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行政復議的基本概念范文1
行政不作為的基本概念
行政不作為是指行政主體未履行具體的法定作為義務，并且在程序上沒有明確意思表示的行政行為。例如對申請不予答復、拖延履行救助義務。它包涵以下五層含義：
1.行政主體必須負有某種義務，即行政主體必須負有某種被期待的義務，這種被期待的義務來自一定的法律規定和法律事實。
2.行政主體未履行的是具體的法定作為義務。行政主體根據法律法規負有抽象的作為義務，但這僅是抽象意義上的，不能作為認定行政不作為的依據。抽象的法定作為義務有待于當事人的申請或者行政主體主動的依職權行為而轉化為具體的法定作為義務。
3.行政主體必須具有履行相關法定義務的能力，這是行政不作為存在的前提。如果行政主體不具有履行法定義務的能力，法律當然不能強制要求其承擔不作為的法律后果。
4.行政主體未履行特定義務。所謂未履行，是指根據自身條件能夠履行義務而出于故意或過失沒有履行的情形。應注意與不能履行相區別，不能履行是指在沒有能力履行法定義務的情形。
5.行政不作為具體表現為程序方面的不作為。程序方面的不作為是指行政主體對當事人的申請沒有作出實體決定的行為，既包括沒有作出任何明確的意思表示，也包括沒有完成一系列的程序行為，尤其包括未完成具有實體決定性質的最后行為。
行政不作為與相近概念的區別
一、行政不作為與否定性作為的區別。
1.性質不同。在行政法學中，劃分作為與不作為是有一定標準的，這個標準應該體現在程序上，只要行政主體作出了一系列程序行為，即表現出積極的作為行為狀態，無論該行為在實體內容上反映的結果是為或不為，都應該是行政作為；反之，就是行政不作為。從行為外在的表現形式來區分作為與不作為是較為科學和合理的，它與行政主體所擔負的行政職責相對應。行政機關接受申請后應履行的法定職責是及時進行審查，而非直接予以登記、發證、注冊，審查完畢并作出程序意義上的規范的答復，就是已經履行了法定職責。至于不予準許的決定是否正確、理由是否充分、程序是否合法，則屬于具體行政行為內容的范疇，行政相對人可以以不服不予準許的決定為由提起行政訴訟，而不應認為行政機關不履行法定職責。可見，從性質上來說，行政不作為屬于不作為范疇，而否定性作為則是一種具體行政行為。
2.對于行政不作為與否定性作為是否違法的司法審查方式不同。既然行政不作為與否定性作為的性質不同，那么對這兩種案件的審理方式自然有很大區別。在司法實踐中，兩者的沖突常存在于以下三類案件中。第一類：應申請行政行為，具體包括頒發許可證、執照、資格證、登記、批準、注冊等等；第二類：行政機關履行保護人身權、財產權的案件；第三類：具有準司法性質的行政行為案件，例如行政裁決、行政復議案件。這三類案件的共性在于都必須以相對人的申請為前提，因此，行政機關可能存在不予答復、拖延履行或作出否定性決定的情況。對于不作為行政案件的司法審查應圍繞被訴行政機關職責的履行進行，主要審查被訴行政機關是否具有相應的法定職責、是否具有地域上的管轄權、是否具備履行義務的可能性、是否存在不履行或拖延履行法定職責的事實，此類案件應由行政相對人對向被訴行政機關提出申請這一事實承擔舉證責任。而審理否定性作為的行政案件應主要針對否定性決定這一具體行政行為進行審查，由被訴行政機關舉證說明作出否定性決定所依據的事實、法律以及執法程序。
3.對兩類案件審理后的處理方式不同。根據行政訴訟法第五十四條規定，對于被訴行政機關構成不履行或拖延履行法定職責的，應判決其在一定期限內履行；對于被訴行政機關作出的否定性決定存在主要證據不足、適用法律、法規錯誤、違反法定程序情形的，應判決撤銷該否定性決定，并可以判決被訴行政機關重新作出具體行政行為。
二、行政不作為與不履行法定職責的區別。
1.調整范圍不同。不履行法定職責范圍非常狹小，只是法律、法規、規章規定的職責。行政不作為的范圍要比不履行法定職責大得多，不僅包括法律、法規、規章規定的職責，還包括法律、法規、規章沒有規定的基于行政管理而產生的義務。
2.法律后果不同。對行政不作為的處理方式有二種：（1）判決駁回訴訟請求，被告不作為的理由不能成立的，駁回原告的訴訟請求；（2）判決確認違法。
對不履行法定職責的處理方式有三種：行政管理相對人將不履行法定職責的行政機關到法院，法院對其處理方式除上述兩種外，還有一種是依據行政訴訟法第五十四條和有關司法解釋規定，判決履行，同時應當指定履行的期限，因情況特殊難以確定期限的除外。
行政不作為的訴訟救濟
一、行政不作為的訴訟范圍。
基于“有權利即有救濟”的理念，對因行政不作為給予的救濟范圍應力求完整、全面和周到。其內容包括復議救濟、訴訟救濟和賠償救濟三方面。綜觀世界各國行政法制的發展進程，多數國家已將行政不作為納入其行政訴訟范疇，以保障公民享有最終的司法救濟權。
二、對不作為案件的審理。
行政不作為包括：(1)應當履行法定義務而不履行。(2)不僅要履行作為義務，還要履行法律規定的職務責任。在不作為案件的審理過程中，經常被混淆的不作為就是等同于不履行法定義務。行政機關的作為是被動的，只有當行政相對人申請行政機關履行法定義務時，行政機關的作為與否才是案件的判斷的基礎。
首先，原告必須提供表明其有向被訴行政機關申請要求履行職責的依據及行政機關有法定履行職責義務的法律依據。
其次，申請的目的是履行法定作為義務的。在時效上應當依法律規定經過作為的時間屆滿后，法無明文規定的，最長不超過60天作出具體行政行為，超過時效為不作為成立。
再次，對要求履行職責的訴訟。這種訴訟除了審查上述不作為成立與否外，還要審查行政機關是否具備履行能力、條件，履行的程序及要件是否完備。
最后，在行政合同中的權利和義務應當作為法定職責以外的行政機關的職責，該職責是由行政機關與行政相對人雙方共同設定。只要內容合法就應當履行。該項行為履行與否也應當受到司法監督。行政機關不履行合同義務的，或不完全履行合同義務，就可以推定其不作為。
三、行政不作為案件的判決。
行政不作為的案件經審理應當作出如下處理：
1.“不作為”成立的，當事人不要求履行法定職責的，應判決行政義務機關在一定期限內作為（包括答復、頒證等），并宣告其不作為違法。對于無法定義務的機關在法定期限內或在申請之日滿60天不予申請人書面答復的，應當視為其“不作為”違法，并予以宣告。
行政復議的基本概念范文2
第一，與法理相聯系。法理即法的一般理論，特別是有關我國社會主義法的理論包括法的產生、本質、特征、發展、作用、形式以及法的制定和實施等基本概念、規律和原理。學習行政法的概念、淵源、地位、性質，應當回顧法理學的有關內容，行政法是調整行政主體與被管理人—公民、法人和其它組織之間行政關系的法律規范，而法是國家制定和認可的調整社會關系的行為規則。行政法是法的一個分支。行政法的淵源和法的淵源基本是一致的，主要包括憲法、法律、行政法規等。在學習行政法在法律體系中的地位時，結合法理中法律體系的內容，明確行政法是四大部門法之一。我國行政法屬于社會主義法的類型。為了更好地認識依法行政的、內涵，可重新認識法理中關于社會主義法的基本要求即有法可依，有法必依，執法必嚴、違法必究，這樣才能深刻領會依法行政和法的基本要求是一脈相承的、
第二，和憲法相聯系憲法是國家的根本大法，主要規定國家的本質和形式，國家機構的組織，職權和基本制度，以及國家與公民的基本權利義務。相對手其它部門法與憲法的關系而言，行政法與憲法的關系尤為密切。行政法的許多規定在憲法中找到更高一層次的依據。在學習行政法律關系時，我們知道，作為法律關系一方的行政機關享有行政職權，并具有行政強制力，對依法成立的行政決定，被管理的公民、法人和其它組織有遵守的義務。而這些權利義務的規定恰恰來源于憲法，憲法明確規定了國務院和地方人民政府管理社會的權利，并賦予行政機關強制執行力。此外，憲法中規定的組織形式和領導體制在行政法中作了具體的闡述，憲法中有關教育、計生、環保、勞動等問題的規定是行政單行法是:教育法、環保法、勞動法產生的依據。
第三，和其它部門法相比較行政法、民法、刑法、經濟法是我國四大法律部門，它們調整的社會關系不同，基本原則不同，規定的內容也不同，學習行政法，如果能和其它三個部門法相比較，則能突出行政法的特點，有助于領會行政法的實質。
我國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系和人身關系，在民事活動中，平等主體間的法律地位是平等的，我國《民法通則》明確規定“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償，誠實信用的原則”。民法中除規定作為民事主體應具備的條件外，還規定大量的民事行為規則，如規則、合同成立的規則。違反民法的規定要承擔民事責任，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀等。刑法調整的是觸犯刑法產生的刑事法律關系，公民和單位可成為刑事法律關系的主體。刑法采取的是罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相當的原則。具體分為十章如危害國家安全罪、侵犯公民人身權利、民利罪、侵犯財產罪等。觸犯刑法要承擔的刑事法律責任包括管制、拘役、徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權利等。經濟法調整的是國家干預經濟活動過程中形成的經濟權限和責任關系。經濟法律關系主體包括享有經濟決策和調控權力的行政機關和企業單位以及進行生產經營的經濟組織。經濟法遵循資源優化配置原則、國家干預原則、社會本位原則、公平效益等原則。經濟法的內容主要包括經濟組織法、市場調控法、宏觀調控法，市場分配法，確立了如證券、保險、獎勵等多項行為規則，違反經濟法要承擔賠償損失等經濟責任。行政法在主體、調整對象、原則、內容和責任方面不同于以上三個部門法，表現出自己的特點，它調整的是不平等的主體間的法律關系。法律關系的一方是享有行政職權的行政機關，另一方則是被管理的公民、法人或其它組織。行政機關是行政法律關系的主角，法律賦予它權力，規定它的行為規則，行政機關享有超越于被管理人的權力，可以單方做出影響對方權利義務的決定(而不象在民事活動中，雙方當亭人地位平等)，行政機關不經對方同意可做出行政處罰決定，而在民亭活動中雙方行為要經雙方同意，如買賣行為。行政機關行使職權不是無條件的，行政法采取合法性原則和合理性原則，即要求行政機關做出行政行為既合乎法律又合乎情理。行政法規定了多種行政行為，主要是行政立法行為，和行政執法行為。后者包括行政處罰、行政強制、行政許可，行政復議等。實施行政行為要求主體合法，有法律依據，內容和程序合法。行政行為違法，承擔行政責任，包括行政處分，撤銷違法行為、返還、承認錯誤，消除影響等。第四、與行政訴訟法相聯系行政訴訟法是規定人民法院、訴訟參加人、其他訴訟參與人進行訴訟活動、及在訴訟活動中相互關系的法律規范。行政法是實體法，行政訴訟法是程序法。學習行政法時，應密切注意行政訴訟法的相關規定。行政法中對行政行為有兩種重要分類具體行政行為和抽象行政行為，行政行為和外部行政行為，聯系行政訴訟法中的受案范圍，應明確、具體行政行為和外部行政行為是可的，抽象行政行為和行政行為是不可的。行政法中規定了行政行為的規則，如行為應有法定依據，應有充分證據，依據法定程序等，行政訴訟法則規定，無法定依據、證據不充分、違法法定程序的行政行為將被撤銷。行政法中要求行政先取證，后裁決，相應的行政訴訟法中規定行政機關應對其行為承擔舉證責任。學習行政法時，還應注意在行政執法中，行政機關處于管理者的地位，擁有行政權力，公民、法人和其他組織處于被管理者的地位，承擔服從的義務。在行政訴訟中，被管理人具有原告資格，行政機關只能作被告。
