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公共管理產生的歷史前提范文1
關鍵詞：工程項目管理;成本管理;安全與生產管理
1園林施工項目進度控制
1.1園林施工項目進度控制概述
園林施工項目進度控制是保證園林施工項目按期完成，合理安排資源供應、節約工程成本的重要措施。園林施工項目進度控制是指在既定的工期內，編制出最優的施工進度計劃，在執行該計劃的過程中，經常檢查施工實際情況，并將其與計劃進度相比較，若出現偏差，便分析產生的原因和對工期的影響程度，制定出必要的調整措施，修改原計劃，不斷地如此循環，直至工程竣工驗收。
1.2園林施工項目進度控制措施
1.2.1園林施工項目進度控制的措施
園林施工項目進度控制采取的主要措施有組織措施、技術措施、經濟措施和信息管理措施等。
1.2.1.1組織措施
園林工程既然包括了多個單項工程，在施工中往往涉及到各項園林工程項目的協調和配合，因此，在施工過程中要做到統一領導，各部門、各項目要協調一致，使工程建設能夠順利進行，這也就是常說的施工組織。
2園林施工項目成本管理
園林綠化施工管理中重要的一項任務就是降低工程造價，也就是對項目進行成本控制。成本控制通常是指在項目成本形成過程中，對生產經營所消耗的能力資源、物質資源和費用開支，進行指導、監督、調節和限制，力求將成本、費用降到最低，以保證成本目標的實現。
2.1園林施工項目成本管理的意義和作用
隨著園林施工項目管理在廣大園林業企業中逐步推廣普及，項目成本管理的重要性也日益為人們所認識?？梢哉f，保證項目成本管理在成為園林施工項目管理向深層次發展的主要標志和不可缺少的內容，體現了園林施工項目管理的本質特征，具有重要的意義和作用。
園林項目成本管理是在工程質量、工期等合同要求的前提下，對項目實施過程中所發生的費用進行管理，通過計劃、組織、控制和協調等措施實現預定的成本目標，并盡可能地降低成本費用的一種科學的管理活動。它主要通過技術（如施工方案的制定比選）、經濟（如核算）和管理（如施工組織管理、各項規章制度等）活動達到預定目標，實現盈利的目的。成本是項目施工過程中各種耗費和總和。園林成本管理的內容很廣泛，貫穿于項目管理活動的全過程和各方面，例如從項目中標、簽約甚至參與投標活動開始到施工準備、現場施工、直至竣工驗收，以至包括后期的養護管理，每個環節都離不開成本管理工作。
2.2施工項目成本控制要貫穿園林工程建設的全過程
園林工程在市場經濟的形式下不可能只講究質量和藝術效果，控制成本也很重要。園林綠化企業施工項目成本的構成根據園林綠化施工項目費用標準的內容，施工項目成本主要由直接成本和間接成本構成。直接成本主要由種植土方費、工程苗木費、種植人工費、輔助材料費、機械臺班費及其他直接費組成；間接成本包括現場管理人員工資、管理人員工資附加費、辦公費、差旅費、固定資產使用費、行政工具使用費、職工教育費、勞動保險費、待業保險金和勞動保護費、工程保修費、工程排污費等。 這些成本我們稱之為顯性成本，這是較為明顯并容易控制的。而事實上，還有三大塊成本我們常常視而不見，或者沒有感覺到它們的存在，又很難對其定量分析、記錄，這就是體制成本、機制成本和素質成本，我們稱作隱性成本。其實質是體制落后、機制僵化、素質低下，最終反映為項目成本上升、經濟效益下降。
2.2.1體制成本是項目管理體制落后、不符合項目法施工原則，不順應項目管理規律，不適應市場競爭需要的傳統管理體制，造成機構重疊，層次過多，隊伍龐大，人浮于事引起的效益低下，費用增加。所以建立健全企業內部人才、勞務、材料、設備和獎金五大市場是項目管理的基礎和前提條件。保證項目有充分的自，做到生產要素優化配置、動態管理、才能形成競爭機制，提高勞動生產率，最大限度利用項目資源，降低成本，確保工程項目效益最大化。
2.2.2機制成本為用人、分配激勵、監督約束等方面的方針政策、規章制度和配套措施不健全、不完善、不合格、不落實，導致管理混亂，決策失誤，質量優劣等所造成經濟損失而增加的成本。因此，健全完善管理機制，穩定項目管理制度，實行項目經理競爭上崗、項目負責制等措施是降低機制成本的重要環節。
2.2.3素質成本是項目管理人員素質較差，造成決策失誤、管理失控、效率低下并造成項目增量成本或發生很大的機會成本。項目管理人員應具備良好的思想政治素質、領導管理素質、技術素質和業務水平，并有高度的責任感和事業心及較強的市場競爭意識。應強化培訓各級管理人員，采用多種方式從課堂培訓到現場實踐，使其有真才實學。同時要加強員工的思想政治工作和職業道德教育，關心員工的生活，充分調動員工的工作積極性和主動性。從而使員工有良好的思想道德素質，較強的技術業務水平。員工的綜合素質提高了，就能使管理的工程項目以最小的投入，最高的效率，最低的成本，獲得項目效益最大化。
