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法律規則的基本特征范文1
關鍵詞:電子商務;電子證據;認定規則
技術的發展帶來的電子商務在經濟活動中的比重越來越高，當前社會上流行的網絡購物、在線支付、電子視頻會議等給大眾的生活工作帶來了極大的便利。在電子商務迅速發展的大背景下，加大對電子證據認定規則的研究力度具有重要的現實意義。
一、電子商務民事訴訟中電子證據種類、特征
(一)電子證據種類
從概念上講，所謂的電子證據指的就是以現代信息技術為支撐的數據電文作為訴訟證據的統稱。一般來說，根據電子證據的形成進行劃分，電子證據大致可以分為數據電文證據、附屬信息證據和系統環境證據三種。其中數據電文證據是對不同法律關系發生、變更和滅失過程與結果的記錄和儲存。數據電文證據可以根據表現形式的不同可以分為計算機網絡證據如電子郵件、電子聊天記錄、視頻錄像等以及現代通訊電子證據如手機通話記錄、手機錄音等;附屬信息證據則是電子計算機技術對數據電文所進行的生成、儲存、傳遞、修改等記錄，是電子數據生成、儲存、修改過程的直接體現如計算機文件屬性記錄、計算機數據庫、電子系統日子記錄等;系統環境證據指的是支持數據電文運行的軟件和硬件環境，其主要作用是能夠直接顯示數據電文文本，從而使得電子數據能夠以最初的面貌呈現在法庭和當事人面前。
(二)電子證據特征
電子證據和傳統的民事訴訟證據相比是有著很大的區別的，這些區別既體現了電子證據優越性的，也反映了其不足之處。和傳統民事訴訟相比，電子證據具有以下幾個特點:一是電子證據的種類多樣。通過對電子證據的分類我們就可以發現任何借助現代信息技術的數據電文都可以看作是電子證據，文字、圖像、聲音、視頻等都是電子證據的載體，可以說不受載體的限制是電子證據與傳統民事訴訟證據的最大區別之處;二是電子證據的無形性。電子證據本質上是信息轉換為二進制代碼儲存在特定的媒介上，因此電子證據是一種看得見、摸不著的證據類型，在民事訴訟中欲要認定電子證據首先要做的就是借助一定的設備來將數據化的電子信息轉換出來，并且在特定的環境中運行;三是電子證據的易破壞性。電子證據的生成、儲存以及可修改的特性使得電子證據能夠輕易的被人借助現代信息技術修改，這也是當前電子證據證明能力不足的根本原因，因為無論是破壞還是修改都會造成電子證據電文信息、附屬信息以及系統環境信息的真實性受到影響;四是電子證據傳遞的快速性和精密性。傳統證據一方面傳遞十分不便，另一方面在傳遞的過程中證據容易出現失真，例如紙質證據在傳遞的過程中很容易受到損壞導致證據證明力不足，而電子證據借助現代信息技術可以無限次的被復制粘貼，并且基本上不存在失真的可能性。
二、我國在電子商務民事訴訟中審查認定電子證據現狀
(一)立法層面上，電子證據法律制度不完善
從立法層面上看，當前我國關于電子證據的法律法規相當分散，尚未形成完整的體系。當前雖然說我國關于電子證據的認定具有相關的法律文件給予了規定，但是一個不容忽視的問題是當前法律對于電子證據的規定往往是一筆帶過，缺少詳細的說明例如《電子簽名法》中關于電子證據的界定以及認定規則僅僅從大的方向進行了規定，其指導意義遠大于實踐意義，再比如相關法律頻繁提到“電數據交換”、“電子記錄”、“電子報文”、“視頻文件”、“音頻文件”等詞語，其含義不統一并常常帶有明顯的信息技術術語特色，這對于立法指導司法而言存在著諸多矛盾之處。
(二)司法層面上，法官的自由裁量權過大
從司法的角度來看，當前在司法實踐中關于電子商務民事訴訟電子證據的審查認定現狀具體如下:首先是因立法的缺失導致在司法實踐中無法依法認定電子證據。當前我國的法律制度對電子證據類型的規定、哪些電子信息可做電子證據等并沒有做出明確的規定，很多相關法律文件對于電子證據都是一筆帶過。導致了司法人員在實踐中往往只能將電子證據轉換為傳統證據類型來應用于案件解決中，但是這種做法固然保證了民事訴訟案件的順利解決，但是因證據是電子證據轉換而來的原因，其證明力是值得商榷的;其次是電子證據認定規則的缺失導致法官的自由裁量權過大。當前法律在電子證據的認定上既沒有統一的法律規定，也沒有健全的電子證據認定體系，因此在司法實踐中法官的自由裁量權就較高。但是由于法官的法律素養個職業素養存在很大的差別，再加上其對電子證據的認定主要依賴自身的生活經驗和邏輯推理，因此同一案件最終的結果也會存在一定的差異，很容易導致電子商務民事訴訟案件在審判時出現個案不公的現象。
三、電子商務民事訴訟電子證據認定規則的建構
(一)電子證據的證據能力認定規則
