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信息網絡傳播權條例范文1
關鍵詞：避風港 通知刪除 明知應知
我國《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）為四種類型網絡服務商分別規定了侵權賠償責任的免責條件，即通常所說的避風港規則。其中第23條是為網絡搜索服務商設定的，該條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品……鏈接的，不承擔賠償責任;但是，明知或者應知所鏈接的作品……侵權的，應當承擔共同侵權責任”。該條前段規定將網絡搜索服務商送進了避風港，而“但書”卻似乎又將其從避風港里拽了出來?？此泼艿囊幎ň烤故橇⒎ㄕ叩谋疽?，還是實踐中的理解和把握出現了偏差？
一、避風港：網絡搜索服務商的責任限制規則
近年來，為因應數字傳播技術給著作權保護帶來的巨大沖擊，很多國家通過修改著作權法律制度或制訂專門規定，加強了對網絡環境下著作權人的保護。在為權利人擴張新利益領域的同時，立法者也考慮了技術創新者合理生存發展的需要，為各利益相關方建立了新的利益平衡機制——避風港規則。最早系統規定避風港規則的是美國于1998年頒布的《千禧年數字版權法》（DMCA），該法案第二部分明確命名為“在線版權侵權責任的限制法”，對網絡服務商在從事特定活動時的版權侵權責任作了限制。[1]DMCA避風港規則的立法初衷主要有兩個方面：第一，建立一種激勵機制，激勵網絡服務商與權利人密切合作，以便于有效地制止網絡侵權行為的蔓延;第二，明確網絡服務商可能的版權侵權責任，使得網絡服務商可以在準確預測法律風險的情況下，正常經營和發展網絡信息產業。[2]DMCA規定“通知刪除”程序的首要目的，在于鼓勵網絡服務商積極拓展新市場而不擔心因此承受的著作權責任，以提高網絡的效率、品質和范圍。[3]
我國設立避風港規則的基本目的與價值取向也是肯定并支持網絡技術的發展，《條例》制定者指出，該制度“使網絡技術服務提供者有可能通過履行某些義務而被免除連帶賠償責任”。[4]最高人民法院知識產權庭原庭長蔣志培在談論《網絡司法解釋》的理解與適用時指出，“司法解釋的規定……不使其（網絡服務提供者）輕易承擔過重的責任，以保護和促進新興的網絡產業的健康發展”。[5]此外，類似表述在《互聯網行政保護辦法》的起草中同樣存在。[6]《條例》規定避風港規則的目的在于限制搜索服務商的侵權責任。提供搜索或者鏈接服務的網絡服務提供者應進入避風港，[7]應是避風港規則內在的首層含義。
二、避風港規則下網絡搜索服務商的審查義務
（一）網絡服務商的主動審查義務
作為責任限制規則，DMCA只規定了網絡服務商的免責條件，并未為其設定審查義務?！睹绹鏅喾ā返?12條（a）到（d）款任何規定都不得被解釋為要求網絡服務商對其服務進行監督，或者主動搜尋侵權活動的線索。[8]設置通知制度的目的在于提供足夠多的信息給網絡服務商，以便于其快捷地尋找被控侵權材料、對被控侵權行為的性質與范圍進行掌握。它不僅使得網絡服務商免于主動審核其搜索的內容，也免于主動判斷在其系統內存在的信息是否構成侵權。[9]避風港規則充分考慮了權利人與網絡服務商在遏制侵權方面各自的優勢：權利人一般均具有豐富的專業知識，且對自己的作品最為熟悉，避風港規則將主動發現和監督侵權活動的責任分配給權利人;而網絡服務商能夠利用刪除、屏蔽等技術手段有效制止侵權行為，因而避風港規則要求其應協助權利人制止侵權，這種設計恰恰契合了法律的效率原則。通知刪除制度表明，網絡服務商并不負有主動審查網絡信息合法性的義務。網絡服務提供商收到合格通知后，只需刪除侵權信息或斷開鏈接，并不需要對涉嫌侵權信息進行任何審查與判斷，且不合格通知并不導致刪除或斷鏈的后果。[10]顯然，搜索引擎對搜索內容的合法性不具有預見性、識別性和控制性，網絡服務提供者不負有主動注意所搜索、鏈接內容合法性的義務，[11]應是避風港規則的應有之義。
（二）《信息網絡傳播權保護條例》第23條與網絡搜索服務商的主動審查義務
立法用語上，《條例》第23條使用了“侵權”一詞（“……根據本條例規定斷開與‘侵權’的作品……”），與第22條第5項中的“權利人認為侵權”以及相關條款第14條中的“權利人認為……侵犯自己信息網絡傳播權”、第15條中的“涉嫌侵權”存在明顯不同。[12]DMCA通知刪除程序的用語也是被主張的侵權（claimed infringement），而不是侵權（ infringement materials/activity）。[13] “侵權”屬于確定性用語，一般用于行為的定性，而“涉嫌侵權”則屬于非確定性用語。從字面理解，《條例》第23條“侵權”一詞暗含了網絡搜索服務商在收到權利人通知后應主動對相關鏈接進行實質性審查與判斷。是否意味著《條例》第23條為網絡搜索服務商設定了主動審查義務？
通知刪除程序一方面將斷鏈規定為網絡搜索服務商的義務，[14]另一方面又將斷鏈作為免除侵權賠償責任的條件。如果權利人的通知合格，網絡搜索服務商就必須斷鏈（義務），其沒有理由也沒有必要對權利人主張的侵權鏈接進行審查。如果權利人通知不合格，視為未發出通知，網絡搜索服務商也無需對相關鏈接進行審查。此外，從條文邏輯及前后用語一致性分析，《條例》第23條中的“侵權”與相關條文中的“涉嫌侵權”含義應當一致。一方面，《條例》第14條、第15條以及第22條等都采用的是“涉嫌侵權”（或同含義）用語，如作不同理解，將導致條文之間無法銜接，產生矛盾。另一方面，《條例》第23條中“根據本條例規定”直接將斷鏈對象指向《條例》第15條中的“涉嫌侵權”作品等。筆者認為，《條例》第23條中“侵權”用語應屬立法失誤，不應被理解為網絡搜索服務商主動審查義務的法律依據。
三、通知刪除：網絡搜索服務提供商免責條件[15]
按照《條例》第23條規定，網絡搜索服務商免責的唯一條件就是收到權利人通知后立即斷鏈，但這種免責也不是絕對的，還受到該條但書條款的限制。[16]
（一）合格通知與免責條件
《條例》第23條規定，網絡搜索服務商收到權利人通知后，根據“本條例”規定斷開侵權鏈接的，不承擔賠償責任。該條中的“本條例”包括兩層含義：第一，權利人通知應當符合第14條要求;第二，網絡搜索服務商收到權利人通知后應按照第15條規定立即斷開侵權鏈接，并轉送通知或公告（第23條對公告未作要求）。很明顯，收到權利人按第14條規定發出的通知后，網絡搜索服務商如欲免責，就必須立即斷開涉嫌侵權鏈接。但如果權利人通知不符合第14條的要求，網絡搜索服務商的免責條件又是什么？
（二）不合格通知與免責條件