2.3降低園林施工項目成本的措施
認真會審圖紙，積極提出修改意見，在園林項目實施過程中，施工單位必須按圖施工。但是，圖紙是由設計單位按照甲方要求和項目所在地的自然地理條件（如水文地質情況等）設計的，其中起決定作用的是設計人員的主觀意圖，很少考慮為施工單位提供方便，有時還可能給施工單位出些難題。因此，施工單位應該在滿足甲方要求和保證工程質量的前提下，聯系項目施工的主客觀條件，對設計圖紙進行認真的會審，并提出積極修改意見，在取得用戶和設計單位的同意后，修改設計圖紙，同時辦理增減賬。
3強化項目管理
由于社會新科技產品帶來了更多的便利,因此管理手段也需要進行不斷創新。隨著中華人民共和國行業標準《城市綠化工程施工及驗收規范》的頒布,為城市綠化工程施工與驗收提供了詳細具體的依據。按照規范,嚴格按標準的綠化工程設計及有關文件施工,對各項綠化工程的建設全過程實施全面的工程監理和質量控制。
3.1編制合理的目標責任成本
責任成本預算的編制是以投標預算為基礎,根據不同情況可以適當調整。一個嚴重脫離實際的責任成本預算是毫無意義的。因此,必須在項目開工前將其完成,確保責任成本的合理性和可操作性,使管理層和項目層兩方面的利益不會因為客觀情況的影響而產生巨大的內耗。
3.2切實做好施工前準備工作
在掌握設計意圖的基礎上,依據設計圖紙對現場進行核對,編制施工計劃書,認真做好場地平整、定點放線、給排水工程設計等前期工作從而加快施工進度。
3.3 嚴格按設計圖紙施工
綠化工程施工就是按設計要求藝術地種植植物并使其成活,設法使植物發揮綠化美化的作用。所以,設計是綠化工程的靈魂,否則綠化工程的施工將無從入手。如不嚴格按圖施工,將會歪曲整個設計意念,影響綠化、美化效果。施工人員對設計意圖的掌握、與設計單位的密切聯系、按圖施工的嚴格操作是保證綠化工程質量的基本前提。
3.4加強施工組織設計的應用
根據對施工現場的調查,確定各種需要量,編制施工組織計劃,落實施工進度,并根據施工實際情況對進度計劃進行適當調整,盡量縮短工期。這在工程量大、工期短的重點工程施工上有顯著的作用。特別是招投標制度在園林工程上的實施,更加需要加強施工組織設計的應用。施工組織機構需明確工程分幾個工程組完成,以及各工程組的所屬關系及負責人,注意不要忽略養護組。人員安排要根據施工進度計劃,按時間順序安排。
3.5園林施工與養護有機結合
(1)園林養護應充分體現設計理念。園林設計是創造園林景觀藝術的基礎,在養護管理中貫徹設計的理念,是打造一個成功的園林作品對園林養護的必然要求。養護要全力促成園林設計理念的實現和延續。
(2)園林養護應貫穿施工全過程。園林綠化工程要保證樹木種植的成活率,達到預想的綠化效果。為保證移栽樹木的水分平衡,必須在樹木起挖、運輸、種植過程中減少根系受傷與樹冠失水,對樹冠進行必要的修剪,必要時用浸濕的草繩纏繞樹干,采取適當的遮蔭等養護措施。
(3)園林施工與養護均應合理安排資金。園林施工與養護均應編制詳細的資金使用計劃, 將全面預算管理工作充分結合到施工、養護的每一個環節。要根據資金安排把握施工、養護檔次,合理選用工程材料,做好控制工程造價的關鍵環節,避免施工中隨意更改設計,切忌厚此薄彼或削減養護資金,而影響后期養護效果。
公共管理產生的歷史前提范文2
關鍵詞：契約效力；管制性強制規范；國家利益；社會利益；公共利益
中圖分類號：DF522文獻標識碼：A
民法從近代走到現代，濫觴于羅馬法并盛行于近代的私法與公法涇渭分明的界線似乎已被顛覆，所有權開始受到限制，契約自由不再絕對，私法公法化、公法私法化無論在理論還是實務上似乎已成為無法避免的歷史潮流。具體到制度、規范的層面，作為私法自治集中體現的契約效力的診斷也已經從內部走向外部，各國契約法都類似地規定當事人的契約行為不得損害社會利益，不得損害國家利益，不得違反法律、行政法規的強制性規定。我國合同法第52條對此也作了明確的規定，并且無論在理論上還是在實務界通說認為凡違反法律、行政法規強制性規定者即為無效。筆者幾年以來一直對此持懷疑態度，最高法院也最終于2007年5月在全國民商事審判工作會議上對此有了較為明確的態度。現代社會關系紛繁復雜，利益主體及其內容也極其多樣化，如果因為意思自治侵犯公法秩序、社會法秩序就簡單適用公法、社會法優位于私法的理念而判私法自治無效，這將會侵害私法主體的利益，更不利于我國私法秩序的構建、私法理念的培養，不利于轉型期市場經濟的建設。為此，本文將從關涉私法自治的強制性規范著手，同時運用目的法學的方法，試圖探索我國契約法上關于私法自治違反強制性規定時其效力問題的制度設計。