法學界將客觀性、關聯性和合法性視為民事訴訟證據的三大基本特征，理論上來說只有同時具備這三個特征的證據材料才有作為證據的資格或者說具有可采性，即法學界所說的證據能力。電子證據作為證據的一種類型，其同樣必須具備客觀性、關聯性和合法性三個基本特征才能夠具有相應的證據資格。此外，筆者結合民事訴訟法中的一般證據排除規則，對電子證據的排除規則作出了以下規定:一是凡是通過侵害他人合法權益或者以法律所禁止的形式為手段獲得的電子證據不具備證據能力，例如通過竊錄來獲得的聊天記錄、視頻錄像等，原因在于以非法手段獲得電子證據本身就是對當事人合法權益的侵害，屬于違法行為，這種情況下所獲得的電子數據也就無法成為電子證據;二是通過非法軟件獲得的電子證據以及在計算機系統運行不正常的情況下獲得的電子證據不具備證據能力。上文中筆者已經論述過系統環境證據是電子證據的重要組成部分，如果在計算機運行不正常的情況下那么電子證據的真實性自然受到很大的影響;三是在電子商務過程中未經過正當合法的核準程序獲得的電子證據不具備證據能力。原因在于電子證據的一個重要特點就是易破壞性，不經過正當的核準程序誰也無法保證電子證據是否原始證據，其證據能力自然受到影響。
(二)電子證據的證明力認定規則
以民訴法上的證據認定規則為參照，筆者認為電子商務民事訴訟中電子證據證明了認定規則大致可以劃分為以下幾種:首先是有完全證明力的電子證據規則。即在司法實踐中如果當事人一方對于對方當事人提出的電子證據雖然有異議但是卻無法提供相應的證據給予反駁的現象，法院應當直接認定該電子證據的證明力。和其他電子證據證明力認定規則相比，該規則的可靠真實性和完整性是最高的;其次是最佳電子證據規則。即在司法實踐如果當事人一方對于同一案件提供的電子證據是相反的，并且沒有足夠的證據證明某個電子證據的真實性，這種情況下法院應當結合案件的實際情況來判斷兩種電子證據證明力的大小，然后將證明力較大的電子證據作為定案依據;最后是補強電子證據規則。即當事人一方提供的電子證據真實性、完整性、關聯性程度不高，需要借助其它證據來確定該電子證據的證明力。
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法律規則的基本特征范文2
隨著經濟全球化的發展,國與國之間的經濟關系日益密切,國家與國家之間的關系需要置于一個統一的國際經濟法律關系之中,這樣,國家之間的經濟爭議才可以盡量地避免政治化,從而保證國際經濟的發展。
一、世貿規則的基本特征及其原則
WTO規則作為當今世界上最重要的國際經濟法律體系,具有法律上的權威性與強制性。WTO是多邊經濟體系中三大國際機構之一,也是世界上唯一處理國與國之間貿易規則的國際組織,即國際經濟規則系統。WTO是一個以市場為走向的,提倡貿易自由化的國際組織,通過對關稅及非關稅壁壘的消除,對政府權力的限制來鼓勵國際貿易的自由化。WTO的基本法律框架正是反映了這一價值趨向。WTO是世界上唯一處理國與國之間貿易關系的國際組織,其核心是WTO協議。這些協議是世界上大多數貿易國通過談判簽署的,為國際商業活動提供了基本的法律規則,約束各國政府將其貿易政策限定在議定的范圍內。雖然這些協議是由政府通過談判簽署的,但其目的是為了幫助產品制造者、服務提供者和進出口商進行商業活動。WTO的主要原則之一是非歧視原則。非歧視原則又稱不歧視待遇或無差別待遇原則,即一國不應在其貿易伙伴之間造成歧視。
二、遵循世貿規則與立足中國國情并舉
觀念的轉變和更新,對于國家方針、政策和立法的制定和實施十分重要。從法律角度說,觀念問題直接涉及立法的指導思想、法律原則乃至一些法律制度的制定和實施。中國加入WTO以后,從立法原則上說,原來所十分強調的諸如獨立自主等原則,其內涵應作適當調整。WTO所確立的諸如市場準入、國民待遇、最惠國、透明度等原則性規定,我國立法需要加以確認。
經濟法基礎理論問題一直是經濟法學中存在較多爭議的領域,特別是加入WTO以后,我國經濟法基礎理論研究面臨著新的機遇與挑戰。加入WTO的影響在于它能促進我國正在進行的社會主義市場經濟體制的建立。WTO的平等協商、差別對待、適當的仲裁解決的特點決定了其必然以公平和自由作為最基本的價值訴求。這一價值訴求一方面要求營造一個公平自由的國際經濟秩序,以便國際市場調節機制能發揮基礎性作用;另一方面則限制各成員方公權力不適當地干預貿易活動。入世后,我國將通過國際法國內化的方式來遵守WTO規則,而它對我國經濟法的影響則主要通過市場機制、國家干預活動和市場主體這三個方面體現出來。WTO的“差別對待”的特點可以為我們借鑒。
國家可以根據社會利益需要在不同的發展階段對不同的市場主體采取不同的產業政策。關于經濟法的基本價值問題,筆者認為,經濟法的價值取向,應是經濟法在調整經濟關系時所追求的具體理想目標,它從哲學的高度概括了經濟法的目的與宗旨,決定了經濟法的調整對象、特征、原則,與他們密切相聯并統一在整個經濟法律體系中。具體包括發展公平價值和整體經濟效益價值。作為低一層次的概念,經濟法的價值目標是基于其本質而與其他法律部門所不同的根本價值追求,也是經濟法獨立于其他部門法的重要因素和顯著特征,經濟法的價值目標是調整和控制市場經濟不足,而健全的市場運作機制和完善的國家干預措施,則是實現經濟法價值目標的途徑。作為市場經濟活動主體的經營者應該樹立平等、自由、公正的市場競爭觀念,并運用法制理念維護自身的合法權益.計劃經濟體制下政府與企業是管理與被管理的關系,企業習慣于看政府的臉色行事,企業經營自難以得到切實保障,造成企業生產效率下降,缺乏市場競爭力.市場經濟尤其是WTO環境下的市場經濟,迫使政府轉變角色,對經營者來說應該利用這樣有利的形勢爭取自己的合法權利,同時做到權利與義務的一致性。一定的市場法律制度,客觀上要求該制度下行為主體的相應道德。民主、自由、平等、公平的WTO法制理念應植根于廣大平民百姓的意識形態中。只有注重全社會法制理念的培養才能更好地完成向WTO的過渡。
