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網絡傳播權保護條例范文1
關鍵詞：避風港 通知刪除 明知應知
我國《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）為四種類型網絡服務商分別規定了侵權賠償責任的免責條件，即通常所說的避風港規則。其中第23條是為網絡搜索服務商設定的，該條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品……鏈接的，不承擔賠償責任;但是，明知或者應知所鏈接的作品……侵權的，應當承擔共同侵權責任”。該條前段規定將網絡搜索服務商送進了避風港，而“但書”卻似乎又將其從避風港里拽了出來?？此泼艿囊幎ň烤故橇⒎ㄕ叩谋疽?，還是實踐中的理解和把握出現了偏差？
一、避風港：網絡搜索服務商的責任限制規則
近年來，為因應數字傳播技術給著作權保護帶來的巨大沖擊，很多國家通過修改著作權法律制度或制訂專門規定，加強了對網絡環境下著作權人的保護。在為權利人擴張新利益領域的同時，立法者也考慮了技術創新者合理生存發展的需要，為各利益相關方建立了新的利益平衡機制——避風港規則。最早系統規定避風港規則的是美國于1998年頒布的《千禧年數字版權法》（DMCA），該法案第二部分明確命名為“在線版權侵權責任的限制法”，對網絡服務商在從事特定活動時的版權侵權責任作了限制。[1]DMCA避風港規則的立法初衷主要有兩個方面：第一，建立一種激勵機制，激勵網絡服務商與權利人密切合作，以便于有效地制止網絡侵權行為的蔓延;第二，明確網絡服務商可能的版權侵權責任，使得網絡服務商可以在準確預測法律風險的情況下，正常經營和發展網絡信息產業。[2]DMCA規定“通知刪除”程序的首要目的，在于鼓勵網絡服務商積極拓展新市場而不擔心因此承受的著作權責任，以提高網絡的效率、品質和范圍。[3]
我國設立避風港規則的基本目的與價值取向也是肯定并支持網絡技術的發展，《條例》制定者指出，該制度“使網絡技術服務提供者有可能通過履行某些義務而被免除連帶賠償責任”。[4]最高人民法院知識產權庭原庭長蔣志培在談論《網絡司法解釋》的理解與適用時指出，“司法解釋的規定……不使其（網絡服務提供者）輕易承擔過重的責任，以保護和促進新興的網絡產業的健康發展”。[5]此外，類似表述在《互聯網行政保護辦法》的起草中同樣存在。[6]《條例》規定避風港規則的目的在于限制搜索服務商的侵權責任。提供搜索或者鏈接服務的網絡服務提供者應進入避風港，[7]應是避風港規則內在的首層含義。
二、避風港規則下網絡搜索服務商的審查義務
（一）網絡服務商的主動審查義務
作為責任限制規則，DMCA只規定了網絡服務商的免責條件，并未為其設定審查義務?！睹绹鏅喾ā返?12條（a）到（d）款任何規定都不得被解釋為要求網絡服務商對其服務進行監督，或者主動搜尋侵權活動的線索。[8]設置通知制度的目的在于提供足夠多的信息給網絡服務商，以便于其快捷地尋找被控侵權材料、對被控侵權行為的性質與范圍進行掌握。它不僅使得網絡服務商免于主動審核其搜索的內容，也免于主動判斷在其系統內存在的信息是否構成侵權。[9]避風港規則充分考慮了權利人與網絡服務商在遏制侵權方面各自的優勢：權利人一般均具有豐富的專業知識，且對自己的作品最為熟悉，避風港規則將主動發現和監督侵權活動的責任分配給權利人;而網絡服務商能夠利用刪除、屏蔽等技術手段有效制止侵權行為，因而避風港規則要求其應協助權利人制止侵權，這種設計恰恰契合了法律的效率原則。通知刪除制度表明，網絡服務商并不負有主動審查網絡信息合法性的義務。網絡服務提供商收到合格通知后，只需刪除侵權信息或斷開鏈接，并不需要對涉嫌侵權信息進行任何審查與判斷，且不合格通知并不導致刪除或斷鏈的后果。[10]顯然，搜索引擎對搜索內容的合法性不具有預見性、識別性和控制性，網絡服務提供者不負有主動注意所搜索、鏈接內容合法性的義務，[11]應是避風港規則的應有之義。
（二）《信息網絡傳播權保護條例》第23條與網絡搜索服務商的主動審查義務
立法用語上，《條例》第23條使用了“侵權”一詞（“……根據本條例規定斷開與‘侵權’的作品……”），與第22條第5項中的“權利人認為侵權”以及相關條款第14條中的“權利人認為……侵犯自己信息網絡傳播權”、第15條中的“涉嫌侵權”存在明顯不同。[12]DMCA通知刪除程序的用語也是被主張的侵權（claimed infringement），而不是侵權（ infringement materials/activity）。[13] “侵權”屬于確定性用語，一般用于行為的定性，而“涉嫌侵權”則屬于非確定性用語。從字面理解，《條例》第23條“侵權”一詞暗含了網絡搜索服務商在收到權利人通知后應主動對相關鏈接進行實質性審查與判斷。是否意味著《條例》第23條為網絡搜索服務商設定了主動審查義務？
通知刪除程序一方面將斷鏈規定為網絡搜索服務商的義務，[14]另一方面又將斷鏈作為免除侵權賠償責任的條件。如果權利人的通知合格，網絡搜索服務商就必須斷鏈（義務），其沒有理由也沒有必要對權利人主張的侵權鏈接進行審查。如果權利人通知不合格，視為未發出通知，網絡搜索服務商也無需對相關鏈接進行審查。此外，從條文邏輯及前后用語一致性分析，《條例》第23條中的“侵權”與相關條文中的“涉嫌侵權”含義應當一致。一方面，《條例》第14條、第15條以及第22條等都采用的是“涉嫌侵權”（或同含義）用語，如作不同理解，將導致條文之間無法銜接，產生矛盾。另一方面，《條例》第23條中“根據本條例規定”直接將斷鏈對象指向《條例》第15條中的“涉嫌侵權”作品等。筆者認為，《條例》第23條中“侵權”用語應屬立法失誤，不應被理解為網絡搜索服務商主動審查義務的法律依據。
三、通知刪除：網絡搜索服務提供商免責條件[15]
按照《條例》第23條規定，網絡搜索服務商免責的唯一條件就是收到權利人通知后立即斷鏈，但這種免責也不是絕對的，還受到該條但書條款的限制。[16]
（一）合格通知與免責條件
《條例》第23條規定，網絡搜索服務商收到權利人通知后，根據“本條例”規定斷開侵權鏈接的，不承擔賠償責任。該條中的“本條例”包括兩層含義：第一，權利人通知應當符合第14條要求;第二，網絡搜索服務商收到權利人通知后應按照第15條規定立即斷開侵權鏈接，并轉送通知或公告（第23條對公告未作要求）。很明顯，收到權利人按第14條規定發出的通知后，網絡搜索服務商如欲免責，就必須立即斷開涉嫌侵權鏈接。但如果權利人通知不符合第14條的要求，網絡搜索服務商的免責條件又是什么？
（二）不合格通知與免責條件
通知刪除程序涉及到網絡環境下參與各方的利益，不僅是權利人高效便捷地打擊侵權的方式，也是網絡搜索服務商履行斷鏈義務、免除責任（免除權利人侵權賠償責任以及避免服務對象主張責任）的重要條件，同時又是服務對象等利益相關者維護自己權利的依據（反通知）。鑒于此，我國《條例》以及美國DMCA均對權利人通知做了嚴格要求。[17]權利人雖不負有向網絡服務商發送通知的義務，但不符合512（c）款的通知，不能用于證明網絡服務商主觀上存在明知或應知，此種情形下，網絡服務商仍可以援引512條（c）款規定免責。[18]《條例》第14條規定，通知書“應當”包含要求刪除或者斷開鏈接的涉嫌侵權作品等的名稱和網絡地址、構成侵權的初步證明材料?！皯敗币辉~明確限定了權利人通知的構成要件，是對權利人通知的最低要求。不符合《條例》規定要件的通知，應被視為未發出通知，不能作為對抗網絡搜索服務商援引避風港規則免責的理由。
四、但書：避風港規則的限制
我國《條例》移植于美國DMCA，[19]但第23條的避風港規則與DMCA對應條款512條（d）存在明顯的不同，其中最容易引起誤解的是該條的但書：“但是，明知或應知所鏈接的作品……侵權的，應當承擔共同侵權責任”。按字面理解，但書直接規定了網絡搜索服務商的共同侵權責任，與《網絡司法解釋》的規定（“按照……第130條規定，追究……共同侵權責任”），同屬于網絡搜索服務商共同侵權責任的認定規則。立法本意是否如此？
