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法律思維方式范文1
隨著我國法治建設進程的推進,大學生的法治觀念亟待提高,其關鍵是大學生法律思維方式能否順利養成。下面小編為你整理法律思維方式的特征，希望能幫到你。
法律思維方式的特征是什么1、法律思維是主體認知客體的一種方法。
法律思維的主體是指法律職業者，主要包括法官、檢察官、律師等;客體是指法律規范和客觀現實。自從有了人類社會，世界就分為主體和客體兩部分。主體和客體相分而結成認識關系，認識的方法就是作為主體的人的思維。法律是人類思維創造的產物，同時又具有獨立于人類而存在的客觀性，徒法不能自行，法律理論為法律介入社會生活提供了依據，法律思維則為法律與人類社會生活的互動提供了方法。
2、法律思維是主體從現象到本質以達至法律真實為最低標準的一個思考過程。
進入法律視野的客觀事實經常呈現紛繁雜陳、雜亂無章的現象。這些現象背后隱藏著事物的質的規定性。法律思維作為理性的思考方式，需要對大量的現象進行分析加工，“無數客觀外界的現象通過人的眼、耳、鼻、舌、身這五個官能反映到自己的頭腦中來，開始是感性認識。這種感性材料積累多了，就會產生一個飛躍，變成了理性認識?！边@種飛躍本身就是思考的結果。
但是，由于法律思維的對象一般都是發生過的事實，法律職業者只能根據符合程序要件的當事人的主張和舉證，以及依照法定程序收集的信息和證據進行分析判斷。只能達到程序要求的法律真實，而不可能完全再現客觀真實。因此，法律思維雖然是主體從現象到本質的思考過程，但這種思考以達至法律真實為標準，即所謂的合法性優于客觀性。
3、法律思維以法律職業者的法律知識和經驗閱歷為前提。
與法律職業者相關聯的不僅是法律規范整體，還涉及到具體的事實構成。法律思維不可能憑空產生，其必然以對事物的“先見”為前提。所謂“先見”是指個人在評價事物時所必備的平臺，其先前的生活閱歷、知識等構成理解傾向的基礎因素，不可避免地帶有個人的主觀色彩。
法律職業者運用法律思維，必須具備深厚的法律知識底蘊，否則思考法律問題就會沒有依據和方向;同時，法律職業者還必須具備豐富的人生閱歷和社會經驗，否則就無法認識事實構成。因此，只有具備了法律知識與“先見”這兩個前提，法律思維才可能發生。
4、法律思維以法律規范和客觀事實為思考質料。
法律思維的邏輯起點是進入法律視野的自然事實或者說案件，這些自然事實包括時間、地點、人物、行為、動機等等。法律思維通過法律規范要求，區分出自然事實和法律事實，并在此基礎上進行建構，區分出法律事實的性質。法律思維的過程就是將法律研究和事實研究結合起來的過程，法律規范和客觀事實則是這個思考過程的質料。用簡圖可以表示為：自然事實初步法律研究法律事實及其性質法律事實和證據研究深入法律研究裁判事實。
5、法律思維以法治理念為價值指引，以定分止爭為目的。
如前所述，法律思維是一種法律方法，其既是實現法治的條件也是法治自身的固有要求。關于法律思維以法治理念為價值指引的問題，將在下文論述。多數情況下，法律思維表現為一個判斷過程，以得出結論并給出理由為結果，其現實意義就是定分止爭，即案件的審結。定分是對爭執問題是與非的判斷，止爭是在判斷的基礎上據法裁斷，給出法律結論和理由。在此，法律的目的與法律思維的結果形成了契合。
法律思維的方式(1)法律思維必須以權利義務的分析作為思考問題的基本邏輯線索;
(2)形式合理性優先于實質合理性;
(3)程序公正優先于實體公正;
(4)普遍正義優先于個案正義;
(5)理由優先于結論;
(6)合法性優于客觀性。
法律思維方式范文2
關鍵詞：法律行為方式 法律適用 新發展 思考
一、法律行為方式法律適用原則的新發展
（一）選擇適用當事人的共同屬人法和行為地法
對于法律行為的方式，原則上應適用行為地法，但若雙方當事人國籍相同或在同一個國家有住所或慣常居所，則不妨依其共同的屬人法來確定其法律行為應具備的形式或應采取的方式。這樣做，相對于固定、簡單、機械地只適用行為地法無疑是一個不小的進步。當事人來自同一個國家，在某些場合以其共同的屬人法來確定其法律行為的形式或方式，不僅簡單便利，而且往往更為公正合理，尤其在以下場合更具積極而重要的意義：（1）行為地難以確定、行為地法不存在或無以證明；（2）行為地的偶然性使行為地法與當事人及其法律關系并無實際聯系或僅有松散聯系；（3）當事人的共同屬人法中規定了不同于行為地法的某種特別的法律行為方式，而當事人所為的法律行為將主要在其本國或住所地國或慣常居所地國產生法律效果。況且，絕對地、不加限制地適用行為地法，必然導致為當事人任意利用選擇行為地的自由規避法律提供機會和創造條件。