三、機遇與挑戰并存的中國經濟法發展之路
世貿組織要求各成員方在實施有關對外經貿的法律、行政法規、司法判決和行政決定方面為當事人提供申請復議和提交訴訟的權利機制?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》早已頒布,標志著我國司法審查制度的確立,然而WTO環境下當事人申請復議的范圍是否僅限于具體行政行為將面臨挑戰。自由、平等、公正的WTO法制理念與世界經濟一體化下的法律規則體系的結合,將使我國法律資源得到有效配置,實現法治的合理化與有效化。
最后,立法要做到前瞻性與穩定性的有機結合。系統科學的過程觀點、動態觀點要求經濟法既要有一定的前瞻性和動態適應性,又要有靜態的相對穩定性。由于保持法律法規與不斷變化的社會經濟環境相適應和保持法律法規一定時期內的穩定性、權威性之間存在著矛盾。因此,經濟立法必須運用過程觀點、動態觀點,改變過去 “應急性”的立法狀況,使立法有一定的前瞻性、穩定性。同時要充分和自覺運用系統科學原理,通過科學的觀察,收集充分的數據資料,分析、綜合、把握社會經濟的變化規律,借鑒其他國家的立法經驗,預測經濟法實施后可能產生的對經濟、技術、社會的連動效應,盡可能避免缺陷?？傊?加入WTO對中國經濟法的發展來說是難得的機遇,同時也是嚴峻的挑戰,它將引起中國經濟法系統的全方位調整,從而推動中國經濟法進入一個新的發展階段。
參考文獻:
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法律規則的基本特征范文3
從諸多學者的闡述中我們多少可以了解到他們對國際法本質的看法，但由于國際法本身的復雜性，目前也沒有學者對國際法的本質做出全面的概述。而且，學術界大多偏重于對國際社會沖突激烈、亟待解決問題的研究，而忽視了對其本質的探討，然而，對國際法本質的正確認識對我們認清國際法存在的根源、內在形成機制和驅動力及其未來的發展方向具有重要意義。弄清這一問題，不僅可以提綱挈領地解決一些有爭議的理論問題，還有助于我們在紛繁復雜的國際形勢下作出正確的決策。
一、法的本質的含義
研究國際法的本質需要從法的本質看起。西方的法學家們很少直接闡述法的本質，但在三大主流法學派對法所下的定義中，我們仍能了解他們對法的本質的認識。自然法學派的學者認為在世界自然地存在著一套永恒不變行為規范，這一規范不以人的意志為轉移，是永恒不變的，它體現著自然的理性和正義，只有符合這一標準才能稱之為法。分析法學派的法學家們從實際存在的法律規范來討論法的概念。他們認為“法律是什么”和“法律應該是什么”是兩回事，其研究的內容只限于制定法，即純粹且嚴格意義上的法。社會實證主義法學派的觀點則認為法是作為社會事實的“活法”，社會秩序就是法律，是法律的實質。[5]
我國法學界在改革開放以來，經過幾次大討論，已基本上克服了“階級斗爭法學”的偏頗，揚棄了所謂“法是統治階級意志的體現”、“階級性是法的唯一本質”等僵化定義。[6]諸多研究者都對法的本質進行了探討。有研究者認為“法的本質是整個法學研究的核心問題，也是任何法學研究都不能也不應該回避的重大理論問題?！盵7]這一觀點強調了法的本質問題的重要性。郭道暉認為，自由、權利與權力這三種元素是構成法和法律的本質內容，法是這三種元素的化合物。三者組成法的三維，缺一不可。還有研究者認為法的本質是對人類社會整體利益的確認、分配和維護，該社會的整體利益是由社會共同的物質生活條件決定的。童之偉認為法的本質在今天可以確認為“分配社會權利并規范其運用行為”。在這里，社會權利是社會整體權利的簡稱。它是一個反映法定社會整體利益的法學范疇，以所有權歸屬已定之財富為本源，表現為法律權利和權力之總和或如某些研究者所說的“廣義的權利”。[8]
二、國際法本質的決定因素
國際法的本質應能體現國際法存在的根源及其發展變化的內在驅動力，并決定其未來的發展方向。要研究國際法的本質首先要對其存在的客觀的社會基礎和各國際法主體的主觀方面進行分析，以了解其賴以依存的整個國際社會的基本特征。
1、國際社會的存在是國際法的客觀社會基礎
國際法的社會基礎是國際法產生和發展的“土壤”?！皣H法的產生和發展，有其特定的社會基礎，這就是眾多國家同時并存、且彼此進行交往與協作而形成的各種國際關系和整個國際社會的存在?！盵9]現代國際法需要適應一種復雜的世界格局，各國特別是經濟和軍事上的強國，總是謀求參與國際活動而獲得利益，而這種利益在不少場合是靠損害別國(尤其是弱小國家)利益而取得的。當代國際社會的基本特征決定了現時國際法的本質特征，國際社會的不斷發展進步也不斷推動國際法的演變。同時國際法又是協調各種國家利益一種重要手段。二者是相互依存、相互促進的。