如果網絡服務商滿足第512條規定，其就不因“版權侵權”而承擔金錢賠償責任，也不承擔禁令或其他衡平救濟責任。[20]即使網絡服務商不能滿足任一避風港規則的要求，也并不意味著一定會承擔版權侵權責任。權利人必須證明網絡服務商行為已經構成侵權。[21]顯然，美國法院在判斷侵權是否成立時適用的不是避風港規則，而是在確認網絡服務商是否可以受到避風港規則庇護免除賠償責任時適用該規則。作者認為，《條例》第23條規定的避風港規則與DMCA的立法本意應該一致，但書應是免責規則的限制或例外，而不應被理解為網絡搜索服務商侵權判斷規則。在按照版權侵權規則已經認定網絡搜索服務商侵權成立的情況下，如果網絡搜索服務商存在第23條但書規定的“明知或應知”，網絡搜索服務商就不符合第23條避風港規則的免責要求，即使其援引第23條，也應受到“但書”的限制。
五、第23條規定的內在邏輯關系
作為侵權賠償責任免除及限制規則，《條例》第23條沒有明確規定網絡搜索服務商何種情形下構成侵權。通常理解，網絡服務商在有可能承擔幫助侵權責任時，才會援引避風港規則等抗辯理由來免除賠償責任，這是避風港規則隱含的前提。就法律性質而言，避風港規則不應理解為網絡服務商侵權判斷依據，而是網絡服務商的免責依據（或抗辯理由）。避風港規則只是告知網絡服務商怎樣可以免除侵權賠償責任，并未告知其在何種情形下會構成版權侵權。即使網絡服務商不能滿足任一避風港規則的要求，也并不意味著其一定會承擔版權侵權責任。一方面，權利人必須證明網絡服務商行為已經構成侵權;另一方面，網絡服務商仍可以援引傳統版權侵權抗辯理由來免除責任，如合理使用等。[22]避風港規則與傳統版權侵權抗辯理由之間不是相互取代，而是補充適用的關系。[23]
作者認為，《條例》第23條適用邏輯順序應該是：權利人根據版權侵權判斷規則（如《網絡司法解釋》等）證明網絡搜索服務商行為構成侵權，而后由網絡搜索服務商證明其滿足避風港規則的要求。在此之后，權利人才需要舉證推翻網絡搜索服務商援引避風港規則的理由，比如其收到合格通知未履行刪除義務，或存在其他明知或應知情形。
六、“明知或應知”的判斷標準
（一）《信息網絡傳播權保護條例》中的“明知或應知”
嚴格來說，《條例》關于“應知”的規定比較混亂，存在較多矛盾之處，第22條與第23條尤為明顯。第22條第（3）項使用的是“不知道”與“沒有合理的理由應當知道”，而第23條的用語為“明知或應知”。雖然“知道”包括了實際知道與應當知道，但“不知道”應理解為實際上的不知道，即不明知。“有合理的理由應當知道”是增加了限定語的“應當知道”與“應知”同義，這與國務院法制辦的解讀相一致。但由于兩個條文不僅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的邏輯方法（前者為否定，后者為肯定），很容易造成對條文內容不同的理解。比如，根據條文內容理解，權利人應當舉證證明網絡服務商的“明知或應知”才能限制避風港規則的適用（第23條），而網絡存儲服務提供商則應當舉證證明自己的“不知道”與“沒有合理的理由知道”才能援引避風港規則免責（第22條）。但第22條與第23條在舉證義務分擔上究竟是否一致，目前尚不能從條文本身得出確定的結論。
（二）“明知或應知”的判斷標準
關于避風港規則例外的判斷標準，DMCA的規定較為全面，我國學者對“紅旗標準”有著非常系統的闡釋，[24]也有學者將之解讀為侵權過錯的判斷標準，用于分析并說明我國相關判決的正當性。[25]美國參眾兩院在DMCA的立法報告中明確指出，紅旗標準（Red Flag Test）是避風港規則例外的判斷標準，[26]用于判斷網絡服務提供商（系統存儲與信息定位服務商）對互聯網上的侵權信息或活動是否“明知”以及在獲得有關事實情況之后是否看出明顯侵權行為的存在。如果信息定位服務人“不知道在線信息或活動構成侵權，或者不知道明顯反映侵權活動的信息”，并按照該條規定斷開了鏈接，就可根據該條規定主張免除（金錢）賠償責任等。但如果網絡服務商能夠發現明顯的侵權信息（“紅旗”），其就應當立即采取適當行動（斷開鏈接或刪除有關信息），否則將無法獲得第512條中責任限制的保護。[27]具體判斷時，紅旗標準結合了主觀和客觀兩個方面因素。判斷網絡服務商是否知悉了“紅旗”時，必須考察其對有關事實和信息的主觀知悉狀態。判斷相關事實和信息是否構成“紅旗”，也即是網絡服務商是否看出侵權行為明顯存在，則需要依據客觀標準考察，即一般理性人在相同情況下是否可以認識到侵權行為是明顯存在的。[28]所以，必須達到不需要網絡服務商進行主動調查，僅僅通過合理分析就可以確定侵權信息存在的程度，才涉及侵權信息（鏈接）的刪除或斷開?？梢姡绻嘘P信息僅僅達到一般侵權判斷要求的“可能侵權”程度，但沒有達到“顯而易見”或“一目了然”的程度，網絡服務提供商仍可以受到避風港規則的保護。
作為避風港規則的例外，DMCA對紅旗標準作了嚴格限制，美國參眾兩院在DMCA的立法報告中重申了網絡服務商無義務監控其服務或主動查找侵權信息。通常情況下，紅旗標準不要求在線編輯分類服務（商）對潛在侵權進行辨別判斷（discriminating judgment），[29]不能僅僅因為網絡服務商在編排分類目錄時看到過侵權網站，就推定其知曉了侵權信息。[30]紅旗標準也不應被作為限制有人為因素介入的目錄分類服務發展的方式。[31]我國的避風港規則來源于DMCA，也有學者主張《條例》第23條吸收了紅旗標準的精神。[32]筆者認為，在判斷網絡服務商主觀上是否存在明知或應知時，我們不妨參考DMCA中的“紅旗標準”，即只要第三方網站的侵權事實或情形像“紅旗”一樣顯而易見，且網絡服務提供商看到過該網站，就可以推定其主觀上構成明知或應知。相應地，第23條所蘊含的紅旗標準應是對避風港規則的限制，并應作嚴格解釋，不應因為鏈接“可疑”或可能涉嫌侵權，就認為網絡搜索服務商存在“明知或應知”。
司法實踐中，避風港規則中的主觀狀態與網絡服務商侵權過錯聯系非常緊密，可以考慮借助侵權過錯判斷標準來理解網絡服務商對有關侵權信息的主觀狀態。英美國家的侵權法中，過失侵權是最重要的侵權形式。在認定行為人過失成立時，行為人負有注意義務是先決條件之一，且是第一位的先決條件。注意義務三步檢驗法自1990年提出到正式確立，一直在現代侵權法中發揮著重要的作用。三步檢驗法采取三個步驟判斷行為人是否應承擔注意義務：第一步，檢驗被告對原告的損害是否可以預見;第二步，檢驗原被告之間是否存在充分的緊密性;第三步，即使前兩步都得以確認，還必須進一步考慮檢驗被告注意義務的存在是否公正、恰當和合理。只有在前述三步驟的考察都得到明確肯定的結論后，才能認定被告對原告負有注意義務。[33]這時才有必要繼續判斷被告是否違反了此等注意義務以及行為與損害之間的因果關系等。盡管三步檢驗法在具體司法實踐中存在一定的模糊與彈性，但其在全面性、邏輯性、政策性以及效果公正性方面較為可取。筆者認為，公共政策因素涉及到法律設定的利益平衡是否公正、恰當與合理以及在司法實踐中能否得到貫徹執行，在網絡侵權案件中更應當受到關注，這也可以改變目前我國法院與一些學者在分析搜索服務主觀狀態時未（或未充分）對公共政策因素予以關注的作法。
轉貼于 （三）不合格通知與“明知或應知”
《條例》第23條但書作為網絡搜索服務商避風港規則的限制，是網絡搜索服務商是否承擔侵權賠償責任的關鍵，再加之“明知或應知”涉及到主觀判斷，而通知又是證明主觀“明知或應知”的重要因素。所以，對不合格“通知”是否構成主觀上“明知或應知”，進而排除避風港規則的適用有諸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到該問題。
如果版權人或其人發出的侵權通知沒有遵守通知的實質性要件，不僅不能被法院用來衡量網絡服務商是否實際知道或意識到明顯侵權信息或事實的存在，而且也不能要求網絡服務商承擔斷開鏈接的義務。[34]我國《條例》并未對該種情況作出規定，無法直接得出明確結論，須從通知構成要件的設定目的來分析。