通知刪除程序涉及到網絡環境下參與各方的利益，不僅是權利人高效便捷地打擊侵權的方式，也是網絡搜索服務商履行斷鏈義務、免除責任（免除權利人侵權賠償責任以及避免服務對象主張責任）的重要條件，同時又是服務對象等利益相關者維護自己權利的依據（反通知）。鑒于此，我國《條例》以及美國DMCA均對權利人通知做了嚴格要求。[17]權利人雖不負有向網絡服務商發送通知的義務，但不符合512（c）款的通知，不能用于證明網絡服務商主觀上存在明知或應知，此種情形下，網絡服務商仍可以援引512條（c）款規定免責。[18]《條例》第14條規定，通知書“應當”包含要求刪除或者斷開鏈接的涉嫌侵權作品等的名稱和網絡地址、構成侵權的初步證明材料?！皯敗币辉~明確限定了權利人通知的構成要件，是對權利人通知的最低要求。不符合《條例》規定要件的通知，應被視為未發出通知，不能作為對抗網絡搜索服務商援引避風港規則免責的理由。
四、但書：避風港規則的限制
我國《條例》移植于美國DMCA，[19]但第23條的避風港規則與DMCA對應條款512條（d）存在明顯的不同，其中最容易引起誤解的是該條的但書：“但是，明知或應知所鏈接的作品……侵權的，應當承擔共同侵權責任”。按字面理解，但書直接規定了網絡搜索服務商的共同侵權責任，與《網絡司法解釋》的規定（“按照……第130條規定，追究……共同侵權責任”），同屬于網絡搜索服務商共同侵權責任的認定規則。立法本意是否如此？
如果網絡服務商滿足第512條規定，其就不因“版權侵權”而承擔金錢賠償責任，也不承擔禁令或其他衡平救濟責任。[20]即使網絡服務商不能滿足任一避風港規則的要求，也并不意味著一定會承擔版權侵權責任。權利人必須證明網絡服務商行為已經構成侵權。[21]顯然，美國法院在判斷侵權是否成立時適用的不是避風港規則，而是在確認網絡服務商是否可以受到避風港規則庇護免除賠償責任時適用該規則。作者認為，《條例》第23條規定的避風港規則與DMCA的立法本意應該一致，但書應是免責規則的限制或例外，而不應被理解為網絡搜索服務商侵權判斷規則。在按照版權侵權規則已經認定網絡搜索服務商侵權成立的情況下，如果網絡搜索服務商存在第23條但書規定的“明知或應知”，網絡搜索服務商就不符合第23條避風港規則的免責要求，即使其援引第23條，也應受到“但書”的限制。
五、第23條規定的內在邏輯關系
作為侵權賠償責任免除及限制規則，《條例》第23條沒有明確規定網絡搜索服務商何種情形下構成侵權。通常理解，網絡服務商在有可能承擔幫助侵權責任時，才會援引避風港規則等抗辯理由來免除賠償責任，這是避風港規則隱含的前提。就法律性質而言，避風港規則不應理解為網絡服務商侵權判斷依據，而是網絡服務商的免責依據（或抗辯理由）。避風港規則只是告知網絡服務商怎樣可以免除侵權賠償責任，并未告知其在何種情形下會構成版權侵權。即使網絡服務商不能滿足任一避風港規則的要求，也并不意味著其一定會承擔版權侵權責任。一方面，權利人必須證明網絡服務商行為已經構成侵權;另一方面，網絡服務商仍可以援引傳統版權侵權抗辯理由來免除責任，如合理使用等。[22]避風港規則與傳統版權侵權抗辯理由之間不是相互取代，而是補充適用的關系。[23]
作者認為，《條例》第23條適用邏輯順序應該是：權利人根據版權侵權判斷規則（如《網絡司法解釋》等）證明網絡搜索服務商行為構成侵權，而后由網絡搜索服務商證明其滿足避風港規則的要求。在此之后，權利人才需要舉證推翻網絡搜索服務商援引避風港規則的理由，比如其收到合格通知未履行刪除義務，或存在其他明知或應知情形。
六、“明知或應知”的判斷標準
（一）《信息網絡傳播權保護條例》中的“明知或應知”
嚴格來說，《條例》關于“應知”的規定比較混亂，存在較多矛盾之處，第22條與第23條尤為明顯。第22條第（3）項使用的是“不知道”與“沒有合理的理由應當知道”，而第23條的用語為“明知或應知”。雖然“知道”包括了實際知道與應當知道，但“不知道”應理解為實際上的不知道，即不明知?！坝泻侠淼睦碛蓱斨馈笔窃黾恿讼薅ㄕZ的“應當知道”與“應知”同義，這與國務院法制辦的解讀相一致。但由于兩個條文不僅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的邏輯方法（前者為否定，后者為肯定），很容易造成對條文內容不同的理解。比如，根據條文內容理解，權利人應當舉證證明網絡服務商的“明知或應知”才能限制避風港規則的適用（第23條），而網絡存儲服務提供商則應當舉證證明自己的“不知道”與“沒有合理的理由知道”才能援引避風港規則免責（第22條）。但第22條與第23條在舉證義務分擔上究竟是否一致，目前尚不能從條文本身得出確定的結論。
（二）“明知或應知”的判斷標準
關于避風港規則例外的判斷標準，DMCA的規定較為全面，我國學者對“紅旗標準”有著非常系統的闡釋，[24]也有學者將之解讀為侵權過錯的判斷標準，用于分析并說明我國相關判決的正當性。[25]美國參眾兩院在DMCA的立法報告中明確指出，紅旗標準（Red Flag Test）是避風港規則例外的判斷標準，[26]用于判斷網絡服務提供商（系統存儲與信息定位服務商）對互聯網上的侵權信息或活動是否“明知”以及在獲得有關事實情況之后是否看出明顯侵權行為的存在。如果信息定位服務人“不知道在線信息或活動構成侵權，或者不知道明顯反映侵權活動的信息”，并按照該條規定斷開了鏈接，就可根據該條規定主張免除（金錢）賠償責任等。但如果網絡服務商能夠發現明顯的侵權信息（“紅旗”），其就應當立即采取適當行動（斷開鏈接或刪除有關信息），否則將無法獲得第512條中責任限制的保護。[27]具體判斷時，紅旗標準結合了主觀和客觀兩個方面因素。判斷網絡服務商是否知悉了“紅旗”時，必須考察其對有關事實和信息的主觀知悉狀態。判斷相關事實和信息是否構成“紅旗”，也即是網絡服務商是否看出侵權行為明顯存在，則需要依據客觀標準考察，即一般理性人在相同情況下是否可以認識到侵權行為是明顯存在的。[28]所以，必須達到不需要網絡服務商進行主動調查，僅僅通過合理分析就可以確定侵權信息存在的程度，才涉及侵權信息（鏈接）的刪除或斷開?？梢?，如果有關信息僅僅達到一般侵權判斷要求的“可能侵權”程度，但沒有達到“顯而易見”或“一目了然”的程度，網絡服務提供商仍可以受到避風港規則的保護。
作為避風港規則的例外，DMCA對紅旗標準作了嚴格限制，美國參眾兩院在DMCA的立法報告中重申了網絡服務商無義務監控其服務或主動查找侵權信息。通常情況下，紅旗標準不要求在線編輯分類服務（商）對潛在侵權進行辨別判斷（discriminating judgment），[29]不能僅僅因為網絡服務商在編排分類目錄時看到過侵權網站，就推定其知曉了侵權信息。[30]紅旗標準也不應被作為限制有人為因素介入的目錄分類服務發展的方式。[31]我國的避風港規則來源于DMCA，也有學者主張《條例》第23條吸收了紅旗標準的精神。[32]筆者認為，在判斷網絡服務商主觀上是否存在明知或應知時，我們不妨參考DMCA中的“紅旗標準”，即只要第三方網站的侵權事實或情形像“紅旗”一樣顯而易見，且網絡服務提供商看到過該網站，就可以推定其主觀上構成明知或應知。相應地，第23條所蘊含的紅旗標準應是對避風港規則的限制，并應作嚴格解釋，不應因為鏈接“可疑”或可能涉嫌侵權，就認為網絡搜索服務商存在“明知或應知”。