總之，學習行政法還可以與行政管理、行政賠償等有關知識相聯系，為使不同年齡、不同層次的學生更好地學好行政法。筆者堅信，只要我們共同探索學習行政法的決竅，一定能取得好的教學效果。
行政復議的基本概念范文3
黨的十六屆三中全會以來，按照市場經濟體制要求，財政改革已由過去的以收入管理為中心轉向以支出管理改革為重點，財政職能由直接調控轉向宏觀的間接調控。近幾年政府各部門通過推進部門預算、國庫集中支付制度、政府采購制度等改革，形成了適應市場經濟要求的支出管理體制基本框架，有效地促進了財政支出執行的監督管理和公共財政制度建設。部門預算、集中支付、政府采購、投資審核是前提和基礎工作，財政支出的“追蹤問效”則是以提高財政支出效率為落腳點。
一、財政支出績效評價的基本概念
財政支出績效評價是指運用科學合理的評價方法、指標體系和評價標準，對政府部門為履行職責所確定的目標而使用財政資金的行為、過程及結果所進行的綜合性考核和評價。政府財政支出績效評價不僅包括政府組織的自我評價、上級評價、權力機關的評價，還應當包括相關專業的專家評價、中介機構進行的評價等。財政支出績效評價的主體是多元并存的，但是具體實施一項評價的主體應按法定程序產生。實施評價的主體應具有相應的資格，具備專業勝任能力。
二、財政支出績效評價的工作方案案例分析
政府財政支出績效評價在一些西方國家已有了幾十年的發展歷史，但在我國還處在起步階段。一直處于改革開放的前沿，經過多年的實踐，在克服無先例可循、無經驗可借鑒的情況下，廣東省在2003年8月至2005年12月先后組織了131個重點項目的績效評價試點，率先設立全國第一個省級財政支出績效評價機構，建立了財政支出績效評價制度。
2003年起，財政部陸續出臺了《中央經濟建設部門部門預算績效考評管理辦法》（試行）、《中央部門預算支出績效考評管理辦法（試行）》等財政支出績效評價制度。2004年廣東省財政廳、審計廳、監察廳、人事廳聯合制定了《廣東省財政支出績效評價試行方案》。2006年廣州市財政局制定了《廣州市政府部門財政支出績效評價辦法（試行）》。
依據政府部門財政支出績效評價辦法，具體部門在進行績效評價時首先要制定自評工作方案，包括自評的目的、范圍、指標、標準、方法及實施。下面以具體一個政府部門的績效評價自評方案為例介紹。
1、自評的目的
（一）為市政府考核本部門履行職責、實現績效目標和財政資金使用、管理的有效性提供參考依據；
（二）為本部門完善工作機制、提高科學決策水平和使用財政資金的效益提供參考依據；
（三）為本部門編制下一年度預算以及市財政局審核本部門預算提供參考依據。
2、自評的范圍
具體為：對基本支出（包括為保障機構正常運轉、完成日常工作任務而使用的各項經費支出）和項目支出（包括立法、執法監督、治理公路“三亂”、行政復議辦案、課題研究、規章翻譯、執法培訓等項目）的目標完成情況實施綜合評價。
3、自評的指標
本次自評采用定量指標與定性指標相結合的方法進行。
（一）定量指標包括共性指標與個性指標。
共性指標是本部門評價的基本指標，本次采用的共性指標具體包括：（1）財政支出預算完成率；（2）支出預算完成增長率；（3）項目預算完成率；（4）公用經費節支率；（5）項目支出節支率；（6）固定資產利用率；（7）政府采購節支率；（8）購買類項目完成率；（9）其他類項目完成率
（二）定性指標是描述和分析部門績效目標完成情況、公共服務效能和資源配置狀況等的非量化指標，根據部門職能特點和項目支出特性，定性指標選用如下：（1）部門職能目標完成效率；（2）部門基礎管理水平；（3）發展創新能力。
4、自評的標準
自評以本部門績效總目標和本部門預算作依據。績效評價標準值以本部門評價年度預算、工作計劃績效目標為基礎，如本部門績效目標不夠全面、完整的，可以國內同類部門管理標準作參考。
5、自評的方法
由于本部門屬于第一類部門，財政資金支出基本用于履行職責，確保本部門正常運轉。因此，對定量指標選用目標評價法，將實際完成數與預期目標（評價標準）進行比較，分析判斷出績效。而對定性指標采用評分法。設立自評工作小組，由各處室(中心)認真核實自評數據，分析相關資料，計算自評結果，并在規定時間內報本辦自評工作小組。在自評的同時，自評工作小組會同部門領導采取征詢、問卷調查等方式，收集被評價處室(中心)的客觀評議資料并對其自評結果進行核實，整理和分析形成評價意見并打分。
行政復議的基本概念范文4
我國現階段致力于建設法治政府，推進依法行政。一國的行政法治建設離不開行政法學教育。以保護人權、全面推進依法行政為實踐目標的行政法學，獲得了越來越多法學專業同學的重視。同時隨著現代社會中行政權力的不斷擴張，政府在社會生活中扮演著越來越重要的角色，也使得行政法與我們每個人的現實生活越來越息息相關。通過行政法學的學習，有助于我們運用行政法知識維護自身的合法權益。但現實情況是，學生們總體感覺行政法學內容繁雜、抽象，不易理解和掌握，學完后也不能較好運用所學知識解決生活中遇到的實際問題。分析其中原因，主要有：第一，行政法內容廣泛且存在形式多樣，行政法律規范立、改、廢頻繁，再加上法律規范整理的滯后性引發的現行法律規范之間的沖突，增加了學習的難度。第二，行政法學研究起步較晚，研究視角過多，甚至界定某些基本概念的內涵和外延也不一致，諸多的理論學說和爭議觀點使得習慣于知識灌輸的學生無所適從。第三，行政法教材內容主要只是涉及行政法總論部分，較少有關于行政法分論的內容。近年來諸如公私協力、行政柔性執法、行政自我規制等至今并未完全被行政法教科書所吸收，導致了教材某種程度與行政法實踐的脫節，無形中降低了學生最初對行政法學學習的興趣。第四，學生不太了解行政權力的實際運作，而課堂講授的內容似乎過于“抽象”，在習慣了民法學或刑法學中的規范分析方法后，發現行政法還充滿了裁量、政策選擇，便失去了學習的信心。如何改善行政法學教學的現狀，提高行政法教學的質量，有賴于準確定位行政法學的教學目標、有效改革教學方式，科學合理確定教學內容等。
2明確教學目標
任何教學過程都必須圍繞本學科的教學目標展開。教學目標是開展教學活動的綱領和主線。本文認為行政法學主要的教學目標是要培養具有行政法思維和問題意識的實用性法學人才。首先，要通過日常教學培養學生樹立行政法學應有的權力制約、程序正義、行政法治等深刻的法律思維。建立和培養行政權服務大眾、受限公眾利益運行模式的思維方式，按照尊重和保護人權規律去認識行政權設置和運用，法治并不是對外施展力量的工具，而是對權力擁有者的限制和制約。要培養學生在面對政府權力和公民權利發生沖突時的那種權利保護意識，敢于對話國家機關執法人員，合法維權，合理申辯。培養學生養成對行政程序與行政行為結果之間的有效關聯性思維定勢，提高對行政程序的重視程度，提升對行政行為的責任感、使命感。具備了行政法學思維，即使主要學習了行政法的總論內容，但對于具體的行政管理領域的問題亦可以舉一反三，較好解決。其次，培養和提高學生的問題意識。所謂“問題意識”，是指人們在認識活動中，經常意識到一些難以解決或疑惑的實際問題及理論問題，并產生一種懷疑、困惑、探索的心理狀態，這種心理又驅使個體積極思維，不斷提出問題和解決問題，思維的這種問題性心理品質稱為問題意識。美國學者布魯巴克曾說過：“最精湛的教學藝術，遵循的最高準則就是讓學生提問，只有學生敢于提出問題，善于提出問題，學生才能真正成為教學活動的主人，由此造就一批有發現力，創造力的人才。”行政法學課堂教學中，學生在教學中常處于被動地位，學生對教材和教師的觀點往往無條件接受，沒有提問的氛圍。當學生已經習慣接受，沒有形成對未知事物或已存在的事實做出探究的心理習慣，又何談“發現”。一堂課的成功不是老師講完后學生沒有問題，而是使學生腦中激起思想的火花，發現問題，進而想探求問題，真正實現教學相長。必須以培養學生的能力作為我們教育的目標，尤其是問題意識的培養。具有問題意識的學生，在面臨行政法學的龐雜內容和爭論觀點時，會通過主動思考，積極提問，真正理解所學的知識內容，提煉形成自己對問題的認識，激發對行政法學問題深入探討的興趣。最后，立足于培養實用性人才。國家和社會在法治建設和市場經濟大潮下對于法律人才的需求有多元化趨勢，不僅要培養國家需要的通過本科后教育的職業訓練進入司法機關的專門法律職業者，還需要憑借法律知識在國家行政管理、經濟管理、社會管理等非法律職業部門適應社會需求的應用復合型人才。傳統行政法學教學主要是為了學生了解和理解法律原理、法律概念，以知道法律條款的含義為目的，課堂中的大部分時間由老師進行知識的灌輸，最后考試的方式大多數都是閉卷，主要考查學生對法學知識的記憶程度，該教學模式培養出來的學生，由于缺乏解決實際問題的能力，很難適應社會對法律實用人才的需求。行政法教學應當轉變傳統模式，尤其是通過加強行政法學實踐教學，為學生提供將所學知識運用到實踐的渠道和平臺，轉變行政法教學內容和實踐相脫節的現狀，培養能為法治政府建設服務的實用性人才。
3改革教學方式