“通知與刪除”程序的立法初衷是考慮到侵犯信息網絡傳播權的糾紛往往涉及金額很小，現實中缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性，《條例》參考國際通行做法，建立了處理侵權糾紛的“通知與刪除”簡便程序?？梢钥闯觯ㄖ哪康氖窃谟谝髾嗬税炎畹拖薅鹊男畔⑻峁┙o網絡搜索服務商，以便于其快捷地尋找被控侵權材料，進而刪除或斷開鏈接并通知服務對象。此種情況下，如果認為不合格的通知可以導致網絡搜索服務商的“明知或應知”，權利人就沒有任何理由增加自己的成本而發送合格的通知;對網絡搜索服務商而言，輕易否定通知將面臨很大法律風險。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能認為已足以對網絡搜索服務商產生警示作用，審查相關信息合法性的義務也就隨之產生。如果網絡搜索服務商認為權利人通知不合法定要求而不采取刪除或斷鏈措施，就有可能被法院認定主觀上存在“明知或應知”。另一方面，如果網絡搜索服務商擔心失去避風港保護而根據不合格通知采取刪除或斷鏈措施，將不能依據第24條規定免除對服務對象的責任，即便是為了權利人利益，也無法要求權利人承擔相應責任。所以，不合格通知不應能導致“明知或應知”，也不應成為第23條“明知或應知”的判斷標準。
（四）《信息網絡傳播權保護條例》與《網絡司法解釋》中“明知或（應知）”的關系
立法用語上，《條例》對有關信息的知悉程度作了兩種不同的限定：其一，對權利人的通知，使用了“認為侵權”或“涉嫌侵權”等不確定性用語。其二，對避風港規則的限制，使用了“侵權”一詞?？梢姡茱L港規則限制中的“明知或應知”更強調侵權事實的確定性，是對明顯侵權信息顯而易見性的更高要求。[35]相應地，避風港規則限制中的“明知或應知”要嚴格于侵權判斷規則中的“明知”。在侵權判斷中，應按照傳統民事侵權法律規定判斷網絡服務商主觀上的“明知”，即只要違反有關注意義務（如法定、約定或理性人注意義務等），就可認定主觀過錯存在。但在適用避風港規則但書條款限制網絡搜索服務商免責時，應作嚴格要求，并大可借鑒DMCA中的“紅旗標準”。
目前很多學者認為，《網絡司法解釋》中的“明知”與《條例》中“明知或應知”同為網絡搜索服務商侵權判斷依據，二者是相互補充的關系。這一理解在“雅虎案”終審判決中也有所反映。[36]但筆者認為如該理解成立，以下問題將無法予以合理解釋：第一，《條例》中免責條件+侵權判斷的立法模式在邏輯上是否合理？第二，作為共同侵權的主觀要件，如果網絡搜索服務商存在“明知”，援引避風港規則也無法免責，如果不存在，也無援引必要。設立避風港規則的意義何在？第三，如果能證明網絡搜索服務商存在“明知或應知”，權利人會直接追究其侵權責任而不會發送通知;如果不能證明，權利人就發送通知，以打擊侵權或追究網絡搜索服務商的責任。此種情形下，網絡搜索服務商就成了權利人打擊侵權的工具，避風港規則對其的保護何在？
所以，如果混淆《條例》與《網絡司法解釋》中的“明知（或應知）”的關系，避風港將會被異化為網絡搜索服務商的風暴角。
七、結語
相互矛盾的立法與判決背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反復與徘徊。美國在Groster案件之后，著作權人重拾在DMCA中失去的疆域，其背后的真正原因是，美國聯邦最高法院認為網絡產業的發展表明其不再需要傾向性的保護。我國《條例》特別是第23條規定，以及最近的司法實踐（雅虎案、優度訴迅雷案、土豆網侵權案等）都明顯加大了網絡服務商的法律責任，強化了對權利人（集團）的利益保護。然而，盡管我國已經融入國際經濟一體化，不可避免地要受到充分反映了美國等發達國家利益的國際游戲規則的影響與沖擊，但我國是否需要緊跟“潮流”，完全移植或參酌國際游戲規則，尚需綜合考量我國實際情況。從現狀來看，我國網絡產業的發展仍遠遠落后于發達國家，因此，對網絡產業的扶持仍然是立法所需重點考量的公共政策。通知刪除制度，在我國法制中應該更多肩負促進產業發展之任務，而歐盟之標準，即只要涉嫌侵權之材料非為網絡服務提供商所為，不在其控制、無能力且技術上不可能或經濟上不劃算，就可以免責，[37]應該可以作為我國立法與司法實踐的另一個參照。
[1] SeeU. S. Copyright Office Summary of the Digital Millennium Copyright Act of1998， p1.
[2] See H.R Conc. Rept. No. 105-796， p70.
[3] See S. Rept. No. 105-190， pp. 2， 8.
[4]劉波林：《關于的幾點感悟》，《電子知識產權》2006年第8期。
[5]蔣志培：《人民法院對網絡環境下著作權的司法保護———如何理解和適用最高法院關于網絡著作權糾紛案件的司法解釋》，《中國版權》2004年第2期。《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》于2000年11月22日頒布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日兩次修訂。為表述方便，文中簡稱為《網絡司法解釋》，特殊說明以時間表示。
[6]趙秀玲：《解讀》，《電子知識產權》2005年第6期。
[7]陳錦川：《如何確定提供搜索服務的網絡服務提供者對侵權鏈接應承擔的責任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/Article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805， 2008年07月25日訪問。
[8] See Copyright Law of the United States of America. §512. （m）.
[9] See H. Rept. No. 105-551， pp. 52-56。
[10]美國版權法第512條中規定的刪除或斷鏈是網絡服務商免責的條件，而不是義務。See Copyright Law of the United States of America?！?12。參見《信息網絡傳播權保護條例》第15條、第22條與第23條規定。
[11]前引7。
[12]參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條、第15條、第22條與第23條規定。
[13] See Copyright Law of the United States of America. §512（c） （d）.
[14]作者認為，將斷鏈規定為網絡服務提供商的義務并不合適，美國DMCA將之作為免責條件的做法值得借鑒。
[15]與美國DMCA規定不同的是，《信息網絡傳播權保護條例》還將刪除或斷鏈規定為網絡服務商的義務。參見《信息網絡傳播權保護條例》第15條; See Copyright Law of the United States of America. §512.
[16]網絡服務商知道明顯侵權信息或事實的存在，或者接到權利人發出符合規定的通知后立即移除侵權信息或斷開侵權信息鏈接的，可以免除侵權賠償等責任。不難看出，第23條雖從DMCA移植而來，但卻比DMCA嚴格。See Copyright Law of the United States of America. §512.（d）.
[17]參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條中通知書的要件;美國版權法第512條第（d）款第（3）項對通知的要求， See Copyright Law of the United States of America?！?12.（d）（3）.
[18] Supra note3，45; Supra note9， 48。
[19]前引4。
[20] See Copyright Law of the United States of America?！?12. （d）.
[21] Supra note1，9。
[22] Supra note1， 9。
[23] See Copyright Law of the United States of America. §512.（ l）.