司法實踐中，避風港規則中的主觀狀態與網絡服務商侵權過錯聯系非常緊密，可以考慮借助侵權過錯判斷標準來理解網絡服務商對有關侵權信息的主觀狀態。英美國家的侵權法中，過失侵權是最重要的侵權形式。在認定行為人過失成立時，行為人負有注意義務是先決條件之一，且是第一位的先決條件。注意義務三步檢驗法自1990年提出到正式確立，一直在現代侵權法中發揮著重要的作用。三步檢驗法采取三個步驟判斷行為人是否應承擔注意義務：第一步，檢驗被告對原告的損害是否可以預見;第二步，檢驗原被告之間是否存在充分的緊密性;第三步，即使前兩步都得以確認，還必須進一步考慮檢驗被告注意義務的存在是否公正、恰當和合理。只有在前述三步驟的考察都得到明確肯定的結論后，才能認定被告對原告負有注意義務。[33]這時才有必要繼續判斷被告是否違反了此等注意義務以及行為與損害之間的因果關系等。盡管三步檢驗法在具體司法實踐中存在一定的模糊與彈性，但其在全面性、邏輯性、政策性以及效果公正性方面較為可取。筆者認為，公共政策因素涉及到法律設定的利益平衡是否公正、恰當與合理以及在司法實踐中能否得到貫徹執行，在網絡侵權案件中更應當受到關注，這也可以改變目前我國法院與一些學者在分析搜索服務主觀狀態時未（或未充分）對公共政策因素予以關注的作法。
轉貼于 （三）不合格通知與“明知或應知”
《條例》第23條但書作為網絡搜索服務商避風港規則的限制，是網絡搜索服務商是否承擔侵權賠償責任的關鍵，再加之“明知或應知”涉及到主觀判斷，而通知又是證明主觀“明知或應知”的重要因素。所以，對不合格“通知”是否構成主觀上“明知或應知”，進而排除避風港規則的適用有諸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到該問題。
如果版權人或其人發出的侵權通知沒有遵守通知的實質性要件，不僅不能被法院用來衡量網絡服務商是否實際知道或意識到明顯侵權信息或事實的存在，而且也不能要求網絡服務商承擔斷開鏈接的義務。[34]我國《條例》并未對該種情況作出規定，無法直接得出明確結論，須從通知構成要件的設定目的來分析。
“通知與刪除”程序的立法初衷是考慮到侵犯信息網絡傳播權的糾紛往往涉及金額很小，現實中缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性，《條例》參考國際通行做法，建立了處理侵權糾紛的“通知與刪除”簡便程序。可以看出，通知的目的是在于要求權利人把最低限度的信息提供給網絡搜索服務商，以便于其快捷地尋找被控侵權材料，進而刪除或斷開鏈接并通知服務對象。此種情況下，如果認為不合格的通知可以導致網絡搜索服務商的“明知或應知”，權利人就沒有任何理由增加自己的成本而發送合格的通知;對網絡搜索服務商而言，輕易否定通知將面臨很大法律風險。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能認為已足以對網絡搜索服務商產生警示作用，審查相關信息合法性的義務也就隨之產生。如果網絡搜索服務商認為權利人通知不合法定要求而不采取刪除或斷鏈措施，就有可能被法院認定主觀上存在“明知或應知”。另一方面，如果網絡搜索服務商擔心失去避風港保護而根據不合格通知采取刪除或斷鏈措施，將不能依據第24條規定免除對服務對象的責任，即便是為了權利人利益，也無法要求權利人承擔相應責任。所以，不合格通知不應能導致“明知或應知”，也不應成為第23條“明知或應知”的判斷標準。
（四）《信息網絡傳播權保護條例》與《網絡司法解釋》中“明知或（應知）”的關系
立法用語上，《條例》對有關信息的知悉程度作了兩種不同的限定：其一，對權利人的通知，使用了“認為侵權”或“涉嫌侵權”等不確定性用語。其二，對避風港規則的限制，使用了“侵權”一詞?？梢姡茱L港規則限制中的“明知或應知”更強調侵權事實的確定性，是對明顯侵權信息顯而易見性的更高要求。[35]相應地，避風港規則限制中的“明知或應知”要嚴格于侵權判斷規則中的“明知”。在侵權判斷中，應按照傳統民事侵權法律規定判斷網絡服務商主觀上的“明知”，即只要違反有關注意義務（如法定、約定或理性人注意義務等），就可認定主觀過錯存在。但在適用避風港規則但書條款限制網絡搜索服務商免責時，應作嚴格要求，并大可借鑒DMCA中的“紅旗標準”。
目前很多學者認為，《網絡司法解釋》中的“明知”與《條例》中“明知或應知”同為網絡搜索服務商侵權判斷依據，二者是相互補充的關系。這一理解在“雅虎案”終審判決中也有所反映。[36]但筆者認為如該理解成立，以下問題將無法予以合理解釋：第一，《條例》中免責條件+侵權判斷的立法模式在邏輯上是否合理？第二，作為共同侵權的主觀要件，如果網絡搜索服務商存在“明知”，援引避風港規則也無法免責，如果不存在，也無援引必要。設立避風港規則的意義何在？第三，如果能證明網絡搜索服務商存在“明知或應知”，權利人會直接追究其侵權責任而不會發送通知;如果不能證明，權利人就發送通知，以打擊侵權或追究網絡搜索服務商的責任。此種情形下，網絡搜索服務商就成了權利人打擊侵權的工具，避風港規則對其的保護何在？
所以，如果混淆《條例》與《網絡司法解釋》中的“明知（或應知）”的關系，避風港將會被異化為網絡搜索服務商的風暴角。
七、結語
相互矛盾的立法與判決背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反復與徘徊。美國在Groster案件之后，著作權人重拾在DMCA中失去的疆域，其背后的真正原因是，美國聯邦最高法院認為網絡產業的發展表明其不再需要傾向性的保護。我國《條例》特別是第23條規定，以及最近的司法實踐（雅虎案、優度訴迅雷案、土豆網侵權案等）都明顯加大了網絡服務商的法律責任，強化了對權利人（集團）的利益保護。然而，盡管我國已經融入國際經濟一體化，不可避免地要受到充分反映了美國等發達國家利益的國際游戲規則的影響與沖擊，但我國是否需要緊跟“潮流”，完全移植或參酌國際游戲規則，尚需綜合考量我國實際情況。從現狀來看，我國網絡產業的發展仍遠遠落后于發達國家，因此，對網絡產業的扶持仍然是立法所需重點考量的公共政策。通知刪除制度，在我國法制中應該更多肩負促進產業發展之任務，而歐盟之標準，即只要涉嫌侵權之材料非為網絡服務提供商所為，不在其控制、無能力且技術上不可能或經濟上不劃算，就可以免責，[37]應該可以作為我國立法與司法實踐的另一個參照。
[1] SeeU. S. Copyright Office Summary of the Digital Millennium Copyright Act of1998， p1.
[2] See H.R Conc. Rept. No. 105-796， p70.
[3] See S. Rept. No. 105-190， pp. 2， 8.