教學方式是對教學目標的具體落實?，F行行政法教學方式主要側重于教師課堂講授，不太注重研討式教學。案例教學有所運用，但并沒有發揮應有的作用，教學中往往忽視實踐環節的教學，導致了學生在學習過程中缺乏主動性以及解決實際問題的能力。第一，引入提問、研討式教學模式，變被動學習為主動學習。提問、研討式教學模式要求教師要精心準備問題，在課堂教授過程中通過有針對性的啟發式的提問，引發學生的思考和關注，并鼓勵學生積極回答，尤其是敢于提出和教師觀點相左的、有見地的觀點。對于行政法學中的理論難點、社會熱點、行政法學前沿問題以及法條規定背后的原理等，需要深入討論的，可以在介紹相關的背景知識后，布置學生課下充分準備，分成討論小組進行發言。討論過程中，要認真傾聽，及時抓住學生發言中的思想火花和認識盲點，進行歸納概括。把握討論的節奏和方向，把討論不斷引向深入。討論結束時，要予以歸納，解答學生提出的問題，并且分析各方意見，得出結論。對那些尚無定論的前沿性問題，也要在方向上加以必要的指引，激發學生在課外繼續進行拓展性的思考。學生通過思考、回答、討論等一系列主動的學習過程，會取得比被動接受老師講授多得多的收獲。鑒于行政法學課時的限制，可以在授課過程中集中安排幾次課的討論，或者通過布置平時作業的方式，要求學生提交書面作業進行作答。當然，為保證該教學模式，教師有必要將學生的課堂表現、作業講評作為重要的平時成績考核，綜合計入學生的成績和學分當中。第二，改進案例教學方式。行政法教學實踐中，案例教學法越來越受到重視，也取得了一定效果，但往往因為課時安排、資源有限等各種因素，一般不能充分組織學生對所舉案例進行討論，在講授過程中穿插引用較為簡單的虛擬案例（更準確的應當說是例子，不能稱其為案例），多是為了說明、解釋相關的法律原理、概念、規則和原則，顯得機械枯燥，與實踐結合不太密切。而司法案例，專業性較強，其事實經過剪裁且僅圍繞合法性進行思考，缺乏詳細案件的案情及背景知識的介紹，學生往往也是一知半解，學習興趣不大，教學價值亦是有限。首先需要明確案例教學的目的。案例教學很重要，但不能為了案例而案例，案例只是手段，主要目的還是為了更好地理解所學理論內容，培養學生邏輯思維能力。其次，要針對不同的教學內容，選取不同類型的案例，采用不同的講解方式，較容易理解的理論知識和法律規定，再通過虛擬案例來介紹，效果不大；一般的內容無須通過實際司法案例的分析，僅依靠虛擬的案例即可使學生掌握的內容，可以通過形象具體的例子介紹使學生更輕松又準確掌握；相對難以理解的較為抽象又很重要的內容要通過案例的分析介紹，最好是能找到具體的司法案例，通過介紹分析案情，提供案件信息，講解與該案例有關的法律知識和原理。同時注重發掘重要案例的潛在信息。或者由學生自己閱讀案例、分析案情、尋求解決方案，改變“老師講，學生聽”的灌輸式案例教學模式，不僅可以調動學生的積極性和主動性，更可以增加學生的學習興趣。培養了學生掌握抓住案件的焦點，確定案件的主要事實，運用行政法理論厘清案件所涉及的不同的法律關系，從而準確適用法律等解決實際問題的能力。第三，加強行政法實踐教學。法學本科的實踐教育通常僅停留在教學大綱和教學口號中，忽視了實踐在教學中的作用。目前行政法實踐教學環節多缺乏統一、系統化的整體設計?，F有的模擬法庭、法律診所、社會實踐等教學方式，各自的教學內容如何分配，開課順序如何安排，課時多少，實踐教學的教學考核機制如何確定，如何形成合理的體系，隨意性比較大，尚缺乏一個科學的論證，實踐中，這些教學方法并沒有得到很好的貫徹落實，有的甚至流于形式。行政法學實踐性教學應當整合和運用各種教學資源，進行科學、合理的論證，形成自己的教學方法體系。本文鑒于行政法學的特殊專業性，認為要在行政法教學實踐中，盡可能促成政府職能部門和學校之間的合作。近幾年，越來越多的法學畢業生在面臨就業時選擇參加公務員考試，行政機關成為法學畢業生的首選就業去向。在有條件的情況下邀請政府官員或行政管理人員走進課堂，以講座的形式向學生介紹具體的執法方式及程序等行政法的實施情況、立法動態以及存在的理論問題，或者提供有價值的真實數據等，傳授給學生行政管理經驗與技能，從而更好地理解課堂所學；學生也可以到政府職能部門實習，直接參與行政執法活動，鍛煉和提高實踐技能。
4科學、合理確定教學內容
行政復議的基本概念范文5
行政機關為了實現特定行政目的(公共利益)往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執行等，這些行為從形式上來看呈現為各種樣態。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規范和法學上的研究，傳統大陸法系的行政法學以民法學中的“法律行為”概念為模板，結合行政法作為公法的特點，創造了行政法學中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學的理論體系。中國的行政法學大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎構建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內容等理論為基礎的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎而制定的?？梢姡姓袨楦拍钤谖覈男姓▽W中具有重要意義。但從現實行政來看，隨著行政機關運用的行政手段的多樣化，傳統的行政行為概念并不能完全涵蓋現實的行政活動，于是出現了對于行政行為之外的行為如何進行法律規范和控制的問題；同時，在現實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關聯，而傳統行政法學將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關聯。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，并賦予其行政法學上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。
一、傳統“行政行為”概念不能應對行政的過程性特征的要求
在現實的行政中，行政機關為實現某一特定行政目的往往需要連續作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態過程，即行政具有過程性的特點。但傳統行政法學中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學研究范圍之外。但現實行政過程具有整體性、動態性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學提出的要求。
(一)傳統行政法學以“行政行為”作為核心概念
行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學中，當時的行政法學者以民法學中的法律行為概念為模式，將屬于公法領域的行政機關的各種行為以一個統一的概念進行把握，在此基礎上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學得以成立的理論基礎。傳統行政法學在此基礎上，以該概念為中心，形成了有關行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統的行政行為理論，構成了行政法學理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學的角度考察現實行政過程并加以法律的規范和控制提供了可能性，行政法學以法律的形式事先規定行政行為的主體、內容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關在現實行政過程中必須按照法律所規定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效。可見，行政行為是傳統行政法學的核心概念，在傳統行政法學理論中具有重要意義。
具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學作為獨立的法律部門和法學學科得以成立的關鍵。行政行為是行政機關針對相對人行使公權力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規范行政行為的法律也必須不同于調整私法行為的法律，這是行政法及行政法學之所以獨立于私法而成立的理論依據。其次，行政行為概念具有作為行政法學考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關行政活動的總則性規律的探討的功能”。①現實行政中的行政活動復雜多樣，在行政法學對于現實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規范時，必須借助分類的方法，從現實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎上分別考察各類行政活動的特性、內容、要件、效力等，分別進行法律的規范和控制?？梢?，行政行為概念是行政法學考察現實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構建行政法學體系的作用。傳統行政法學以作為行政過程結果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構建整個行政法學體系。圍繞著行政行為將行政法學體系劃分為行政組織法(行政行為的主體)、行政行為法(行政行為的行使)、行政程序法(行政行為的程序)、行政監督及救濟法(對行政行為的監督及對被行政行為侵害者的救濟)四部分，其中具有權力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通常可以區分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關。
(二)行政具有過程性的特征