[24]王遷：《論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定》，《知識產權》2006年第1期;《“間接”的問題、“直接”的判決》，《中國版權》2007年第1期;《合理的訴因、正確的判決》，《中國版權》2007年第4期，《再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》，《知識產權》2007年第4期，等論文中均有論述。
[25]黃武雙：《論搜索引擎網絡服務提供商侵權責任的承擔》，載《知識產權》2007年第5期;毛之敏《設鏈行為之間接侵權的認定———兼評優度訴迅雷案一審判決》，載《電子知識產權》2008年第7期等。
[26]我國學者對“Red Flag Test”有不同的譯法，如紅旗標準，紅色警戒旗標準，紅色信號標準等，但實質意義并無差異。為行文方便，本文統一使用“紅旗標準”。
[27] Supra note3，45; Supra note9，49-50。
[28] Supra note3，44; Supra note9，46。
[29] Supra note3，48; Supra note9，50。
[30] Supra note3，49; Supra note9，50。
[31] Supra note3，49。
[32]前引24，《再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》一文。
[33]參見胡雪梅著：《英國侵權法》，中國政法大學2008年版，第59-62頁。
[34] See Copyright Law of the United States of America. §512.（c）.（3）（B）.§512 （d）.（3）.
[35] See Copyright Law of the United States of America. §512. （c）. （1） （A），§512 （d） （1） and （3） ;參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條、第15條以及第22條規定。
網絡傳播權保護條例范文2
【關鍵詞】:避風港規則 通知刪除 明知應知 主動審查義務
隨著互聯網的普及應用,網絡用戶已經習慣于從網絡上獲取大量的免費資源,他們通過網絡服務商的搜索功能、鏈接服務等方式獲取他們所需的資源。此時,就給著作權的保護帶來了巨大的沖擊。如果給著作權人過多的保護,就很可能遏制網絡技術的發展;但如果對著作權人給予較少的保護,則會使直接侵犯版權的行為在網絡上大量發生。我國網絡服務商的避風港規則,為雙方建立了新的利益平衡機制。“雅虎案”作為我國《信息網絡傳播權保護條例》實施后的涉及避風港規則的第一案,也必然凸顯出它的價值所在。
一、雅虎案案情
2007年,北京市第二中級人民法院就十一家國際知名唱片公司聯合雅虎中國侵犯音樂著作鄰接權案,判決雅虎中國刪除鏈接并賠償21萬元。判決做出后,就引起了社會各界的廣泛關注,各方所持的觀點不同。一方認為,根據我國《信息網絡傳播權保護條例》的規定,雅虎中國已經斷開了唱片公司通知函中所提供的具體的侵權網絡鏈接地址,而該通知函中涉及歌手和歌曲名稱因沒有提供具體網絡鏈接地址,不符合法定的要件,應認定為無效,雅虎中國就沒有履行的義務。另一方則認為,雖然唱片公司提供的通知函中有不符合法律規定的問題,但是面對數以萬計的侵權網絡鏈接,要求唱片公司提供所有的侵權鏈接地址不切實際,并且雅虎中國的音樂頻道作為向網絡用戶提供音樂服務的營利性專業網站,為侵權錄音制品提供侵權鏈接搜索的同時,制作了系統的搜索結果和分類模塊,應知侵權的存在,應當承擔侵權責任。由于對避風港規則的不同理解,而產生了不同的觀點,顯然有必要對避風港規則加以分析。
二、網絡服務商的免責條款:通知刪除
根據我國《信息網絡傳播權保護條例》的規定,網絡服務商在收到權利人發出的符合避風港規則要求的書面通知函后,要立即對侵權內容采取刪除或者斷開的措施,并應立即通知上傳該內容的網絡用戶。如果網絡用戶發出符合避風港要求的反通知書時,網絡服務商可以恢復被刪除或者斷開的內容,并且第十四條對通知函的內容也做了較為詳細的規定。此外,網絡服務商如果符合第二十三條但書中的規定,明知或者應知所鏈接的內容侵權的,應該不受避風港規則的保護。該免責條款的規定存在一些問題:
(一)對通知書具體內容的規定,可操作性較弱。法條中規定要求權利人提供要求刪除或者斷開鏈接的所有名稱和網絡地址,對于當今的網絡世界,每天都會有數以百萬計的網絡用戶上傳侵權內容,如果要求權利人提供每一個網絡地址,這是不現實的。然后網絡服務商可以通過它們所擁有的技術措施來過濾侵權文件。我國可以借鑒美國的《千禧年數字版權法》(簡稱DMCA)的規定,該法案并沒有對侵權通知的內容做出嚴格的硬性要求,只要求通知列舉出代表性的作品名單即可,而無須提供全部的侵權內容。DMCA的規定可操作性較強,值得我國借鑒。
(二)通知合格與否對于避風港規則的影響。根據我國的規定,如果權利人發送的通知符合通知書內容的規定,網絡服務商立即刪除或者斷開侵權內容,就可享受避風港的免責保護。
三、網絡服務商的責任認定:“明知或者應知”的適用
《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條中規定“明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的,應當承擔共同侵權責任。”此規定是對避風港規則的限制,使得網路服務商在采取措施之后,并不必然的受到避風港規則的免責保護,一旦其具備了明知或者應知的條件,也將承擔侵權責任,它是對美國“紅旗標準”的吸收與借鑒。對“明知或者應知”不作限制,就會大大增加網絡服務商的責任,而減少權利人的責任;如果未作嚴格的限制,則網絡服務商將被夾在權利人和網絡用戶之間,既要積極地審查可能的侵權情形,又要顧及網絡用戶中相對服務對象的權利,因為一旦錯刪網絡服務商也要承擔相應的責任。這樣就有悖于避風港規則所追求的價值。
四、網絡服務商的主動審查義務
我國沒有規定網絡服務商的主動審查義務,對于其是否應承擔主動審查義務各方觀點不一。對于網絡服務商來說,他們不愿承擔此項義務,理由是網絡用戶數量非常龐大,并且每天傳輸的資源也是非常巨大的,如果要求其承擔主動審查義務,必將耗費大量的人力物力。而從權利人,面對每天都有數以百萬計侵權發生的網絡世界,權利人的力量顯得微乎其微。在這一情況下,就需要賦予網絡服務商一定范圍內的主動審查義務,既不過分加重網絡服務商的責任,也可減輕權利人的責任,從而盡可能的實現二者的利益平衡。
對于主動審查義務的適用,我國可以借鑒歐盟指令的有關規定,對于一般性的審查義務予以免除,但是對特定的審查義務負有主動審查義務。特定的審查義務指的是在“明知或者應知”的條件下的審查義務。因為網絡服務商在“明知或者應知”的情況下,進行主動審查具有可操作性,網絡服務商一方面具有技術方面的優勢,另一方面只需要在自己的網站內負有審查的義務。
五、結語
避風港規則一方面為權利人提供非常及時、簡便的救濟方式,使其無須經過訴訟就可以對自己的合法權益進行保護;另一方面,又保護了網絡服務商的利益,通過履行特定的義務,使網絡服務商對網絡用戶的侵權行為不需承擔責任。盡管,目前避風港規則還存在一些問題,但是隨著我國立法的不斷完善,必將達到權利人與網路服務商之間最大化的利益平衡,從而促進社會文化事業的不斷發展與進步。
【參考文獻】
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網絡傳播權保護條例范文3
中國網絡版權從2001年確立至今已步入及笄之年，全民版權意識的提高促使ISP適應了“先授權后傳播”的版權傳播秩序，初步形成了版權作品的授權市場。
伴隨著數字網絡環境的發展變化，中國網絡版權在挑戰中破繭成蝶，經歷了15年的錦瑟年華。 確立時期
2001年至2008年，我國網絡版權保護經歷了從無到有的過程，立法上，《著作權法》、《信息網絡傳播權保護條例》等法律法規的先后頒布為司法實踐中保護網絡版權提供了法律支撐。
