的版權責任不能超出合理的限度17.但多數人認為對網絡接入服務商IAP也不應例外,其侵權責任應區分不同情況承擔不同的責任30:其一,如果所傳播的內容存在侵權內容,而網絡接入服務商已知、應知或主動參與傳播行為的,應承擔完全的民事責任,即停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等;其二,如果所傳播的內容存在侵權內容,而網絡接入服務商不可能知道,不應承擔完全的民事責任,但在被告知存在侵權內容時,也應承擔停止侵害等法律責任;其三,如果傳播的內容存在侵權行為,在被告知后仍不采取關閉或撤消侵權內容的,可以認為是有意侵權,應承擔完全的民事責任;其四、如果僅僅提供接入服務的設備,根據WCT第8條的解釋,不承擔法律責任。

也有學者認為,我國版權法應當確立在線服務提供者OSP(原作者認為包括ISP和ICP)出版者的地位,對其適用推定過錯責任規則,并輔之以“安全港抗辯”,同時有共同侵權責任(ContributoryInfringementLiability)和代替責任(VicariousLiability)起補充的作用14.最高人民法院《解釋》第五條的規定表明,網絡傳播者侵權責任中的共同侵權責任已經在司法解釋上被確立。

(三)、網絡傳播者侵權損害賠償的原則和范圍我國司法界的研究人員認為,著作權損害賠償應當確立以下四個原則33:1、全部賠償原則;2、法定標準賠償原則;3、法官斟酌裁量賠償原則。4、精神損害賠償限制原則。著作權損害賠償范圍,則既應包括直接損失,也應包括間接損失。

從最高人民法院《解釋》第十條和《著作權法》第四十八條可以看出,我國已經在司法實踐中和立法上確立了著作權損害賠償的全面充分賠償原則和法定賠償制度。因此,在確定網絡傳播者侵權損害賠償的原則和范圍時,應當適用《著作權法》第四十八條,即:“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的,侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的,可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的,由人民法院根據侵權行為的情節,判決給予五十萬元以下的賠償?!?/p>

(四)、網絡傳播者承擔侵權責任的方式根據《著作權法》第四十六條、第四十七條、第五十一條、第五十二條和第五十三條的規定,網絡傳播者侵犯他人著作權時,將根據不同情況,分別承擔如下法律責任:

1.停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任;2.被責令停止侵權行為,受到沒收違法所得,沒收、銷毀侵權復制品,沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備,罰款等行政責任;3.刑事責任;4.受到人民法院沒收違法所得、侵權復制品以及進行違法活動的財物的司法制裁;5.舉證責任(舉證不能的結果就是承擔過錯推定責任);6.違約責任。

網絡傳播的含義范文4

1994年以來,隨著互聯網在我國的迅速推廣和普及,其技術屬性日益鮮明,社會影響日益深刻。與此同時,網絡傳播的研究在經歷了10年的發展之后,驟然成為我國新聞傳播研究領域中最為活躍的一個分支。隨著Web2.0、3G技術、寬帶技術等各種信息傳播技術的飛速發展和媒介融合、網絡融合等趨勢的明朗,我國網絡傳播的研究視野也隨之更加開闊。

有研究者認為:“2006年是中國互聯網步入新階段后進一步發展的一年,是十一五規劃實施的第一年。中國網絡媒體和網絡傳播繼續展現出空前的活力,蓬勃向前。與此同時,互聯網的發展也進一步朝著理性和規范的方向前行?!盵1]

2006年我國網絡傳播發展呈現新的特征:1.在網絡傳播技術方面,其寬帶化、移動化、互動性等技術特征得到進一步強化;2.在網絡內容發展方面呈現出參與性、創造性、視頻化等特征;3.在網絡傳播發展方面熱點迭出,博客傳播、手機媒體、媒介融合、網絡實名制等不斷成為社會和研究界所持續關注的焦點,而網絡侵權、網絡惡搞、網絡示丑等現象也成為如何加強互聯網管理的爭論焦點。經歷了2006年的發展,我們可以清晰地發現中國網絡傳播在發展的繁榮中呈現理性的需求,并在發展的繁榮中逐漸邁向規范之路。

然而,我國網絡傳播業的發展迅猛,熱點現象迭出不窮,網絡傳播的成就與問題相互交錯呈現,也使得網絡傳播的研究者們疲于進行應對性解釋,理論創新不夠,知識積淀有限。對網絡傳播現象的跟蹤、闡釋較多,以實證的方法對網絡傳播深層次的研究較少。研究總體上呈現繁榮和活躍,但是其研究分量和研究成果仍顯輕微。研究者們對各種熱點現象跟蹤及時,而具有縱深理論意義的成果不多。在研究方法上,2006年的網絡傳播研究仍是以定性研究為主,實證研究的方法相比以往有所增長。由于網絡傳播的全球性特點,我國網絡傳播的研究者較多的采用“比較”的視角考察網絡傳播。

下面分為若干問題闡述2006年討論較為集中的網絡傳播問題。

1.聚焦web2.0:拓展網絡傳播技術和應用的新時代

在互聯網的Web2.0時代,我國的網絡傳播發展也呈現出了突飛猛進的勢頭。有研究者將web2.0歸納為:一、理論基礎:六度分隔理論、公共版權、長尾理論。二、典型應用:blog—博客,wiki—維基,tag—互動標簽,SNS—社會網絡,RSS—聯合組織規范技術。三、實踐特征(與web1.0和傳播媒介相比較的實踐優勢):參與性、自組織性、真實性、免費性、開放性、粘性、去中心化、聚合性、創新性、不斷更新、信息傳播以微內容為基礎。

Web2.0為我國呈現了新傳播時代的實踐圖景。關于Web2.0,他認為,“這種讓全民共同決定和編織傳播的內容與形式,讓每個個體的知識、熱情和智慧都融入其中,讓人們在具有最大個性選擇的聚合空間內實現共享,這恰恰是新傳播時代的價值真諦。他認為Web2.0必然用一種新的形式帶給我們一個高效、新鮮而有活力的傳播場域,新的傳播時代即將到來?!盵2]

其他如網絡BT、維基百科、Flash新聞等研究,都是在web2.0大的傳播技術背景之下展開的。[3]研究者認為,新一代互聯網,將使網絡的能量再次成倍增長,而Web2.0,則更多的是信息互動傳輸,即應用方式的新變革,它可能會對網絡中人與電腦、人與信息、人與人的關系產生重大的變革推動力。[4]

2006年的Web2.0及其時代的研究及論述,既不是開局之年,也不是終結之年,而是一個重要的過渡階段。隨著Web2.0各種技術和應用的逐步推廣,相關研究還將繼續深入。

2.網絡新聞傳播地位:從邊緣到主流

今年中國新聞獎首次將網絡新聞作品納入評選,并且評出了三類(網絡新聞評論、網絡新聞專題、網絡新聞專欄)首批13件網絡新聞獲獎作品。這次評獎標志著網絡媒體作為我國重要傳媒形態的地位進一步得到確立,反映了自2000年以來網絡媒體快速的發展及其與日俱增的社會影響力的網絡傳播現實。這個事件引起了研究界的廣泛關注。[5]

研究者認為:“網絡新聞獎的評選將有利于強化新聞網站對于自己作為獨立媒體的角色、地位的認同感,促進網站責任感的加強,促進網站的主動性與創造能力的發揮,使網絡新聞的質量進一步提高,網絡新聞的原創能力得到挖掘與拓展,這將促進網絡新聞業務的進一步繁榮。網絡新聞獎,在某種意義上也是對網絡新聞的業務模式、行業標準以及發展走向的一個示范?!本W絡新聞作品納入中國新聞獎評獎序列,這件事的意義不僅僅在于評獎本身,它表明網絡媒體在新聞事業的地位和作用得到了肯定和確認,是對新聞事業促進和發展。[6]還有研究者參照國際視角研究認為:中國新聞獎首評網絡新聞,反映出有關管理部門、行業上下和主辦單位與時俱進的積極態度和開放精神。[7]

與此同時,研究者還對建構我國網絡新聞的評價體系的課題展開研究。[8]

3.微內容:長尾理論開始發力

在2006年,互聯網微內容成為一個新鮮話題。有研究者認為:互聯網用戶所生產的任何數據,都可以被稱作微內容。這些零星散亂的數據眾沙成塔,成為網絡神奇力量的真正來源。而當一種工具出現以后(如它的第一代產品的代表Google),微內容便羽化為蝶,登上社會發展的大舞臺,成為了創造歷史的主角。顯然,對于“微內容”的聚合、呈現、利用的有效工具的打造終將成為拯救互聯網未來的英雄。[9]

還有研究者認為:“微內容是互聯網所獨有的內容產品,是Web2.0的創新技術使互聯網凸現出來,并日益呈現出其作為互聯網核心競爭力的價值潛力。”[10]這個概念從長尾理論的新視角,重新詮釋了互聯網存在的價值和意義。另有研究者對微內容塑造傳媒業形態的力量寄予期望,認為在互聯網上,俗稱“草根”的“微內容”開始表現出經營性價值,微內容的出現可能會空前改變傳媒業的產業形態。[11]

4.博客傳播:web2.0時代的傳播先鋒

2006年對于網絡傳播媒體的研究中,博客、播客、維客和手機成為最為研究者關注的焦點。前三者被稱為web2.0時代的三劍客[12],而手機則是因其“影子媒體”的身份而進入了網絡傳播媒體的研究視野。

今年網絡傳播的許多研究都和博客這個深深的旋渦密不可分。不管是網絡新聞的博客化,還是網絡傳播的博客化,都將2006年的網絡傳播深深打上博客的烙印。

研究者認為,博客的普及不僅僅改變了互聯網的應用,更重要的是促成了人類傳播模式從大眾傳播到博客傳播的改變。博客的本質就是個人的“虛擬主體”。擁有博客,一個人就有了虛擬和現實的雙重主體。隨著博客應用不斷主流化,基于個人博客的博客傳播(典型的大集市模式),可以幫助人類實現“所有人面向所有人”的社會化傳播理想。[13]