當代國際社會還是以國際舊秩序為基本特征的。在國際政治領域體現為霸權主義和強權政治?！皺嗔Ψ峙洳痪菄议g關系中一個普遍和主要的因素”[10]各國為了滿足對本國利益的追求，可以在國際關系中使用各種政治、經濟、外交手段，直至訴諸武力。這種以實力為基礎的國際秩序，其本質特征就是霸權主義和強權政治。
在國際經濟法領域，經濟全球化與分工國際化以及各國政治、經濟實力發展的不平衡是決定國際經濟法本質的客觀因素。目前的國際經濟秩序還是建立在發達國家對發展中國家進行經濟剝削和掠奪基礎上的國際經濟舊秩序。它的主要特點有：以不合理、不公平國際分工為基礎的資本主義生產體系;以不平等交換為特征的國際貿易制度;以壟斷為特征的國際貨幣基金制度;不平等的國際經濟決策制度。[11]
2、對國家利益的追求的是國際法產生和發展的內在需要和主觀條件
國家利益是一個國家處理國際關系的最高準則，也是滿足民族國家全體人民的一切物質和精神需要的根本。國際法是各國國家利益沖突和協調的結果，也是通過原則、規則、制度等形式，通過法律的拘束力對國家關系和國家利益進行調整的規范。在全球化的今天，國家利益已經不可能簡單局限于一國國內利益。各國出于對于國家利益的追求參與國際交往。出于各國共同利益和全人類共同利益的需要，國家之間相互協商一致，訂立契約，以最大限度地實現國家利益，避免出現兩敗俱傷的局面。國際法正是在這一過程中逐漸產生和發展起來的。國際法一經產生就會對國家利益和各國間的共同利益進行調整，并致力于維護全人類的共同利益。
三、國際法本質的內容
綜上所述，筆者認為國際法的本質就是各國(或國家集團)之間基于實力對比對全球利益進行保護、協調與分配。冷戰后集中體現為發達國家與發展中國家之間經濟利益的相互斗爭與妥協。
1、發達國家與發展中國家之間的斗爭性是冷戰后國際交往中矛盾的主要方面。
目前國際社會的主要矛盾仍然是發達國家與發展中國家之間的矛盾。發達國家與發展中國家之間在經濟發展過程中產生矛盾的根源在于：在歷史上形成的不合理的舊的國際分工格局中，發展中國家與發達國家的經濟關系是不平等的，發展中國家遭受發達國家的控制和掠奪，而在全球化和貿易自由化過程中，發達國家與發展中國家的貧富差距不僅沒有縮小反而越拉越大。從我國在WAPI標準的推出進程中屢屢遭受的歧視和阻撓中可以看到，發達國家更關注的是如何共同瓜分全球經濟利益，而不是所謂人類的共同福祉。
發達國家與發展中國家在WTO框架內的斗爭也是十分激烈的。為了維護長期以來在舊的經濟秩序下獲得的既得利益，發達國家一直試圖保持在WTO各回合談判中的優勢地位。從成員國在WTO中的地位來看，發達國家試圖占據“掌門人”的主導地位。發達國家的技術優勢決定了它們的標準制訂話語權，通過WTO協議允許的原則，它們正利用技術標準保證它們產品優勢和競爭力、使技術標準成為貿易保護的隱蔽手段。發展中成員國在多邊貿易框架內的地位則顯然居于弱勢。發展中國家在多邊貿易體制中雖不是可有可無，也只能充當配角;從規則制訂上看，發達國家是WTO規則的制訂者，而發展中國家只是規則的接受者。現有WTO環保貿易條款涉及的領域幾乎都是發達國家特別關注的領域，而對發展中國家關注的領域，如在國內被禁止或嚴格限制商品的出口問題，危險廢物及垃圾的跨國轉移問題，高污染產業向發展中國家轉移問題等，則沒有作出具體規定。[12]另外，在程序性的問題上，發達國家試圖主宰各項議題的制定，把自己的意志強加給發展中國家。缺乏民主的談判方式過去是，將來也是發展中國家在談判中面臨的一個主要挑戰。這些就是WTO框架內發達國家與發展中國家之間斗爭性的一面。
這一矛盾有時甚至會白熱化，以至于WTO的協調功能有時會暫時失靈。2006年，由于在農業補貼和農業援助問題上的分歧最終難以彌合，世界貿易組織的成員們不得不中止已持續5年之久的多哈回合全球貿易談判。世界貿易組織總干事拉米也表示：“我們陷入了極度困境?！盵13]
2、發達國家與發展中國家之間的協調與合作是國際交往中矛盾發展變化的必然趨勢
法律規則的基本特征范文4
隨著我國信息化的高速發展，電子數據越來越頻繁的作為刑事案件定罪量刑的關鍵證據，對于電子數據的合法性和可采性問題也引起更多的關注，因此電子數據適用非法證據排除規則的可能性和適用方式也確有必要進行研究和探討。本文將通過對電子數據適用非法證據排除規則的類型進行思考提出相關問題并分析，在此基礎上對電子數據適用非法證據排除規則提出些許立法完善建議。
【關鍵詞】
電子數據；非法證據排除規則
一、電子數據與非法證據排除規則
（一）電子數據