2001年第一次修訂的《著作權法》，在借鑒了TRIPs協議等國際條約的基礎上，第10條第12項規定了著作權人的信息網絡傳播權，即以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。這一規定標志著網絡版權保護在中國的正式確立。但2001年《著作權法》對信息網絡傳播權只是作了原則性規定，適用起來比較困難。接下來的五年里，主要是行政法規、司法解釋及部門規章對保護信息網絡傳播權作了補充規定。
行政法規方面，2002年《著作權法實施條例》第2條明確了《著作權法》所指的作品是文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。2005年《著作權集體管理條例》對故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等侵犯權利管理電子信息的行為及版權集體管理制度作了細化規定。
司法解釋方面，最高法2003年對《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》進行修訂，規定了保護技術措施。
部門規章方面，國家版權局、原信息產業部2005年4月30日的《互聯網著作權行政保護辦法》，第一次吸收了美國1998年《數字千年版權法案》（DMCA法案）的“紅旗標準”，確定了侵犯信息網絡傳播權的行政責任，明確了行政管轄原則及相應處罰規定。
2006年《信息網絡傳播權保護條例》的頒布，是我國網絡版權保護的重要里程碑，《保護條例》全文27條對信息網絡傳播權作了全面規定。一、第26條明確界定了信息網絡傳播權的含義，即以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利。該界定將信息網絡傳播權的客體從2001年《著作權法》規定的作品擴大到作品、表演或者錄音錄像制品。二、第13條至第17條確立了網絡服務提供者（ISP）的協助義務，比較之前的立法規定，《保護條例》首次對ISP有了明確具體的規定。三、第20條至第23條正式確立了DMCA法案中的“避風港原則”，規定了四類ISP的不承擔賠償責任的情形。其中，第23條但書部分援引“紅旗標準”，確定了ISP的共同侵權責任。
此外，2006年修正的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》明確了網絡著作權侵權的認定與管轄問題。2007年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》明確了通過信息網絡向公眾傳播他人作品的行為屬于侵犯著作權犯罪，及網絡傳播侵權行為的刑罰標準。
這段時期，司法實踐中網絡版權保護的案例比較典型的是2007年“十一大唱片公司訴雅虎MP3侵犯錄音制作者權糾紛案”、“七大唱片公司訴百度MP3侵犯錄音制作者權糾紛案”、2008年“瘋狂的石頭案”。雅虎MP3案與百度MP3案兩案案情十分相似，均是唱片公司訴 MP3 搜索引擎服務商侵犯信息網絡傳播權的案件，但兩案的終審判決結果大相徑庭。北京高院認為雅虎網的MP3 搜索引擎服務幫助了第三方網站的侵權行為，因此敗訴;百度公司不成立對信息網絡傳播權的直接侵權，而原告又未訴請認定百度是否構成間接侵權，根據不告不理原則，因此勝訴。
2008年瘋狂的石頭案中，土豆網的注冊用戶將“瘋狂的石頭”上傳至土豆網在線播放。土豆網作為專業網站，沒有盡到合理的注意義務，理應知道影片著作權人一般不會許可他人在互聯網上傳影片供公眾無償觀看，但土豆網對用戶擅自涉案電影未采取必要措施，上海市高院認定土豆網侵犯該電影的網絡信息傳播權。 中國網絡版權從2001 年確立至今已步入及笄之年 轉型時期
2009年至2012年，我國網絡版權保護處于轉型調整時期。從文化產業的整體環境而言，國家開始加大對知識產權的保護力度，權利人也對知識產權保護引起了重視。從立法狀況而言，2009年《侵權責任法》及2012年最高法《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》進一步完善了對網絡版權保護的規定。
2010年，“劍網行動”在全國正式啟動，重點圍繞熱播影視劇、新近出版的圖書、網游動漫、音樂作品、軟件等，嚴厲打擊未經許可非法上載、傳播他人作品以及通過電子商務平臺兜售盜版音像、軟件制品等的違法犯罪活動。與此同時，互聯網企業開始通過加大對版權采購的投入、建立維權平臺等方式豐富版權保護模式，著作權集體管理組織以及各行業協會積極履行職能，保護會員合法權益，調動整合相關領域的產業資源，推動版權立體全面的聯合保護。
2009年的《侵權責任法》規定了網絡侵權責任的主體是網絡用戶和網絡服務提供者。ISP承擔的侵權責任，包括直接責任和間接責任。前者是其利用網絡直接侵害他人的民事權益而應承擔的責任，后者是用戶借助網絡服務實施直接侵權行為而代為承擔的責任。由于《侵權責任法》的位階高于2006年的《信息網絡傳播權保護條例》，因此將影響信息網絡傳播權糾紛案件的審理。2011年三機關聯合頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》，細化了網絡侵權的刑事責任，規定了定罪處罰的標準。
這段時期，司法實踐中網絡版權保護的案例比較典型的是2011年“韓寒訴百度文庫侵犯著作權糾紛案”。該案中，法院運用了“紅旗標準”，認為百度文庫作為提供上傳《像少年啦飛馳》一書的信息存儲空間的ISP，雖然沒有直接實施上傳涉案作品行為，但從韓寒兩次公證保全涉案文檔的行為，可以明顯看出該文檔侵權。百度公司對因顯而易見的因素應當知道的侵權文檔，除了履行針對一般侵權文檔的注意義務外，還需主動履行更高的注意義務。但百度文庫在原告多次致函停止侵權下仍未刪除涉案文檔，顯然存在過錯。此外，百度文庫幫助網絡用戶上傳、存儲并分享涉案文檔的行為為該侵權文檔的廣泛傳播提供可行性和便利條件，其行為與韓寒所遭受的損害之間存在因果關系。因此，法院判決被告百度文庫對涉案文檔的傳播承擔侵權責任。
2012年最高人民法院頒布《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，將這一階段司法實踐中的成果上升為司法解釋，更好地指導今后的實踐活動，推動網絡版權保護的發展。該司法解釋第2條明確了信息網絡的含義并劃分了ISP的教唆侵權行為與幫助侵權行為，對ISP的注意義務作出了更進一步規定。 發展時期
2013年以來，隨著全民版權意識的提高，ISP逐漸加大對版權采購的投入，騰訊、百度、酷我等ISP已經進入出資購買影視劇、圖書、網游、動漫、音樂作品版權的正軌。2014年，國家明確提出要“努力建設知識產權強國”的新目標。在新的網絡傳播環境下，未經許可通過網絡轉載他人作品的侵權行為有所減少，網絡轉載許可付酬機制初步建立，版權正版化的比例明顯上升，行業協會和社會公眾在打擊侵權盜版中的積極作用得到發揮，“先授權后傳播”的網絡版權傳播秩序正在形成。
文化產業融合的背景下，傳統媒體與新興媒體的版權糾紛呈上升趨勢，網絡視頻的著作權糾紛仍然是此時法院審理網絡版權案件的重點，同時網絡文學和圖片的著作權糾紛有所增多?？萍嫉倪M步帶動數字網絡環境的發展，作品創作和傳播方式的變化使得著作權傳統保護制度面臨新的挑戰。2014年公布的《著作權法》修訂草案送審稿將現行法律的6章61條修訂為8章90條，旨在保護著作權人權利的同時促進作品的廣泛傳播，進一步完善版權法律保護體系。同年出臺的《使用文字作品支付報酬辦法》，明確了數字或網絡環境下使用文字作品付酬標準，該辦法對著作權人與ISP協商付酬標準和司法實踐具有指導作用。
送審稿普遍增加了著作權的權利內容，在相關權部分，增加表演者的出租權以及其對視聽表演的獲酬權，增加錄音制作者對他人以表演和播放的方式使用其錄音制品的獲酬權，將廣播電臺電視臺享有的權利由“禁止權”修改為“許可權”。送審稿將廣播權修改為播放權，適用于非交互式傳播作品，以解決實踐中網絡的定時播放和直播等問題。信息網絡傳播權的界定沒有變化，仍然是適用于交互式傳播作品。