一、利益的分化與管制性強制規范的產生
(一) 民法從近代到現代的發展――以利益分化為視角
近代民法在公法、私法完全分離的架構下，以個人主義為基礎，崇尚個人理性，在整個市民社會內部不存在社會利益，而只有個人利益，并進而認為個人利益的達致就是整個社會的福祉。在契約法上，本著對當事人合意的尊重，個人主義思想賦予了當事人合意的正當性，因此在近代民法構建論的基礎上賦予了當事人意思以外在的法律效力，這就是近代民法上的契約自由絕對時期。這個時期的契約法幾乎完全是由任意性規范構成，私法上完全遵循“私法的世界里，公法不得入內”的理念。不過，這個時期私法之內契約法之外仍然有諸多的強制性規范制約著契約的成立、生效，這些強制性規范多存在于物權法、人格權法及婚姻家庭法中。然而這些強制性規定的性格大異于由類似我國合同法第52條之（五）所導入的強制性規定。這種私法內部強制性規定的性格容后一并論述。另外值得一提的是，《法國民法典》在制定之初將契約自由發揮到極致的同時，同時第6條也明確規定：個人的約定不得違反公共秩序和善良風俗的法律……。這是法國民法關于公序良俗的規定，但是就像有學者指出的，法國民法中的公序良俗是以“公序”為中心來設計整個公序良俗制度的［1］，追究其原因，筆者認為，在法國資產階級革命時期，不僅私法理念極為發達，同時也形成了完整的公法理念來支持法國大革命，公法、私法二者涇渭分明，互不干涉，規定以“公序”中心的公序良俗其意旨在禁止私法主體通過約定惡意侵犯公法秩序，而不是公法來積極干涉私法關系，與現代私法中的國家強制明顯不同。
法律是社會關系的調整器。 隨著社會的發展，社會利益關系日趨復雜，人們逐漸意識到“原子論”的社會觀是錯誤的，古典經濟學上的“經濟人”理論只是一個理想的假設，社會本身即是一個區別于個人的有機整體，有其自身的利益，即社會利益，為了保護這種社會利益國家必須利用強制性規范限制當事人的意思自治。與此同時，隨著經濟的膨脹，私人有限理性導致的市場失靈頻頻發生，制度經濟學派的經濟學家開始憬悟到，國家在私法關系的形成到消滅過程中，從來就不是一個旁觀者，國家為了公共利益開始積極主動地介入干涉私法關系，不再僅僅限于規定一個消極的原則性的公序良俗條款。國家對私法領域的強制性干涉即體現在民法典之內，也體現在民法典之外的特別民法以及行政法、甚至刑法當中，這些強制性規范只是強制的性格、目的和效果不盡相同而已［2］，一定程度上體現了對私法關系的綜合調整趨勢。隨著這種國家角色的演變，法律規范乃至法律體系都在發生變化，19世紀末作為相對獨立的法律部門――經濟法開始產生。經濟法是“國家干預經濟的基本法律形式”，“經濟法的調整對象是國家需要干預的社會經濟關系”［3］，而這里的經濟關系應當認為是繼承了早期經濟法“縱橫統一論”的思想，包含了橫向的經濟關系及縱向的經濟關系。在性質上通說認為經濟法具有以公法為主、公法私法兼顧的屬性。也有學者從社會利益的特殊性入手，認為在公法與私法夾縫中滋生出了第三法域――社會法，并認為社會法與經濟法不同，社會法僅以社會利益為保護對象，社會法主要以相對強制性規范為主［4］。筆者在這里無意也沒有必要追問法律體系內部門法重新洗牌的正當性，筆者只是描述在市民社會中，在意思自治存在著內憂外患的情況下，私法秩序內的法律規范出現了多樣性。其實無論怎樣，就像耶林所主張的，利益是法律的目的，就是因為新的利益的出現，導致了新的法律規范的產生，多表現為不同性格的強制性規范，本文的意旨就在解釋這些不同性格的強制性規范對私法自治的影響。
（二）強制性規范的類型及其對契約效力的影響
1.強制性規范的類型――權限規范、禁止規范與強行規范
在法律理論上，法律規范從規范的適用是否取決于當事人的意志為標準，分為強制性規范和任意性規范。強制性規范是不得以當事人的意志排除適用的法律規范；任意性規范是由當事人的意志排除適用的法律規范，契約法是典型的任意法。強制性規范是國家強制的法律表現形式。其實如前所述，即使在契約自由絕對時期，私法內部的仍然存在諸多的強制性規范，國家強制處處可見。然而，這種強制性規范與后來出來的國家為了社會利益、公共利益及國家利益從私法秩序外部或站在私法秩序整體的高度上對民事行為的強制性質不同，前者根據學者的解釋，筆者尚且稱其為權限規范［5］，它應當是私法上獨有的一種強制性規范；而后者國家干預的形式主要表現為要求人們當為或當不為一定的行為，也就是傳統法學理論上的強行規范（義務規范、命令規范）和禁止規范，屬于管制性的強制性規范。
（1） 權限規范