[4]劉波林：《關于的幾點感悟》，《電子知識產權》2006年第8期。
[5]蔣志培：《人民法院對網絡環境下著作權的司法保護———如何理解和適用最高法院關于網絡著作權糾紛案件的司法解釋》，《中國版權》2004年第2期?！蛾P于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》于2000年11月22日頒布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日兩次修訂。為表述方便，文中簡稱為《網絡司法解釋》，特殊說明以時間表示。
[6]趙秀玲：《解讀》，《電子知識產權》2005年第6期。
[7]陳錦川：《如何確定提供搜索服務的網絡服務提供者對侵權鏈接應承擔的責任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/Article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805， 2008年07月25日訪問。
[8] See Copyright Law of the United States of America. §512. （m）.
[9] See H. Rept. No. 105-551， pp. 52-56。
[10]美國版權法第512條中規定的刪除或斷鏈是網絡服務商免責的條件，而不是義務。See Copyright Law of the United States of America?！?12。參見《信息網絡傳播權保護條例》第15條、第22條與第23條規定。
[11]前引7。
[12]參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條、第15條、第22條與第23條規定。
[13] See Copyright Law of the United States of America. §512（c） （d）.
[14]作者認為，將斷鏈規定為網絡服務提供商的義務并不合適，美國DMCA將之作為免責條件的做法值得借鑒。
[15]與美國DMCA規定不同的是，《信息網絡傳播權保護條例》還將刪除或斷鏈規定為網絡服務商的義務。參見《信息網絡傳播權保護條例》第15條; See Copyright Law of the United States of America. §512.
[16]網絡服務商知道明顯侵權信息或事實的存在，或者接到權利人發出符合規定的通知后立即移除侵權信息或斷開侵權信息鏈接的，可以免除侵權賠償等責任。不難看出，第23條雖從DMCA移植而來，但卻比DMCA嚴格。See Copyright Law of the United States of America. §512.（d）.
[17]參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條中通知書的要件;美國版權法第512條第（d）款第（3）項對通知的要求， See Copyright Law of the United States of America?！?12.（d）（3）.
[18] Supra note3，45; Supra note9， 48。
[19]前引4。
[20] See Copyright Law of the United States of America?！?12. （d）.
[21] Supra note1，9。
[22] Supra note1， 9。
[23] See Copyright Law of the United States of America. §512.（ l）.
[24]王遷：《論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定》，《知識產權》2006年第1期;《“間接”的問題、“直接”的判決》，《中國版權》2007年第1期;《合理的訴因、正確的判決》，《中國版權》2007年第4期，《再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》，《知識產權》2007年第4期，等論文中均有論述。
[25]黃武雙：《論搜索引擎網絡服務提供商侵權責任的承擔》，載《知識產權》2007年第5期;毛之敏《設鏈行為之間接侵權的認定———兼評優度訴迅雷案一審判決》，載《電子知識產權》2008年第7期等。
[26]我國學者對“Red Flag Test”有不同的譯法，如紅旗標準，紅色警戒旗標準，紅色信號標準等，但實質意義并無差異。為行文方便，本文統一使用“紅旗標準”。
[27] Supra note3，45; Supra note9，49-50。
[28] Supra note3，44; Supra note9，46。
[29] Supra note3，48; Supra note9，50。
[30] Supra note3，49; Supra note9，50。
[31] Supra note3，49。
[32]前引24，《再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》一文。
[33]參見胡雪梅著：《英國侵權法》，中國政法大學2008年版，第59-62頁。
[34] See Copyright Law of the United States of America. §512.（c）.（3）（B）.§512 （d）.（3）.
[35] See Copyright Law of the United States of America. §512. （c）. （1） （A），§512 （d） （1） and （3） ;參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條、第15條以及第22條規定。
信息網絡傳播權條例范文2
【關鍵詞】電信運營商；信息網絡傳播；法律責任
一、電信運營商在信息網絡傳播權法律關系中的定位
（1）電信運營商作為網絡基礎設施的經營者，如果向服務對象提供基礎的網絡接入服務，即僅為服務對象提供網絡傳輸通道，且對其在網絡中存儲或傳輸的內容不進行任何編輯、修改或選擇的行為。（2）電信運營商單獨作為信息內容的服務提供者，例如在自營的有線或無線公眾網站對用戶（即服務對象）提供增值信息業務，比如影音播放文件、音樂彩鈴、小說等等。（3）電信運營商與其他網絡服務提供者進行合作為用戶（即服務對象）提供電信增值業務（最典型的是與SP商的合作）。
二、信息網絡傳播權侵權的構成要件
信息網絡傳播權作為一種權利形態，認定其是否被侵害，目前的實踐基本上均將其列入侵權行為法的保護范疇，即信息網絡傳播權的權利人可以主張其信息網絡傳播權受到侵害，從而要求侵權方承擔賠償損失、賠禮道歉等法律責任。根據我國法學界關于一般侵權行為構成要件的通說，信息網絡傳播權侵權應當具備的四要件是：（1）行為人直接或間接地實施了侵害他人信息網絡傳播權的行為。直接侵權是指未經著作權人授權，行使著作權人專有權利的行為。間接侵權有兩種不同的含義：其一是指某人的行為是他人侵權行為的繼續，從而構成間接侵權；其二是指某人必須對他的侵權行為負一定的責任，而他自己并沒有從事任何的侵權活動。（2）信息網絡傳播侵害行為造成了權利人人身權益和財產權益的損害。侵權人未經權利人的同意，違法通過網絡傳播權利人的作品（包括各種形式的作品），在實踐中會出現使權利人的人身權益與財產權益受到了損害的情形。（3）損害與信息網絡傳播行為間有因果關系。侵權人的行為與權利人受到的損害之間是否有客觀聯系，其實際上是探討信息網絡傳播行為是否實際上為損害發生的原因。若無信息網絡傳播行為，損害是否仍舊會發生。（4）行為人的主觀過錯。無過錯而無損害，是侵權行為法的基礎原則。在信息網絡傳播權侵權糾紛中，要追究侵權人的法律責任，同樣要求侵權人存在著過錯。
三、電信運營商在信息網絡傳播權侵權糾紛中的責任承擔