（二）選擇適用法律行為本身的準據法或行為地法
法律行為本身的準據法，或者說適用于法律行為實質要件的準據法，就是指用來支配法律行為成立與效力的準據法。這項法律適用原則，其實就是主張在行為地法之外，還可以考慮將適用于法律行為實質要件的準據法亦適用于法律行為的方式。這樣，不僅法律行為方式的準據法范圍得到了擴大，而且對法律行為的方式和實質要件適用同一準據法，也能使法律行為的法律適用得到相應的簡化。
將法律行為實質要件的準據法適用于法律行為的方式，如果支配法律行為成立與效力的準據法同一，自不會發生法律適用的困難，但如果法律行為的成立與效力各有其準據法，則應將何者適用于法律行為的方式便成了問題。對此，有的認為法律行為的成立往往取決于法律行為的方式，因而法律行為的方式自應適用行為成立的準據法來解決；有的卻認為，既然各國法律確立法律行為方式的目的在于預防詐欺和便于證明，使法律行為的效力更臻明確，這表明法律行為的方式或方式與其效力關系密切，則如當事人不便依行為地法確定其行為方式時，理應依法律行為效力的準據法?？傊?，許多國家已不再局限于場所支配行為原則，而是兼顧到法律行為本身的準據法。
（三）依“盡量使之有效”的原則確立靈活、多元的法律適用原則
自20世紀30年代以來，受國際上簡式主義思想、意思自治原則的影響，基于盡量使法律行為有效成立的基本政策，各國普遍放棄了對法律行為方式的嚴格要求。反映在法律行為方式的法律適用上，即表現為對有關的沖突法規則進行軟化處理或規定復數連結點以增加準據法可選性的立法趨勢，如允許對法律行為的方式選擇適用法律行為實質要件的準據法、行為地法、當事人共同的屬人法、法院地法和法律關系成立地法等。1946年《希臘民法典》第11條即規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，就認為有效?！?942年《意大利民法典》則在其第26條第1款提供了更加廣泛的選擇：“生前贈與行為或最后遺囑行為，其方式適用各該行為完成地的法律，或適用支配行為實質的法律，或適用行為人的本國法，或在雙方當事人有共同國籍時適用雙方的本國法?！?/p>
二、關于法律行為方式法律適用原則新發展的幾點思考
（一）國際民商事實踐的發展使得行為地法原則的適用日遭淡化和限制 行為地法原則從最初作為適用于法律行為方式的惟一原則到其后的日遭淡化和限制，顯然是歷史發展的客觀規律所決定的，是國際民商事實踐發展到不同歷史階段的必然要求。
在人類社會開展國際民商事交往與合作的早期，受多方面條件的制約，如交往與合作規模和范圍的有限；人們彼此了解和信任程度的不高；交通通訊的不發達以及各種約定俗成的慣例和傳統思想的束縛等，使得人們實施的各種活動和行為都無不體現出濃重的地域性色彩，加之當時在法律適用上屬地主義更占優勢，因而就為法律行為適用行為地法原則的提出和確立提供了充分的法理依據和現實基礎，進而奠定了相當長時期里法律行為方式只單一適用行為地法的僵硬格局。
（二）實體法上“盡量使之有效“的原則要求沖突法上靈活、多元的法律適用原則相對應
如上所述，自20世紀30年代以來，受國際上簡式主義思想、意思自治原則的影響，各國都相繼在實體法上確立了盡量使法律行為有效成立的基本政策，逐步放棄了對法律行為方式的嚴格要求。與之相對應，沖突法上則對法律行為方式的法律適用原則和規則作了重要調整和改革：對傳統的沖突法規則進行軟化處理，放棄單一、機械、盲目適用行為地法的做法；增加法律行為方式法律適用規則中連結點的數量以擴大準據法的可選范圍，進而增強法律適用的靈活性和適當性。應該說，就法律行為的方式問題而言，實體法和沖突法晚近出現上述這種原則、規則和政策上的重大改變，絕非偶然也決不容忽視，它既是國際民商事實踐進一步發展的必然要求，也是新時期法律理念轉變和更新的重要標志，同時還是人類文明進步、法律正義提升的重要體現。而這在合同、婚姻、遺囑繼承領域表現得尤為明顯。
三、結語
總之，隨著社會的進步、時代的發展、科技的突飛猛進、生活實踐的深刻變化、思維和理念的更新，甚至于立法技術的提高，法律制度在不斷完善，法律文明程度也在不斷提升。應該說，以人為本，不斷尋求和確立便利人們法律生活、尊重和滿足人們合理愿望、維護人們正當權益，原本就是法律尤其是私法的主旨。
參考文獻：
[1]馬克思恩格斯選集（第2卷）.人民出版社，1992.538-539.
[2]朱景文.現代西方法社會學.法律出版社，1994.158.