在2012年我國《刑事訴訟法》頒布之前，學界從證據學方面進行研究時將電子數據稱為電子證據，認為電子證據“是指以電子形式存在的、能夠作為證據使用的一切材料及其派生物”。對于其概念，有學者認為對于電子證據有廣義說和狹義說兩種，“狹義的電子證據，主要是以數字電子形式表現出來的證據，主要存在于計算機、網絡及其附屬設備之中，廣義的電子證據還包括傳統的模擬電子形式，例如傳統的電報、電話、傳真資料、傳呼機資料等等?！绷碛袑W者認為，“電子證據概念的內涵應當是電子證據所反映的客觀事物本質屬性的總和。從兩個方面去反映電子證據：技術和法律，即電子證據究竟是一種什么樣的物質，它的法律屬性是什么?！睆目茖W技術層面和法律效力層面來定義電子數據既反映了電子數據的客觀物質屬性，也反映了電子數據作為證據的法律屬性，是較為合適的定義方式。在此基礎上筆者認為，作為刑事證據種類的電子數據是指通過電子設備平臺儲存、復制、傳輸等技術手段形成的各類電子數字信息及其信息記錄的保存形式，以其通過特定電子設備平臺所轉化的特定信息來證明案件真實情況的數據材料。
（二）非法證據排除規則
非法證據排除規則，通常是指在刑事訴訟中偵查機關及其工作人員使用非法手段取得的證據不得在刑事審判中被采納的規則。在法理上將我國的非法證據排除規則分為兩個基本類別：“強制性的排除”與“自由裁量的排除”。“強制性的排除”一經法院確認為“非法證據”即可將其自動排除使用，而不擁有排除與否的自由裁量全；“自由裁量的排除”，與之對應，即使法院認定某一證據為非法，也不一定會否認其證據能力，而是在綜合考慮其非法取證行為的嚴重性、損害法益、有損司法公正等利益權衡后，作出對其排除與否的裁決。對于電子數據而言，區分這一類別也較為重要，直接影響非法取得的電子數據適用非法證據排除規則的方式。從電子數據的本質來看，似乎更傾向于將其作為實物證據處理，筆者認為適用與實物證據相一致的“自由裁量的排除”較為合適。
二、我國電子數據適用非法證據排除規則的現狀及問題
在2012年我國刑訴法修改后首次明確電子數據作為刑事訴訟證據種類之一的法律地位，但是僅規定了“證人證言、被害人陳述”，“物證、書證”的非法證據排除規則，而作為新證據類型的電子數據卻并未納入適用范圍，更加沒有具體的排除規則。
（一）我國電子數據適用非法證據排除規則的必要
即使與傳統的證據種類有諸多差異，但是電子數據也應當符合證據的基本特征，例如客觀性、關聯性、合法性；也同樣需要考慮其作為證據的證據力和證明力，在缺乏取證合法性時，電子數據的證據力和證明力勢必受到影響。因此，筆者認為電子數據也應適用非法證據排除規則，有必要在立法層面建立電子數據的非法證據排除規則。
（二）我國電子數據適用非法證據排除規則的問題
我國電子數據適用非法證據排除規則的問題較為復雜，有立法層面、司法層面，涉及立法技術、司法實務與現實制約等各個方面，但是筆者認為從學術研究及其適用的角度來看，其中較為重要和核心的有兩個：哪些情形下電子數據可以認定為非法取得？非法取得的電子數據的排除方式是“自由裁量的排除”還是“強制性的排除”？
三、電子數據適用非法證據排除規則的問題分析
（一）非法取得的電子數據分類
本文認為，非法取得的電子數據有兩類，一是非法的證據收集主體收集的電子數據，二是實施違法程序收集的電子數據。這一分類的實質是將主體不適格與程序不合法區分開，有利于分辨對非法證據的處理方式。
1.非法的證據收集主體收集的電子數據
證據必須是“法定人員”依照法定程序，以合法手段收集。若收集電子數據的主體非法定證據收集主體，那就會由于主體不適格而使得到的證據來源不定、無保證的完整性和真實性，失去作為證據的資格，應當作為非法證據加以排除。我國刑訴法第五十二條規定了取證主體、對象，電子數據和其他證據一致，取證主體都為人民法院、人民檢察院和公安機關，這樣并未考慮到電子數據的特性，對于此類無原件、易破壞、易篡改的證據應當執行更嚴格的人員配置和程序規定，進一步完善電子數據的取證主體。
2.實施違法程序收集的電子數據
實施違法程序收集的電子數據是指違反法定的搜查、扣押、技術偵查等程序取得的電子數據，主要存在于現實的是通過非法授權的技術偵查手段（黑客入侵網絡和個人平臺），搜查過程不合法取得的電子數據，采用非法程序扣押的計算機中的電子數據等。例如涉及搜查證的情形分為有證搜查和無證搜查，由于電子數據的非物質性使得被搜查人可能并非直接控制電子數據，如果不對搜查的必要性和手段加以嚴格限制，那極有可能導致相關人員的隱私權受到不必要侵害，也不利于取證活動的正常有序進行。此類非法證據可能嚴重侵犯個人隱私，也無法保證取得電子數據的客觀性，同時存在人為改動和偽造的可能性，作為刑事證據其證明能力理應受到質疑，作為非法證據加以排除當無異議。
綜上所述，我國應該從以上兩個方面建立更為完善的電子數據適用非法證據排除規則，以滿足刑事證據適用的司法實務需要，防止非法證據的使用和合法電子證據的不當排除，符合打擊犯罪和保障人權并重的刑事訴訟理念。
（二）電子數據適用非法證據排除規則的方式
1.電子數據取證主體不適格情況下的非法證據排除規則例外