“過程”是指事物發展所經過的階段，是指物質運動在時間 上的持續性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質，行政在客觀上表現為一個過程，具體由該過程中的各個發展階段通過在時間上的持續性和空間上的廣延性構成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態地考察其運行軌跡。例如，從行政學的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執行、行政監督等行動的過程，具體表現為確定行政目標、進行調查研究和預測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執行、監督檢查、調整方案、反饋等一系列連續行為構成的動態運行過程，可見行政學注重從整體上動態地考察行政的運行過程。而在行政法學上，現實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執行、行政監督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關聯，正是基于這種行為之間的關聯性，即使從行政法學的視角來看，也可以發現行政的過程性特征。
行政的過程性具體表現為現實行政的運行過程，其中又包含有動態性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態性②的特征。動態性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關情況進行調查研究；③擬訂方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執行計劃、方案；⑥監督執行情況；⑦通過反饋信息來調整決策或實施方案；⑧實施調整后的方案，并再次進行反饋。”③而從行政法學的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續地作出，由此表現為行政的動態性。其次，行政具有整體性的特征。現實行政復雜多樣，為實現同一行政目的，不同的行政機關往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關聯性構成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統一性，是一個獨立的整體。
(三)傳統“行政行為”概念的局限性
如上所述，行政行為是傳統行政法學的核心概念，傳統行政法學通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現實中所發生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。④具體而言，傳統行政行為理論運用概念分析法學方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現實復雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎上事先運用法律為各種行政行為分別設定法律要件以及主要是事后的監督程序，通過依法行政的要求實現對行政活動的監督與控制。⑤行政行為論從法律技術上為行政法對行政活動的規范提供了可能性，使得依法行政原則具有現實的可行性。因此，從法律技術來看，應當承認行政行為理論在行政法學中的重要性。
然而，由于行政行為概念在行政法學中具有特定的含義，⑥面對現代行政中行為形式的多樣化以及現代行政的過程性特征，這種傳統的行政行為概念并不能完全應對，主要表現為以下兩個方面。第一，傳統行政法學僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學的視野之中。特別是隨著現代公共行政的發展，行政領域的不斷擴大，行政機關在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現多樣化的趨勢，主要表現為行政行為功能的變化(如交涉內在化行政行為、復合型行政行為的出現等)以及合意形成型行政手段(如行政指導、行政契約、行政計劃等)的出現。⑦例如，國務院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關“改革行政管理方式”，“充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，同時“創新管理方式，方便人民群眾”?？梢姡S著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現實中行政指導、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創設的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現實背景之下，傳統的行政行為理論已經不能適應現實行政發展的要求，例如，在現代行政法學中對于行政指導能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。⑧第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態、定點地考察的含義。傳統的行政法學著眼于行政過程的最終結果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯系，靜態、定點地考察單個行政行為的合法性。在現實的行政中往往以將各種行為形式結合起來共同構成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態、定點地考察單個行政行為并不充分，而應當全面、動態地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關系。
二、以擴大行政行為范圍或導入其他概念的方式重構傳統行政行為概念
對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現實行政中所有的活動形式的問題，行政法學者們已經意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發積極探討解決的辦法。⑨這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念。
(一)擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷
行政行為概念是行政法學中最基本的概念，但由于行政行為的復雜性以及現實中行政行為的不斷發展，行政行為的含義也在不斷發展。在學界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關聯的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。⑩在德國，行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其他主權措施。(11)日本的學者在明治初期從德國引進“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為 為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。(12)現在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關對于具體事實以公權力行使的方式宣告何為法律的行為”，(13)或者“行政機關根據法律的規定，基于單方性的判斷具體決定國民權利義務及其法律地位的行為”。(14)可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性(針對外部的行政相對人)、權力性(具有強制性)、法律效果性(變動或影響相對人權利義務)、具體性(針對特定相對人)、單方性(由行政機關單方決定)等性質，由此排除了行政處分等行政內部性行為、行政指導等非權力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。
在我國行政法學界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱”(15)、行政機關“為實現行政管理目標執行公務的方式方法的總稱”(16)，囊括了國家行政機關的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，(17)包括制定具有普遍約束力的規范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產生行政法律效力的行為。(18)“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關理論外，還必須緊緊圍繞法律的規定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發”。(19)在我國，行政行為不僅是一個法學術語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念(例如第2條、第5條等)，但沒有對該概念作出明確解釋，引起學界和實務界的激烈爭論。為了指導行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》，明確規定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。該定義采用了學說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現代行政中行政活動的多樣化，特別是非權力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。
為了解決傳統的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學者提議以縮小行政行為概念內涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。(20)這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內涵，例如外部性、權力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現代行政的發展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩定性?？梢?，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統行政法學核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導致行政法學理論和實踐中的混亂。