還有研究者認為,博客現象的興起為滿足個人傳播需求提供了新的更為寬容的傳播方式。在新信息傳播技術條件下,原先無法順利實現的許多傳播需求被不斷地激發和滿足,并逐漸轉換成產業行為,由此再衍生許多大媒體產業的熱點現象。[14]研究者通過分析新聞博客對傳統新聞媒體報道的補充作用、議題的解構、構建作用、傳播格局的突破作用、話語宰制的消解作用的分析,揭示出這一網絡傳播形態對新聞價值觀與媒介格局的影響與改變。[15]也有研究者對于名人博客現象進行了一定的研究。[16]

有研究者通過對2004年和2005年的博客研究的考察發現,我國國內的博客研究,主要還是在傳播學的基本框架下進行的。研究視野主要是新聞傳播這個維度,顯得單一而狹窄,而國外的博客研究開始延展到社會學、經濟學、人類學、人種學、符號學等多種研究視角。[17]

5.播客傳播:網絡傳播新焦點

在經歷了2005年的“播客”元年之后,2006年的播客話題依舊火熱。研究者認為,與當年博客的推廣相比,這一速度是非常驚人的。盡管業內目前尚未找到成功的盈利模式,但播客的技術優勢仍不容小覷,并且從理論上講也有很大的市場潛力。研究者認為,未來播客的盈利模式必將是多元化的,并從個人用戶收費、在線廣告收入、內容出版、無線增值服務、商業應用、資本運作、與傳統媒體合作等方面對之作了探討。[18]

研究者認為,播客具備WEB2.0時代傳媒形態的一些典型特征,如自主的信息傳播方式,以音視頻為主的信息傳播內容,與其他傳媒形態的交融性等等。從發展軌跡來看,播客的來勢甚至比當年的博客更為迅猛,這種新傳媒形態值得我們關注。研究者認為,在實際發展中,Podcasting逐漸成為一種互聯網上的傳播形態。當前傳媒形態之間的出現了明顯的交叉和融合的趨勢,從廣義的角度看,一些博客網站中的音頻博客和視頻博客也屬于播客,播客與網絡電臺、網絡電視也有相當的融合。綜觀中國的播客現狀,我們可以看到,盡管發展勢頭迅猛,但無論從網站數量、播客數量、播客節目的內容、傳播方式來看,播客在中國的發展其實還處于剛剛初始階段。[19]

還有研究者認為,播客與“草根”緊密相連。在一些極力追捧個性化的人們眼中,“播客”比“博客”更加令人激動,因為這是從用筆桿子記錄生活到用聲音展示生活的革命性跨越。在中國,2006年2月底,中央人民廣播電臺的網絡電臺和互動社區——銀河臺網站()全新改版上線,并加入了大量播客自制元素。不僅如此,美國的一些大學已經在積極嘗試播客教育了。與此同時,播客極具潛力的商業價值也正在被挖掘。[20]

在博客研究過程中,有的研究者通過大量文獻閱讀、消化,對歐美博客研究現狀及其最新進展,進行了較為全面的分析與評述,提出了我國當前研究的主要問題域,試圖對我國的博客實踐、博客傳播的公共規約體制的形成以及開展深入、全面的研究提供有益的啟示。[21]

6.維客傳播:公共與開放的領地

作為Web2.0時代的新的網絡傳播方式,2006年的維客傳播引起了更多研究者的關注。研究者認為,“維客”不只是一種技術,一種系統,更是一種開放的工作、交流方式。[22]

有研究者從網絡新聞的角度探討了維客技術的意義,認為wiki技術是一種新的信息和維護技術,具有迅速、便捷、可匿名編輯的特點,而wiki新聞是wiki技術在新聞領域的運用,具有國際性、快速編輯、公開、中立、志愿和自由的特點,是一種群體協作創作,具有理想主義色彩的參與式新聞。但是,wiki新聞目前具有可信性危機和缺乏原創性的缺點。wiki新聞的出現,使公眾有了更多的選擇權和知情權,是對傳統新聞觀念的一種突破,而wiki新聞并沒有能力替代新聞記者和傳統媒體,傳統媒體的把關功能和社會影響仍然是巨大的。[23]

有研究者從網絡話語的角度審視維客傳播的話語空間。研究者認為,聚焦當下網絡傳播領域的一些新興現象——播客、視客及維客,為當下網絡話語空間帶來的新特質。網絡話語空間不斷民主化的進程中實際上存在著若干悖論:話語空間日益開放的背后是受眾面的日益窄化;技術支持越來越平民化的同時也存在著實際操作的精英化傾向;在話語場域的公共性之外是實際話語傾向的私人性。[24]

對于維客傳播,也有研究者從其教育功用入手進行探究。維客是博客之后的又一種新的網絡工具,它獨特的優勢必將成為網絡教育、特別是網絡學習的強有力的手段;同時維客作為Internet時代重要的文化現象,以及其內在的維客精神,也必將對網絡教育的學習方式乃至教育理念產生重要影響。[25]

7.公民新聞:展現新的新聞圖景

公民新聞(CitizenJournalism)、公共新聞、民生新聞是當前比較相關的幾個概念。而在網絡傳播時代,網絡所提供的最大可能的廣泛參與性,則成為公民新聞勃興的關鍵原因。

有研究者認為,公民新聞是網絡時代新聞定義的新突破?!肮裥侣劇钡某霈F,擴展了傳統的新聞學理論中的新聞定義。由于采寫新聞不是訓練有素的專業記者做的,許多網民在散發新聞時把自己的情感興趣,不加專業修飾地夾雜在新聞當中,這對新聞定義的主要因素“客觀性”提出了挑戰。面對網絡上的海量信息,新聞的受眾也越來越依據自己的興趣形成小眾化發展趨勢,新聞在公民網上呈現非一律的狀態,即呈現個性化、社區化的特征,這對傳統的新聞定義的外延給予了新的擴展。現在我們公認的新聞定義建立在傳統的傳播方式上,從發展趨勢看,互聯網將成為互動性最強、受眾最廣、信息承載量最大的傳播媒體,新的傳播方式將對新聞定義重新解讀。目前,“公民新聞”對新聞定義的影響已初見端倪,隨著網絡技術的進一步發展,網民數量的進一步增多,新的新聞定義必將出現。[26]

研究者認為,“公民新聞”涵蓋了包括“博客(blogs)”“維客(wikis)”“播客(podcasting)”以及公民網等多種網絡新媒體形式。[27]

還有研究者從公民共享新聞的視角,對公民新聞現象進行解讀。他們認為,隨著攝像手機、DV、網絡技術的飛速發展和公民參與意識的日漸增強,公民共享新聞在全球方興未艾。有的研究者從對比分析的角度,對以公民參與、公民報道、公民傳播為特征的公民共享新聞進行了較全面的研究,探討了公民共享新聞對國內媒介生態建設的意義。[28]

8.奧運網絡傳播:漸漸火熱的傳播研究話題

隨著2008年北京奧運會的日益臨近,從網絡傳播的角度對北京奧運會進行研究漸漸成為一個引人關注的研究課題。

有研究者從網絡傳播的受眾特點、傳播方式和多媒體技術的角度進行分析,認為網絡傳播是奧運新聞傳播的最佳模式。研究者認為,網絡傳播將改變傳統奧運新聞傳播方式和奧運新聞傳播對電視媒體的依附,2008年北京奧運會網絡傳播的創新點,在于創建功能強大的奧運官方網站、謀求與國內外網站的廣泛合作、進行多媒體技術的創新與運用。[29]

還有研究者則從奧運會網絡傳播的歷史線索入手,對奧運網絡傳播的前景進行展望。他們認為,互聯網的開放性使網絡圖像能夠輕易地跨越國界相互傳遞,這對現行奧運會按照地區單獨銷售電視轉播權的模式提出了挑戰。為了保證電視轉播商的利益,國際奧委會對網絡轉播一直保持“消極甚至抵制”的態度,使得奧運會網絡傳播發展十分緩慢。搜狐公司成為北京奧運會互聯網內容服務贊助商,意味著互聯網公司正式登上了奧運會商業開發的大舞臺,奧運會網絡傳播時代的到來已不可阻擋。從我國互聯網技術應用狀況、互聯網用戶數量及奧運會網絡傳播的政策環境等方面衡量,2008年北京奧運會實施網絡傳播的條件十分優越,北京奧運會網絡傳播的前景光明。[30]

另有研究者認為,北京奧運傳播理念須從傳統的線性宣傳模式轉移到多媒體共融的新傳播模式,整合internet、IPTV、博客、播客、移動電視、手機電視、樓宇電視等多種新媒介形式,樹立北京奧運的數字媒體觀,建構新媒體·新奧運·新傳播的盛大圖景。應該借助北京2008年奧運會,建構多媒介互生共贏的北京奧運傳播體系。[31]

9.媒介融合:一個和網絡傳播密切相關的話題

2006年,融合成為網絡傳播研究的一個重要主題。研究者認為,媒體發展至今已經出現了各類媒體邊緣淡化,并相互滲透融合的現象,而且相當普遍。[32]研究者認為,從多個角度來看,融合只是一種手段而不是目的,合是為了更好的分,通過融合達到更高層次的多樣化,這才是媒介融合的終極目標?!昂稀迸c“分”,最終指向一個趨向,那就是,信息企業大聯合之后的再分工。[33]新一代電子報紙是報紙與網絡融合的新方式。而新一代電子雜志則是超越雜志的新媒體形式。不過,媒介融合還只是一個發展趨勢,完全的媒介融合還有很長的路要走。[34]