由于電子數據無原件、易破壞、易篡改的特征使得其不可追查和驗證，故在主體不適格的情形下無法保證電子數據的來源和收集程序合法，難以保證其證明力，一般情況下應當加以排除，但是對于合法的證據收集主體從其他來源獨立收集到的相同電子數據來說，還是具有可采性的。主體不適格而排除證據并非普遍現象，尤其是在追求客觀真實時，對于非法定的證據收集主體取得的物證和書證等證據來講，經過合法主體的確認之后是可以作為證據采用的。
2.實施違法程序收集的電子數據適用非法證據排除規則例外
證人證言和物證書證的非法證據區別對待顯示的是立法者對于證據特性的不同認識：非法方法所取得的證人證言嚴重損害了口供的客觀真實性，不具備證據力應當予以排除，而不符合法定程序的物證、書證并不一定嚴重損害證據客觀性，因此要裁量排除。同理，電子數據與物證、書證都屬于廣義的實物證據，在不符合法定程序取得時，應當裁量排除。綜上所述，非法收集的電子數據應當采取與物證、書證類似的“自由裁量的排除”方式進行排除。
四、電子數據適用非法證據排除規則的立法建議
（一）建立電子數據取證主體不適格的非法證據排除規則。
對于計算機等電子數據的取證活動必須由偵查人員、計算機專業人員和書記員組成取證小組，以在物質屬性和法律屬性上對電子數據進行分析和認定，同時對于非法定取證主體取得的電子數據一般應當予以排除，以杜絕電子數據偽造和篡改的可能性，但是對于經合法取證主體再次取證加以確認和補正的，可以予以使用。因此，可以從立法上明確電子數據取證主體的基礎上，對于非法定取證主體取得的電子數據一般應當予以排除，但是對于經合法取證主體再次取證加以確認和補正的，可以予以使用
（二）建立違法程序所收集電子數據的非法證據排除規則。
對于違反法定的搜查、扣押、技術偵查程序收集的電子數據應當適用非法證據排除規則。例如應當出示搜查證搜查的場合，既不出示搜查證，也不是在法定的緊急情況下無證對被搜查人的私人計算機進行搜查，所得的電子數據由于程序違法，所得的證據也是非法的證據，應當加以排除。不僅要確認搜查的程序性違法，而且要從根源上消除非法搜查所得的證據，這樣才更能一致的保護人權。
對于此類違法收集的電子數據的非法證據排除規則適用，可以建立統一的排除規則，對于搜查、技術偵查措施中所得的電子數據，不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當依法排除。
五、結論
根據電子數據的特點和非法證據排除規則，為滿足我國司法實務的需要與進一步完善立法，應當建立電子數據取證主體不適格和收集程序違法兩類非法證據排除規則：第一，從立法上明確電子數據取證主體的基礎上，對于非法定取證主體取得的電子數據一般應當予以排除，但是對于經合法取證主體再次取證加以確認和補正的，可以予以使用；第二，對于搜查、技術偵查措施中所得的電子數據，不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當依法排除。
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法律規則的基本特征范文5
【關鍵詞】有限責任公司；股東；發起人
一、研究有限責任公司發起人的理論意義
公司的設立是取得公司資格的法定程序。與公司成立后的正常運營狀態相比，公司的設立過程是公司的非正常狀態。一般認為，公司的設立程序中包含了為取得公司資格而完成法律要件的一切行為，而這一切設立行為的主體即為公司的發起人。
我國公司法在股份有限公司的設立問題上明確提出了“發起人”這一概念，而對于有限責任公司的發起人則語焉不詳。1993年《公司法》第二十條規定“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立”，似以“股東”、“出資”等詞匯含混表達公司設立主體的概念。在2005年《公司法》修訂過程中，立法者繼續沿用了這一表達方式，只是對設立股東的人數下限調整為一人。長期以來，我國公司立法進程中沒有明確提出有限責任公司的發起人這一概念，也未對其權利與義務作出完整系統的規定。而于此相對應的是，“發起人”始終是股份有限公司語義體系中的重要概念。究其原因，大致出于這一認知：有限責任公司是一種人資兩合的企業，與股份有限公司相比其股東人數較少，在實踐中有限責任公司設立時的股東往往也參與了公司的設立行為，因此出資的股東就是發起人，用股東代替發起人并無不可。但實際上，股東和發起人是兩個不同的概念，其基本特征和法律責任則根本不同。
第一，發起人是有限責任公司設立階段的主體，而股東則是公司存續階段的一類主體。兩者的外延只有在股東實際參與有限責任公司設立的情形下才發生重疊。如遇有限責任公司并未設立成功，或股東并未參與設立行為，或者參與設立的股東在公司存續期間轉讓股份、脫離公司等情形，則發生有限責任公司股東和發起人分離。