（1）電信運營商作為網絡基礎設施的經營者，如果向服務對象提供基礎的網絡接入服務，即僅為服務對象提供網絡傳輸通道，且對其在網絡中存儲或傳輸的內容不進行任何編輯、修改或選擇的行為，在此情況下服務對象如發生信息網絡傳播權侵權行為，根據《條例》第二十條規定電信運營商不承擔賠償責任，同時本文認為電信運營商的網絡服務行為一般不應被認定為侵權行為。（2）電信運營商如果單獨作為信息內容的服務提供者，存在擅自向公眾用戶提供他人著作權作品或其他法律法規明確規定的侵權行為，構成侵權行為并依照《著作權法》、《條例》、《司法解釋》等規定承擔法律責任，但屬于《條例》規定的例外情形可以不承擔賠償責任。（3）電信運營商如果與其他網絡服務提供者進行合作為服務對象提供信息內容，如果發生信息網絡傳播權侵權情形，如果存在主觀過錯則構成侵權行為，但如果沒有侵權的主觀過錯則不構成侵權，同時《條例》規定的例外情形可以不承擔賠償責任。電信運營商與其他網絡服務提供者進行合作為用戶提供電信增值業務，由于電信運營商一般只提供移動通信網絡平臺，合作商提供具體的信息內容，因此電信運營商不能單獨構成侵權行為，只存在構成共同侵權行為的可能性。根據共同侵權的法理基礎，必須有侵權人的共同故意或過失的主觀過錯基礎，如果電信運營商充分履行嚴格審查義務，但仍出現信息網絡傳播權侵權行為，此時由于電信運營商在合作過程中無主觀過錯，故不構成共同侵權。
四、防范建議
（1）要高度重視對涉及信息網絡傳播權法律法規規章的學習。（2）應加強信息網絡傳播權保護的預警機制，應與公眾建立監督檢舉的交流渠道，高度重視公眾的質詢和報告，一旦有權利人發出主張權利的要求則可以馬上審查、迅速通知和及時處理，避免因怠慢和拖延導致侵權行為加重并承擔更為嚴厲的法律責任。（3）應加強向用戶提供信息內容的來源合法性的審查。（4）應及時取得提供信息服務的合法資質和嚴格審查信息服務合作商的合法資質。（5）應積極培育企業自主知識產權。
參考文獻
[1]張新寶．中國侵權行為法[J]．1998
信息網絡傳播權條例范文3
關鍵詞：版權侵權；網絡服務商；民事責任
網絡服務商（Internet Service Provider）簡稱ISP，是提供各種互聯網在線服務的經營者的統稱。當前網絡信息爆炸，信息產品供大于求，網絡服務商為了在激烈的市場競爭中謀取更多的利益，往往會直接或者間接地侵犯版權人的利益，而且隨著技術的發展，網絡服務商的版權侵權的手段會越來越多，對版權所有人的利益侵害也會更大。如“劍網2015”專項治理行動期間，全國共查處383件網絡版權侵權的行政案件，行政罰款450萬元，59件網絡版權侵權案件被移送司法機關刑事處理，涉案金額3 845萬元，關閉113家網站。因此，必須明確網絡版權侵權的法律責任，并遵循法律的規定，以保護網絡版權人的合法權益，規范互聯網信息服務市場秩序。
一、“信息網絡傳播權”的界定
“信息網絡傳播權”是我國《著作權法》賦予版權人的一項財產權利。版權是一種復合權利，所涉及的內容范圍廣，而信息網絡傳播權就是版權的一系列權利中專門保護版權人網絡版權的一項權利?！吨鳈喾ā返?0條第1款第12項規定：信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》第26條規定：信息網絡傳播權，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利?？梢?，版權人及領接權人都擁有信息網絡傳播權。
二、網絡服務商侵犯版權行為的構成要件
網絡服務商的版權侵權行為，是指網絡服務商未經作者或其他版權人同意，又不屬于合理使用與法定許可的范圍，擅自利用或以其他非法手段行使版權人專有的信息網絡傳播權的行為。網絡服務商侵犯版權行為的構成要件有：
第一，網絡服務商有侵害版權的事實，即網絡服務商的行為對版權人造成了一定的損害，這些損害是真實存在的，可能是財產損失，也可能是人身與財產同時遭受到損失，而且版權人受到的損害與網絡服務商的非法行為存在一定的因果關系。例如，2015年度全國打擊侵權盜版十大案件中的廣東“DJ020網”侵犯音樂作品著作權案，莫某開設的擁有數量眾多會員的“DJ020網”，向公眾提供未經授權的音樂作品達62 286首，兩個月內就有總金額為6 240元的在線支付訂單，257 547.48元的訂單等待付款。因為“DJ020網”經營者的侵權行為，使網民將費用支付給了“DJ020網”，而沒有將費用支付給音樂版權人，所以直接損害了版權人的經濟利益。
第二，網絡服務商的行為具有違法性。版權是版權人的專有權利，其他任何人都是義務人，都不得違反著作權法及相關網絡版權保護的法律、法規及司法解釋，否則就是違法。不過《著作權法》中的合理使用與法定許可制度對版權人的權利進行了限制，為的是平衡公共利益與版權所有人的利益。版權人的信息網絡傳播權同樣也受到合理使用與法定許可的限制，因此如果網絡服務商的行為屬于《信息網絡傳播權保護條例》中的合理使用或者法定許可，則不構成侵權。
第三，網絡服務商的主觀因素。主觀因素主要是指網絡服務商主觀上是否存在過錯，而“主觀過錯是否作為網絡服務商侵權的必備要件根據行為的性質和種類決定”[1]。網絡服務商的版權侵權行為分為直接侵權行為和間接侵權行為[2]。直接侵權行為是指，行為人無須借助他人的幫助，直接實施侵犯版權人利益的行為。比如，網絡服務商未經版權人授權就將受版權保護的作品直接上傳至自己經營的網站，向用戶提供各種類型的侵權信息內容。對于這種實施直接侵權行為的網絡服務商，適用的是無過錯責任歸責原則，即不以其主觀上具有過錯為要件，只要網絡服務商實施了侵權行為就必須承擔相應的責任。間接侵權行為是指，行為人沒有直接實施侵犯版權人利益的行為，而是為他人實施侵權行為提供了教唆、引誘，或為直接侵權行為提供了便利條件，從而促使了直接侵權行為的發生。比如，網絡服務商僅提供技術服務，即只是為版權內容的傳播提供了網絡通道，沒有直接提供版權內容。對于這種實施間接侵權行為的網絡服務商，適用的是過錯責任歸責原則，即以其主觀上具有過錯為要件。如果提供技術的網絡服務商對其侵權行為主觀上有過錯就必須承擔責任，如果沒有過錯就不必承擔責任。
信息網絡傳播權條例范文4
第二條權利人享有的信息網絡傳播權受著作權法和本條例保護。除法律、行政法規另有規定的外，任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網絡向公眾提供，應當取得權利人許可，并支付報酬。
第三條依法禁止提供的作品、表演、錄音錄像制品，不受本條例保護。
權利人行使信息網絡傳播權，不得違反憲法和法律、行政法規，不得損害公共利益。
第四條為了保護信息網絡傳播權，權利人可以采取技術措施。
任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務。但是，法律、行政法規規定可以避開的除外。
第五條未經權利人許可，任何組織或者個人不得進行下列行為：
（一）故意刪除或者改變通過信息網絡向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權利管理電子信息，但由于技術上的原因無法避免刪除或者改變的除外；
（二）通過信息網絡向公眾提供明知或者應知未經權利人許可被刪除或者改變權利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品。
第六條通過信息網絡提供他人作品，屬于下列情形的，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬：
（一）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在向公眾提供的作品中適當引用已經發表的作品；
（二）為報道時事新聞，在向公眾提供的作品中不可避免地再現或者引用已經發表的作品；
（三）為學校課堂教學或者科學研究，向少數教學、科研人員提供少量已經發表的作品；
（四）國家機關為執行公務，在合理范圍內向公眾提供已經發表的作品；
（五）將中國公民、法人或者其他組織已經發表的、以漢語言文字創作的作品翻譯成的少數民族語言文字作品，向中國境內少數民族提供；
（六）不以營利為目的，以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經發表的文字作品；
（七）向公眾提供在信息網絡上已經發表的關于政治、經濟問題的時事性文章；
（八）向公眾提供在公眾集會上發表的講話。
第七條圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等可以不經著作權人許可，通過信息網絡向本館館舍內服務對象提供本館收藏的合法出版的數字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數字化形式復制的作品，不向其支付報酬，但不得直接或者間接獲得經濟利益。當事人另有約定的除外。