還有研究者認為,“融合媒介與融合新聞把我們帶進了一個“內容為王”的時代,我們可以更多更方便地根據信息內容傳播的需要來選擇和決定使用什么樣的媒介,內容產品的生產進一步與傳播的載體分離,載體的使用將完全服務和服從于內容?!盵35]

對于由媒介融合引發的產業融合,研究者認為,經歷了150年的歷史進程,電信業和傳媒業終于通過產業融合的方式,從各自獨立的產業狀態逐漸發展為大媒體產業?;诋a業融合而誕生的大媒體產業是一種具有跨國家、跨產業、跨媒介特點的新型產業生態和產業群。[36]

總體而言,媒介融合、融合新聞背后的一個重要因素是由于網絡傳播的作用。但從宏觀層面看,媒介融合僅僅是產業融合的一個層次,現在對于融合的探討,還停留在業務層面和物理層面,真正對于產業融合未來趨勢和具體措施的探討尚待進一步深入。

10.融合新聞:使新聞回歸了新聞者本身

媒介融合為新聞傳播業帶來的深刻變化,這年倍受關注。研究者認為:“數字技術的廣泛運用與網絡傳播的迅猛發展,促使新聞媒介融合發展的步伐進一步加快.在西方新聞傳播學界,一批學者正致力于研究兩個新課題:“融合媒介”(convergencemedia)、“融合新聞”(convergencejournalism),并已經獲得了第一批成果。美國密蘇里新聞學院從2005年開始新設了融合新聞專業,致力于新型新聞傳播人才的培養。在我國,這方面的研究限于實踐發展的進程相對滯后,尚未充分展開,還有待探索和突破。[37]

融合新聞帶來的挑戰主要有以下三個方面:“首先,‘融合新聞’對媒介規制和內部管理提出了新的要求。第二,‘融合新聞’對職業新聞傳播工作者提出了更高的要求。第三,‘融合新聞’需要公民具備更高是媒介素養?!盵38]融合新聞是一種更接近于新聞本質和新聞最佳形式的新聞,正因為此,融合新聞使得新聞回歸了新聞者本身。在業務層面,新聞融合是一個顯著的例子?!啊诤闲侣劇那疤岷突A是‘融合媒介’convergencemedia)。”在物理層面,媒介融合成為討論的焦點。論者認為:其重要含義之一“就是在數字技術與網絡傳播推動下,各類型媒介通過新介質真正實現匯聚和融合?!盵39]而在產業層面,不同產業之間依托網絡融合而產生的產業融合則如水下之冰山,潛潛移動。

其他研究者也從理性的角度對媒介融合進行了思考。[40]或從世界杯報道的角度分析了媒介融合的有效應用。[41]

11.信息網絡傳播權保護:互聯網的理性與規范發展之路

在法律層面,網絡傳播的法律規范也在不斷完善的過程之中。有研究者對近年來的網絡侵權案例進行了述評,認為在“法律無法預期網絡發展”的時代,司法實務往往走在了立法的前列。不過對于非判例法傳統的我國而言,法院并不能確立規則,沒有什么能保證判決的一致性。最終借助立法,從而給網絡行為以規制,才是給人們生活以預期的穩靠之法。[42]

還有研究者對如何區分直接侵權與間接侵權進行了辨析,同時對如何使用避風港規則進行了介紹。他們認為,利用一種侵權的方式獲取盈利,這種商業模式一定是不能長久的。要轉變這種經營模式,在短期內可能是痛苦的,但是它卻是中國互聯網產業走向成熟,走向世界的必由之路。[43]

2006年5月10日,《信息網絡傳播權保護條例》被國務院第135次常務會議通過,并予公布,自2006年7月1日起施行?!稐l例》的公布引發了研究者對此的集中詮釋。研究者認為,《條例》的出臺,標志著我國立法又大大向前推進了一步,在綜合了立法和司法實踐大量經驗的基礎上,較好地解決了網絡環境下方方面面的矛盾。《條例》為建立一個有利于維護權利人的權利,同時也有利于作品廣泛傳播,促進社會主義精神文明、物質文明建設的網絡環境,確立了操作性很強的法律依據。[44]”

還有研究者認為,互聯網在我國的發展已有十多年的歷史,但立法相對滯后,使得互聯網成為侵權盜版的重災區,與網絡侵權相關的事件不斷出現。如何調整好權利人、網絡服務提供者和作品使用者之間的關系,已成為互聯網發展必須認真加以解決的問題?!梢哉f,《條例》的頒布和實施適逢其時,成為“保護權利人的合法權益,發揮網絡傳播作品的潛能,滿足人民群眾使用作品的正常要求”的一把尚方寶劍。[45]

12.博客實名制和博客官司:自由和責任的博弈

正在討論中的議題包括實名制管理的適用范圍;各方的權力和義務;登記身份信息的內容;登記真實、準確身份信息的保障措施;管理中可能遇到的問題;實施的時間安排等。

但是博客實名制卻引起了各方的熱議。支持方認為實名制將有利于互聯網的發展;而反對方認為實名制將損害博客的發展;折中者認為實名制不失為一種好的管理模式,但是要慎重施行。這種爭論是現有網絡利益格局在現實中的反映和折射。

有研究者認為,伴隨Web2.0新技術、新應用帶來的新變化,政府面臨著“如何管理”的難題,網站面臨著“如何贏利”的壓力,網民面臨著“如何表達”的選擇??傊?,三者間的關系必然隨著互聯網的新發展而進一步調適。[46]其實,博客實名制不僅是博客的問題,而是網絡實名制或信息傳播領域實名制整體管制思路中的重要組成部分,其他還包括網絡、手機、小靈通等信息傳播平臺和終端工具實行實名制的問題。由于手機短信詐騙日益猖獗,因此2006年手機實名制成為信息產業部規劃中的“陽光綠色網絡工程”中的一部分。

還有研究者認為,網絡實名制的實施,使得網民在發表違背道德甚至法律的時候有所顧忌,對自己的行為進行約束。從而最大限度的提升網絡道德水平,最大限度的減少利用互聯網的各種違法犯罪行為,使社會公共文化得到凈化,網絡受眾的社會責任感增強了,也就間接的將網絡的社會責任向前推進了一步。從某種意義上說,網絡實名制的實施將是媒體與受眾社會責任的雙重回歸。[47]

另外一個和博客密切關聯的話題是博客官司。這年南京大學副教授陳堂發狀告中國博客網的“國內博客第一案”引起各方關注。[48]

研究者認為,博客通過服務器的內容,網絡服務提供商不可能一一審查、核實。要求網絡服務提供商對他人的言論在博客前進行審查,是一種無法承擔的負擔,不利于互聯網行業的發展。研究者同時建議,博客名譽侵權的受害人在尋求法律救濟前,可以首先盡量通過網絡行使回應權,進行自助救濟。最后,博客用戶、網絡服務提供商以及整個互聯網行業都需要自律,應該以自律換取更大自由。[49]

還有研究者認為,博客問題是網絡法律問題的縮影,網絡法律問題是現實法律問題在網絡世界的影射。坦率而言,我國的法律還沒有與社會生活完美地契合。在前所未有的立法忙季,如何在保證立法效率的同時,兼顧法律的適用性,使法律更加符合現實世界和虛擬世界的社會生活,值得我們深思。[50]

英國《經濟學家》周刊的著名記者安德雷斯·克魯斯(AndreasKluth)認為,Web2.0將從2007年開始改變主流社會。[51]人們普遍認為,Web2.0是基于所謂的“參與性架構”的新網絡。正因為這一點,Web2.0被認為有“生命”的互聯網?!蔽覈酥潦澜绶秶鷥萕eb2.0浪潮的盎然興起,為我國網絡傳播研究提供了更加寬廣活躍的舞臺。我們期待著2007年網絡傳播的新發展。(作者:陳力丹,中國人民大學新聞與社會發展研究中心教授;付玉輝,中國網通集團綜合部高級主管,傳播學博士)

注釋:

[1]閔大洪.2006中國互聯網前行于理性和秩序的軌道[J].傳媒,2006(12).

[2]喻國明.關注Web2.0:新傳播時代的實踐圖景[J].新聞與傳播,2006(12).

[3]魯宏,黃鵬,崔政,李麗,谷雨.Web2.0時代的網絡傳播[J].河北大學學報(哲學社會科學版),2006(01).

[4]李海峰.網絡傳播技術及應用的新態勢[J].新聞記者,2006(08).

[5]江坪.網絡新聞喜獲最高獎[J].新聞實踐,2006(10).

[6]孫光海,谷泉.網絡新聞邊緣到主流:新聞獎的寓意[J].網絡傳播,2006(08).

[7]鄧炘炘,.中國網絡新聞傳播跨越重要的臨界點——解讀中國新聞獎首次評選優秀網絡新聞作品[J].新聞與寫作,2006(08).

[8]肖珺.建構我國網絡新聞評價體系[J].網絡傳播,2006(08).

[9]喻國明.微內容的聚合與開發:網絡媒體內容生產的技術關鍵[J].網絡傳播,2006(10).

[10]湯雪梅.微內容對互聯網的價值重構[J].國際新聞界,2006(10).

[11]王超.微內容與新媒體業態[J].IT經理世界,2006(19).

[12]饒麗娜.網絡三劍客誰主沉浮[J].新聞知識,2006(01).

[13]方興東,張笑容.大集市模式的博客傳播理論研究和案例分析[J].現代傳播,2006(03).

[14]付玉輝.試論電信業與傳媒業的融合與結構轉型[J].國際新聞界,2006(03).

[15]陳燕.新聞博客對傳統媒體的正向作用[J].當代傳播,2006(04)

[16]孔祥武.名人博客的傳播學關照[N]中華新聞報,2006.1.4.

[17]周海英.我國博客研究現狀的實證分析[J].當代傳播,2006(4).