法律思維方式范文3
全文共6288字。
如果說法院改革初期，是采取“摸著石頭過河”的方法，居于指導地位的是實用主義、經驗主義和功利主義 思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚院長提出要樹立“中立、平等、透明、公正、高效、獨立、文明”的現代司法理念，則可以說是我國法治化進程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補了前期法院各項制度建構和改革理念準備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進，而未注意到系統改革的跟進和人的因素，改革所帶來的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關于加強法官隊伍職業化建設的若干意見》應時出臺，這涉及法院審判主體改革問題，屬于諸項改革的關鍵之處，屬“點睛之筆”。因為在各項因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準確定位，無疑是法官隊伍職業化的重要一環。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對當前法官思維方式現狀及原因的分析，進而探索現代司法理念語境中，法官應具備什么樣的思維方式問題，并借拙文為法官隊伍職業化建設工程添一磚瓦。
一、 法官思維方式的概念
先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應該指依照邏輯推理來觀察、認識、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語言、文字的等形式加以表現 。
目前許多學者分析論證時往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對此不敢茍同，因為法律思維方式，可以說是最近幾年才被我國法理學理論界學者從西方法學引進并加以闡述的概念，它是指人們在長期法律實踐過程中，隨著對法律品性認識的不斷提高，系統了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法?？梢哉f，法律思維的形成是法制（治）進化的標志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規范、法律概念和法律事實。說到底，它就是現代司法理念語境中，職業法律群體的科學思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國家審判權的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業群體，這類思維方式會隨著法官個體因素的不同、法官所處的時代背景和社會文化背景不同而有差異，是一種不斷發展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。
二、當前法官思維方式的誤區及原因
記得有位學者說起過這樣一個事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時遇到一個難題，如果嚴格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當前我國法官的思維有一種平民式的實質性思維傾向。這里所謂實質性思維，又稱實質主義思維，指法官注重法律的內容、目的和結果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現為注重法律活動的意識形態，而輕視法律活動的技術形式，注重法律外的事實，而輕視法律內的邏輯。與其相對的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現：
第一，在法律與情理關系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個案件的處理在規則的一般性和普遍性以外，考慮了事實的個別性和特殊性。
第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據，運用簡約、樸實的平民化而非職業化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據目的需要進行“超級自由裁量”。
第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標準。而這種民意通常是平民意志。
第四，重實體輕視程序。傳統法官對糾紛的解決首先考慮實體目標，而非程序過程。
對上述我國法官思維方式存在的誤區，究其原因，筆者認為：
首先是泛倫理化思維方式的影響。中國是一個受五千年儒家文化倫理思想影響的國家，古代中國人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎的和諧秩序，而不是以法律為基礎的法治秩序。在古代中國人看來，人與人之間的社會關系主要是一種倫理關系。把政治理解和構造為“倫理的政治”，把法律理解和構造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國古代的法律實踐。并延續至今，道德倫理觀念可以說在每一個法官心中是根深蒂固的，由此導致法官在處理案件時思維方式的泛倫理化。