隨著三網融合的到來，數字傳播步伐的加快，交互式傳播的界定已經阻礙了法律對信息網絡傳播權的保護。同樣是網絡電視侵權案，“奮斗案”構成對信息網絡傳播權的侵犯，而“霍元甲案”因為交互式界定的限制，被告定時在線傳播影片的行為不能認定為侵犯信息網絡傳播權，而是侵犯了原告對該影片享有的通過有線和無線方式“按照事先安排之時間表”向公眾傳播的權利?？紤]到理論上區分播放權（即廣播權）與信息網絡傳播權的難度，以及實物中操作的復雜性，將播放權與信息網絡傳播權合并起來，取消交互式限制的界定，將更有利于對信息網絡傳播權的保護。即信息網絡傳播權是以無線或者有線方式向公眾傳播作品的權利。
此外，版權意識愈發強烈的今天，ISP已經很難以不知“無授權不能傳播”為由使自己免責，“避風港原則”、“紅旗標準”的內容需要得到新的建構與詮釋?！跋仁跈嗪髠鞑ァ弊鳛橹鳈嘧髌氛婊陌l展模式，草案第50條的規定結合了著作權法定許可與著作權集體管理制度，有助于降低交易成本的同時解決數字網絡中海量作品的使用傳播問題，但無法解決類似于作品“首播權”之類的特殊問題，因此還需要完善網絡版權的授權許可制度。授權要約模式，即權利人自愿向公眾發出要約，要約中具體規定公眾能以何種條件及方式使用該作品，任何個人或機構只要愿意接受該條件即可自動達成與權利人的合同關系，并按照約定的方式合法使用本作品。授權許可制度既節約了交易成本提高交易效率，也能解決實踐中著作權作品需要個別授權的問題。
送審稿第76條規定了權利人可以選擇實際損失、侵權人的違法所得、權利交易費用的合理倍數或者100萬元以下數額請求賠償。該條規定將賠償額的上限從50萬元增至100萬元，第四款在確定賠償數額時還降級了權利人的舉證責任，充分體現出國家對知識產權的尊重以及凈化網絡版權傳播發展環境的決心。
網絡傳播權保護條例范文4
一、問題的提出
在網絡環境下，數字技術創造了人類活動的新領域，它不僅縮短了人們交流的距離和時間，也使人們獲取和傳播信息更加方便。以計算機網絡為基礎的因特網形成了一個巨大的信息分布、傳輸和使用空間，信息含量豐富、傳輸迅速、傳播范圍廣泛。在如此浩瀚的信息海洋中，幫助我們迅速尋找所需信息的搜索引擎堪當“諾亞方舟”。然而，百度、谷歌等目前影響力巨大的一些提供搜索引擎服務的公司，近年來卻先后受到音像公司的起訴，特別是百度公司頻繁遭到從音像產業到圖書產業的相關公司的著作權侵權起訴。從某種程度上說，在信息時代為我們提供便捷服務的搜索引擎已陷入了“動輒得疚”的困境。如何在相關法律所構建的體系中規范相關行為，既能滿足著作權保護的需要，又能適應網絡技術發展、為公眾快捷地提供信息，是提供搜索引擎服務的網絡公司亟待解決的問題，而這一問題的關鍵在于判斷特定鏈接服務行為是否為侵犯著作權的行為。
二、起因分析
著作權法是調整因作品的創作、傳播、和使用過程中所發生的各種社會關系的法律規范的總稱。圍繞作品所產生的利益關系是著作權法調整的核心[1]。著作權法的利益平衡價值目標是使其調整的主體的利益關系處于相互協調的和諧狀態。這種平衡主要涉及作者與其他著作權人自身的權利與義務之間平衡，以及作品的創作者、傳播者和使用者之間的利益平衡等。進入網絡時代，著作權法的平衡精神集中體現在維護著作權人與傳播者和社會公眾利益平衡之中，此種平衡本質是著作權人的私人利益與公眾接近作品的公共利益以及在此基礎之上更廣泛的社會公共利益之間的平衡。
鏈接是在互聯網上實現快捷的傳遞和獲取各種信息的技術手段，是互聯網的重要功能。網站的經營者利用該技術，將網站甚至是各網站的信息內容連接在一起，以實現信息資源共享的目的，極大地方便了上網用戶。但同時，某些網站提供未獲得著作權人許可的作品的免費下載并通過鏈接這種技術手段不斷擴大自己的侵權范圍，盡管使網絡消費者獲得了便利，但著作權人利益卻遭受巨大損失，著作權人的私人利益與公眾接近作品的公共利益失衡。因此，我國《著作權法》在2001年修訂時專門增加了“信息網絡傳播權”。最高人民法院在2000年頒布了《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，面對新出現的問題，2003年該解釋又再得到修正。2006年國務院出臺了《信息網絡傳播權保護條例》，將《著作權法》規定的作品具體化為包含表演和錄音錄像制品在內；同年，最高人民法院再次修訂《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。通過《著作權法》的一般性規定、《信息網絡傳播權保護條例》的細化、《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的量化，此種利益失衡的情況已經得到調整。然而，即使法律明確規范了何種鏈接行為才構成侵犯著作權的行為，某些著名的搜索引擎公司也難以避免被起訴侵權的命運。如何判斷是否侵犯著作權。筆者認為，根據我國相關法律規定，應當通過以下步驟來判斷對音樂、影視、文字作品提供鏈接的行為是否侵犯著作權人的信息網絡傳播權。
(一)分析行為人是作品提供者還是鏈接提供者
《信息網絡傳播權保護條例》規定，信息網絡傳播權是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演和錄音錄像制品的權利”。以有限或者無線方式向公眾提供作品，通常是指將作品傳播到服務器上，使得公眾可以在個人選定的時間和地點獲得作品，從事此種上傳行為的通常被認定為是作品的提供者。而鏈接是指幫助登錄到其網站的用戶通過網站指引快捷的進入到其他網站獲取信息的行為，此種服務的提供者則為鏈接的提供者。
提供鏈接與提供作品有著顯著區別：(1)字面分析可知，兩者提供的服務不同，后者直接為用戶提供作品，而前者僅是提供鏈接服務，用戶需要進一步的鏈接行為才能獲得作品。(2)作品的提供者必須將作品存儲于自己的服務器中，而鏈接提供者只是提供搜索服務的工具，引導用戶利用這個工具到其他網站或網頁上去瀏覽相關的信息；(3)提供作品實際上是一種網絡傳播行為，而提供鏈接并非網絡傳播行為，僅起到擴大前述網絡傳播行為影響力的作用。
提供作品(或者稱“上傳”)與提供鏈接之間的顯著區別為分辨這兩種行為提供了便捷的途徑。實踐中，可以通過觀看顯示器出現相應侵權作品時網站的地址來判斷網絡服務提供者所承擔的任務是提供侵權作品還是提供分類搜索引擎鏈接服務。
如果行為人是作品的提供者，且該提供行為并未獲得權利人的授權，那么可以直接適用《民法通則》第一百零六條第二款“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責”的規定，要求行為人承擔侵犯權利人信息網絡傳播權的責任。
值得注意的是網絡環境下的合理使用與法定許可的適用。著作權法的基本精神是通過賦予作者或其他著作權人對作品的專有權利而鼓勵作品的創作與傳播，促進科學、文化和藝術的進步與繁榮。在網絡環境下，著作權法的這一精神并沒有發生變化。對網絡環境下出現的使用、傳播作品以及技術措施保護行為，在處理著作權保護與信息傳播的關系上，利益平衡仍然是基本的適用原則。因此，《信息網絡傳播條例》規定合理使用和法定許可制度用以平衡網絡空間中著作權人的利益與公共利益。在判定提供作品的網絡服務者侵權時，必須排除其為合理使用和法定許可的可能，否則，行為人的行為并非侵權。
如果行為人是鏈接提供者，也就是搜索引擎多數時候扮演的角色時，需要進入了下一步討論。
(二)判斷行為人是否明知或應知所鏈接的作品為侵權作品
《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條規定：網絡服務提供者明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權而提供搜索或者鏈接服務的，應當承擔共同侵權責任。該條文明確規定，網絡服務提供者構成共同侵權行為的主觀要件是明知或應知。在實質意義上，“明知”與“應知”對應的主觀狀態為“故意”和“過失”。對于“明知”的判斷較之“應知”更為容易?！懊髦蓖ǔＳ兄苯幼C據顯示當事人知道自己的行為存在過錯。具體到網絡服務提供者而言，明知其所提供的服務所涉的作品、表演、錄音錄像制品是侵犯他人的信息網絡傳播權，除了當事人直接舉證證明外，還可以借鑒相關法條認定“明知”。