[18]段莉,盧家銀.播客:下一個互聯網富礦?[J].傳媒,2006(3).

[19]劉瑞生.播客:WEB2.0時代的典型傳媒形態[N].中華新聞報,2006.7.12.

[20]王鶴.播客:網絡世界又一次革命性跨越[J].經濟參考報,2006(02).

[21]胡春陽.歐美博客研究評述[J].現代傳播,2006(03).

[22]劉琳,廖勇勇.走向共和的維客--維客傳播主體特征初探[J].聲屏世界,2006(04).

[23]楊志宏.WIKI新聞初探[J].東南傳播.,2006,(06)

[24]朱麗麗.從播客、維客等新現象重新審視網絡傳播的話語空間[J].南京郵電大學學報(社會科學版),2006,(03).

網絡傳播的含義范文5

關鍵詞 深層鏈接 信息網絡傳播 間接侵權

作者簡介:張潔瓊,華東政法大學2014級知識產權專業碩士研究生,研究方向:知識產權。

一、深層鏈接的概念定位

學界對于深層鏈接的概念定義,并未形成統一的標準。筆者認為現存對于深層鏈接性質的理解主要有兩種思路。

第一種觀點認為,深層鏈接是不直接指向網站首頁,而指向可被搜索到的特定網站子頁面的超文本鏈接。 舉例而言,如果被鏈網站為http://wikipedia.org/(維基百科首頁),那么該鏈接為指向網站首頁的普通鏈接;相應地,http://en.wikipedia.org/wiki/Deep_linking則是一個指向網站子頁面的深層鏈接。 需要明確的是,根據鏈接對象的不同,深層鏈接包含兩種情況,其一是對網頁的鏈接;其二是對非網頁文件的鏈接,即鏈接對象是以下載對話框或以音樂、視頻的形式呈現。

第二種觀點認為,深層鏈接是指設鏈網站所提供的鏈接使得網絡用戶在未脫離設鏈網站頁面的情況下即可獲得被鏈接網站內容的服務。此時在網頁地址欄里顯示的是設鏈網站的網址,而非被鏈網站的網址。 此種鏈接的技術本質是:在運用HTML語言編輯文檔的時候將被鏈接網站的網址埋入設鏈者網頁的網絡地址中,當用戶在瀏覽設鏈者網頁并點擊相關帶有鏈接的圖標時,瀏覽器就會直接連接被鏈接對象,自動獲取信息資料。 包含加框鏈接(Framed link)在內的一系列不發生頁面跳轉的鏈接都為深層鏈接。

從技術角度看,第一種思路更符合“深層”這一前綴詞的含義,然而此種理解下的深層鏈接和真正導致爭議產生的鏈接技術之間并沒有對應關系。相反,第二種思路的認定雖然可能偏離技術定位,但更符合法律人欲加以規制的行為對象的特征。綜合考量后,本文認為:深層鏈接是指不發生頁面跳轉,在設鏈網站上直接呈現被鏈內容或可以通過設鏈網站直接下載相關文件的技術手段。

二、對深層鏈接的規制難題

由于鏈接不發生頁面的跳轉,導致設鏈者分流被鏈網站的廣告收入,進而影響版權人在信息網絡許可中的議價能力。 因此深層鏈接的設鏈者、被鏈者以及被鏈內容權利人之間就相關利益的劃分爭議也往往會訴諸法庭。根據爭議雙方主體的不同,訴訟可以分為下述兩種類型。

(一)設鏈者和被鏈者之間的沖突

設鏈網站和被鏈網站之間的糾紛行為模式往往體現為:被告未經原告許可擅自對原告網頁上的內容設置深層鏈接,使得用戶可以在被告網頁上直接瀏覽原告網頁上的內容。法院通常通過《反不正當競爭法》來協調原被告雙方之間的利益。

在深圳市淘金指投資顧問有限公司訴聚金指科技有限公司一案中, 原告在其首頁中心位置開設了《今日全球重要數據》欄目,原告獨家制作的外匯資訊重要數據并進行實時更新,被告未經許可在其開設網站上直接對原告欄目內容進行鏈接,并將欄目置于其首頁的中心位置,取名為《指標速遞》。深圳市羅湖區人民法院認定被告行為構成深層鏈接,違反我國《反不正當競爭法》第二條的規定。

(二)版權人和設鏈網站之間的沖突

針對版權人和設鏈網站之間的爭議,不同法院判決并不一致,核心在于:設鏈行為能否被納入到信息網絡傳播權的規制范圍中。

在上海步升音樂文化傳播有限公司訴百度 、我愛聊有限公司訴央視國際網絡有限公司案 中,都涉及到深層鏈接問題,前案中的被告對原告作品提供下載鏈接,后者被告對原告的視頻進行進行加框鏈接。兩案審理的法院均認定被告侵犯信息網絡傳播權,但理由并不相同。前案法院認為被告提供下載鏈接的行為具有營利性質,因而阻礙了原告在國際互聯網上傳播其錄音制品,而后者的審理法院認為被告沒有證明其僅僅提供了鏈接,通過分配舉證責任來認定被告行為侵犯原告的信息網絡傳播權。

相應地,亦有法院認定設置深層鏈接不構成對信息網絡傳播權的侵犯。在浙江泛亞訴百度一案 中,被告同樣提供了下載音樂文件的鏈接,但是法院并未認定被告侵權,理由在于被告的設鏈行為并非信息網絡傳播行為。

(三)問題本質

由上述分析可知,設鏈者和被鏈者的糾紛可以適用《反不正當競爭法》,版權人和設鏈者之間的糾紛適用《著作權法》,但問題在于:設鏈者和版權人之間的行為應該如何規制?是否需要通過擴張信息網絡傳播權進行規制?

三、對深層鏈接規制途徑的選擇

對于上述問題的解答,主要有兩條思路:第一,遵循服務器標準(server test ),無須將深層鏈接行為納入信息網絡傳播行為的體系中去,并通過間接侵權制度平衡版權人和設鏈人的利益;第二,將深層鏈接視為信息網絡傳播行為 ,未經版權人許可對作品設置深層鏈接即構成版權侵權。本文認同第一種觀點。

(一)間接侵權制度的引入

正是因為深層鏈接不屬于信息網絡傳播行為的范疇,因此設鏈行為不構成直接侵權行為。然而,存在部分設鏈者為了獲取不正當利益,在明知或應知鏈接指向的作品是侵權作品時仍然提供鏈接,甚至和被鏈者惡意串通,共同攫取版權人利益的情形。因而有必要通過間接侵權制度對上述行為進行規制。

根據我國《信息網絡傳播權保護條例》第23條的規定可知,若被鏈作品經版權人許可合法上傳,則設鏈者無需經過版權人許可。反之,則應根據設鏈者是否明知或應知,即是否盡到注意義務承擔相應責任。

目前司法實踐中認定“應知”的因素有:深層鏈接服務提供者與被鏈接網站或網絡服務器所有人之間有商業合作或利益分成關系的;深層鏈接服務提供者與被鏈接網站或網絡服務器所有人之間有相互隸屬、參股或者雇傭關系的;接到著作權行政管理部門依法對被鏈接網站進行查處的書面通知后仍然提供鏈接的;因無正當理由拒絕提供或者拖延提供被鏈接網站相關資料而受到著作權行政管理部門行政處罰后仍未斷開鏈接的;深層鏈接服務提供者為上網用戶提供了事先設置好的深層鏈接服務(如歌曲榜單、分類目錄等),用戶只需要根據網頁上的目錄指引就可以檢索、下載相關資料的。 泛亞訴百度和步升訴百度兩案的案件基本情況相似,但是結果截然不同。雖然判決書中并未實質說明網站提供經過分類整理后的歌曲、歌手等列表的行為和侵權的關系,但判決結果卻和上述考量因素不謀而合。

至于設鏈者和被鏈者惡意串通從進而壓低版權人許可費的問題,本文認為此種情形下權利人可以尋求《合同法》第五十二條對于無效合同規定的保護。

(二)技術措施制度的引入

版權人可以在其作品首次通過信息網絡傳播之前,采取一定的技術措施,防止他人對作品進行深層鏈接。

根據《信息網絡傳播權保護條例》第4條的規定:任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施,不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件,不得故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務。

具體到深層鏈接行為,如果對于某一作品的訪問需要輸入密碼、或者需要賬戶登錄,即可視為對該作品訪問的技術措施。針對影視作品網絡訪問的技術措施,如果版權人無法單獨實施,也可在信息網絡傳播權許可合同中要求被許可人(視頻網站)采取一定的技術措施從而防止未經許可的深層鏈接行為。

(三)各方利益的衡量

針對深層鏈接將導致版權人許可利益受損的擔憂, 本文認為,知識產權法是以效率(社會財富最大化 )為價值基礎。如果將深層鏈接行為納入信息網絡傳播權的規制體系,將大大增加網絡服務商提供鏈接的成本,這對互聯網用戶而言亦是信息傳播上的損失。任何一項法律或者權利的產生都需要一定的社會、經濟成本,對一方利益的保護很大程度上是對另一方利益的限制。“兩害相遇取其輕”,在美國、歐盟 等對版權法采取較強保護的國家,尚未認定深層鏈接構成傳播行為,我國作為發展中國家,在網絡環境中對版權人采取過強的保護是否真的有利于互聯網行業的發展?對此問題的回答應該采取審慎的態度。

網絡傳播的含義范文6

[關鍵詞]網絡傳輸 版權 數字化 集成權利

一、網絡傳播權問題的由來

作品的網絡傳播問題起因是由于各國傳統的版權法中都沒有規定作品的“網絡傳播權”。不經作者同意將其作品上載并在網絡傳播的行為是否侵權?如果侵權,侵犯了作者何種權利?現有版權法找不到作者相關權利的規定,就沒有侵權的依據。問題的核心是:對于法律沒有規定的著作權形式是否作者之外的人無權使用?也就是說,是否作者當然地具有對其作品的任何形式的使用權,無論是否法定。答案是肯定的。著作權一旦確定,一切對其使用行為,無論法律是否規定,都屬于對該著作的利用,都應征得權利人同意。