其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場、觀點和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場、觀點和方法，是指中國社會主義革命和建設過程中所形成的定勢化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對法律理論和實踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對法律性質、任務的認識，而且對國家法律體制的構造、司法機關的管理方式及工作作風、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對法律的性質的認識上，強調法的政治性質，而忽視法的其他屬性；在對法治的認識上，之所以強調法治，是認為法治是實現某些政治目的和任務的有用工具，而看不到法治的獨立自存的價值；在解決問題的思路上，習慣于以政治運動的方式來解決諸如反腐敗、執行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強調其政治素質，而忽視法律專業素質。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點和思路來思考和解決法律問題，使法律認識和實踐蒙上一層濃重的政治色彩。
第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強調法律是達到某種社會目的的手段，強調法律僅僅是治理社會的工具，忽視了法律作為最高標準的價值，即一切手段和目的都必須服從合法性標準的指引。這一觀點的發展就是把訴訟程序作為實現實體的工具，強調了訴訟程序對于實體的有用性和訴訟程序的技術性。 程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養成“重實體，輕程序”的觀念；同時，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個前提和要求，要求法院和法律為經濟發展“保駕護航”的現象時有發生。這極大地損害了司法的公正、公平形象。
最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢、審判權易受到行政機關的不正當干預、法官保障制度不健全及法官遴選機制不健全等方面。
綜上，由于歷史和現實的、觀念和制度上缺陷的原因，導致我國法官存在實質主義思維方式的傾向，甚至在一些地區可以說是法官思維方式的主流。
三、現代司法理念語境中的法官思維方式及其完善
什么是現代司法理念？現代司法理念是指人們在認識司法客觀規律過程中形成的一系列科學的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的意識形態與精神指導，包括中立、公正、獨立、民主、效率、公開等。 現代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業化邁進的總的指導思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現代司法理念語境中，法官思維方式應是怎樣的呢？
簡單地說，現代司法理念語境中的法官思維方式應是與大眾思維方式相對應的法律思維方式。法律思維方式是職業法律群體根據法律的品性對人的思維走向進行規范、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和法律技術影響的一種認識社會現象的思維方法。 一般認為，法律思維方式相對于大眾思維方式有如特征：
首先，它是一種規范性思維方式。強調的是只有規范的行為方式才能得到法律的保護，而思維方式不符合法律規范要求并作出不規范行為的人，發生糾紛或出現違法行為時，必然是以犧牲自己的利益為代價。
其次，它是一種站在人性惡的立場上思考社會現象和預測人的行為的思維方式。這是因為法律的出臺是以調節各種利益關系、克服人性的弱點為目的的，它強調人們思考一切問題應從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規范和約束，以防止各種“惡”的情況出現。
再次，它是一種求實的思維方式。它強調證據的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質的不同，因為法官思考的問題總是時過境遷的事實，不能還原，法官也不能大膽設想，只能根據證據來分析、來判定。即法官必須以證據可以證明的事實作為判決的依據。
第四，它是一種利益性的思維方式。這是因為，法治國家的法律是以權利為本位的，法律是為維護人的權利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強調利益基礎上權利義務的對待性。
最后上，它在審判活動中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時，對事實只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。
既然在現代司法理念語境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨特之處？一位與海瑞同時代的英國著名法官曾經說過，法官具有的是“技術理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是說法官思維方式，是根據法律的專門邏輯進行的，這種獨特的思維方式是在現代司法理念的指導下，經過長期的專業訓練養成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業群體思維方式的一些特征。
第一、運用術語進行觀察、思考和判斷。也有學者將之稱為轉化性思維方式。