前款規定的為陳列或者保存版本需要以數字化形式復制的作品，應當是已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品。
第八條為通過信息網絡實施九年制義務教育或者國家教育規劃，可以不經著作權人許可，使用其已經發表作品的片斷或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品制作課件，由制作課件或者依法取得課件的遠程教育機構通過信息網絡向注冊學生提供，但應當向著作權人支付報酬。
第九條為扶助貧困，通過信息網絡向農村地區的公眾免費提供中國公民、法人或者其他組織已經發表的種植養殖、防病治病、防災減災等與扶助貧困有關的作品和適應基本文化需求的作品，網絡服務提供者應當在提供前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標準。自公告之日起30日內，著作權人不同意提供的，網絡服務提供者不得提供其作品；自公告之日起滿30日，著作權人沒有異議的，網絡服務提供者可以提供其作品，并按照公告的標準向著作權人支付報酬。網絡服務提供者提供著作權人的作品后，著作權人不同意提供的，網絡服務提供者應當立即刪除著作權人的作品，并按照公告的標準向著作權人支付提供作品期間的報酬。
依照前款規定提供作品的，不得直接或者間接獲得經濟利益。
第十條依照本條例規定不經著作權人許可、通過信息網絡向公眾提供其作品的，還應當遵守下列規定：
（一）除本條例第六條第（一）項至第（六）項、第七條規定的情形外，不得提供作者事先聲明不許提供的作品；
（二）指明作品的名稱和作者的姓名（名稱）；
（三）依照本條例規定支付報酬；
（四）采取技術措施，防止本條例第七條、第八條、第九條規定的服務對象以外的其他人獲得著作權人的作品，并防止本條例第七條規定的服務對象的復制行為對著作權人利益造成實質性損害；
（五）不得侵犯著作權人依法享有的其他權利。
第十一條通過信息網絡提供他人表演、錄音錄像制品的，應當遵守本條例第六條至第十條的規定。
第十二條屬于下列情形的，可以避開技術措施，但不得向他人提供避開技術措施的技術、裝置或者部件，不得侵犯權利人依法享有的其他權利：
（一）為學校課堂教學或者科學研究，通過信息網絡向少數教學、科研人員提供已經發表的作品、表演、錄音錄像制品，而該作品、表演、錄音錄像制品只能通過信息網絡獲?。?/p>
（二）不以營利為目的，通過信息網絡以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經發表的文字作品，而該作品只能通過信息網絡獲取；
（三）國家機關依照行政、司法程序執行公務；
（四）在信息網絡上對計算機及其系統或者網絡的安全性能進行測試。
第十三條著作權行政管理部門為了查處侵犯信息網絡傳播權的行為，可以要求網絡服務提供者提供涉嫌侵權的服務對象的姓名（名稱）、聯系方式、網絡地址等資料。
第十四條對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。通知書應當包含下列內容：
（一）權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；
（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；
（三）構成侵權的初步證明材料。
權利人應當對通知書的真實性負責。
第十五條網絡服務提供者接到權利人的通知書后，應當立即刪除涉嫌侵權的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與涉嫌侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，并同時將通知書轉送提供作品、表演、錄音錄像制品的服務對象；服務對象網絡地址不明、無法轉送的，應當將通知書的內容同時在信息網絡上公告。
第十六條服務對象接到網絡服務提供者轉送的通知書后，認為其提供的作品、表演、錄音錄像制品未侵犯他人權利的，可以向網絡服務提供者提交書面說明，要求恢復被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者恢復與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。書面說明應當包含下列內容：
（一）服務對象的姓名（名稱）、聯系方式和地址；
（二）要求恢復的作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；
（三）不構成侵權的初步證明材料。
服務對象應當對書面說明的真實性負責。
第十七條網絡服務提供者接到服務對象的書面說明后，應當立即恢復被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者可以恢復與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，同時將服務對象的書面說明轉送權利人。權利人不得再通知網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。
第十八條違反本條例規定，有下列侵權行為之一的，根據情況承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，并可處以10萬元以下的罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門可以沒收主要用于提供網絡服務的計算機等設備；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）通過信息網絡擅自向公眾提供他人的作品、表演、錄音錄像制品的；
（二）故意避開或者破壞技術措施的；
（三）故意刪除或者改變通過信息網絡向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權利管理電子信息，或者通過信息網絡向公眾提供明知或者應知未經權利人許可而被刪除或者改變權利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品的；
（四）為扶助貧困通過信息網絡向農村地區提供作品、表演、錄音錄像制品超過規定范圍，或者未按照公告的標準支付報酬，或者在權利人不同意提供其作品、表演、錄音錄像制品后未立即刪除的；
（五）通過信息網絡提供他人的作品、表演、錄音錄像制品，未指明作品、表演、錄音錄像制品的名稱或者作者、表演者、錄音錄像制作者的姓名（名稱），或者未支付報酬，或者未依照本條例規定采取技術措施防止服務對象以外的其他人獲得他人的作品、表演、錄音錄像制品，或者未防止服務對象的復制行為對權利人利益造成實質性損害的。
第十九條違反本條例規定，有下列行為之一的，由著作權行政管理部門予以警告，沒收違法所得，沒收主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件；情節嚴重的，可以沒收主要用于提供網絡服務的計算機等設備，并可處以10萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務的；
（二）通過信息網絡提供他人的作品、表演、錄音錄像制品，獲得經濟利益的；
（三）為扶助貧困通過信息網絡向農村地區提供作品、表演、錄音錄像制品，未在提供前公告作品、表演、錄音錄像制品的名稱和作者、表演者、錄音錄像制作者的姓名（名稱）以及報酬標準的。
第二十條網絡服務提供者根據服務對象的指令提供網絡自動接入服務，或者對服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品提供自動傳輸服務，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：
（一）未選擇并且未改變所傳輸的作品、表演、錄音錄像制品；
（二）向指定的服務對象提供該作品、表演、錄音錄像制品，并防止指定的服務對象以外的其他人獲得。
第二十一條網絡服務提供者為提高網絡傳輸效率，自動存儲從其他網絡服務提供者獲得的作品、表演、錄音錄像制品，根據技術安排自動向服務對象提供，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：
（一）未改變自動存儲的作品、表演、錄音錄像制品；