著作權的使用形式不同于著作權本身,法律沒有確定的知識專有權,任何人都可無償使用該知識產品不構成侵權,因為沒有專有權就談不上侵權。[1](P80)然而,對于法律沒有規定的著作權的使用形式,作者仍然享有專有權,其他人不經許可不可以使用。一旦確定了專有權,作者將對專有權的任何使用形式進行壟斷,無論這種形式是否被法律明文列出。數字時代帶來的作品使用方式的增加不會改變版權法中私權保護的原則。[2](P20)

然而,不及早確立作品的網絡傳播權,對禁止網絡上不經許可對作品的上載、瀏覽、下載等行為只能一直認定為“侵犯作者使用其作品的其它方式”(注:北京市第一中級人民法院對王蒙等六作家訴世紀互聯公司侵犯著作權案判決書(北京市第一中級人民法院(1999)一中知終字第194號)。),對此種侵權行為就不能有效制止。此問題引起了世界各國的廣泛關注,1996年12月20日世界知識產權組織(WIPO)制定的《版權條約》(WCT)和《表演和唱片條約》(WPPT)中雖沒有出現“網絡傳播權”的概念,卻規定了“向公眾傳播的權利”(注:見世界知識產權組織(WIPO)1996年12月20日通過的《版權條約》第8條、《表演和唱片條約》第15條。)。為了實施WIPO制定的上述兩個條約,美國參眾兩院于1998年8月4日投票表決通過了《數字千年版權法案》(DMCA),1998年10月28日由美國總統簽署了該法案,該法將傳統著作權延及數字化傳輸,確立了“向公眾傳播的權利”。按照WCT和WPPT的解釋,“向公眾傳播的權利”是指作者以有線和無線的方式,包括使公眾可以在自己選擇的時間和地點獲得作品的方式,向公眾傳播其作品的專有權。當然,“向公眾傳播的權利”中包含了我們通常講的“網絡傳播權”。

目前,我國還沒有通過立法將作品的“網絡傳播權”確定為一種獨立的著作權形式,司法判例也不能將網上侵犯著作權行為認定為侵犯作者的網絡傳播權,但是可以通過將此行為認定為侵犯“作者使用作品的其他方式”來保護作者對其作品的網絡傳播使用。(注:我國《著作權法》第十條列出的作品的使用方式包括:復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等。此列舉方式為非窮盡式列舉,以后隨著科技的發展,權利形式也在增加。自印刷設備、復印機到網絡,科技發展的歷史就是著作權法增加權利形式以適應科技發展對版權沖擊的歷史。)為在修訂后的《著作權法》中保護作品的“網絡傳播”,國內學者提出了有關網絡傳輸權問題的種種觀點,主要有:其一,將其歸為復制權,認為“任何上載到國際互聯網上的文件必須輸入到WWW服務器的硬盤驅動器內,……,這個過程就是著作權法意義上的復制”[3](P405)。其二,主張將其歸為傳播權[4](P90),同時擴大合理使用的范圍,適當限制該權利的形式,因為“著作權作為一種私權在網絡環境下的任何膨脹,都會帶來巨大的負面效果”[4](P115)。其三,將其歸為傳播權,并且認為“我國版權保護中的傳播權除表演權外都排除了容納網絡傳輸的可能,……,擴大對版權法中表演權的解釋不失為一種給予網上材料司法保護的出路”[5](P111)。其四,將其歸為發行,認為“將網絡傳輸作為一種發行行為,對傳統的發行來講,其原有的外延被拓展了。但筆者認為:這是無可避免的,也并不牽強”[6](P378)。

上述學界觀點各有利弊,但都有一個共性,即將網絡傳播行為歸為版權法中已有的一個權利板塊中,靠對該板塊的擴大解釋保護網絡傳播,而并沒有試圖為網絡傳輸行為單獨確立一個包含其所有子過程的概括權利,即“網絡傳輸權”。自2000年12月21日起施行的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條雖然規定了“著作權法第十條對著作權各項權利的規定均適用于數字化作品的著作權,將作品通過網絡向公眾傳播,屬于著作權法規定的使用作品的方式,著作權人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品,并由此獲得報酬的權利”,但是,該解釋并未確定網絡傳輸權,其對于作品網上的使用是通過將其歸入“著作權法規定的使用作品的方式”進行保護的,筆者認為,這種保護方式只是過渡性的,其反映了目前對作品網上保護的不成熟和應急性。

二、網絡傳播行為的新視角:模糊行為理論

網絡傳播行為對原有著作權法最大的沖擊是這一行為中包含了對作品的數字化、復制和向公眾傳播(注:向公眾傳播不同于我國著作權法規定的發行。我國《著作權法》第三十九條賦予錄音錄像制作者僅有的兩項權利是復制權和發行權,其中的“發行權”是指向公眾提供具有固定載體的“硬”復制件(hardcopy),而網上的作品沒有固定的載體,其固化過程是通過用戶向自己磁盤介質下載完成的。)等多種使用作品的方式,在對這一行為進行歸類時就會出現復制、播放、發行的模糊化。

傳統著作權法對著作權的保護采用板塊式方式,它將各種使用作品的方式進行分類,并作非窮盡式列舉,每一種使用作品的方式就如同一個獨立的板塊,任何使用行為都可以方便地歸到其中的一個板塊內,以板塊的名稱稱謂該使用行為。

從版權法的發展歷史看,對作品使用方式的分類是由使用作品的技術條件決定的。使用作品的技術條件越落后,各使用作品的方式越具獨立性,各板塊間越不具關聯性,使用方式的板塊式保護越具可操作性。隨著使用作品技術水平的提高,作品使用方式間的界限變得相對模糊,一種在較新技術條件下的作品使用往往跨越了已有著作權法對作品使用方式切割后的多個板塊。在新技術引發的作品新使用方式出現后,著作權法往往滯后于技術的發展,在其還來不及補充進新的權利形式之前,一般采用一種權宜之計,即利用已有的權利形式來保護作品新的使用方式。具體做法是:從新的使用方式中解構出可以歸類于已有權利板塊的幾種使用行為的組合,然后按照所歸類的已有板塊對新的使用方式進行定性并給予保護;待技術發展成熟后,作品的該種新使用方式已被社會廣泛接受,其權利義務關系也已基本明確時,再對原著作權法進行修改,將該使用方式確立為一種獨立的使用方式并給予獨立權利保護?!氨臼兰o以來,應對新技術對版權法保護方式提出的變遷要求之普遍的做法是,把新問題納入到舊的保護體系之中,當不能成功時才考慮創設一種新的規則?!盵7](P128)

信息傳播發展的歷史證明,人類利用信息獲得滿足的方式是由單感官刺激到多感官刺激進化的過程。在雕版印刷時代,對作品的利用方式只有出版;到了復印時代,作品除增加了新的使用方式外,各使用形式之間開始出現混合,作品使用方式的模糊化開始出現,但并不明顯;到了廣播電視時代,各種使用行為的混合程度加深,作品使用方式愈加模糊化,如廣播就可以拆分為錄音加傳播,電視可拆分為錄像加傳播;到了數字時代,各板塊之間的重合愈發加劇,新的使用方式更加模糊化,網絡傳播是數字化+上載(復制)+向公眾傳播+瀏覽(暫時復制[8](P153))等一系列使用作品方式的混合。由于這種新的使用方式是多個原有板塊混合的產物,將該使用方式當然地歸入某一已有板塊并按照此板塊進行保護自然變得牽強,于是出現了作品的網絡傳播到底是發行還是廣播的歸類合理性討論。

混合了多種板塊使用方式的復合使用就是本文稱的作品的模糊使用。它是在科技發展到一定程度之后,在作品的一次使用中可以同時調動多種傳播使用方式,在幾種板塊使用方式之間形成短暫連續的(如網絡傳播)或同時的(如多媒體)的復合。作品的模糊使用或者提高了信息傳播的效率(如網絡傳播),或者增加了信息的刺激方式(如多媒體)。后者是指作品同時作用于觀賞者的多個感覺器官,信息獲得者對作品的單感官接觸由多感官接觸取代,使觀賞者同時產生多方位的刺激信號,極大提高作品感知效率(注:感知效率包括獲得和使用作品的經濟性以及功能性信息的使用效率或表現性信息的滿足效率。表現性信息是指直接作用于人的感官,使人產生某種感覺。如果說作為手段的話,它們僅是使人產生感覺的手段,而不是實現其它目的的手段,如圖畫、音樂;與之相對的另一類信息是功能性信息,其生成、發送、接收只是為了完成某一項功能,它是人們從事另一項行為、完成另一項事業的手段,而不是作為創造人們感覺的直接信息,如計算機程序、圖紙、天氣預報。),從而高效快速地獲得滿足。追求信息的多方式使用和多感官刺激是提高信息傳播效率的外在要求,因此作品的模糊使用是作品的使用方式隨技術水平發展而發展的必然結果。

作品的模糊使用可以牽強地歸入已有板塊中的一種,但是隨著這種使用方式的普及,其獨立于已有的任何一種板塊將會是一種趨勢。數字化時代將多種創作行為融于一部作品,又將作品多種使用方式在瞬時融進一個過程中,其即時性和模糊性使得從其中分別解構出各種板塊行為進行單獨保護既不現實也不經濟。于是,新技術呼喚法律采用更集成的保護方式,創設一種將使用作品的多種權利集成在一起的整體的權利形式,作品模糊化的使用方式要求權利的集成保護形式。