《信息網絡傳播權保護條例》第十四條規定：對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接[2]。
根據上述法條的規定，可以得出如下結論：權利人在得知網絡服務提供者鏈接的作品侵犯自己的著作權，向其發出通知，如果網絡服務提供者在收到權利人的刪除申請后五正當理由仍然繼續提供鏈接，那么該網絡服務者屬于“明知”鏈接作品侵權?！皯钡呐袛鄤t更復雜一些。實際上，此處討論的“應知”和“明知”提供的鏈接作品侵權，判斷的均是行為人是否存在主觀過錯。主觀過錯的判斷，從侵權行為法出現伊始，就是立法者和學者們爭論的焦點。早在羅馬法時期，民法學者就已對過錯的判定有了系統的研究。知識產權法較之民法而言，是新生的法律，無論知識產權與民法的關系如何定位，知識產權侵權行為與民事侵權行為在本質上是一致的這一論斷卻是無法否認的，因此，適用理論十分成熟的民法理論來解決知識產權侵權行為的判定問題，自是應然之義。
民法歷史上確定過錯有客觀標準和主觀標準兩種方法。主觀標準指通過判斷行為人的主觀心態來確定其有無過錯。該標準契合民法追求意思自治的基本精神，認為每個有意思能力和行為能力的人均可以按照自己內心的意思行事，意思自治的邏輯后果是每個人應對自己所選擇的行為后果負責。然而主觀標準存在一個致命的弊端，即探討人的主觀狀態十分困難且不可行。客觀標準是以某種客觀的行為標準來判斷反映行為人內心意志的外部行為是否存在過錯。客觀標準的出現彌補了主觀標準難以操作的缺陷，它通常以理性第三人為參照物，具體言之，是根據處于相同境地的理性第三人是否能夠明知自己的行為存在過錯為衡量標準。我國目前的民法實踐中通常是運用客觀標準來判斷行為人的是否存在主觀過錯。
根據上述分析，如果權利人并未向網絡服務提供者提交書面通知，如何判斷網絡服務者是否應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權，同樣應當依照客觀標準進行判斷。即以一個理性第三人作為參照物，將理性第三人置于相同境地，如果理性第三人以相應的注意義務即足以從相關信息中得知所涉作品侵權，那么就可以認定該網絡服務提供者存在主觀過錯而應當承擔責任?，F在需要進一步澄清的是網絡服務提供者需要達到何種注意義務?！缎畔⒕W絡傳播條例》規定網絡服務提供者的幫助侵權責任，其所負載的制度功能一方面是通過救濟著作權人來平衡著作權人與網絡傳播者、公眾的利益。另一方面，還有倫理上的是非判斷功能，即如果網絡傳播者利用權利人通過艱辛勞動創造出的作品，通過在相關網頁上設置廣告或是提高點擊量來為自己獲取經濟利益，是非“善”的，要求侵害人承擔侵權責任賠償著作權人也隱含著其行為道義上的受責難性。由于背負了平衡和是非判斷的制度功能，特別是倫理上的價值判斷，分析網絡服務提供者應達到何種層次的注意義務就顯得尤為重要。
侵權行為法適用過錯責任原則，構成一般侵權行為的主觀狀態為故意和重大過失。由于提供網絡服務者的侵權行為在定性上可以歸為一般侵權行為，因此網絡服務提供者須盡一般人的注意義務。網絡服務提供者無需運用專業知識判斷其所鏈接作品是否侵權，而只需通過利用一般人的知識，就已知信息判斷，舉例而言，一般公眾可以通過電影尚未上映、或者剛剛上映得知提供該電影下載的網絡服務公司侵犯著作權人權利，提供鏈接服務的網絡公司則不能以自己不知為由作為抗辯，應為其須盡的一般人的注意義務。
在近些年來的網絡著作權司法實踐中，提供鏈接服務的網絡公司是否承擔著作權侵權責任，確實是根據其行為的主觀性質確定的。如在劉京勝訴搜狐愛特信信息技術(北京)有限公司侵犯著作權糾紛案中，法院認為案件的焦點是搜狐網站對案件涉及的鏈接行為所產生的結果是否應當承擔法律責任。法院認定：被告雖難以對其網站鏈接的信息內容加以控制，但完全有技術能力控制其網站與其他網站或網頁的鏈接。在原告人提出其鏈接的網頁上有未經權利人許可上載的作品的指控時，被告有責任及時地采取技術措施，停止鏈接，抑止侵權。但被告在得知原告的權利被侵害后，仍未積極的采取措施，致使侵權狀態得以延續，這種結果對權利人是不公平的，有悖于民事主體的合法權利不受侵害的法律原則，被告應對其過錯承擔相應的法律責任[3]。
三、結語
從實踐層面來看，讓搜索引擎公司承擔審查所有網站是否存在侵權行為，其權利與義務并不相當，既不合理同時又難以操作。因此各國普遍規定了豁免侵權責任的“避風港”規則，它是指：只要提供“信息定位服務”的網絡服務商不知道鏈接指向的特定對象是侵犯著作權的內容，并且在得知被鏈接的內容侵權，或在收到權利人的通知后迅速斷開鏈接，就可以免于承擔幫助侵權責任[4]。因此，搜索引擎公司盡到一般人的注意義務，并在收到侵權通知后及時斷開鏈接，則可免于承擔侵權責任。
從理論上分析，由于鏈接是公眾在因特網上獲取知識和信息的重要形式，行為本身體現了信息技術的發展，公眾應當分享知識和信息的公共利益。對鏈接行為本身不應以著作權侵權論處。但是，鏈接行為承擔的服務于公共利益的功能不是侵犯著作權的正當理由。在鏈接行為被著作權人或者提供鏈接的網站發現后，即應采取適當措施避免通過鏈接行為擴散著作權侵權，這是平衡著作權人利益和鏈接的公共利益之所需[5]。
通過分析如何判斷網絡服務提供者的行為是否侵權，理清了搜索引擎服務提供者的義務。實際上，只要搜索引擎服務提供者謹守權利的界限，盡到相應注意義務，即使面對被指控侵權的境地，也可以穩操勝券。
注釋:[1]馮曉青.知識產權法利益平衡理論，中國政法大學出版社，2006：378。
[2]相關規定還可參見該條例第第十五條、《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條等。
[3]北京市第二中級人民法院(2000)二中知初字第128號。
網絡傳播權保護條例范文5
雖然有多項主張未能實現，但作家們的勝訴確認了百度文庫的侵權事實，彰顯和捍衛了《著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》的規定，對于網絡維權具有里程碑式的意義。作家維權聯盟執行人貝志城表示，“這樣的司法解釋已經跨出了一大步。它認定了像百度文庫這樣的專門功能性網站不能以‘避風港原則’作為借口逃避對版權保護的責任，尤其是在已經經過著作權人提醒出現作品侵權的情況下，仍然任由盜版文檔肆意傳播?！?/p>
網絡著作侵權的猖獗，在一定程度上與司法積聚的維權能量不夠有關?；ヂ摼W技術的發展給法律帶來了無盡挑戰，但同時也是促進其進一步完善的催化劑。2001年我國修改《著作權法》，確認“信息網絡傳播權”；2006年7月1日《信息網絡傳播權保護條例》開始實施，規定任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網絡向公眾提供，應當取得權利人許可，并支付報酬；2012年4月22日，最高人民法院就網絡著作權保護司法解釋公開征求意見，并對網絡用戶、網絡服務提供者侵犯著作權行為，以及侵權認定情形做出了具體規定。
隨著版權立法的完善和執法力度的加大，網絡著作權保護的問題已經日益引起社會的廣泛關注。但是，相關法律制度的頒布實施并不能一勞永逸解決所有問題，它的作用僅僅是為人們對網絡環境下著作權保護給出了一個原則性的標準，網絡著作權侵權現象依然嚴重。最高法院的資料顯示，2011年全國法院受理一審著作權案件占整個知識產權案件59.8％，其中涉及互聯網的案件超過半數。
在信息時代，越來越多的作品通過網絡的途徑為大眾知悉，互聯網閱讀已成為大勢所趨。然而在中國的互聯網上，未經作者同意并不支付稿酬，隨意轉載他人作品的現象已經司空見慣。免費享用網絡資源似乎已成為國民的固定思維，這更使得網絡版權保護的道路步履維艱。北京大學法學院教授曲三強說，“就目前情況來看，我國版權保護表面是執行層面的問題，更深層則是社會觀念的問題?！?/p>
網絡傳播權保護條例范文6
論文關鍵詞 網絡服務提供商 避風港 紅旗 侵權行為
一、“避風港”原則和“紅旗”原則概述