法律術語有三個功能，即交流功能、轉化功能和阻隔功能。也許有人會提出這樣的問題：法官用大眾化的語言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個認識誤區。其實法律是一門專門的技術，其中法律術語則是這門技術中的基本因素，是法官區別于他人的基本功，法律術語可以幫助法官之間、法官和其他法律職業群體之間交流時及時抓住問題的要害，使爭議點凸顯，從而提高司法效率。轉化功能是指所有的社會現象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經過法官的思維，都可以轉化成法律術語進行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機關公務員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會使人們對司法的廉潔性發生懷疑。法律語言還能阻隔非專業思考方式的干擾，法律的發展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業文化程度的提高，而法律活動的專業化又取決于一種專門的技術知識的形成。
第二、法官只在程序中思考，嚴守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學中的求“真”。
程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據優先地位，法官以程序為依托進行思考。例如對足球“黑哨”事件，依大眾思維會考慮這些沒有職業道德的裁判應該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會考慮司法介入的程序問題，因為沒有相關的司法程序，追究“黑哨”的法律責任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實是和經典作家關于審判程序是法律的內部生命的表現的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現為以下幾個方面，從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現為以下幾個方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國家與公民個體間聯系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。
此外，法官依托程序進行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實的真。在科學研究中，學者們總是在找到事物的客觀事實后下結論，在沒有發現真理的情況下，是不能也是不應當產生結論的。但在法院的司法活動中，即使在影響法律關系的法律事實查證不清的情況下，法官仍然要對案件事實作出最終的判斷，因為司法的目的不是求真，而是求善，是對行為進行價值評判。法官當然要以合法性來思考問題，才能保證對每個案件均能做出及時的裁斷。他只考慮以證據推導出的案件事實在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實的客觀真實性。因此，實際發生的事實不被等同于法庭上的“事實”，法庭上的事實只是法庭上證據證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。
第三、法官的思維遵循“保守”和“穩妥”。
孟德斯鳩在《論法的精神》中認為：“國家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴格性?！泵绹蠓ü亳R歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應遵循“保守”和“穩妥”。
一切規則都是昨天制定的，所有案件的事實都是以前發生的，法官從來沒有執行過明天制定的法律和見過明天發生的案件。法官對待社會問題也好，對待法律問題也好，其態度是保守和穩妥，如果法官象行政官那樣預測未來、設計未來，過于激進地思考問題，這會使整個社會的法治處于不穩定的狀態。法官的權威來源于理性的思維、超然的態度和獨立的地位，他們從事法律活動具有被動性，主要表現為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請求不作主動干預。由于法官從事的是根據既有法律判斷現存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運用法律術語在程序內進行思考。所以法官會在思維方式上表現為在分析處理法律問題時應當盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩定性和可預見性，而不是任意改變法律規則與法律原則。也就是通常所言的較為穩妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內在品質──穩定性有著天然的聯系。
第四、法官思維方式具有規則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感和情理等因素。
由于司法是法官以法律規則為標準而對于人們行為的判斷。因此，法律規則及其邏輯當然就成為了法官思維不可缺少的內容。規則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感因素。雖然規則性思維并不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴格的界限。道德思維是一種以善惡評價為中心的思維活動，而法律判斷是以事實與規則認定為中心的思維活動，因此法律思維首先是服從規則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛感情，但是都需要在法律規則的范圍內，在法律術語的承載下，來謹慎地斟酌涉及情感的問題。事實上西方法律家的技術理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規則之中運用嚴格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請求，兼顧了法律邏輯與情感。