三、傳統版權法面對作品模糊化使用方式的困境

傳統的版權法對一部作品采取分解保護的方式,即將任何一種使用作品的行為都歸為復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等各行為的一種或幾種。(注:這是根據我國版權法對文字作品使用方式的列舉,其他國家略有不同。)這種板塊式的保護方式在數字化時代受到了嚴峻的挑戰,數字環境下作品的使用方式是多種使用方式的模糊化,很難拆分成版權法中列出的有限使用方式的組合,采用先拆分再保護的策略雖然尊重了作品使用方式的物理學上的客觀事實,但是,拆分的后果是:為適應將新環境下作品的使用歸類于原著作權法中的既有板塊而不得不將傳統版權法中的某些概念作擴大解釋,這樣就損害了原版權法中某些概念的內在嚴謹性,從而引起這些概念在界定其他行為時的模糊化。

以作品的網絡傳播過程為例,該過程包含有作品的數字化、上載、傳輸、瀏覽和下載等一系列子過程,按照時間先后進行分解,其物理順序是:(1)用掃描儀將其讀入計算機。這是對作品數字化的過程,屬于網絡傳播的預備過程;(2)將數字化作品從用戶硬盤上傳至網絡服務器硬盤,這是上載過程,屬于永久性復制;(3)將數字化作品從網絡服務器硬盤傳送到目的地用戶存儲器,這是真正物理含義上的傳輸過程,屬于臨時存儲;(4)一般的下載軟件都會詢問目的地用戶:是在此處打開該文件,還是直接將其存入硬盤。如果目的地用戶選擇前者,則直接將數字化作品從存儲器傳至本機的顯示器緩存,以使目的地用戶能從顯示器上看到還原的該作品,這是瀏覽,屬于暫時復制的過程;如果目的地用戶選擇后者,則跳過瀏覽,進入后面的下載過程;(5)如果目的地用戶要下載此文件,則需將存儲器中的數字化作品存儲到自己的硬盤上,這是一個永久性的復制過程。

在上面的一系列過程中,只有1和4需要用戶的參與,其他過程由機器自動地按順序完成。由于機器進行的速度極快,用戶幾乎感覺不到過程的存在,更感覺不到過程中各階段的銜接。以下通過對上述各子過程的分析來說明通過建立“網絡傳輸權”對作品采取集成式保護的必要。

1.數字化

作品的數字化是指為將作品存儲于如軟盤、CD、VCD、CD—ROM等光、電、磁介質而對作品進行的符號化(注:見中國國家版權局1999年12月9日的《關于制作數字化制品的著作權規定》第一條。),讀取該作品時再進行逆操作,由該等介質上存儲的符號還原為聲像或文字作品。數字化可以在人工完全不干預的情況下由計算機獨立完成,它是機器在顯示和存儲之間自身設立的一種聯系,而用戶通常沒有必要接觸數字化后的代碼。作品數字化改變的只是存儲依賴的物質形式,數字化作品沒有原創性,不是新作品,因而單純作品的數字化不應該享有版權。(注:如果是將多個作品進行編輯后再數字化,形成數字化的編輯作品,會因對作品的編輯而產生編輯權利,但并不是數字化權。)我國在1999年12月9日的《關于制作數字化制品的著作權規定》中將數字化歸為復制行為。(注:國家版權局1999年12月9日的《關于制作數字化制品的著作權規定》第二條規定“將已有作品制成數字化制品,不論已有作品以何種形式表現和固定,都屬于《中華人民共和國著作權法實施條例》第五條(一)所指的復制行為,即《中華人民共和國著作權法》所稱的復制行為。”)

只是通過將數字化歸類為“復制”,而不需單獨規定“數字化權”就可以保護作者對作品數字化的權利。由此可見傳統版權法在保護數字化行為上并不顯捉襟見肘。④(注:在數字化行為出現后,雖然利用原有版權法中的復制權進行保護并不顯得牽強,但也經歷了很長一段時間的討論。反對將數字化權歸為復制權的意見主要是:數字化后的信息形式與原作品提供的信息形式不同,而通常意義上的復制是指在與原作品存儲介質同類的介質上備份原作品的信息。)其中的原因是,早在數字化行為出現之前,為適應錄音、錄像技術的發展,傳統“復制”的含義已經擴展,由原來要求的對作品在相同介質上的原樣照搬擴展為可以在不同介質上的變換方式的紀錄,只要通過逆向操作過程可以重視作品即構成復制。[9](P61)

不過,我們還是可以發現:錄音、錄像以及數字化過程這些變換介質型的復制與傳統的復制行為有著明顯的區別。

變換介質型復制是一種混合行為,由相互連貫、交叉進行的兩種行為組成:信號變換和存儲。傳統的復制不含信號變換,只是同一種信號在另一塊相同介質上的存儲。而變換介質型復制在存儲之前要先將信號進行電磁變換,再存儲在一種與原來不同的介質上,而且是邊變換邊存儲,變換一段存儲一段。因而,“變換介質型復制權”可分解成:信號變換權+變換后信號存儲權。

對于這種混合行為采用“復制”板塊保護仍然有效的原因是,信號變換行為和變換后信號的存儲行為在時間上融合在一起,即已經模糊化,如果為了追求行為的精確化而拆分它們然后分開保護會變得既難以操作又不經濟。因而,可以利用對傳統復制權的擴大解釋,用“復制”來涵蓋新技術帶來的這種模糊行為。

然而,追求行為的精確描述是科學精神在法律學上的一貫體現,一味地靠擴大解釋概念來增大原有權利板塊以求涵蓋新技術帶來的混合行為,并不是原有權利法案一直可以容忍的。一旦新技術帶來的模糊行為超出了靠解釋原有板塊可以拓展的范圍,確立獨立的模糊行為方式從而保護集成權利就成為大勢所趨。(注:例如,信號變換后直接傳播,不經過存儲,原有復制板塊靠擴大解釋也難于覆蓋直接傳播行為,而傳統的傳播權,不包括信號變換的過程,只是將同一種信號傳播出去。這種情況下,只有創立“變換信號傳播權”才可以對此種模糊行為進行保護。目前技術條件下,這樣做并無必要。)

本文所稱的“數字化權”是指單純對原作品的代碼化權利,而不像有些學者將數字化權定義為“在線權”或數字化代碼的“使用權”[8](P469),其實“在線權”正是本文所稱的“網絡傳播權”,而數字化代碼的“使用權”就是作品的使用權。

2.上載

上載是指將數字化的文件由用戶端傳至服務器硬盤上,或在服務器端直接將文件從外設拷貝到硬盤。第一種情況下的上載是由“傳輸+復制”構成的,用戶先將數字化后的作品傳至服務器,即上傳,再在服務器處拷貝。第二種情況下的上載是由復制一個行為構成,它是網站人員將數字化后的作品拷至硬盤以供用戶下載的過程。

由于上載過程中一定包含拷貝這個關鍵性的環節,而且傳輸過程和復制過程已經高度混合在一起,只要確立了復制權就可限制不經作者同意的上載行為,而無確立“上載權”之必要。

用復制權保護“上載權”的前提是傳輸和復制兩行為的模糊化(注:這一點不同于上文提到的行為的模糊化引發的權利的集成保護,恰恰相反,在時間軸上重疊的模糊行為倒可以歸為板塊權利保護,而在時間軸上多個分離行為卻可能導致集成權利的誕生,因此,行為在時間軸上的模糊化程度即是引起集成權利產生的原因,而不是模糊化行為本身。),一旦出現兩者的可察覺性分離并且兩行為的主體不同時,譬如,用戶將數字化作品傳至網站后由網站人員或機器選擇是否復制,這種上載就是由用戶的上傳行為和網站的復制行為構成,這種情況下是無法用復制板塊保護“上載權”的。

出現上述情況后可采取三種方式來保護作者的“上載權”,其一,仍用復制權禁止網站端的復制,截斷上載的終端,而不去理會用戶的上傳。這種保護方式只保護了一段,對共同侵權用戶無法可依。其二,建立集成權利,即“上載權”,將兩個主體分別實施的兩個過程納入一個權利范圍之中,將兩個主體作為共同侵權人。其三,確立“上傳”的權利,將服務器端用復制權保護,而用戶端用“網絡傳播權”保護。

3.網絡傳播

網絡傳播,是指經過網絡將數據由計算機的一端傳到另一端,包括服務器和用戶之間的傳輸以及用戶相互之間的傳輸。網絡傳播包含“傳輸+暫時復制”。所謂“暫時復制”,是指接收端計算機將數字化的作品存入存儲器中,而不是直接存入硬盤。

目前,國際上保護網絡傳播行為的通行做法是擴大對“復制權”的解釋,使之包含“暫時復制”,例如,WPPT中規定復制包括以任何手段和方式直接和間接的復制;①(注:見世界知識產權組織(WIPO)1996年12月20日通過的《表演和唱片條約》(WPPT)第11條。)這種方法其實是用“復制權”保護了“傳輸+暫時復制”兩個過程。然而,有些國家著作權法規定的復制權僅指有形載體上的復制行為,對于無形載體上的“臨時復制”行為,有待擴大國內法對復制的解釋才可用“復制權”保護“臨時復制”。例如,我國《著作權法實施條例》第五條對復制的解釋是“指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”,這種復制是不包括臨時復制的。1999年12月9日國家版權局為了保護數字化制品在其的《關于制作數字化制品的著作權規定》中曾對“復制”進行了擴大解釋,但這種解釋僅是對制作數字化制品構成復制的擴大解釋,并未擴大到存儲器上的“臨時復制”行為??梢?,目前我國的復制概念還不包括臨時復制的外延,因此我們實際上還不能使用“復制權”保護作者的網絡傳播。