(二)在行政法學中導入其他概念的方法及其缺陷
為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題，在行政法學界也有學者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學者使用“行政作用”、“行政處分”(21)、“行政決定”(22)、“行政處理”(23)、“行政執法”(24)、“行政活動”(25)等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學者作為對行政行為概念的補充，在行政法學中引入“非權力行為”(26)、“未型式化行政行為”(27)、“非強制行政行為”(28)、“非正式行政行為”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活動”(31)、“非單方處理性行政行為”(32)等概念以概括傳統行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統的行政行為概念不能涵蓋非權力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內涵卻很少，其作為行政法學核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構建行政法學理論，仍不能解決行政行為理論中靜態、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學中導入更為合適的概念，以彌補傳統行政行為概念及其理論體系的不足。
三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學中的導入
為了應對現代行政發展的需要，針對現實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發，認為應當在行政法學中導入“行政過程”概念。
(一)傳統行政法學基礎理論的重構與行政過程論的提倡
“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學研究中就普遍地被使用。 而行政過程論的產生直接源于西德行政法學之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行政法學者重視認識“作為過程的行政”，例如有學者認為行政法學不僅只處理以往行政機關與國民間關系的最終決定(如行政行為)，而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對Otto Mayer以來過度的法學方法和妨礙確切地把握現代行政、行政法的動態的反省。(33)隨著現代行政的發展，傳統行政法學理論逐漸顯現出其弊端，因此，在現代行政法學中，如何對應于現代行政的發展，重構傳統行政法學理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學者在批判的同時，積極地提出變革傳統行政法學理論的行政法學新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態考察方法的基礎上提出的行政法學新理論之一。
在現實行政中，為實現某一特定行政目的，行政主體往往連續作出復數的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關聯性，由此構成作為整體的動態過程。但傳統的行政法學過度偏重于作為行政過程最終結果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續的行為形式之間的聯系，僅僅從靜態上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導出整個行政過程合法的結果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關聯性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統的行政行為理論對于上述問題并不能充分應對，隨著現代公共行政的發展，這種傳統的行政法學理論日益顯現出弊端。對此，行政過程論認為，現代行政法學必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內部的各環節之間的關聯性，對行政過程進行全面、動態的考察。
(二)行政過程概念在行政法學中的導入
“行政過程”，簡而言之，是指有關行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現在行政學中，(34)行政學上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者(如立法機關、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等)行使各自的權力(或權利)，相互影響，相互作用，設定并最終實現政府公共政策目標的活動過程”。(35)行政學上的“行政過程”概念重視對現實行政運行過程的描寫，而傳統行政法學中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，(36)而將“行政過程”概念作為非法學概念，而認為是不具有法學意義的“事實概念”。(37)
行政法學者最初將行政學上的“行政過程”概念借鑒到行政法學中使用，有些并不具有行政法學上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現代行政的發展，行政指導、行政合同等傳統行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》(1966年)中的“在行政過程中個人的地位”。(38)而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》(1976年)中，設立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。(39)而且，室井力、鹽野宏所著的《學習行政法Ⅰ》(1978年)中追加說明了其意義，并將“行政過程”構成其中的一編。(40)但從其內容來看，上述對于在行政法學中導入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。(41)在中國，也有學者以“行政過程”作為行政行為的部分內容的標題，但從其具體內容來看，并沒有涉及過程論的內容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。(42)其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態性格。(43)即現代行政法學上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。
因此，在行政行為概念的變革與重構意義上向行政法學中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態考察的觀點來彌補傳統行政行為概念的局限性、靜態性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學中導入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環而有意識地闡述。(44)1969年，遠藤博也公開發表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復數當事人的行政行為》的論文。(45)此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現。(46)此外，在中國支持行政過程論的學者們一般將行政過程與行政行為結合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發表的《程序行政行為初論》(47)、1998年在《中國法學》發表的《行政行為過程性論綱》(48)，以及中國政法大學博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》(49)中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學還應當研究由各行為構成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不明確。對此，本文從行政過程論的視角出發，基于現實行政的過程性特征，認為現代行政法學應當在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包 括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關聯性而構成的整體過程的意思。
四、在行政法學中導入“行政過程”概念具有重要的理論和現實意義
基于行政過程論的觀點在行政法學中導入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。將該概念導入到行政法學之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構建適合于現代行政法學的理論體系和對現實行政過程進行法律規范具有重要的理論和現實意義。
(一)行政法學中“行政過程”概念的含義