第二，發起人和股東享有的權利、承擔的義務不同。 在《公司法》的體系中，發起人是一個義務導向的概念?！豆痉ā凡]有賦予發起人權利，只規定了其義務和責任。對于股東，則明確提出其享有股東權利。就承擔的義務而言，發起人在有限責任公司設立中的發起行為和交易行為是在與債權人、認股人之間展開的，行為的后果則會涉及成立后的公司、債權人及發起人之間的風險和利益分配。 股東的責任主要表現為出資的責任，有限責任公司的股東以出資為限對公司承擔有限責任。
第三，發起人和股東的法律特征不同。發起人參與有限責任公司的設立，根據最高人民法院《公司法司法解釋（三）》，發起人應當符合“為設立公司而簽署公司章程”、“向公司認購出資或者股份”、“履行公司設立職責”的特征。而股東資格是投資人取得和行使股東權利、承擔股東義務的基礎。從《公司法》的規定來看，一個規范運作的有限責任公司的股東應具備以下特征：（1）在公司章程中被記載為股東，并在公司章程上簽名蓋章；（2）實際履行出資義務；（3）在工商行政機關登記的公司文件中列名為股東；（4）在公司成立后去的公司簽發的出資證明書；（5）被載入公司股東名冊；（6）在公司中享有資產受益、重大決策和選擇管理者等權利。在法律實踐中，這些特征會物化為各種形式的證據。當然，在實踐中，有限責任公司的發起人和股東往往并不完全具備上述特征，當主體資格發生變化時，上述特征往往也并不完全發生變化，不同的證據材料顯示出的信息是不盡相同的。
二、關于有限責任公司發起人的認定標準
正如上文所述，無論是1993年公司法還是2005年新修訂的公司法，對有限責任公司的發起人并沒有明確的定義。直到2011年，最高人民法院在公司法司法解釋中才第一次明確界定發起人這一概念?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ方Y合了《公司法》規定的發起人的義務，提煉出公司發起人應當具備的三項法定條件：“為設立公司而簽署公司章程”、“向公司認購出資或者股份”、“履行公司設立職責”。而談到有限責任公司時，《公司法司法解釋（三）》將發起人概念進行擴展，認為“公司法對有限責任公司設立時股東的要求與股份有限公司發起人一致，因而將有限責任公司設立時的股東也納入發起人的范疇”。筆者認為，《公司法司法解釋（三）》對有限責任公司發起人的定義方式存在邏輯疏漏，混淆了構成要件和責任要求，將“發起人是什么”等同于“發起人應該作什么”，有倒果為因之嫌，有失嚴謹。根據《公司法司法解釋（三）》第一條對發起人的定義，在司法實踐中可能會出現一個悖論：如果有人簽署了公司設立協議，基于原因關系本應當承擔設立公司的義務，但怠于履行或者由于疏忽未在章程中進行簽章，按照形式上的字面要求反而不會被認定為發起人進而不承擔相應責任。這與《公司法司法解釋（三）》強調公司資本制度、加強對債權人保護的價值取向顯然是沖突的。筆者以為，《公司法司法解釋（三）》對發起人進行界定的原意是指應當為設立公司簽署公司章程、向公司認購出資或者股 份、履行公司設立職責的人，但事實上目前的表述未能達到這樣的效果。當下，在我國的公司法實踐中對發起人的認定也沒有按照《公司法司法解釋（三）》的標準進行，即要求 發起人必須滿足前述三個條件。目前，學界關于發起人的認定方式有三種意見：（1）采用形式判斷標準，即凡在公司章程上簽章 者均被認定為發起人。（2）采用實質認定標準，即發起人是實際參與公司設立 或者負責籌辦組建公司的人未必要認購股份或者在章程上進行簽章。（3）從形 式和實質兩方面來確認發起人身份，即凡在公司章程上簽章者可以推定為發起人，但如果有證據表明確實實際參與了公司的發起設立 工作，即使未在章程上簽章也應當確認其發起人身份。筆者基本認同第三種認定方式。因為《公司 法》對發起人規定了一系列額外的義務和責任，其法理在于發起人相對于其他股東處于受托地位因而需要承擔信托義務。
三、關于有限責任公司發起人的認定原則
有限責任公司發起人的認定思路應遵循以下原則：
第一，保持各方主體的利益平衡。有限責任公司發起人資格的認定牽涉到股東、公司和債權人等多方主體的利益。其中，債權人和公司之間的關系屬于交易制度范疇，股東和公司之間的關系屬于公司制度范疇。認定發起人資格既要充分維護交易制度，又要充分維護公司制度，使兩種制度的功能并行不悖。
第二，維護社團法律關系的穩定性。保持圍繞社團發生的法律關系的穩定使社團法立法的一個根本價值取向。公司作為社團，所設計的利益主體、法律關系復雜，應當保持公司內部各種法律關系的相對穩定。認定發起人資格應考慮到盡可能使公司本身和公司已進行的行為有效，不要輕易否定公司已成立的行為，不輕易否定發起人資格。
第三，優先保護善意第三人的利益。保護善意第三人的利益，是維護市場交易秩序和安全的客觀要求。具體地說，就是認定發起人資格涉及第三人、公司以及股東之間的利益沖突時，應當優先考慮善意第三人的利益。