信息時代的到來、互聯網的橫空出世,在帶給人們無限的方便的同時,也隨之帶來很多的社會問題。任何一個作品和信息,公眾都可以利用互聯網的便利進行未經許可的復制、抄襲、或演繹。對使用人來說,這是一種福音,而對權利人來講卻是一種災難。網絡環境下,利用網絡服務提供商的服務進行的下載、復制和傳播行為,為傳承人類文明、促進科學技術文化發展,最終推動社會進步發揮了巨大作用,但同時我們也應該看到,不加限制和不受約束的復制行為也導致了越來越多的侵犯著作權案件的發生,給傳統的著作權法律制度帶來沖擊與挑戰。
作為大陸法系國家,我國立法速度滯后于社會信息化的進程,網絡著作權保護領域一度處于法律真空狀態。直到2001年,新修改的《著作權法》第9條最終以立法形式規定了信息網絡傳播權,確認了網絡傳播屬于著作權法規定的作品使用方式之一,同時,第58條規定,信息網絡傳播權的保護辦法由國務院另行規定。所謂的信息網絡傳播權,是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利。著作權人有了信息網絡傳播權,就能有效地阻止他人未經許可,擅自將其作品上載到網絡上,以有線或無線方式向公眾提供。2006年,《信息網絡傳播權保護條例》由國務院制定并于7月1日起實施,由此我國的網絡信息傳播才逐漸開始步入正軌,這是我國網絡信息產業發展歷史中一個重要的里程碑?！稐l例》比較明確地規定了公眾無償使用著作權的情形,權利人發現被侵權時應該采取何種手段來維護自身利益等,對著作權保護、權利限制以及網絡服務提供商責任免除等作了規定,有利于發揮網絡傳播作品便利快捷的功能,更好地體現了產業發展與權利人利益、公眾利益的平衡。值得一書的是,其中的“避風港原則”和相關的“紅旗原則”引起了各方的熱議,當然我國設立避風港規則的基本目的與價值取向是肯定并支持網絡技術的發展,《條例》制定者指出,該制度使網絡技術服務提供者有可能通過履行某些義務而被免除連帶賠償責任。
所謂“避風港”原則,又被稱為“通知+移除”原則,是法律中規定的網絡服務商的免責條款,最早適用于版權領域,后來也被應用在搜索引擎、網絡存儲、在線圖書館等方面,具體指在發生版權侵權案件時,當網絡服務商只提供空間服務,并不制作網頁內容時,如果網絡服務商被告知侵權,則有刪除的義務,否則就被視為侵權。如果侵權內容既不在網絡中介服務商的服務器上存儲,又沒有被告知哪些內容應該刪除,則網絡服務商不承擔侵權責任。避風港原則最早來自于美國1998年的《數字千年版權法案》。美國當時規定避風港原則主要是為了互聯網行業的發展,考慮到有些類型的網絡服務提供者沒有能力事先對他人上傳的作品進行審查,而且事前也不知道并且不應該知道侵權事實的存在,在著作權人通知的情況下,對侵權內容進行移除的規則,即“通知+移除”。避風港原則的適用減少了網絡空間提供型、搜索鏈接型等類型互聯網企業的經營成本,從而刺激了這些互聯網企業的發展壯大。《條例》的第二十條至第二十三條具體規定了網絡服務提供者在提供自動接入服務、自動傳輸服務、自動存儲、提供信息網絡空間、提供搜索與鏈接服務不承擔賠償責任的情形,這些條款屬于對避風港原則明確規定與細化。
2005年7月,百代、華納、環球等七大國際唱片公司提出訴訟,理由是百度在搜索頁面上提供了部分未授權的MP3下載鏈接。百度公司稱,責任應當在于提供盜版音樂的網站,而非提供搜索和鏈接的本公司,之后百度一審和二審均獲得勝訴,而其主張的即為避風港原則。
避風港原則的出現主要還是由于當代信息技術的發展。在出現了互聯網企業之后,由于這類企業提供網絡服務的性質,也隨著社會公眾法律和權利意識的提高,如何處理可能存在的作品著作權侵權問題顯得尤其重要。事實證明避風港原則的法律規定對互聯網企業的迅速崛起起了巨大的作用,但是在這個發展過程中又有著新的挑戰,許多人甚至認為避風港原則成為網絡服務提供商的“尚方寶劍”,那么該如何防止避風港原則的過度適用給著作權人帶來損失呢?2011年爆發的“百度文庫”事件將此爭議推向。百度公司認為百度文庫建立的法律依據即為避風港原則。更多的人提出了對避風港原則的質疑:避風港原則是否過于保護網絡服務提供者的利益。按照我國現行法律的規定,如果百度沒有對文庫里的內容進行選擇、編排和推薦等活動,一般是不承擔責任的。但是如果存在這些行為,或者文庫存在暢銷或著名的小說,百度說自己不知情或者不應該知情則是不符合實際的,其實這就涉及到了紅旗原則。
作為避風港原則的例外,紅旗原則主要側重于保護著作權人的利益。紅旗原則即如果侵犯著作權(主要是信息網絡傳播權)的事實是顯而易見的,就像是紅旗一樣飄揚,網絡服務提供者就不能裝做看不見,或以不知道侵權的理由來推脫責任;在這樣的情況下,如果網絡服務提供者不移除侵權信息,就算著作權人沒有發出過通知,也應該認定網絡服務提供者知道第三方是侵權的,應該承擔相應的法律責任。如果從標準的嚴厲性程度來看,“紅旗標準”絕非遠高于一般侵權行為中的過錯認定標準。相反,它是一種最為起碼的標準:用戶上傳的內容或被鏈接的內容的侵權性質,已經明顯到了象一面鮮亮色紅旗,而網絡服務提供者又能夠看到這些內容,則網絡服務提供者當然不能采取不聞不問、視而不見的“鴕鳥政策”,就如同將頭埋入泥土之中一樣,放任侵權內容的傳播。紅旗原則在我國的法律立法中,主要體現在《條例》第二十二條:……(三)不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權;第二十三條的“但書”……但是,明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的,應當承擔共同侵權責任。
二、“避風港”原則和“紅旗”原則的性質和實踐意義
根據美國《數字千年版權法案》可以確定,避風港原則的法律性質應為免責條款,即網絡服務提供商的行為即使構成了侵權,其仍可以在特定條件下免責,而非屬于歸責條款:著作權人負有舉證的責任,即需要證明網絡服務提供商的行為符合著作權一般侵權的構成要件,但網絡服務提供商可以以避風港原則作為免責的抗辯理由。也就是說,避風港沒有規定網絡服務提供商的何種行為會構成侵權,而只是涉及網絡服務提供商的何種行為可以逃避法律責任。自《條例》頒布并實施以來,圍繞避風港原則和紅旗原則的爭議一直不絕于耳,其在實踐的適用中可能存在諸如加重了著作權權利人的負擔,包括舉證責任和信息采集、通知-刪除證明等。另外,網絡服務商“明知”與“應知”的判定和注意義務在實踐存在難以判定的問題。但總體上避風港原則和紅旗原則所確立的免責條款具有重要的實踐意義。
首先,在網絡活動中,網絡服務提供商并不是信息的接受方,只是提供接入、鏈接、緩存和信息存儲等服務,而避風港原則使得網絡服務商在糾紛解決中處于類似消極中立的位置,這樣網絡服務商就變成解決著作權人和網絡用戶糾紛的平臺。其在接到著作權人發出的侵權通知后,一般只是根據避風港的要求進行表面審查,而非實質審查。經審查后,只要符合避風港的格式,網絡服務商提供就會按照著作權人或用戶的要求斷開鏈接或者刪除相關的信息。這種促使著作權人與網絡用戶之間通過直接對話解決糾紛的方式,使網絡服務商從逐個事先審查的繁瑣工作中解脫出來,便于將精力用在發展技術和更好的提供服務商。
其次,避風港原則根據生活實踐和商業實際,在著作權人和網絡服務提供商之間進行合理的分工。由于網絡技術的快速發展和龐雜的數據,網絡服務提供商通常情況下難以發現其提供接入、鏈接和存儲的數據存在侵權的情形,因此并不需要主動進行審查,否則加重他們的責任勢必會影響到正常的網絡傳播,扼殺網絡的自由和便捷。另一方面,著作權人出于對自身利益的關切,勢必對侵權極為敏感,因而避風港原則將審查侵權任務主要放在著作權人身上是極為合理的。當權利人發現侵權行為時,及時通知網絡服務商,后者根據避風港原則進行審查后刪除侵權信息,制止侵權的繼續,從而維護著作權人的合法權益,自己也免除了責任。
最后,避風港原則使網絡服務提供商擺脫了可能連帶侵權的桎梏,促進網絡信息業的快速發展。實際上,這也是美國立法確立此原則的初衷。避風港的確立十分必要,通過立法支持互聯網業的健康發展,如權利人通知、服務商審查、反通知和確定是否刪除等一系列程序,既為權利人提供制止侵權的手段,也促使網絡服務商守法經營,自律經營,讓廣大公眾能夠很好地、自由地利用網絡獲取他們想得到的信息和數據。