行政過程是指一系列連續的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用構成的復合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復雜的連續過程，由若干環節或步驟組成并分段進行。(51)就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。(52)從行政的動態性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。具體而言，為實現特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執行、行政復議等行為，這些行為在時間序列上構成了作為整體的“行政過程”。
從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關聯等要素構成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現特定行政目的(公共利益)為目的，而公共利益是行政過程正當性的根據。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權利和利益，實現公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關飲食行業的營業許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現特定行政目的，行政機關必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應的一系列行政活動的過程，是以實現公共利益為目的的手段的聯合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。(53)傳統行政法學認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據國民主權原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，往往運用復數的行政行為或其他行為形式，例如在區域開發行政過程中，行政機關往往會作出開發計劃、開發指導、開發許可、建筑許可等行為?？梢?，行政行為以及其他行為形式是構成行政過程的主要要素。事實上，由于現實行政過程的復雜性，在對行政過程進行法學考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構造。第四，各行為以及各階段之間的關聯。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構成，但這些復數的行為之間并非毫無關系，而是具有一定的關聯性。以這種關聯性為基礎，各種行為構成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內部各階段存在著明顯的關聯性，由此構成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構成要素不僅僅是指作為結果的各種行為，而且也包括各行為之間的關聯以及單一行為中的各階段之間的關聯。
從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性(公共性)、連續性(動態性)、統一性(整體性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政過程的要素之一?，F代行政過程以“公共事務”為對象，為最終實現公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應維護公共利益，始具有正當性及合法性。”(54)也就是說，維護公共利益是行政權力正當性及合法性的基礎，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內容，一般由單行法個別規定。對此，有學者提出“公共性分析論”，即通過對現實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規范和控制。(55)第二，連續性(動態性)。行政過程是行政的運行、發展過程，呈現為不斷發展變化的運動狀態。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續性，由此構成的行政過程則體現為動態性。第三，統一性(整體性)。行政以實現統一的行政目的為目標，因此承擔行政任務的行政組織在整體上構成統一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關聯性，由此構成的行政過程在整體上來看具有統一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構成的整體。第四，法律性(合法性)。在傳統行政法學中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學的對象之外。(56)“行政過程”作為事實概念 ，并不具有法律上的意義。但現代行政法學除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現在兩個方面。首先，行政是執行法律的活動，行政過程就是行政執行法律的過程。(57)其次，從行政過程與法律的關系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。(58)也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學中考察行政過程以及對行政過程進行法律規范和控制的必要性。
(二)“行政過程”概念在行政法學中的理論和現實意義
狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構成行政過程的要素之一。可見，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關聯。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區別主要表現為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數情況下是由復數行為的連續行使所構成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關聯性。因此，行政法學除了關注單一行政行為的合法性之外，還應當考察同一行政過程中的各行為之間的關系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規范的對象，但在將行政過程概念通過行政學引入到行政法學后，行政過程不僅僅是原本行政學中的事實概念，還是處于行政法的規范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結果，也是以行政法對行政過程進行法律規范的結果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根據“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。但傳統行政法學將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規范和控制。
基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現代行政法學應當在維持傳統行政行為概念及其理論體系的基礎上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應的理論體系。這在行政法學理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題。在這種意義上，現代行政法學應當從現代行政的過程性特點出發，將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，對現實的行政過程進行全面、動態的考察。在此基礎上，現代行政法學應當從實質行政法治主義出發，不僅應當關注作為行政過程最終結果的行政行為的合法性，而且還應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關聯，對行政過程進行全面、動態的法律規范和控制。
注釋：
①[日]山田幸男等編：《演習行政法(上)》，青林書院1979年版，第139頁。
②在行政學上，行政的動態性還含有另外一層含義，即“動態性是指公共行政適應社會歷史的進步，相應改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學》，華南理工大學出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環境之間的動態性，但此處僅探討行政過程內部各階段之間的動態性。
③李盛平主編：《公務員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。
④葉必豐：《法學思潮與行政行為》，《浙江社會科學》2000年第3期。
⑤李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文，第12頁。
⑥有關行政行為概念的定義雖然并不統一，但總體而言，我國的行政法學界以及行政訴訟法律制度中現在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關的內部行為、制定規范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。
⑦[日]大橋洋一：《行政法學の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。
⑧參見莫于川：《應將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學》2005年第8期。
⑨參見章志遠：《行政行為概念重構的嘗試》，《行政法學研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構》，《西南政法大學學報》2004年第2期。