第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結論問題非此即彼，不同于政治思維的“權衡”特點。
盧梭說過：“法律規定了一定行為與一定后果之間穩定的因果關系，將人類一定行為固定化、法律化了。” 法官的思維具有確定性是法律內在的品質──確定性的必然要求。同時也是訴訟性質所決定的，訴訟的性質要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是有利于一方而不利于另一方。法律必須對許多不允許妥協的問題作出決定。
法律思維方式范文4
關鍵詞:法律修辭;合法性;合理性
中圖分類號:DF0 文獻標識碼:A 文章編號:1007-7030(2012)02-0017-012
生活原本平淡如水,放一些糖就是甜的,放一些咖啡就是苦的,想調成什么全靠你自己。社會生活秩序也基本與此相似,只不過,在法律秩序形成的過程中需要放置的是法律,而且放置“佐料”的不是一個人,而是尊重法律、維護法治的群體。法治社會需要法律思維,需要一群人把法律作為修辭,來凸顯法律對思想影響和行為的規制。要想使國家和社會走向法治,就需要在思維中增加法律元素,把法律當成決策不可缺少的思維根據之一,而這其中最基本的方法就是把法律作為修辭,以避免法律人思維中的規范隱退。在這里的修辭,不僅僅是強調法律思維中遣詞造句,更主要的是把法律修辭當成一種講法說理的思維方式,不僅思維的線條符合法律規則和程序,而且還能把這些法律之理言說清楚。這就意味著,把法律作為修辭,不僅是對判斷和決策進行合法性的點綴,更主要的是把對法律的忠誠溢于言表。把法律作為論據,用法律進行說服,在論辯中形成判斷。從形式上看,把法律作為修辭是指用法律語言進行有效表達的和說服的技巧,但實際上,它不是要求所有的人在進行思考的時候都以法為鏡,而是要把法律融貫于人們思維之中,綜合法律、價值、社會關系于論辯、論證之中,并以此來形成我們對事物和行為的斷定。法律應該成為對案件當事人說服的最基本工具。在司法生活中法律語詞應該是法律人思維的關鍵修飾。法律修辭是以聽眾為核心的實踐論辯與論證。在法律修辭實踐中主要是講法說理。這其中,不僅包括法律推理、解釋的技巧,還要融進價值、道德等實質內容;不僅要實現判斷決策的合法性,還要追求合理性。不能片面講究社會效果或法律效果,而是要追尋法律效果與社會效果的統一。在司法過程中,講法律的路徑主要是依靠“根據法律”的推理,但講好法律的藝術則是看能否把法律作為修辭,增大法律言辭的說服力。在廣義修辭學所構建的思維方式中,法律邏輯與修辭結合起來,共同構成法律人的完美思維方式。所以,要研究法律修辭學首先要解決什么是法律修辭?法律修辭要解決什么問題?用什么樣的修辭方法解決問題?在此做簡單的回答就是:法律修辭就是把法律作為修辭構建法律判斷,而不僅僅是修辭學規則在司法中的簡單運用。雖然法律修辭學重點要解決合理性問題,但是根本的還是要解決法律判斷的合法性和合理性雙重問題,即在邏輯基礎上,用修辭的方法構造法律思維方式。
一、把法律作為修辭,爭奪法律話語權
法官太累了,以至于出現了因累而跳樓的事件。太累,是法官們一個較為普遍的感受。我們在調研中發現,很多地方的法官都在敘說辦案數量太多,壓力太大。然而,我們需要審慎思考是:法官之累,真的是因辦案多造成的嗎?究竟是我們的體制出了問題,還是思維方式出了問題?對此,我們需要認真地分析。體制問題已經有很多學者關注,在此我們主要考究一下思維問題?，F在的法官多數是大學法科畢業,即使不是科班出身也在法院待了多年,對常用的法律已經是很熟悉了。多數案件對法官來說似乎不用復雜的思維就能給出答案。所以我感覺到,也許法官之累不在于法律思維本身的困擾,而在于來自其他方面的壓力、周旋之累。學法學的人都知道,法律原則與規則的出現,目的在于簡化、簡便、簡潔法律人的思維方式。多數案件,即使是極為復雜的案件,法律人的思維依然可以做到清晰。因為職業法律人已經習慣于運用法律設定的思維框架進行思維?？梢哉f,根據法律的思維是簡單的,符合以簡約應對復雜法治的思維模式。這從思維方式的角度看就是法治的精髓。然而,令法官們感覺到累的不是法律思維方式,而是那種剪不斷理還亂的各種內心糾結。在很多案件中,面對權力壓力、高尚道德、人情關系等,法官們感覺到茫然,需要花費太多的時間去運作、去周旋。法官們感覺到自己所熟悉和已經掌握的法律派不上用場。于是,法治所期望的那種“以簡約應對復雜”變成了“以復雜應對復雜”。法官們想不累都不可能。我們發現,現在的法律人沒有把法律當成思維的根據,依法辦事成了純粹的法教義學的說辭。我們看到,法學或者說法律邏輯學中所講的,法律規則的可修正性和可廢止性,已經偏離了邏輯規則的指引,法律因失去了權威而沒有了剛性,法律規范的隱退已經成為不爭的事實。無論是來自政治的、道德的、人情的話語都會使法律退避三舍。法律的權威在思維決策中流失殆盡。可以說在人們的思維中,法律不僅與推理脫離了關系,而且還失去了作為修辭的角色。在整個社會的主流話語中,法律話語權已經失去了應有的權威。法律人只能在自己的專業學術圈子里,言說只有自家人才能明白的話語。
法律思維方式范文5
法律至上——在現代文明中，法律不再是政府的命令，而是一種具有公約性質的、表達社會共同信念的共同規則。法律從政府的工具轉而成為政府的主宰和存在的依據，并按照法律所規定的方式去思考和行動；國家的治理者與受治者均須受到法律的平等約束；共同規則需要有人去守護和執行，而這正是政府和公共權力賴以存在的基本理由。
權利平等——在法治原則看來，法律作為一個統一標準，應當對一切人的相同合法行為與非法行為做出相同的反應，這乃是一個不證自明的公理。
公民自治——無論是在經驗上，還是在邏輯上，都可以說沒有自治便沒有法治。自治不僅是法治理念的重要，也構成了法治的基礎，沒有法律保護下的自治，便不能排除已往文明形態中專制性的“他治”和人治。