權限規范是指在私法秩序內部私人對權利處分的界限性規定，而不是去禁止人們的行為，比如物權法第164條：“地役權不得單獨轉讓”，該規定只是對地役權人的權利處分作出限制，但并不是絕對禁止其轉讓行為，如果地役權人和供役人以及受讓的第三人達成轉讓協議，法律也不應當禁止。權限規范通常還表現在比如有關民事法律關系成立的規定，有關權利義務的基本類型的規定，還有一些技術性的規定。從根本上講，這種強制性規范屬于自治法的范疇，屬于私法秩序內部的規范，仍然屬于私法秩序構建的問題。它們不是國家從市民社會外部進行的“管制”，它們并不管制人們的私法行為，而毋寧是提供一套自治的游戲規則。因此，就其功能而言,則在大多數情形下它們只是從另一個角度去支撐私法自治，為了更好地實現私法自治而已。就像蘇永欽教授所言的這種強制性規范與國家的“管制”性強制性規范相比，它只具有“權限”的規范內涵，立法者完全沒有禁止或強行一定“行為”的意思，它們表述的是法律上有權無權，或做不做得到的問題，而后者才是法律上允不允許做的問題［6］。拉倫茨教授也認為，某些強制性的法律條款不屬于法律禁止規定的范疇，因為這些強制性的法律條款通過規定當事人只能選擇特定的、法律所規定的法律類型和行為類型，或者通過對當事人根據私法自治建立的法律關系，特別是契約關系，進行具體規定，從而限制了私法自治的適用范圍。而且在大多數情況下，這種規范并不想阻止這類法律行為的實施，而更多的是希望對這類法律行為實施的可能性在范圍上進行一般的限制，從而更好地引導這些法律行為［7］。民法上這種權限規范在與契約效力的聯系上，典型地表現在物權法中的強制性規范。筆者在與一些同行討論這些問題時，曾有人認為新頒布的物權法中規定的物權變動的原因行為與物權變動結果的區分原則事實上已經解決了合同法第52條之（五）所帶來的問題。筆者認為，區分原則很大程度上是技術性規范，只是各國基于不同的法律文化背景做出的一個選擇，對于利益的平衡、分配起不到關鍵性的作用，退一步講，即使區分原則一定程度上解決了一些合同效力與物權法中強制性規定關系的問題，那也只是解決的私法秩序內部的問題，與契約法第52條所帶來的問題相去甚遠。契約行為對權限規范的違反，可能就該契約而言可能會判無效，但是它常常還有迂回完成交易實現契約目的的可能，它還可以通過民法上的誠實信用原則越過該權限而認定該契約有效。
（2）強行規范與禁止規范
強行規范又稱為命令規范或義務規范，是指法律要求人們作出或必須作出一定的行為，體現的是一種必為性義務；禁止規范是指法律要求人們承擔不作出一定行為的義務，體現的是一種禁為性義務。在私法上，這是國家“管制”私人行為的兩種典型模式。由于這種規范分類以當事人意志與國家意志的關系為標準，加上傳統觀念上的“私法必須服從公法的利益”的影響，各國民法上幾乎都規定法律行為違反強行規定或禁止規定的無效。例如臺灣地區民法典第71條規定：“法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定并不以之為無效者，不在此限。”《德國民法典》第134條規定：“本法無其他規定者，違反法律禁止規定的法律行為完全無效。”《日本民法典》第91條規定：“法律行為的當事人，表示了與法令中無關公共秩序的規定相異的意思時，從其意思?！备鶕磳忉?，當事人意思表示違反了公共秩序時應當排除其意思的效力。鑒于各個國家或地區法典中關于法律行為的效力與強制性規范的關系這種明確無誤的規定，其早期的司法實踐也明確對此類契約裁判為無效。
但是，隨著社會關系的發展，利益開始變得紛繁復雜，法律體系對社會關系進入了綜合調整時期，對于違反強制性規范的契約行為一律否定其私法上的效力也并非必要，有時肯定其私法效力僅課以當事人承擔公法上的責任也足以實現強制性規范的規范意旨。由此司法實踐及學術界開始了對民法典中此類條款的重新審視。正如德國民法學家拉倫茨在其《德國民法通論》中所論：德國民法典第134條只是說明了，如果違反禁止規定的行為屬于禁止條款規定的意義和目的所要求的，則違反禁止規定的行為完全無效。但該條款并沒有具體規定，什么情況屬于完全無效。因此，需要對照法律的每一個具體的禁止規定，看它所規定的具體情況有什么樣的法律后果。如果這種對照適用得不出任何其他的結果，才可以假定違反禁止規定的行為的后果是行為的完全無效。但是，如果認為任何違反法律禁止規定的行為都自動地成為完全無效的行為，就完全錯了［8］。域外法在研究強制性規范對契約效力的影響上，對強行性規范或強制性規范的類型又逐漸形成了統一的認識：將強行性規范與禁止性規定進一步區分為取締性規范（管理性規范）和效力性規范。