⑩王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第134頁。
(11)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。
(12)[日]和田英夫：《現代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。
(13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。
(14)[日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》(第五版)，法學書院2005年版，第18頁。
(15)王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。
(16)應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。
(17)參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社 1985年版，第295頁。
(18)羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。
(19)楊建順：《關于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學研究》1995年第3期。
(20)田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第4期。
(21)在日本行政法中，理論上多數使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權力的行使”等概念。當然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學基礎理論》，知識產權出版社2008年版，第176-180頁。
(22)例如在國務院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。
(23)參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。
(24)參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第183頁。
(25)參見朱新力：《行政法學》，高等教育出版社2006年版，第284頁。
(26)參見莫于川：《非權力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學學報》2000年第2期。
(27)參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學評論》1999年第3期。
(28)參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。
(29)參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內涵——基于比較法視角的初步展開》，《行政法學研究》2008年第2期。
(30)參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——從建設法治政府、服務型政府的視角》，廈門大學出版社2011年版。
(31)參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學出版社1999年版，第87頁。
(32)參見[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法(第1卷)》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第140頁。
(33)[日]室井力：《行政法學方法論議》，載広岡隆等編：《現代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。
(34)在行政學中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。
(35)張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第287頁。
(36)例如，有學者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區別。參見高小平主編：《現代行政管理學》，長春出版社2003年版，第174頁。
(37)[日]兼子仁：《現代行政法にぉけゐ行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303頁。
(38)[日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節，設定“行政過程和個人”一章。
(39)參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房1976年版。
(40)參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を學ぶ1》，有斐閣1978年版。
(41)另外，行政過程論現已成為日本行政法學的主流學說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
(42)例如張建飛、古力：《現代行政法原理》，杭州大學出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。
(43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書院2000年版，第131頁。
(44)[日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現代法4現代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。
(45)[日]遠藤博也：《複數當事者の行政行為——行政過程論の試み》，《北大法學論集》第20卷第1-3號。
(46)從正面采納并積極主張“行政過程論”的有原田尚彥：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下(1979年)。
(47)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
(48)朱維究、胡衛列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學》1998年第4期。
(49)李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文。
(50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第49頁。
(51)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
(52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第55頁。
(53)也有學者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當于傳統行政法學的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。
(54)翁岳生編：《行政法(二版)》(下)，中國法制出版社2002年版，第163頁。
(55)參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。
行政復議的基本概念范文6
關鍵詞：金融消費；法律關系；權利保護
一、引言
根據《辭?！返亩x，消費是指人們為滿足物質和文化需要而消耗物質資料，為社會在生產過程的一個不可或缺環節。可見，消費為一種社會中最為常見的民事活動，而金融消費作為消費中的一種特殊類型的消費，從形式上也應當歸屬于民事領域。從實踐中來看，所謂金融消費，是指在金融領域中的消費，具體來說是消費者購買金融產品或者接受金融服務的行為。其作為一種特殊的消費，呈現出較一般民事行為不同的特征，包括“金融消費關系中的主體地位不平等”、“金融消費法律關系中的公益性要求”、“金融消費關系所涉及的技術和風險”等，無不在挑戰傳統民法調整的能力和范疇?？梢姡鹑谙M權益保護法律問題必然要突破傳統民法理念，需要尋找新的法理支持。
二、金融消費法律關系涉及的基本問題
1、金融消費法律關系的主體問題
從金融消費的一般概念來看，金融消費所涉及的法律主體，必然包括金融消費者和金融機構。金融消費者一般引用《消法》的基本概念，其內涵為具有傳統民法上獨立人格的主體，具備民事行為能力；其外延一般限于自然人，但不完全排除法人和組織。從金融消費者的民事行為能力來看，一般民事行為能力的界定一般難以滿足金融消費者。根據民法通則規定“十八周歲以上的成年人一般被認為具備完全民事行為能力人”，是滿足一般性消費行為的要件，但是金融消費作為涉及財務的特殊性消費，金融知識或者相關金融知識背景作為金融消費的專業性價值存在，對一般具備完全民事行為能力人仍然存在客觀性的阻礙，進而導致金融消費者行為能力的限制。而金融機構的概念則相對寬泛，而且其外延正在不斷擴張。從傳統的金融行業劃分來看，可大體分三類，即銀行業金融機構、保險業金融機構、證券業金融機構，其設立、變更、經營等行為受專業的金融法律法規約束，監管程度之嚴格是顯而易見的。從金融行業的實踐來看，擔保公司、小額貸款公司等企業法人在金融服務市場領域正扮演著越來越重要的角色，其設立、變更、經營等行為雖然較一般公司行為有特別的規定，但其所從事的金融專業性事務尚缺乏細致的法律規范約束，金融監管部門對其管理監督尚存在模糊不清的情況。從金融行業的發展前景來看，隨著P2P模式、互聯網模式的發展，越來越多的網絡金融服務平臺、金融服務中介平臺的建設和金融創新的發展，甚至個人亦有可能成為金融服務的提供者，法律法規對這類金融服務提供者的規制較非金融類公司無差異，金融監管部門更缺乏依據對其進行監管?？梢姡鹑谙M者的金融消費行為能力的受限是客觀存在的，而金融服務提供者正隨著金融市場的發展，尤其是金融創新領域的發展，不斷地擴大范圍、擴展類型、變化金融消費模式。在這樣的趨勢下，金融服務提供者消融了現有的金融法律法規規制邊際，掙脫了金融法律法規的約束，甚至擺脫了金融行業的一般性自律規則，進而導致金融消費者的原有合法權益受到隱性損害。