（二）不影響提供作品、表演、錄音錄像制品的原網絡服務提供者掌握服務對象獲取該作品、表演、錄音錄像制品的情況；
（三）在原網絡服務提供者修改、刪除或者屏蔽該作品、表演、錄音錄像制品時，根據技術安排自動予以修改、刪除或者屏蔽。
第二十二條網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：
（一）明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址；
（二）未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；
（三）不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權；
（四）未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益；
（五）在接到權利人的通知書后，根據本條例規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品。
第二十三條網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。
第二十四條因權利人的通知導致網絡服務提供者錯誤刪除作品、表演、錄音錄像制品，或者錯誤斷開與作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，給服務對象造成損失的，權利人應當承擔賠償責任。
第二十五條網絡服務提供者無正當理由拒絕提供或者拖延提供涉嫌侵權的服務對象的姓名（名稱）、聯系方式、網絡地址等資料的，由著作權行政管理部門予以警告；情節嚴重的，沒收主要用于提供網絡服務的計算機等設備。
第二十六條本條例下列用語的含義：
信息網絡傳播權，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利。
技術措施，是指用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件。
信息網絡傳播權條例范文5
關鍵詞：信息網絡傳輸權 信息網絡傳播權 著作權
1“榕樹下”網站侵犯信息網絡傳播權案
2004年在上海發生這么一起案件:上海榕樹下計算機有限公司因在“榕樹下全球中文原創作品網”上向公眾提供《我不是天使》專輯下載和試聽服務，被華納國際音樂股份有限公司告上了法庭。上海市第二中級人民法院5月10日對此案作出一審判決:榕樹下公司除了要在他們經營的“榕樹下”網站上刊登致歉聲明，還要為自己的侵權行為向華納公司支付1.5萬元賠償款。早在2003年，華納公司就發現在“榕樹下”網站上可以試聽或者下載《我不是天使》專輯。該專輯收錄了那英演唱的《一笑而過》等10首歌曲。華納公司認為“榕樹下”網站沒有經過自己的允許，就推出試聽、下載服務，侵犯了他們錄音制作者權中的網絡傳播權。榕樹下公司解釋說他們所提供的專輯下載是為了介紹評論部分音樂節目以及他們網上的部分原創中文作品，所以他們對該錄音作品的使用應該屬于法律規定的“合理使用”的情況。但由于“榕樹下”網站提供的下載試聽服務，事實上已經影響了華納公司正常使用他們的錄音制品，導致了他們在信息網絡上傳播該錄音制品及發行該錄音制品時，所獲的合法收益可能減少，因此“榕樹下”網站提供的下載試聽服務不屬于“著作權法”規定的合理使用。
根據法律規定，未經錄音錄像制作者的許可，復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的系侵權行為。法院認定榕樹下公司在“榕樹下”網站上提供那英《我不是天使》專輯的下載試聽鏈接，向公眾傳播華納公司錄音制品的行為，侵犯了華納公司對該專輯的錄音制品享有的信息網絡傳播權。這是一起關于信息網絡傳播權的侵權案，其中關鍵問題在于如何認識信息網絡傳播權。
2信息網絡傳播權的國際國內立法
2. 1信息網絡傳播權的國際立法
1996年12月20日，世界知識產權組織在日內瓦召開的會議上，通過了《世界知識產權組織版權條約》( WCT)和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》( WPPT )。在WCT中第8條規定，文學和藝術作品的作者享有專有權，以授權將其作品以有線或無線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾的成員在其個人選定的地點和時間可以獲得這些作品。WPPT第10條規定，表演者應當享有專有權，以授權通過有線或無線的方式向公眾提供其錄音制品，使該錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得。從上述兩個規定可以看出，比起伯爾尼公約，作者的權利已經有效地覆蓋到網絡空間。日本在1997年6月10日通過的著作權法修正案，規定著作權人就其作品應享有授權公開傳輸的專有權川。澳大利亞也提出了一個內容廣泛的“向公眾傳輸的權利”，既包括以任何通過接受裝置觀看或使用的方式向公眾傳播，也包括廣播權和有線傳播權。閣
世界知識產權組織兩個版權條約中的“傳輸”，只包括“向公眾”的傳輸，即向不特定對象的傳輸，對于諸如電子信箱的通信方式傳輸他人作品，不應屬于傳輸權控制范圍。至于通過Internet在某一企業或單位的專用網絡內，向特定對象進行的傳輸，至少有一部分也應被排除在向“公眾”傳輸之外。
所以，作者的網絡傳輸權就是指作者所享有的將自己創作的作品上載到互聯網服務器，或許可他人實施上述行為，供社會公眾通過互聯網選擇和獲得這些作品的權利。任何人不經授權許可，不得擅自將他人作品在網上傳輸。
2. 2信息網絡傳播權的國內立法
我國早在1991年的著作權法中規定了著作權人的權利包括人身權和財產權，但當時沒有明確提出“信息網絡傳播權”的概念。在新《著作權法》中“信息網絡傳播權”的概念基本可算是“舶來品”，是兩個“互聯網條約”的翻版。信息網絡傳播權創設之前，盡管一些意見認為原著作權法的現有規定可以直接適用互聯網上的侵權行為，或至少可以由現行法律中的“等”字來予以調整，但立法界并沒有接納這種意見。2001年《著作權法》最終選擇了歐盟和兩大“互聯網條約”新增權利的模式，第一次公開賦予了著作權人信息網絡傳播權。新《著作權法》將1990年《著作權法》第10條規定的“作者財產權利”具體分解為17項權利，其中第12項增加并確立了“信息網絡傳播權”:以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利鬧。由此可以看出，信息網絡傳播權有三個要件:“公眾”，“自己選定的時間”，“自己選定的地點”。三要件缺一不可，否則就不符合信息網絡傳播權的概念，而應屬于復制權或其他權利。對于“公眾”的概念，應當可以理解為信息網絡傳播權只適用于廣域網，不適用于局域網。因為局域網傳播限定了作品接受者的地域范圍，使其并不能在其個人選定的地點獲得作品?？蒲性核?、大專院校、企事業單位等在單位內部的網絡共享資料是否侵犯信息網絡傳播權?這些問題尚待解決。
3我國信息網絡傳播權的性質認定
信息網絡傳播權條例范文6
一、網絡盜版侵權頻發的原因分析
(一)網絡發展加速信息傳播
隨著網絡技術的不斷創新、網絡接入費用和數據存儲費用的降低，網上大規模傳播作品成為可能，人們可在瞬間將信息傳遞到全世界，也可以快速、低成本地獲取來自世界各地的信息資源(相比以往購買紙質書籍和光盤等視頻資料)，這促使人們傾向并熱衷于在互聯網空間實現資源的傳播和共享。以百度文庫為例，用戶可以根據自身需要從文庫中下載各種文檔。但同時，下載文檔需持有數額不等的下載券，這種下載券的獲得方式則是向百度文庫上傳自己擁有的文檔，由此，用戶的上傳行為就構成百度文庫文檔資料的來源。
(二)網絡產業與傳統出版業的利益之爭
網絡盜版現象在本質上反映的是數字化時代網絡產業與傳統出版業的行業利益之爭。侵權人通過盜版行為獲得的收益相當可觀，如快播公司在2011年銷售額為1. 3億元，2012年達到3億元;僅在騰訊公司投訴快播公司一案中，快播公司的獲利就高達8700多萬元，與快播公司形成利益共同體的快播網站從中收益幾十萬甚至上百萬。事實上，這種網站的建站成本極低，只需半個小時花費上百元人民幣就可以建立一個專門從事盜版活動的快播網站。如此高額的回報使得眾多網站紛紛效仿快播的經營模式，網絡盜版現象呈現爆炸式發展，在快播倒下之后，西瓜影音、吉吉影音等迅速填補了快播留下的市場，在線觀看和下載盜版視頻依然很方便。因此，不少學者認為，徹底關閉盜版網站非但不可能，從另一方面來講對于著作權人也是一種損失，我們應該做的是盡快建立著作權人與網站、用戶三方共贏與和諧相處的合理的、成熟的商業機制。