2.取締性規范（效力性規范）與效力性規范及其對契約效力影響的研究現狀
對于取締性規范與效力性規范的定義，按照史尚寬先生的解釋，效力規定著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；取締性規定著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的［9］。還有學者表述為，取締性規范是以禁止、預防一定行為的發生為其直接目的，而效力性規范的直接目的是對于當事人通過一定的行為欲達到的私法效果的實現，國家不予幫助［10］。在我國盡管僅有少數學者對這一問題進行過研究，但司法實踐也已開始對這一問題的關注，2007年5月最高法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上明確將強制性規定分為管理性規范和效力性規范并指出，管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強行性規范的，才應當認定合同無效［11］。
盡管學理甚至實踐上都認同了關于效力性規范與取締性規范的分類，但是在實務操作中如何區分以及如何認定效力性規范及取締性規范確實一個極為麻煩的事情。如史尚寬先生所言對效力性規范與取締性規范的區分“應探求其目的以定之”，并就四種情況做了分析，但在法律目的的探求上并沒有根據“目的”的性質和類型形成較易操作的指導性原則，有時候又需通過法律規范本身的特征來區分效力性規范與取締性規范，標準比較混亂。從法解釋學的角度看，不能給法官在區分此兩類規范時提供太多有益的幫助。在日本，對取締規定與效力規定的區分認定上經歷了四個發展階段[注：日本法上，分為學說史前階段；以末弘嚴太郎“法令違反行為之法律的效力”為標志，強調公法私法二元論的通說階段；戰后60-80年代修正通說階段；以及90年代強調公法與私法相互支援、相互補充關系的新階段。]，盡管形成的一些見解對司法實踐具有具體的指導意義，但是筆者認為仍然沒有形成具有較大普適性又較具有可操作性的原則。利益是法律的目的，王澤鑒教授也認為對取締性規范及效力性規范的區分應當綜合法規的意旨，法益的種類，衡酌相沖突的利益。筆者在本文中就意圖從法律規范背后的利益著手，來分析強制性規范的不同性格，從而解釋不同性格的強制性規范對契約效力的不同影響。
二、管制性強制規范與國家利益、公共利益與社會利益
國家對私人經濟關系進行干預的典型形式就是利用法律中的強制性規范。而通說認為，國家干預私人經濟關系的目的是為了保護國家利益、社會利益、公共利益等等，還有一種“社會公共利益”的語詞。例如我國《憲法》第十三條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”，《民法通則》第七條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序”，同時第五十八條規定“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為無效以及違反法律或者社會公共利益”， 《合同法》第五十二條規定“（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（四）損害社會公共利益”的合同無效。但是，對于社會利益、公共利益、國家利益，他們各自的內涵和外延是什么以及他們之間的相互關系如何，在理論上都是一個難題，我國新頒布的物權法最終也沒能給“公共利益”下一個定義。但是，出于司法實踐中大量合同案件裁判的需要，又讓我們不得不去對三種利益進行區分，因為不同的利益類型同個人利益產生沖突時導致的法律后果可能不同，也就決定了強制性規范的強制程度及性格不同。因此，筆者欲從三種利益的區分入手來分析自治與強制的奧妙。
（一）國家利益與公共利益
在我國法學界，有學者曾將國家利益直接等同于公共利益［12］，更多的學者認為國家利益和公共利益是有區別的， 有時候也是有矛盾的，但是通常情況下這種矛盾和區別是很難找出的，因此， 認為在我國社會主義條件下，國家利益和公共利益從根本上講是一致的［13］。龐德在論述利益的分類時，他將社會中存在的利益分為個人利益、公共利益和社會利益。他所界定的公共利益為“涉及政治組織社會的生活并以政治組織社會的名義提出的主張、要求或愿望”［14］。正因為康德的公共利益是從政治生活出發的，所以有人認為康德的公共利益是等同于國家利益的，當然也有人認為在康德這里國家利益是公共利益的下位概念。而筆者認為，從不同的方位考慮，國家具有多面性。從國家作為一個公法人的角度講，國家利益應當完全區分于公共利益的。國家作為公法人，為了實現其存在的目的，在法律上除了享有政治利益外，還有經濟上的利益，典型的是國家的稅收征納權，在這些政治利益及經濟利益上國家是確定的唯一主體，如果從這個角度來界定國家利益，那么對國家利益的內涵和外延應該是沒有爭議的。