第四，體現商法的公示主義和外觀主義。根據民事法律行為制度，取得發起人資格作為一種民事法律行為，當事人應有作為發起人的真實意思表示，沒有真實意思表示似乎就不應當認定為發起人，否則有違意思自治原則之嫌。但鑒于相對人與公司交易，通常是通過公司的外觀特征來了解和判斷公司的資信狀況，根據商法的公示主義和外觀主義，公司應當將其股東、資本等基本情況以法定形式予以公開，使交易相對人了解相關情況，相對人不承擔因公司外觀特征不真實而產生的交易成本與風險。因此，認定發起人資格要考慮到當事人的真實意思表示，更要考慮到公司對外的形式性、外觀性。
第五，制裁法律規避行為。公司設立和出資轉讓中存在的法律規避行為，會危及公司法律制度和市場交易安全。認定發起人資格時，應對法律規避行為加以規范和制裁，使相關法律關系調整到合法狀態，使當事人的不法意圖無法實現。
基于以上原則，認定發起人資格應當按照以下基本思路進行：首先，分析爭議的法律關系是屬于個人法調整還是屬于團體法調整。在與公司相關的法律關系中，有些屬于個人法上的法律關系，應當優先考慮個人法規則的適用；有些屬于團體法上的法律關系，應當優先考慮團體法規則的適用。因為個人法強調行為人意思表示的真實性，團體法則注重行為的外觀特征。如掛名股東、實際股東、隱名股東之間發生的股權確權爭議，屬于個人法的調整范圍，應當根據當事人之間的約定探究其真實意思表示，并據實對發起人資格作出認定。而股東與公司之間、股東與公司以外的第三人（包括股權受讓人、公司債權人、股權質權人等）之間就發起人資格發生的爭議，則屬于團體法的調整范圍，無須探究公司股東行為的真實意思，可直接按工商登記等公示的內容認定發起人資格。其次，分析公司或第三人是否為善意。在公司或第三人對究竟誰是公司的實際股東是明知或應知的情況下，公司或第三人不得以公示主義與外觀主義為由，選擇對其有利得標準來認定發起人資格。
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法律規則的基本特征范文6
何謂方圓？不同的視角會有不同的看法。
用數學的語言來解釋：方是等邊矩形，圓是與圓心等距離的點的集合。而在我的眼里，方圓并非兩個簡單的幾何圖形，而是兩個外延無限寬廣的哲學概念。
首先。方圓，是性別。男人是方，女人是圓。
男人看世界充滿曲折；女人看世界充滿圓滿。男人崇尚的是輪廓清晰的正直，女人追求的是圓圓潤潤的溫柔。男人要掠奪的是方方的城池，在事業上揚名立萬。女人要掠奪的是圓圓的銅板，在生活中享受安逸。方形與方形之間可以無縫交匯，因此男人可以擁有N個兩肋插刀的哥們。圓形與圓形之間只可能有一兩個交點，因此女人只能擁有一兩個閨蜜。方形的周長，是一道簡單的數學算式，圓形的周長，是一個復雜的數學理論，即使電腦也無法精確計算出標準答案。如果說π=3.14（三點腰四），那么我的理解是：三點寓意女性的美麗，腰是女性豐姿綽約的核心，四也許是轎車的車輪個數，也許是寢室的諧音，但無論房子以后車子，那都是很多女性的追求。圓周率冥冥中似乎在以隱喻的方式詮釋一道算式：女人=圓。
其次，方圓是社會。方是法律，圓是生活。
法律其實就是一個方方框架，她是以國家強制力保證實施的行為規范。生活其實就是一個裝在正方形里面的內接圓，內接圓再大，也不可能突破正方形的邊框限制。這說明：生活允許自由，但自由的幅度是在法律框架內的個性選擇。按照數學的理論，內接圓與正方形最多只能有四個交點。我認為：上方的交點寓意擴展，社會容許我們自下而上推動法律框架的擴展，但在法制框架實現擴展前，我們只能在現有法律框架下生活；下方的交點寓意挖掘，社會容許我們挖掘法律的空隙，但挖掘行為不能洞穿法律底線。左邊的交點寓意抗爭，社會容許我們對法律進行抗爭，但抗爭必須以法律框架的邊線為壁壘，不得突破。右邊的交點表示維護，法律規限內的合法權益，我們應該以框架的右緣交點為目標，不能逾越。很多人也許都會做過一道這樣的數學題：給你一條繩子，用繩子圍成一個矩形，什么時候矩形的面積最大？答案很簡單，當你用繩子圍一個正方形的時候，面積最大。其實，如果將正方形的邊長對等寓意為法律的公平，只有公平的法律才會創造最寬廣的社會空間。
第三、方圓是一種服務。方是服務范疇，圓是服務意識。
服務是一個復雜的概念。服務的范圍往往是棱角清晰的“方”。但服務的意識卻是沒有尖角的“圓”。以近日轟動全國的廈門公交縱火案為例，就目前所披露的信息，縱火者陳水總行兇的誘因是政府職能部門服務意識缺失造成的。也許，有關部門不受理陳水總社保申報，符合政府服務范疇的“方”。但是，對于陳水總這樣一個特殊的服務對象，缺乏服務意識上的“圓”則變成誘發悲劇的導火線。中央倡導服務型政府，其核心是“圓圓的”服務意識，而不是“方方的”服務范疇。所謂上善若水，服務型政府的服務就應該象水一樣富有容器適從性，遇見方形的對象，提供方形的服務，遇見圓形的對象，提供圓形的服務，遇見不規則的服務需求，就應該以超常規的服務意識，提供N邊形服務。這一點，對于所有從事服務工作的從業者而言，都具有指導意義。
綜上，理解方圓，其實就是理解世界的一個過程。用辨證唯物主義的觀點來詮釋，方與圓是一對矛盾。矛盾的雙方既相互對立，又相互統一。筆者才疏，閱世有限，粗淺觀點，難免謬誤，祈蒙指正。
【點評】