雖然國際上通行的做法是靠對復制概念的擴大解釋保護網絡傳播,但是,由于存在下述兩個理由,使得確立獨立的“網絡傳播權”成為必要。其一,當網絡傳播由“傳輸+暫時復制”兩個過程高度混合在一起時,靠保護“暫時復制”一個過程可以保護整個網絡傳播過程,但畢竟網絡傳播的核心過程是“傳輸”,而非“臨時復制”,而“傳輸”這個核心過程并未受到保護。一旦兩個過程分離,保護單純的傳輸過程又變得無法可依了。其二,網上作品使用的各種方式中幾乎都包含網絡傳播的過程,比如上載和下載。如果確立網絡傳播權,則有利于對一系列網上作品其它使用方式的保護。

4.下載

下載是指將數字化的文件由服務器硬盤傳至用戶終端的存儲器上,再由用戶將處于存儲器中的數據拷貝到終端硬盤。下載包含“傳輸+暫時存儲+永久存儲”三個過程,其中關鍵的過程是永久存儲。永久存儲是傳統意義上的復制,而“暫時存儲”是指計算機收到網絡傳來的數據后臨時存入其緩存器的過程。[2](P77-81)由于緩存器在斷電或意外情況下將會丟失且不具備關機后的恢復,這種臨時存儲屬于上面討論過的“臨時復制”,是要靠復制概念的擴大解釋才可包含的。

保護下載行為不需要建立專門的下載權,下載的核心是將數據存到硬盤的永久復制行為,利用保護復制權就可以控制下載行為。

5.瀏覽

瀏覽是對具體作品的“網上閱讀”,是指將服務器硬盤上的內容存入顯示器的顯存中,從而使顯示器可以將傳入的內容顯示在屏幕上。瀏覽包含兩個過程:傳輸+暫時暫存。[10](P177-183)如果要保護瀏覽,則要確立“網絡傳播權”或者“臨時復制權”。

國際上通常不認為瀏覽構成侵權,理由是瀏覽構成對作品的合理使用或者作者將作品上載行為本身就是允許他人瀏覽的默示許可。[8](P159-162)我國既未確立網絡傳播權,又未擴大復制權的范圍使之包含臨時復制,因此我國從法律上并不限制瀏覽行為。那些建立了“臨時復制權”的國家,例如澳大利亞,也對瀏覽中出現的臨時復制認定為合理使用,從而消除對瀏覽的限制。

然而,如果作者在其作品中明確注明“禁止未經本人允許的瀏覽”,則就不能以合理使用或默示許可為理由允許瀏覽行為。那么,又能以什么方式限制這種瀏覽行為呢?顯然不能利用確立“臨時復制權”的方式,因為任何形式的瀏覽都是由“傳輸+暫時復制”兩個過程構成,“臨時復制權”將限制一切形式的瀏覽,包括合理使用的瀏覽。做好的辦法是建立集成權利“網絡傳輸權”,對于未經許可的數字化、上載、傳輸的侵權的源頭進行限制,而對用戶端的瀏覽行為本身并不禁止。這樣,既不破壞合理使用原則,又能從源頭上根本制止對注明“禁止未經本人允許的瀏覽”作品的瀏覽。

四、作品模糊使用和權利集成保護的法理學思考

在特定的科技發展水平下制定的版權法不可能預見到將來作品新的使用方式。那么,是不是在數字環境下原版權法已不再適用而有待由保護集成權利的法律取代呢?大部分學者持否定態度。[4](P9)目前對作品的普遍使用方式仍為板塊式使用,數字時代引發的作品的模糊使用雖是趨勢但尚未形成主流。因此,板塊式的保護仍然必要,數字化時代需要版權法調整的是在原有板塊保護的基礎上增加集成權利以適應對作品模糊使用的保護。作品在數字化時代的模糊使用有以下特點:

1.地域的模糊化——要求創設統一權利取代國際板塊間兼容式保護

傳統社會對作品的國際保護使用了國際公約的形式,國際公約保護的實質是建立各地域封閉式板塊保護的兼容性。知識產權的最大特征就是地域性,每一個主權板塊之內都有僅限于該板塊內的獨特的知識產權保護方式。[1](P427-437)知識經濟時代,知識作為產品,需要按照國際貿易的規則被買進賣出,這就需要各板塊之間的兼容,于是各國開始簽署協議相互承認對方板塊內的保護方式,并將自己的保護給予外來的知識產品以作為對價。如果說在傳統時代,作品在一次使用中不會涉及跨地域問題,各國不需考慮統一各板塊的保護方式,只需靠著建立獨立板塊之間的兼容性就可以有效保護著作權的話,當技術發展到數字化時代,在作品的一次使用中就包含了國際因素,如果仍不考慮統一各板塊內分離的保護方式,仍企圖通過簽幾份國際協議以增加板塊間的兼容性就可以保護版權的跨地域使用,未免天真。試想,即使撇開跨國電子商務問題不談,只是從國外網站下載圖片一個行為,就包含了適用哪國法律、在哪國起訴、判決后怎樣在他國執行等一系列國際私法問題。[1](P451-452)如果創設統一權利,替代板塊及其國際兼容式的保護方式,這種權利的集成保護就如同在一個主權板塊內一樣有效。

“互聯網絡是一個由世界各國共同組成的一個跨國技術聯盟?!W絡社會’在一定意義上模糊了國家與地區界限,……”[11](P234-235)網絡的根本屬性之一就是跨疆域性,它的內在要求是沖出國界,任何人為的板塊式管理分割都將阻礙其發展。試想對于無視主權疆界的同一個網絡行為,在不同的主權范圍內對其按照各國的國內法中已有權利板塊進行各自的拆分歸類,人為地將物理上沒有分割也不可能分割的網絡世界進行觀念上的分割,再按此分割后的板塊進行管理,此種管理方式本身就違背了物理學意義上網絡世界無疆域的客觀屬性。傳統知識產權的典型使用方式是地域分割式的,其保護方式則是適應這一特性的主權板塊式保護,但是如果生搬硬套這種保護方式來應付物理屬性根本不同的網上作品,企圖僅靠拆分歸類和建立國際兼容性就可適用于這塊嶄新的“領土”,則是一種幻想。板塊式保護對于無疆域的網絡的愛莫能助從根本上說是由于保護方式的主觀劃分疆域與保護客體的客觀無疆域的矛盾,這種矛盾必然束縛網絡的發展。因此,“網絡環境下知識產權保護更趨于向國際化或地區化發展”[4](P27),網絡呼喚創設各主權板塊都承認的統一權利。

數字時代創設統一權利的著作權保護方式已付諸實踐,歐盟就是先行者。它頒布了一系列的有關知識產權的“統一法令”:如《數據庫保護指令》、《計算機軟件保護指令》以及《電子商務示范法》和《多媒體保護指令》。雖然這些指令仍然帶有嚴重的板塊色彩,例如其并非是直接保護知識產權客體的法律,而是通過要求按統一方式修改國內法來達到國內保護的統一。其本質仍是按照板塊方式進行保護,只不過不是通過國際條約取得板塊間的兼容而是將各板塊本身進行了統一。這樣做是考慮到了各國固有的司法體制的不同,現階段企圖在各國獨立的司法體系下統一著作權的司法保護是不現實的。然而邁出這一步,即并不改變著作權的板塊保護方式本身,而是創設統一的權利,已經是由板塊保護向統一保護的飛躍。如果要在世界范圍內取消板塊保護創設統一權利,仍需時日,但這是由作品使用的網絡無國界的物理屬性決定的。

2.時間的模糊化——導致不可感知過程與實用主義法學的矛盾

作品在網上使用方式的模糊化還表現在各種使用方式同時糅合在一起,它們以電流的速度先后銜接,其時序是人所無法感知的,人所感知的只是我們對作品同時進行了多方式的使用。對于用戶來說,網絡傳播的過程是一個瞬間完成的完整過程,對該過程的時序拆分只具有物理學上的研究意義。

下面我們討論對該過程的拆分是否具有法律學上的意義。對一個快得幾乎感知不到的過程進行時序的拆分,除了文學描寫的需要(注:其目的是把時間放大以使任何短暫的過程都可被感知,從而建立超感覺的時空平臺,以便將讀者的視角拉入到這一拆分后的子過程中。)以及物理學上理論研究需要之外,對于其他學科,這一超越感知的時序拆分幾乎沒有任何實用意義(注:此處的意義指按照功利考察的意義,當一種行為沒有實用性時,就稱這種行為無意義。)。那么為什么法學家不厭其煩的要將這一過程進行時序上的拆分以尋求對每一個過程中的法律關系進行深刻的理論分析呢?原因來自現有法律的缺陷:在現有的權利義務規范中找不到適用于網絡傳播整個瞬間過程的法律法規,而對此過程的保護又刻不容緩,因此只有將此過程拆分,將拆分片斷歸類于已有規范的管轄范圍,從而應付對整個過程規范的燃眉之急。

這是法律面對技術快速發展的權宜之計。技術發展帶來了立法時無法預料的新過程,法學家在現有法律中無法找到對整個過程的規范,現有法律在這一過程出現的初期還不能公平地分配其中的權利和義務,然而法律的實用性卻要求在法學家搞清這一新過程的細節之前對其進行規治,這就給現有法律出了一個難題:讓其規范一個不懂的事物。法學家所能做的只是將該過程按照物理學本身的時序進行拆分,并將拆分結果歸類于已有的規范,從而可以套用已有的權利義務關系。這就是法律學上將一個幾乎不能感知的過程執著地進行物理學上時序拆分的真正原因。

拆分加歸類的保護方式看起來客觀和精確,即按照過程本來的物理過程深入到事物內部進行保護,然而法律的效率和可操作性決定了它是一門實用的科學,追求客觀和精確不是它的目的。法律首先是一種社會控制的工具,其目的在于通過分配的明確和相對公平、糾紛解決的高效和程序正義帶來穩定的秩序。一部按照自然科學的研究方法創立的“精確”的法律,如果訴訟成本過高或者效率低下就不具有操作層面上的實用性,那是法學家實驗室里的法律,不是實踐中的法律。“法治回應的是社會生活,是社會的產物,并作為整體來說是功利性的,而不是超驗的。”[12](P149)