公共利益是一個極為抽象模糊的概念，它往往隨社會的發展而發展，而且在不同領域不同情況下公共利益是不同的，很難對它作出統一的具體界定，因此有人說公共利益是一個特定歷史語境中的話語。國內外的學者對它的理解可謂是千人千詞，不一而論。但它又是一個極為重要的概念，它幾乎是公權力向私法領域進軍的唯一理由。在立法上我們經常見到的是“為了公共利益的需要”，“根據公共利益的需要”，“為了公共利益的目的”，“不得損害公共利益”等等樣態來限制甚至禁止私法行為。因此，為了更好的保護私益，防止這些公共利益條款的濫用，我們有必要對公共利益做出一個相對明確的內涵和外延。首先，我們應當明確的是，公共利益是一切公共管理活動的出發點和最終目標，也是現代公共管理的本質問題［15］。因此，公共利益是與政府的職能相關的，隨著現代政府權力的膨脹以及所謂的服務型政府的建立，公共利益更變得紛繁復雜，導致了公共利益的內容更加具有不確定性。其次，公共利益的主體是大眾。公共利益是“公共的”利益，然而“公共”的這個范圍到底有多大才能構成公共利益。國內外的學者對此已經達成了一般共識，一方面，它是多數人的利益，而多數人的界定范圍起初以地域為標準，后來揚棄了這個標準而采用“利益效果所及的范圍”［16］；兩一方面，公共利益的主體具有不確定性，即具有開放性，任何人都可以接近，都可以享受，而不是封閉的或專為某些個人所保留，這說明公共利益的受益對象具有不確定性。再次，在界定公共利益時，雖然利益的“公眾性”是一個不可忽視的標準，但在國家職能不斷發展、社會福利日益完善的現代社會，確定公共利益不能僅以主體的數量性標準，而應將國家任務或國家的目的作為重要的判斷標準［17］。在公共利益外延的把握上，有的國家和地區在立法上采取了列舉式的方式，筆者認為鑒于公共利益內容的不確定性，對其范圍無法進行具體的列舉，職能根據法律的原則和精神為公共利益的界定規定一些原則性范圍標準。筆者認為， 公共利益一方面包括現代服務型政府的一些社會公益性秩序；另一方面包括經濟方面的公共秩序，這里經濟上的公共秩序除刑法上保護的社會主義市場經濟秩序外，主要體現在國家的市場經濟調控法上所維護的利益秩序，；再次就是包括一些與基本法律價值相聯系的有關個人的生命、健康、安全自由等的利益。從以上來看，國家利益與公共利益相比較，國家利益相對于公共利益有“私”的性質，在內容上也相對確定，在主體上就是國家，而公共利益的主體是大眾，國家只是代表者。
（二） 公共利益與社會利益
在我們的法律里，更多人的認為社會利益和公共利益是同一的，在學術界也常常不加以區分。其實社會利益和公共利益是兩個完全不同的利益。市民社會與政治國家具有不同的運作規律，市民社會相對獨立于政治社會，是一個相對獨立的自治體，作為一個有機的整體，它也有不同于個人利益的自己的利益。在龐德那里個人利益、社會利益和公共利益是并列的。在哈貝馬斯那里，他認為“在私人所有的天地，我們可以區分出私人領域和公共領域”，“私人領域中也包含著真正意義上的公共領域，因為它是由私人組成的公共領域”［18］。這里的“公共領域”其實說成“社會領域”可能更準確些，它體現的是一種社會利益。我國專門研究社會法的學者董保華教授也認為，在私法、公法之外存在一個第三法域――社會法，是保障社會利益而存在的法。社會利益就其本性而言不是一種公法上的利益，而是一種私的利益，是市民社會中的利益［19］，國家干預的目的主要不是出于國家的目的，而更重要的是為了市民社會自身內部的利益。國家干預的原因一方面多是因為市民社會中的民事關系被扭曲，因此社會法的原則表現為對弱者進行傾斜保護，貫徹誠實信用原則；另一方面的原因是為了某些領域的市場秩序，其根本目的也是為了保護市民社會中個人主要是弱者的利益，例如對某些主體入市資格的限制、營業時間的限制等等；第三就是為了維護市民社會內部的秩序――善良風俗。綜上看來，社會利益與公共利益是兩種完全不同的利益。社會利益從根本上講是私的利益，而公共利益嚴格來說應屬于公法上的利益，國家是其代表者，而且公共利益是國家存在的目的之一和為管理行為的出發點。再者，公共利益往往與政府自身的職能行為有關，其判斷標準存在于政治社會，主要體現在公法中。而社會利益的判斷標準存在于市民社會中，其判斷標準存在于私法或社會法中。