(三)公眾版權意識淡薄
就普通網絡使用者來說，大多數網絡用戶只關注網絡帶來的免費與便捷，并不知其所獲取的文獻或視頻是未經授權的盜版資源。就單個網絡用戶來講，對網絡文獻或者視頻的使用通常是為學習、研究或者欣賞等目的，一般不被認定為侵權;但盜版網站因整個用戶群體的點擊與訪問所獲得的流量或廣告收入則構成對權利人著作權益的侵害和掠奪。
就作者群體來講，網絡盜版問題早己存在，但以往很多作者的態度是睜一只眼閉一只眼。首先，作者個人維權面臨尋找證據、公證、起訴等法律問題，需要時間、精力以及專業知識，這對作者維權造成一定困難。其次，過去作者覺得自己的作品在網上傳播可以提高知名度。隨著網絡閱讀的快速發展與網絡盜版的日益加劇，作者通過傳統出版業能夠獲得的經濟利益受到嚴重侵害，他們的維權意識不斷覺醒，已不能容忍網絡盜版現象的一再發生。
二、網絡盜版侵權的法律規制檢視
(一)傳統著作權保護機制的失靈
傳統著作權的保護方法立足于物理世界，在這一世界中，開發和散播傳播工具的成本昂貴，作品的復制工作也需要大量投資并有較高的技術門檻，大規模復制行為往往只有專業的圖書出版商、唱片制作者、電影公司等機構才能勝任，從而這些專業機構只要充當好守門人角色，即阻止消費者購買侵權產品就可以預防侵權。而數字網絡技術的出現，使得作品得以虛擬形式存儲于虛擬空間，作品的物理獨占性被打破，再加上復制成本極低、傳播速度極快，在一瞬間就能夠完成大批量的轉載，而不論轉載行為是基于慷慨的共享還是為了非法牟利。最令人擔憂的是，很多復制行為可能是符合合理使用的，但這一行為實際上對作者的財產權益造成了巨大沖擊。鑒于此，我們亟需探尋合理的互聯網版權體制的建立。
(二)盜版侵權認定的具體規則問題
1 .《信息網絡傳播權保護條例》關于兩項原則的規定:一是避風港原則。最高人民法院于2000年公布的《關于審理計算機網絡著作權案件適用法律若干問題的解釋》中第四條、第五條的規定被學者們視為暗含避風港原則，但司法實踐中，適用最多的當屬2006年國務院公布的《信息網絡傳播權保護條例》(以下簡稱《條例》)關于避風港原則的規定?！稐l例》第20條、第21條、第22條、第23條等具體規定了網絡服務提供者在提供自動接入服務、自動傳輸服務、自動存儲、提供信息網絡空間、提供搜索與鏈接服務不承擔賠償責任的情形。相比2000年解釋，該條例的規定更為細致，也更具操作性。盡管如此，自避風港原則確定之日起，針對該原則的爭議一直沒有停止過。最大的爭議莫過于如何協調避風港原則與著作權人權益保護之間的關系。如通知需要達到什么程度，刪除需要多長時間，如何使這些法律規定更具有操作性，適用避風港原則的標準能否更加明確等。二是紅旗原則。紅旗原則主要側重于保護著作權人的利益《條例》第23條規定，明知或應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。學者們對《條例》中紅旗原則的垢病在于，其規定過于空洞，而且主要是對網絡服務提供者主觀要件(明知或應知)的規定，缺乏對行為人行為的規定，在具體司法實踐中容易發生爭議，不利于統一適用，也不利于對著作權人權利的保護。
總體來說《條例》關于兩項原則的規定對于爭議雙方來說，都沒有實質性的法律效力。因為很難確定這兩條原則的范圍，導致在很多情況下，著作權人認為應該適用紅旗原則，而法院或者行政機關則認為適用避風港原則。
2. 2012年司法解釋的進展。最高人民法院于2012年11月26日通過了《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《解釋》)，該司法解釋對人民法院在審理信息網絡傳播權糾紛案中行使自由裁量權的原則、侵害信息網絡傳播權行為的構成、網絡服務提供者的教唆侵權和幫助侵權、司法實踐中較為常見的信息存儲空間網絡服務提供者應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權的判定標準，以及人民法院對此類案件的管轄等問題進行了規定。第一，明確規定法院審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件的指導思想:應當兼顧權利人、網絡服務提供者和社會公眾的利益。體現了司法實務對于網絡版權保護機制的構思，有利于催生一種雙方互利互贏的商業模式。第二，細化了侵權主體的認定情節:規定網絡服務提供者僅提供點對點技術服務的不承擔法律責任，保持了技術中立的態度;對于提供搜索、鏈接和空間等服務的網絡服務商，判斷其行為是否侵權主要考慮其對侵權行為的注意義務和控制能力;對于雖未直接實施侵權行為，但主觀上存在教唆、幫助、分工合作等行為的應當認定其構成侵權。第三，細化了紅旗原則，使之適用更具有操作性。第9條規定了法院判斷網絡服務提供者明知或者應知應當考慮的因素，第10條、第11條、第12條、第13條對紅旗原則進行了列舉式的細化規定，即規定若干情況屬于網絡服務提供者應該知道。第四，明晰了網絡服務提供者的注意義務:網絡服務提供者對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為不負有主動進行審查的義務;如果已采取合理、有效的技術措施，仍難以發現網絡用戶侵權行為的，應當認定其不具有過錯;增加了特定條件下注意義務的內容，如以設置榜單、目錄、索引等方式推薦相關作品的，可以直接認定服務商具有主觀過錯;再如服務商基于侵權行為直接獲得經濟利益的，應當認定其負有較高的注意義務，并具體規定了何謂直接獲利。
與《條例》相比，《解釋》對于侵害信息網絡傳播權案件審理中的具體問題作了較為詳細的規定，在許多重大問題上統一了標準、細化了規則，對于推動相關案件的處理具有重要意義。
三、網絡盜版侵權的治理策略
(一)堅持知識傳播與權利保護的平衡原則
著作權法的精髓是平衡著作權人和公眾的利益，無論技術如何發展、著作權法如何調整，其總是試圖在作品傳播應用與版權保護之間找到最佳的平衡點。正如一位出版商所說:作者的敵人不是盜版，而是不為人知。治理網絡盜版侵權的目的顯然不在于阻斷作品的網絡傳播，而是通過網絡環境下版權保護模式的完善從而實現權利人、網絡服務提供者和社會公眾的互利共生，使各方主體都能分享科技進步帶來的好處。
(二)利用好網絡這一市場之路
用戶對網絡資源傳播與共享的需求在刺激網絡盜版猖撅的同時也意味著:數字網絡技術己經悄無聲息地在權利所有人和終端使用者之間開通了市場之路。而在以往，權利所有者們卻漠視這一千載難逢的市場機會，將數以億計的使用者視為盜版者，從而將其推向了著作權保護的對立面。應當催生一種科學、合理的機制，在滿足用戶巨大市場需求的同時，又能予以著作權人合理的回報。這樣，當用戶可以通過方便并且價格合理的途徑得到合法服務時，也許就會摒棄那些搜索困難，甚至可能導致病毒感染的非法文件分享途徑。如由蘋果公司于2003年推出的線上音樂商店成為數字零售商業模式的先驅，這種在線音樂授權服務不僅有助于使用戶從非法分享轉向合法服務，而且也增加了音樂創作者的收入。百度公司在遭到一系列譴責之后，相繼在百度文庫推出了數字版權開放平臺，在百度音樂推出了資源合作開放平臺，通過與版權方合作的方式，實現雙方的互利共贏。法律治理和市場選擇的期待結果應當是，主流視頻網站通過良性競爭與協作，建立起一個穩定的生態圈。對版權的尊重是維系這個生態圈良性循環的核心，通過網站與政府、主管機構和版權方加強合作，增強技術手段，打擊盜版盜鏈，共同推進網絡正版化進程。
(三)當前任務
自2005年以來，國家版權局及相關部門連續9年、先后10次在國內開展打擊網絡侵權盜版的劍網行動，該項行動集中查辦了若干大案要案，有力地打擊了網絡侵權盜版行為。當前和今后一段時間，劍網行動的工作重點應該放在打擊嚴重侵害權利人合法權益的侵權行為，并通過規范網絡轉載行為，推動傳統媒體與網絡媒體建立合作機制，引導權利人采取多種渠道進行維權等方式，促進互聯網產業健康持續發展。
在快播公司被處以2. 6億元罰單之后，仍有不少網站效仿快播公司的經營模壽以技術創新之名、行侵權盜版之實。網絡盜版侵權之所以屢禁不止，其核心原因還在于高額收益的誘惑。為此，我國應當通過立法加大懲罰與賠償力度，提高侵權賠付的數額，以損失補償為主，適當懲罰作為補充。通過高額的賠償或處罰，一方面使違法運營商再沒有死灰復燃的可能，更為重要的是對后來者也起到警示教育的作用，使得趨之若鶩者心有余悸，不敢再以身試法。