在一個具體過程中,是否有必要建立對權利的集成保護,存在法律的概括性、穩定性、立法成本和司法實用性之間的矛盾。建立權利的集成保護,必然支出立法成本、動搖原有權利板塊整體規劃的穩定性、減弱已有權利板塊的概括性,但集成權利的確立會提高司法的效率,減少司法成本;相反,仍沿用傳統的板塊式保護,雖不必創設新的權利從而節省了立法成本,保證了原有權利板塊勢力范圍劃分的穩定性,但在司法中必須靠恰當歸類才可套用某一權利板塊,不僅糾紛雙方對拆分及歸類的恰當性爭論會增加訴訟成本,而且隨著法律對技術接納和理解的加深,法律解釋對拆分和歸類的修正勢必削弱司法的穩定性。在平衡了權利板塊的整體規劃、立法和司法成本的矛盾后,筆者認為是否創設新過程中的集成權力應依據利益平衡原則,視該過程的普遍性而定。對于一個罕見的過程(其極端情形就是個案),創設出的集成權力不具備重復使用的環境,這時應節約立法成本而不對這一過程單獨立法,把是否具有權利的判斷交給司法進行恰當歸類并援引已有權利板塊來解決,這就是對于罕見過程并不單獨創設法律而是恰當歸類的原因。按照法律的普遍性要求,當一個過程頻繁出現于社會生活中時,就有必要專門對其創設規范,否則對于大量的同類案件仍沿用恰當歸類的方式來解決,必將損害司法的效率。

為頻繁過程建立專門規范的一種簡便方法就是創設集成權利。將一個概括的權利賦予當事人,既節省了訴訟中對過程細節的拆分歸類,避免對不可感知過程的邏輯分解游戲,從而提高司法效率,又有利于當事人將自身權利放置于整個過程中通盤考慮,不會擔心因過程的物理分解而使權利分解后,對每一個拆分權利重新確權帶來的權利喪失的可能,更有利于集成權利人自由地、高效地行使自己的權力。

建立集成權利保護的實質就是:對于感知不到的過程,在確權時忽略過程中的步驟,不去探討過程拆分后每一個階段的權利歸屬,而只對整個過程確立一個權利,即過程的集成權利。避免概念的歸類游戲,“試圖探索其實際效果來解釋每一個概念”[13](P26)的理念體現了實用主義的法學方法論。對于網絡傳播權問題,法律的效率性要求給出迅速且明確的回答:“作者是否具有在網絡上傳輸其作品的壟斷權?”而不是通過分解網絡傳播的過程、考慮已有著作權法的立法宗旨,并對某些概念作擴大解釋,再運用類比歸類,借用已有法律中若干權利組合來涵蓋被拆分成多個片斷的一個瞬時過程。

建立過程的集成權利是技術發展到過程不可感知且分解不經濟后對過程規范的必然趨勢。隨著科技的發展,新創造的過程必將更加模糊和短暫,靠將該過程分解、歸類、擴大解釋已有權利板塊、然后再進行確權的板塊式保護勢必嚴重加大司法成本,而且這種保護方式由于以下原因變得越來越難于操作:過程的模糊化引起的拆分困難;科技含量的提高使得拆分后的子過程和傳統權利板塊之間的可比性減少;對已有權利板塊的擴大解釋對原法律內在嚴謹性的損害等等。

隨著立法者對原本陌生的過程中權利義務關系認識的加深,以及該過程中的糾紛逐漸增多后引起的人們對司法效率的關注,創設對于過程的集成權利保護成為趨勢。

3.行為的模糊化——產生用概括規范確立集成權利的司法操作性要求

建立集成權利不僅是由于過程本身短暫到不可感知從而使得拆分違背了司法社會控制的目的,還由于各子過程中不同行為之間高度的復合化使得拆分在操作層面難于進行或極為不經濟?!鞍鏅嗖粌H僅是一個法律術語,而且它從來就是一個具有經濟意義的術語。因此,問題的關鍵是要根據新技術帶來的變化解釋版權的經濟意義之變化,才能夠設計出令貢獻者和公眾都滿意的產權規則。”[7](P129)各子過程中不同行為間的復合性從另一個角度看就是該過程中獨立行為的模糊化。例如,網絡傳播過程包含的上載、傳輸、瀏覽和下載在幾乎感知不到的時間里高度復合,每一個單獨的行為在跟其它行為快速銜接后變得模糊不清,獨立分解出來分別規范既不經濟也不好操作。因此,將全部網絡傳播行為作為一個復合行為對待比為了追求物理學上的客觀真實而拆分它更能體現司法的效率。

法律“應當以其特有的權威性的分配權利和義務的方式,實現效率的極大化”[14](P317),對于這門講究操作效率和成本的實用性學科,拆分瞬時復合在一起的行為并沒有操作層面的意義,不如將這些行為概括為一個虛擬行為,即網絡傳播行為,在司法實踐中更能體現規范的效率。另一方面,從司法的成本出發,也需要確立一個集成的權利,即網絡傳播權,以此規范網絡傳播中的一系列行為,而不是對其中的每個行為分別規范。

對復合行為的模糊規范是以犧牲規范的準確性為代價的。如果建立對過程的精確規范,則應規范該過程中包含的每一個具體行為,但這除具有理論研究上追求客觀真實的科學精神以外,并無多少操作層面的意義,因為建立對一系列復合行為的概括規范已經足以有效控制司法實踐中一直以復合面貌出現的該模糊行為。

當然,如果復合行為中的某個行為本身就是一個獨立的過程,則可為此行為單獨建立規范。例如,雖然在對網絡傳播行為規范時不必單獨規范其中的上載行為,只需為包含上載行為的復合行為(即網絡傳播)建立一個概括規范(即確立集成的網絡傳播權),而不必深究上載行為本身應符合怎樣的規范;但是由于上載行為本身構成一個獨立的過程(注:例如,服務器端管理員將作品拷貝至服務器供用戶下載構成獨立的上載行為。),因此為規范該過程應建立對上載行為的單獨規范。(注:目前是靠對復制權的擴大解釋而將上載納入復制的外延中。)應注意的是,建立對上載行為的單獨規范并不否認在對網絡傳播過程作概括規范時不企圖規范其中上載行為的結論,因為集成權利的本質是為過程建立權利,而不企圖拆分過程套用權利,既然網絡傳輸(包括上載)和單獨上載是兩個獨立的過程,就為這兩個過程分別確立兩個獨立的權利:網絡傳輸權和復制權。

五、結論

作品的網絡傳播過程包含數字化、上載、傳輸、瀏覽和下載等一系列子過程,每一個子過程同時也是一次獨立的對作品的使用。作品網絡傳輸中使用方式的模糊化表現在上述子過程構成的使用方式同時糅合在一起,它們在時間上的順序性往往是人所無法感知的,對該過程的拆分只具有物理學上的研究意義,沒有法學上的實用意義。

版權的板塊式保護適合于分類行為時代,其對于作品新的使用方式采取按時間拆分、再把拆分后的子過程歸類于版權法中已有的權利范疇,使用已有的權利組合保護新的使用方式。這種保護方式已經不適應數字時代的要求,它是法學家對于新技術帶來的作品的新的使用方式,一時無法準確應對時,利用已有的的權利義務板塊規范新的社會關系的權宜之計。

數字時代作品的使用表現為地域、時間和行為的模糊化。地域的模糊化要求創設統一權利取代國際板塊間兼容式保護,時間的模糊化導致司法時拆分不可感知過程與實用主義法學的矛盾,行為的模糊化產生了用概括規范確立集成權利的司法操作性要求。

在一個具體過程中,應利用利益平衡原則判定是否應當確立權利的集成保護,解決法律的概括性、穩定性、立法成本以及司法實用性之間的矛盾。對于作品復合化和模糊化的使用方式,板塊式保護不具有司法的經濟性,應建立版權的集成保護,即不再采取拆分加歸類的保護方式,而是為包含數個子過程的使用方式確立一個集成的權利,如網絡傳播權。

參考文獻

[1]鄭成思。知識產權論[M].北京:法律出版社,1998.

[2]袁泳。數字版權[A].鄭成思。知識產權文叢:第二卷[C].北京:中國政法大學出版社 ,1999.

[3]李冬濤。從一起著作權侵權案看來自網絡空間的挑戰[A].鄭成思。知識產權文叢:第 三卷[C].北京:中國政法大學出版社,2000.

[4]張平。網絡知識產權及相關法律問題透析[M].廣州:廣州出版社,2000.

[5]薛虹。因特網上的版權及有關權保護[A].鄭成思。知識產權文叢:第一卷[C].北京: 中國政法大學出版社,1999.

[6]徐潔玲。國際互聯網環境下有關版權問題的探討[A].鄭成思。知識產權文叢:第四卷 [C].北京:中國政法大學出版社,2000.

[7]劉茂林。知識產權的經濟分析[M].北京:法律出版社,1996.

[8]薛虹。網絡時代的知識產權法[M].北京:法律出版社,2000.

[9]應明。計算機軟件的版權保護[M].北京:北京大學出版社,1991.

[10][加]大衛。約翰斯頓。在線游戲規則——網絡時代的11個法律問題[M].張明澍譯。 北京:新華出版社,2000.

[11]嚴耕。網絡倫理[M].北京:北京出版社,1998.

[12]蘇力。現代化視野中的中國法治[A].蘇力。閱讀秩序[C].濟南:山東教育出版社,1 999.

[13][美]威廉。詹姆士。實用主義[M].陳羽綸,孫瑞禾譯。北京:商務印書館,1979.

[14]張文顯。法理學[M].北京:法律出版社,1997.

亚洲精品一二三区-久久