實行依治治國的方針和貫徹法治原則，意味著包括治國者在內的一切人都必須按照法律的指引來行動和思考，離開了合法與非法這個前提去單純考慮利與弊、成本與收益、善與惡，是法治原則所不允許的?？梢哉f，法律思維優先和合法性優先，是法治原則所必然要求的一種思維方式。只有當這種思維方式真正被法律職業者所普遍認同，被治國者和社會公眾所普遍認同時，建設社會主義法治國家的偉大目標才有可能實現。
法律思維方式具有諸多特殊之處，其中至少體現在以下六個方面：
（一）以權利與義務為線索
由于合法性的認定與排除只能通過權利與義務的分析來完成，因而，說法律思維方式的重心在于合法與非法之分析，與說法律思維方式的實質在于權利與義務分析，其意思是完全相同的。因此，法律思維就表現為以權利和義務為線索的不斷追問：某主體是否有權利做出此種行為、享有此種利益和做出此種預期？與之相對的主體是否有義務如此行事或以此種方式滿足對方的請求和預期？在這里，只有權利和義務才是無條件的和絕對必需考慮的核心因素，而其他因素是否應當予以考慮，則是有條件的和相對的，在許多場合，甚至是可以忽略不計的。
（二）普遍性優于特殊性
法律規則中所規定的關系模式具有普遍性，而運用法律所要解決的具體法律則具有特殊性。由于法治的理想在于用普遍的規則來治理社會，因此，法律思維必然要突出普遍性的優先地位。在這里，對普遍性的考慮是第一位的，對特殊性的考慮是第二位的，原則上，不允許以待決問題的特殊性來排斥既定規則的普遍性，更不能以“下不為例”的方式來思考和解決具體的法律問題。只有在同時滿足以下兩個條件時，才可以使特殊性優于普遍性：第一，不優先考慮特殊性，就會使具體法律問題的處理產生不同尋常的“惡果”，以至于同法律的基本理想發生令人難以容忍的沖突；第二，特殊性同時被提升為普遍性，使今后的類似問題得到類似的處理。
（三）合法性優于客觀性
任何結論都必須建立在客觀事實的基礎上——這是實證思維方式的基本要求，也是的、的和道德的思維方式的重要原則。然而，這個要求和原則對于思維而言并不完全適用，因為對于通過法律思維推導出一個法律上的決定而言，它必然具有以下三個特殊之處：
第一，面對不確定的客觀事實，也必須做出一個確定的法律結論。對被訴的犯罪嫌疑人以有罪證據不足而做出無罪判決，即為其適例。
第二，已查明的客觀事實可以被法律的證據規則所排斥。在某些爭訟中，盡管某方當事人所提供的證據足以讓人們確信某一事實的存在，然而，其證據若帶有合法性瑕疵，則完全可能被爭訟的裁判者所否定，并做出與客觀事實相反的法律結論。
第三，在某些特定條件下，法律允許以虛擬的事實做為裁判的根據，而且，不允許用客觀事實來對抗這個虛擬的事實。例如，在擬制送達（公示送達）的場合，當事人實際上并未“收到”，并不構成一個足以推翻法律視為“已經收到”的理由。
因此，在適用法律解決涉法性爭端的場合，尊重法律是第一位的和無條件的，客觀事實是否必須得到尊重，則需以它能夠被合法證據所證明為前提條件。
（四）形式合理性優于實質合理性
形式合理性，也就是規則合理性或制度合理性，它是一種普遍的合理性。而實質合理性則只能表現為個案處理結果的合理性。借助于形式合理性來追求實質合理性，依據于這樣的認識：對于正義而言，普遍性規則的正義或制度正義是首要的和根本性的，離開了規則正義或制度正義，就不可能最大化地實現社會正義。人治輕視形式合理性的價值，實質上是輕視普遍規則和制度在實現社會正義過程中的作用，相反，它把實現社會正義的希望寄在個人品質之上，試圖借助于不受“游戲規則”約束的圣人智者來保證每一個案都能得到實質合理的處理。經驗證明，這種理想往往淪為幻想，即使獲得短暫的成功，也嚴重依賴于偶然性因素。
兩相比較而言，人治理論主要借助官員的個人理性，一種不受普遍規則約束的“現場理性”來全權處理一切社會事務，法律只是“辦事的”；法治理論主要是借助于規則化、形式化、客觀化的公共理性——法律——來處理涉法性社會事務，官員的個人理性只是在法律允許的和有限的自由裁量范圍內發揮作用。因此在法治國家中，當針對一個個案，通過法律思維來尋求一個法律結論時，對形式合理性的滿足就不能不被放在首要的位置，盡管少數個案處理會產生不盡人意的實質不合理。
（五）程序優于實體問題
法律對利益和行為的調整是在程序中實現的。法治原則要求人們必須通過合法的程序來獲得個案處理的實體合法結果，因此，從法律的角度來思考問題，就應當強調程序合法的前提性地位，這意味著違反法定程序的行為和主張，即使符合實體法的規定，也將被否決，從而不能引起預期的法律效果。
我們知道，程序正義是制度正義最關鍵的組成部分，也是保障實現個案實體正義最有力的制度性條件，在此意義上說，對程序問題的重視程度，恰恰是識別一個人、一個社會是否真正接納了法治原則這一個文化公理的最佳方式。
（六）理由優于結論
法律思維方式范文6
關鍵詞：任職教育；領導干部；法治思維； 培養
中圖分類號：G712 文獻標識碼：A
黨的十報告提出了一個重要的實踐性命題：“領導干部要善于運用法治思維和法治方式推動工作”。主席在全軍政治工作會議上明確指出，強化法治觀念和法治思維，依據法規制度指導和開展工作。基于師旅團領導干部在推動部隊科學發展中起著決策者、組織者和實踐者的特殊作用，軍隊院校任職教育中應努力在提高師旅團領導干部法治思維能力上下功夫。師旅團領導干部用法治思維審視部隊管理中的現實問題，用法治方式解決部隊管理中的難點問題，對于實現黨在新形勢下的強軍目標具有十分重要的意義。
一、部隊管理中師旅團領導干部應具備的法治思維能力
部隊管理中師旅團領導干部應具備哪些“法治思維能力”，對這方面的研究理論成果很少，也沒有一個權威定論。師旅團領導干部法治思維是用來解決具體問題的，這一研究取向決定了部隊管理中的師旅團領導干部法治思維能力是一種法治思維方式。據此，師旅團領導干部法治思維能力是指部隊管理中，師旅團領導干部以法治觀念為基礎，運用法律規范（軍事法規）、法律原則、法律邏輯等對有關問題進行分析、綜合、判斷、推理的理性認識過程。部隊管理中師旅團領導干部法治思維能力具有以下特征及內涵：
（一）法治思維能力是一種心理認知過程