以上筆者嘗試性的區分了管制性強制規范所蘊含的三種利益的不同品性，而強制性規范產生的緣由無非是為衡量與解決上述三種利益與個人利益的沖突，由此決定了以不同利益為目的的管制性強制規范在與意思自治發生沖突時可能產生不同的法律后果。因此，分別從不同利益沖突中來分析衡量管制與自治的效力，雖然可能不能對實在法中各種強制性規范的后果做到面面俱到，但是可以從宏觀上、從根本上來解決這個問題。
三、從規范目的的視角看強制性規范對契約效力的影響
在具體考察社會利益、公共利益及國家利益的保護與契約效力的關系時，我們應當把握一個處理它們關系的一個基本的原則：在社會利益、公共利益及國家利益有替代保護的可能的情況下，應當盡可能地承認契約的私法效力，應當在最小的限度內承認公法對私法的限制。在我國更應當盡可能的樹立這樣的觀念。我國歷來是國家社會不分，集體觀念嚴重，導致國家權力過度侵害私人領域，認為私權始終附屬于公權力［20］。近20年的商品經濟及市場經濟的建設，我們也在逐漸樹立國家與社會的二元分立觀念，體現在立法及司法上，我們也在逐漸地盡可能地承認私法行為的效力，盡可能限制國家對私人行為的干預。比如我國1999年制定合同法時將《民法通則》中規定的“違反法律”的合同無效壓縮到“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，合同法的這一規定應當說具有重大的歷史意義，極大地減少了國家對民事行為的干預。在司法上，最高法院指導下級法院的司法解釋體現的精神也明確表明不能輕易確認當事人的合同無效。比如最高法院副院長在就最高法院頒布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》答人民法院報記者提問時指出：“應當盡量尊重雙方當事人的意思表示，不輕易確認合同無效。同時要求法官應當注意區分司法審判權與行政權的不同職能，正確行使審判權?！?。因此，無論從立法還是司法所體現的精神來看，人民法院在審理契約案件時應當樹立國家、社會，公法與私法相對對立的二元觀念，將國家對私人行為的管制降到最低限度。以該原則為指導，我們具體分析強制性規范所包含的不同利益與私人行為的關系。
（一）社會利益的保護與契約的效力
本文將社會利益界定為本質上是一種私的利益，是市民社會作為一個有機整體的利益。就社會利益的保護與契約效力的關系而言，尚需具體分析。
1. 對弱者利益的保護與契約效力
在法律社會化的今天，某些弱者的利益需提升為社會利益，并通過國家和社會來保障。這種情形典型地體現在消費者權益保護法及勞動法中。在此種情況下，法律將契約主體作為具體人來看待，國家干預的目的是消除事實上的不平等，保障弱者意思自治的實現，確保契約公平正義的實現。一般而言，消費契約或勞動契約違反了消費者權益保護法或勞動合同法中有關保護弱者的強制性規定的，國家一般不會直接否定契約的效力，而是行政部門責令強勢者改正或課以行政法上的責任，除非該契約侵犯了人的基本權利或者契約的履行將對當事人造成無法補償的損失。勞動法或消費者權益保護法上的這種強制性規范有學者將其稱之為相對強制性規范，其理由也是認為這種強制性規范的違反并不當然導致契約無效，其實也就是我們前面所說的管理性規范。
2.對某些領域市場秩序的保護與契約效力
社會與經濟的發展，社會分工越來越細，同時提出的技術要求也越來越高，侵犯利益的機率也就越來越高，因此國家對某些行業中的主體或行為類型做出了限制。應當說，國家的這種干預管制其主要目的不是從宏觀上調控經濟發展的大局出發，只是對某種行業秩序的規范，其主要的目的仍應是在保護一方個體的利益，維護一種市場內部秩序，體現在規范的形態上其主要是對契約的單方當事人提出的要求。該類情況典型地體現在國家對某些主體進入市場的管制如建筑主體的資質證的頒發；也體現在對行為本身的強制上，又進一步表現為對行為內容的強制上，如臺灣著名的判例關于證券商不得收受存款或辦理放款的規定，臺灣最高法院最終認定為取締性規范而非效力性規范，還表現為對行為外部條件的限制上，如法律行為實施的時間和地點等等。通常情況下，這種情況應將具備上述特征的強制性規范認定為取締性規范，而非效力性規范。拉倫茨教授也認為如果禁止的規定只在于對某方當事人的限制，則規定法律行為完全無效就有可能事與愿違［21］。筆者認為，針對我國市場的具體情況，對待該種強制性規范我們可以借鑒日本的做法。在日本以川井鍵為代表的學者認為，在對待違法行為與私法效力的關系上應當以契約履行前后的不同來區別。原因在于，在違反強制性規范的契約的履行前后當事人所處的狀況有很打不同，由于否定法律行為的效力不會帶來回復原狀的問題，同時對交易安全、當事人的信義、公平等問題也不易產生不當的結果，而履行后交易安全、當事人之間的信義、公平的分量加重了［22］。具體而言，在當事人合同尚未履行的情況下，可以認定合同無效，并責令一方當事人改正；合同已經履行的，且沒有給當事人造成損失的情況下，應當認定合同有效，只對違反強制性規定的一方課以公法上的責任，造成損害的應當賠償損失。