2、金融消費法律關系的客體問題
在傳統的金融市場中，金融消費者與金融服務提供者之間就存款、借貸、保險、證券等金融消費內容以誠實信用為原則達成協議，承擔責任與風險，規定權利與義務，構建民事法律關系。從這種金融消費行為的形式上看，歸屬民事法律行為，應當以民法規范為調整依據，其客體可以基本界定“金融服務提供者為滿足金融消費者之利益而進行的活動”。但是具體金融消費活動因金融消費者的需求不同，在金融行業內呈現多種形式。從傳統的金融消費劃分來看，可以分為銀行業金融消費、保險業金融消費、證券業金融消費，其客體所指向的對象特征也不同。銀行業金融消費關系中多指向存貸行為，其因銀行機構在存貸行為中的掮客身份較一般的民事借貸行為更具有風險性，法律基于金融消費的安全考慮給予了更多的規制；保險業金融消費關系中多指向射幸行為，其概率計算成為該類關系中的博弈焦點；證券業金融消費關系中多指向資產證券化的資本運作行為，其核心的目標是在資產證券化過程中提高金融消費者的資產質量和價值。從金融消費風險層次來看，可以分為無風險金融消費、風險可控金融消費、風險難控金融消費。無風險金融消費，一般指金融社會化以后，作為一種日常工具存在為人們所熟悉的消費行為，包括銀行卡使用、汽車保險、股票投資等行為，此類消費的無風險并不是指金融消費者不用承擔風險，而是指金融消費者自身完全能夠抵御消費中存在的風險。風險可控金融消費，一般指金融消費者對此類金融消費活動具有一定的風險識別能力，同時以自愿為前提與金融服務提供者達成一致，共同承擔收益與風險，包括一些理財產品、人壽保險、期貨投資等。風險難控金融消費，多指向金融創新服務的消費行為，包括現行法律法規沒有明確約定的“P2P網絡借貸”等?？梢?，任何金融消費活動的發起點都是出于金融消費者的利益需求，但是金融消費活動的類型是多樣的，其多樣性帶來了客體所蘊含的風險性難以預估，進而導致金融消費者利益實現的困難。
3、金融消費法律關系的內容問題
金融消費法律關系的內容離不開金融消費者與金融服務提供者之間的權利義務關系。從宏觀角度看這種權利義務關系的確立過程，以誠實信用為第一準則建立，要求雙方在確立權利義務關系時誠實互信，排斥欺詐和隱瞞等行為，以保證權利義務關系的對等性。從權利義務關系確立的微觀角度來看，金融消費信息的內容構成了具體的權利義務內容，而金融服務提供者因金融的專業性而享有金融消費的信息優勢，借助這種金融消費的信息優勢將消費風險轉嫁給金融消費者，導致金融消費者需要承擔的風險更大；從具體的金融消費契約的形式來看，利用金融資源的稀缺性使得格式條款充斥著整個金融消費環節，對于格式條款，金融消費者只有選擇權，沒有修改權，更沒有提出異議的空間，促成了金融服務者的共同利益，形成了金融服務提供者的優勢?？梢?，金融消費法律關系的內容是不全面的或者說其權利義務關系是不平衡的，金融服務提供者利用其優勢包括信息優勢和利益優勢，擁有著更多的權利內容，而承擔著較少的義務內容，而金融消費者卻要支付較多的服務費用，承擔更多的金融風險。
三、金融消費法律關系的價值分析
1、基于實質正義的考慮
金融創新日新月異，形態各異的金融消費產品較一般商品更具復雜性、專業性和技術性，要求消費交易中的當事人具備特定的金融專業知識，對比金融消費中的主體成分，金融服務提供者往往是從事金融行業的專業機構，而金融消費者則職業各異，導致金融消費者在交易中明顯處于弱勢地位。在繁榮高速發展的金融市場充斥著各類讓人眼花繚亂的金融產品，消費者獲取信息和消化信息的能力極為滯后，利用信息能力的差異性導致金融消費者始終處于一個承擔更多風險的狀態。而金融消費者的經濟實力決定了其風險承受能力低這一顯著特點。在金融危機后，金融服務提供者與金融消費者之間懸殊的差距引起了很多國家的關注。從此實證角度可見，金融消費者的權益需要借助國家公權力的保護，通過法律來矯正金融服務提供者與金融消費者之間的失衡。這種矯正不是簡單規定國家金融監管部門要求金融服務提供者做及時、全面、準確的信息披露，更確切地說，公權力以法律為媒介調整分配制度，對資源占有處于劣勢的一方提供更多的支持與救濟，以保證實質正義的實現。
2、基于公權保護的視角
公權力的存在基礎與合理性在于保障私權利得以實現，當私法救濟不足以充分保護金融消費者時，公權力須介入，就是基于公權為保障私權而產生。在這個意義上，金融消費者的權利是一種典型的私權，當其出現危機或者可能受到侵害而這種狀態無法自愈時，公權力應當積極地加以援助，否則就與創設公權力的初衷相悖了。而在金融消費法律關系中，金融消費者的權益正是處于這樣的無法自愈的狀態之中，因為私法救濟的原則要求誰主張誰舉證，而金融消費者常常陷于舉證不能的尷尬境地。自然，私法救濟難以達成，公法俘獲得以發生。公法俘獲是指某些傳統的由司法調整的社會關系轉由公法調整，即公法介入某些私法領域之中?！肮ǚ@”并不代表著公法比私法地位更高或更優越，而是揭示著公私法關系融合的新發展。公權力行使的公共性、強制性、執行性、服務性和效率性，為其介入金融消費者權益保護領域提供了正當性。然而，公權力不是萬能的。金融消費者受到金融服務提供者欺詐、誤導等行為的損害，但公權力行使的過程亦有可能使金融消費者的權益受到傷害。在金融消費領域，金融監管部門的不法、不當監管會導致正常的金融消費法律關系受到損害，進而使得金融消費者的合法期待利益受到損失。所以，通過行政實體法和程序法來規制金融監管權行使，才能切實保護金融消費者的合法權益。
3、基于公共利益的衡量
公共利益，或是指個人利益的總和，或是指公民的整體利益和普遍利益，或是指社會多數成員的共同利益，或是指一種抽象的目的價值，其來源于個人利益又獨立于個人利益，在金融消費現實領域也表達出各種形式的價值追求，如保護公平交易、保護弱勢地位的消費者利益等等。實際上，可歸納為一點：對弱者的保護。事實上，對弱者的保護意味著對強者的約束和社會調和。如前所述，金融消費者與金融服務提供者的力量對比極為懸殊，處于弱勢地位。從實證角度來看，造成美國次貸危機的罪魁禍首，正是政府疏忽了對金融消費者利益的保護，過度放縱金融服務提供者捆綁銷售金融產品，造成了整個社會的公共利益受損。顯然，基于公共利益的衡量，既是對金融消費行為的重新認定，也是在公共利益與金融服務主體利益一致性下的要求。
四、金融消費權益保護法律制度的構建
1、以實質正義的實現為目標
社會結構的演變正促使著社會價值觀念的轉變，正義正是社會價值中不可或缺的存在，正義基于大多數人的利益追求而不斷被社會所認可，成為公認的價值準則。而隨著個人自由應當被尊重這一價值觀的認可，關注于社會少數的弱勢群體利益也成為了正義的內在要求。正如羅爾斯所主張，公平的社會正義要求機會的不平等必須擴大具有較少機會的那些人的機會。形式正義正在被不斷挑戰，金融消費者保護就是基于金融交易領域的弱勢群體利益的考慮而被提出的，強調金融交易領域實行“具有特別性的公平”，從而對該領域的最少受惠者提供更多的機會，矯正失衡的交易關系，使弱勢方不因其出身和稟賦而無法實現原本屬于他們的基本權利。可見，金融消費權益保護應當是基于實質正義下矯正天生稟賦帶來失衡交易關系的法律制度。
2、以適度保護的干預為原則
現代市場經濟條件下公權力對金融市場的監管，是一種在充分尊重私權基礎之上的、在監管方式和監管范圍上有所限制的公共機制，任何涉及金融市場資源配置的干預都必須且只能從屬于市場的自由調節，遵循市場的運行規律。①根據這一原則，金融消費權益保護也必須適應金融市場發展的規律；在行政主體必須介入時要充分考慮行政權干預方法、范圍、力度和手段，選擇最符合市場運行規律的干預方式。正是基于此，我們應當將適度保護原則作為基礎納入金融消費權益保護制度。適度，應當理解為有限和有效兩個方面的保護。有限保護是指要求金融監管部門不能過度干涉金融消費者與金融服務提供者之間的交易行為，對金融消費者的保護應當基于“兩個優先”的基礎上，即市場主體依法自治有限、金融行業組織自律優先。有鑒于此，金融消費保護制度的構建應當重點監督金融機構形成健全的內控機制和糾紛解決機制，并借力于金融行業相關社會組織的行業自律規則。另外，應當建立有效的外部監管機制，以金融機構自身具備的與其業務規模和經營產品復雜程度相符合的內部風險控制機制為前提，強調正常金融監管范圍內對金融消費者的及時救濟，突出解決金融消費糾紛的效率性。任何干預都不能是無限的，也不能是任意的，公權力的干預必然導致失衡的金融消費法律關系的變動，而適度干預原則正是要求干預的程度與實質正義的要求相符，而非因干預破壞金融市場的良好秩序，以此，將適度保護原則納入金融消費權益保護制度中，有助于維護金融市場的良好運行，更有助于保護金融消費者的合法權益。
3、以正當程序的規范為途徑
任何作為都不能是無序的，公權力的行使更是如此。正當程序要求任何公權力的介入必須遵循法律規則，更受程序制約。根據我國《立法法》第八條和第九條的規定，金融消費權益保護制度并不屬于專屬立法事項，而是屬于行政機關的授權立法范圍，其介入的度量應當是一種行政權的自由裁量，其更加要求正當程序。金融消費權益保護中需要遵循正當程序原則，必須做到公開信息、告知權利、說明理由、聽證調查等程序。在金融消費者投訴或糾紛時，要明確金融消費者申訴事項的范圍、提出申訴的條件以及方式、糾紛處理的具體流程、開展調查工作的法定程序、證據機制、案卷保留機制、消費者對糾紛處理的知情權以及依法申請仲裁和訴訟的權利等等。任何保護都不能是無序的，也不能是隨意的，應為公權力的干預必然導致失衡的金融消費法律關系的變動，而正當程序正是確保干預的方向性與實質正義的要求一致，確保這種變動走向實質正義，而非另外的一個極端。所以，正當程序是作為金融消費權益保護制度構建的必然基石。
作者:王書碧 唐超 單位:中國人民銀行
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