法國思想家盧梭曾經說過：“法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內心里?！狈ㄖ尾皇呛唵瓮Ａ粼诠ぞ咧髁x的層面，更重要的是表現在人們在心中對法治的認同。對于普通軍人來說，要把看起來枯燥的軍事法規條令背后所應有的觀念與態度作為我們的思維方式之一。對于部隊師旅團領導干部來說，在部隊日常事務的管理中，要自覺將法治思維方式形成一種心理邏輯，使運用法治思維和法治方式解決部隊問題成為一種自發的心理需求和堅定信仰。
（二）法治思維能力是一種理性認識過程
理性是認識之源，也是認識之本。理性精神是法治精神的核心要素，法律是解決矛盾問題的實踐理性。法治思維本身就是一種理性思維，是追求更高理性的認知活動。理性的法治思維要求我們正確處理好法律與道德、法律與情感、法律與輿論的關系，不能讓非理性因素影響法律法規的執行和適用。對于師旅團領導干部來說，要樹立理性精神，理性行使權力。要更加注重發揮法規制度的引導和規范功能，絕不能拋開軍事法規條令另搞土政策，要切實把指導和開展工作從憑經驗轉到嚴格依據法規制度上來，要把工作注意力更多關注到建章立制、法規執行和監督檢查上來，努力實現工作制度化、法治化。
（三）法治思維能力是一種習慣性思維方式
法治思維是人們遵從法治精神來思考、研究和解決問題的習慣性思維方式。當前，我軍建設進入新的歷史機遇期，軍隊改革、發展面臨的新任務更加艱巨，部隊在工作體制、力量編成、訓練模式、日常管理、安全穩定等方面新問題日益增多，這就需要師旅團領導干部在面臨多種解決問題的思維方式中，首先要把法治思維作為一種習慣性思維，把合法性作為優先選項。當法治思維在部隊管理中成為習慣性思維之后，軍事法律規范的指引作用為領導干部的思維方式及行為提供了標準，師旅團領導干部就會在部隊管理中時時以法治邏輯來思考、認識及解決問題。
二、師旅團領導干部法治思維能力應用于部隊管理面臨的主要問題
（一）部隊管理中的舊管理理念難以轉變
長期以來，由于傳統文化中“人治”觀念的影響，加上戰爭年代形成的一些傳統管理手段的影響，部隊管理中一些師旅團領導干部習慣運用行政命令和政策處理各種矛盾。有的領導干部習慣于憑經驗、土政策辦事。比如有的單位領導安排干部轉業不嚴格依照程序，憑個人喜好和經驗選擇轉業對象，打球，把軍事法規當兒戲，造成惡劣影響；有的領導干部插手基層事務，在干部調整、士官選取、戰士考學等問題上拐彎抹角為關系戶說情；有的領導干部在選人用人、經費下撥、物資發放等工作中處事不公，搞厚此薄彼。
（二）部隊管理無法適應新形勢下部隊發展需求
1991年，我軍首次明確提出了依法治軍方針。經過幾十年的發展，已經初步形成了相對完善的軍事法律體系，基本做到了有法可依。但是，隨著改革開放的深入發展，新問題層出不窮，目前在部隊管理許多方面，軍事法制建設跟不上新形勢下部隊發展需求。當前，部隊體制和機制不合理、不科學、不健全的問題還不同程度存在。有的無法可依，面對發展中的新問題、新情況導致我們一些師旅團領導干部束手無策。比如軍官轉業安置、軍人權益保護、士官婚戀、軍人住房保障等方面的問題，一旦處理不當，會帶來許多麻煩，嚴重影響部隊全面建設。
（三）部隊管理中運用法治思維能力還沒有形成習慣
法治“器物”易成，但法治“觀念”卻難立。部隊管理中師旅團領導干部可應用的軍事法規條令很多，但距真正實現依法治軍仍然“道阻且長”。從被曝光的個別軍隊師旅團領導干部履行職責違法甚至犯罪的案件中可以看出，個別權力行使者并沒有形成依法辦事的習慣，法治意識薄弱到了令人不能接受的程度。一些師旅團領導干部在決策和解決問題時缺乏法治思維，甚至以言壓法，以權代法，缺乏最基本的法治思維習慣。
三、對軍隊院校任職教育中師旅團領導干部法治思維能力培養的建議
（一）培育師旅團領導干部的常態化法治思維
當前，師旅團領導干部法治思維能力的培育和運用落后于軍隊法治建設，與軍隊改革的大局不相適應，與軍隊發展的速度不相適應?！坝捎趲浊陙矸饨ㄉ鐣钊肴诵牡牡赖滤季S和建國前后幾十年一貫的政治思維作祟，我們常常有意或無意間用道德思維或政治思維代替法律思維?！币恍熉脠F領導干部的思維慣性中，軍事法律成為了裝飾門面的工具，需要才用，不需要就不用，法治思維被排斥在常態思維之外。因此，任職教育培訓中培育師旅團領導干部法治思維能力首先要在解決思維慣性上下功夫，使法治思維能力成為師旅團領導干部的一種自發心理需求，不管是決策、還是執行；不管是思考問題還是解決問題，都要養成以法律邏輯去思維的慣性，養成依法履職、依法管理部隊的習慣，讓法治思維能力真正常為領導干部的第一任職能力。
（二）培育師旅團領導干部常態化的法律學習制度
師旅團領導干部要實現讓法治思維成為習慣性思維，就必須建立常態化的法律學習制度。實現學法常態化是提升師旅團領導干部法治思維能力的重要基礎。軍隊院校任職教育中要發揮資源優勢和教員理論優勢，加大對法學基礎理論的教學力度，著力增強師旅團領導干部法律素養的培育，使其形成系統的法學理論體系和養成良好的法律學習習慣。盡管許多師旅團領導干部具有一定的理論功底，但受時間和條件限制，系統化的法治理論學習普遍比較欠缺，在諸多法學理論問題上還知之不深不細，因而他們希望從院校學習和了解的內容不是泛泛而談的理論講解和灌輸，而是部隊官兵平時議論較多、自己又不很熟悉的法治理論難點問題。這些問題需要他們在不斷的理論學習中來領悟解決，教員要注重引導師旅團干部養成常態化的法律學習習慣。
（三）培育師旅團領導干部常態化的法律實踐能力
讓法治思維能力成為師旅團領導干部的常態思維能力，除了培育領導干部法律基本素質以外，更重要的是培育師旅團領導干部常態化的法律實踐能力。法治實踐是法治思維的歸宿，師旅團領導干部的法治實踐能力是檢驗其法治思維能力的試金石。院校教育中要注重法律案例教學，教員要多運用部隊中新出現的熱點難點問題進行現身說法，這對師旅團領導干部法治思維運用能力的培養非常重要。師旅團領導干部學員在學習中，也要多咨詢法律專家。要把自己平時在單位遇到的法律難題拿到課堂上，和大家多討論，多交流，學會分析法律問題的性質、解決問題的途徑、法律后果、風險預測與防范等問題，積極和法律教員探討。
參考文獻
[1]按照法治要求轉變治軍方式[N].新華每日電訊，2015-2-27.