其實，筆者認為，在涉及市民社會的個體利益的保護以及國家對某些市場領域的管理秩序的情況下，應當盡量認定契約在私法上的效力，而通過行政法上的責任來達到維護市場秩序的目的。就像臺灣學者陳自強先生所言，行政法上的目的不在于規整當事人的私法生活關系，若無強有力的理由，不應輕易判決契約行為無效。這種情況，典型地體現在我國房地產管理法上［23］。我國大陸學者王利明教授也認為，違反禁止性規定并不損害國家利益和公共利益的，而只是損害當事人利益的，應當認定為取締性規范［24］
3.市民社會的善良風俗與契約效力
一般的理論認為，善良風俗屬于公共利益的范疇。而本文仍認為善良風俗屬于社會利益，它是市民社會發展的基本道德要求。我們經常說“公序風俗”，因此，公共秩序屬于國家權力介入的公共領域范疇，而善良風俗應當屬于市民社會的基本道德，它關系整個市民社會的發展。因此，一般認為，如果契約行為違反了有關善良風俗的強制性規定，該強制性規定應當認定為效力性規定，從而否定該契約的效力。例如重婚行為，由于違反了市民社會的基本道德秩序，不但在私法上無效且受到刑事責任的制裁。
（二）公共利益的保護與契約效力
本文中的公共利益在內涵及外延的界定上可能都小于我們通常感覺上的公共利益，僅指與政府職能有關，由政府引導或運作的以社會的發展為目標的政治、經濟及社會公益方面的利益。所以本文中的公共利益屬于公法上利益。根據公法、私法二元對立的原則，私法行為如果逆向侵犯公法上的利益，無論是在契約的內部還是外部，都將導致契約的無效。而且這種強制性的規定不是僅約束一方當事人的，而是對雙方當事人都禁止的。拉倫茨教授也認為，當禁止規定是針對雙方當事人而言時，往往導致法律所禁止的行為完全無效［25］。比如走私買賣、廣告合同等等。因此，對公共利益進行保護的強制性規定，一般都認定為效力性規定。
（三）國家利益的保護與契約效力
本文所界定的國家利益，雖然相對于公共利益具有“私”的性質，但以國家作為公法人為前提的，與私人利益分屬于公法私法領域。私人契約所違反的國家利益往往表現為經濟上的利益，典型的是國家的稅收征納權。而契約違反國家稅收征納的方式往往是規避行為，即實施某項不受禁止的行為來達到實現某項受法律禁止行為的目的?，F實生活中典型地表現房屋買賣過程中雙方當事人為了規避相關稅負的繳納，而以贈與的方式逃避稅負。此種情況下，應當認定該契約無效。當然，如果契約雙方當事人已經履行契約，對于因契約目的的實現所帶來的稅負沒有按時繳納，也沒有必要一定認定契約無效，可以通過課以當事人補交稅款，罰款等形式以制裁漏稅行為，因為對于國家的這種經濟上的利益損害通過補繳或者再加上罰款的形式可以完全得到救濟。
結束語
最高法院在民商事審判指導會議上明確提出了管理性規范與效力性規范的區分，應當說在我國民商事審判上具有劃時代的意義。但是由于我國立法的特點及行政規范的過度龐大，在法律適用上給法官帶來極大的困難。總體來看，在我國現階段，若法律對某類具體民事行為的效力做了直接明確的規定――無效的，應當認定無效。對于法律法規沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效的，應當考慮規范背后的目的，衡量社會利益、個人利益、公共利益及國家利益?？偟脑瓌t是私法法院應當盡可能地做出有效認定，維護私法自治，維護社會與國家的相對對立性，這樣才符合市場經濟的規律。盡管近十幾年來，從民法通則到統一合同法指導現在逐步發展的司法解釋，我國私法自治的觀念、國家與社會二元分立的觀念逐步發展，但要想真正能理性地對待公法與私法、公權力與私權利的位置還尚需一段艱難的歷程，需要我們全體法律人的共同努力，此文希冀能起到拋磚引玉的作用。
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The effect of contract and the coercion of country
――from the angle of confliction and protectionof interests
Ma dong Li Zhizhong
(Shan Dong Province Judge's College Ji Nan250013 )Abstract:
