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行政法規的概念范文1
自德國學者郭特希密特(J. Goldschmidt)于1902年提出行政刑法這一概念以來，距今己有百余年的歷史。在歐陸國家和日本，行政刑法的研究己經十分發達，有些國家己經制定了獨立的行政刑法典、經濟刑法典等。
行政刑法的公認發源地是德國。18世紀德國警察犯的概念開始出現，歸根結底，出現了與刑事犯相對應的警察犯這一概念歸因于德國日漸增強的警察權力，日益擴大的活動范圍。德國的學者們認為刑事犯罪侵害的客體是法益，侵害具有直接性，而警察犯罪與刑事犯罪雖然侵害的客體相同，但是具有間接性。隨著警察犯罪在法學領域的發展，在19世紀警察刑法的概念在德國的法學中基本形成，以德國的黑森州為例，黑森州制定了警察刑法典。而這一時期的警察犯與違警罪基本相等。因為警察犯概念的形成，為后來行政刑法中行政犯罪或行政違法行為的出現奠定了基礎。
從形式上說，我國比較陌生的行政刑法概念是隨著行政犯(罪)概念的出現而產生的。這是因為一定的刑法規定一定的犯罪與刑事責任，如經濟刑法規定經濟犯罪及其處罰，軍事刑法規定軍事犯罪及其處罰:另一方面，出現了一定的犯罪，就應當有一定的刑法進行規制，如出現了軍事犯罪，就需要有軍事刑法，同樣，出現了行政犯(罪)，就需要有行政刑法。
就行政刑法的產生而言，這是行政職能增強的結果，了解和借鑒他國行政刑法的產生對我國行政刑法的發展和完善有重要的意義。
二、行政刑法的性質
行政刑法的評價對象是前置性地違反國家行政經濟管理法規，達到一定程度，需要進行刑事評價的行為。行政刑法的性質，法學界主要有三種學說。
(一)行政法說
該學說認為行政刑法是指有關行政懲戒的法律規范的總稱，該法的制定旨在實現行政管理職能、保證國家行政管理活動的正常進行和維護社會秩序穩定。該觀點的提出，理由有如下四點:第一，以調整對象為出發點，行政刑法調整的是各種社會關系，對該社會關系進行細化，主要是指行為人違反行政法規，因其行政違法行為產生的，尤其是行為人引發的情節嚴重的行政違法行為，致使國家行政管理活動受到了嚴重的阻礙。第二，就法律淵源而言，行政刑法或為行政法規，或體現為行政刑法典，或在行政法律體系中散見于各個分支部門，第三，以制裁主體為切入點，行政處分和行政處罰與刑罰有著本質上的差別。行政處分和行政處罰，是相關行政機關依照法定職權，以相關的法律為準繩依照法定程序做出。這里可以明確的是，行政刑法制裁的主體系行政機關而不是司法機關。
(二)刑法學說
刑事法學說認為，行政刑法是規定雖然是有關行政懲戒的法律規范，但最終是需要刑法明確其刑事責任的法律規范?；谝韵氯c理由，一部分學者持有該觀點:首先，我國的行政刑法規范是分散在刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責任條款中，而刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責任條款都屬于廣義上的刑法范疇，因此行政刑法自然是廣義的刑法的一部分:其次，從程序上說，對于行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序，而不是行政訴訟程序，且行政犯罪的認定與處罰機關是人民法院，而不是行政機關:最后，從實質上說，行政刑法受刑法原理的支配，而非行政法原理的支配。
(三)雙重屬性說
雙重屬性說認為，行政犯罪，是指違反行政法規，情節嚴重又觸犯刑法的行為。換句話說，構成行政犯罪需要以下三個要件:一、行為人違反了行政法:二、行政刑法明確規定相關犯罪對的行政違法嚴重情節:三、行為人的行為符合上述的嚴重性。因此行政刑法實際上兼容了行政法和刑法的雙重性質。本文同意雙重屬性說，理由如下，首先，行政刑法制裁的犯罪行為是以違反相關行政法規為前提。其次，雙重屬性的特點決定了需要刑法評價的嚴重的行政違法行為對刑法和行政法兩法的適用并不互相排斥，非此即彼，相反，二者相互銜接，行政法的內容是嚴重行政違法行為的參照，刑法是對嚴重行政違法行為制裁的強化。最后，盡管現存有關行政刑法的條文無獨立統一的法典規范，但條文的外在表現形式并不能將行政刑法局限在廣義的刑法范圍，而將行政刑法籠統的理解成僅具有刑法屬性。
三、我國行政法發展現狀
行政法規的概念范文2
關于行政法基本原則的概念，歸納起來無外乎下列四種：一是指導行政法制定、執行、遵守以及解決行政爭議的基本準則，是整個行政法的理論基礎，是貫穿于整個行政法的主導思想和核心觀念；二是貫穿行政法之中，指導行政法的制定和實施等活動的基本準則，它是人們對行政法規范的精神實質的概括，反映著行政法的價值和目的所在；三是貫穿行政法律規范之中，指導行政權的獲得、行使及對其監督的基本準則，也是揭示行政法基本特征并將其與其他部門法區別開來的主要標志；四是只貫穿于行政法始終，指導行政法的制定和實施的基本準則或原理，是行政法精神實質的體現，是行政法律規范或規則存在的基礎。這四種不同的定義體現了學者們對行政法基本原則認識的逐步深化，也體現了其所依據的行政法基礎理論的發展。同時，上述四種行政法基本原則的概念都包含了相同的含義，即對行政法制定、實施等全部活動具有指導作用。在行政法基本原則的功能中，其“指導”作用才是最根本的，才是行政法基本原則的核心價值所在，也是行政法基本借以建立和展開的基礎。
基于此，筆者認為我國行政法的基本原則應為：合法性原則、民主性原則、及時救濟原則和統一原則。
一、合法性原則
對此原則有學者稱之為行政法治原則，并大都認為這一原則要求行政主體的各種行為都應嚴格依法，強調依法行政是行政法作為獨立法律部門存在的最根本性原則，也是行政法與其他部門法區別的主要標志，它是貫穿行政權力過程始終，是指導、規范行政權利運作的基本準則。首先，行政合理性問題應屬合法性原則的一個方面，理由如下：第一，行政合理性原則，有學者認為又稱公正、公平原則，是行政法基本原則之一。它要求行政主體行使權利應當客觀、適度、符合理性。學者們把行政合理性原則作為行政法基本原則的前提是，行政活動千變萬化，錯綜復雜，行政法律規范不可能對每一種權利的每個具體方面都規定的細致入微，必然會有遺漏，特別在變動性很強，行政法律規范永遠也不可能趕上每個變化，因此，法律規范必須留給權利行使的自由空間，即行政自由裁量權。行政機關形勢行政權力，必須對行為的方式、范圍、種類、幅度享有一定的選擇權。正是由于自由裁量權的存在，所以要求行政權力主體在法定范圍內盡可能合理、適當地做出行政決定，采取行政措施，即行使行政權力時應適度，符合理性，符合行政法的目的，歸納為一點，即符合行政法的精神實質。法律共同的基本價值追求為自由、平等、正義、程序、效率等，行政法的精神實質應是對法律基本價值的一種反映、體現。那么，行政法精神實質就在于保護公民的基本自由和權益，維護平等，追求正義，確保行政秩序穩定，并保證行政管理的高效率。行政法基本原則就應全面體現行政法的這種精神實質。同時，直接實用性應是行政法的基本原則特征之一。故此，在行政法具體規范有所遺漏之下，自由裁量權的行使，仍應嚴格地依據行政法的基本原則行使，也即仍是嚴格依法行政，此合理性原則應屬合法性原則之列。第二，行政法的精神實質也包涵在行政法的規范之中，由行政法的規范得以具體體現。行政合理性原則其實也是要求行政主體依法行政，應屬于行政合法性原則的一個方面，是蘊含在行政法規范之中的。若因法律規范沒有以明確的文字形式表述其精神實質，就認為依此所謂行為為合理性之考慮，不為合法性行為，那么，推而廣之，任何部門法都存在合理性行為問題，如刑法的量刑幅度，這豈不要求刑法基本原則也應有一合理性原則。因為刑法規范也不可能將各種犯罪行為一覽無遺地加以規定，而各種犯罪行為是多種多樣的，并隨社會進步，科技發展，犯罪手段與形式呈多樣化、復雜化。這顯然是違背立法初衷的。第三，合理性原則應當也必須包含在合法性原則之中，否則就不符合我國行政法追求“法治”的發展趨勢?！胺ㄖ巍睉切姓ㄗ非蟮闹饕繕?，它要求法律的權威，削弱甚至消滅“人治”。如果合理性原則不是以合法為基本前提就違背了“法治”的基本要求。自由裁量權的行使也必須在行政法的規范內進行，它不是任意裁量，也應有一個依據，按照行政法規范規定的幅度、范圍行使自由裁量權，既然行政法已規定了相應的幅度、范圍，就只能依據這一范圍幅度進行，不能有任何超過范圍幅度的自由裁量權，這更應是嚴格依法行政的問題，而不僅僅是合理問題。只要嚴格依法，就能合法，也能合理。
其次，行政合法性原則除了強調行政主體的各種行為都應嚴格依法，并承擔相應的法律責任之外，該原則還應強調行政法關系中的相對人應對行政主體的行政管理行為依法進行配合、支持，并切實履行其行政法上的義務。理由為：隨著社會的發展，特別是中國市場經濟的建立和完善，行政主體直接干預經濟、社會事務的范圍越來越小，而更多行政事務的管理、社會秩序的維護需要與行政相對人共同完成。合法性原則要求行政相對人對合法行政行為予以配合、支持，并積極地依法履行自己的行政義務，這樣就能很好地約束行政相對人，使之不會無理抗拒。同時，有利于保護其他公民、法人的合法權益，維護公共利益。故此，行政合法性原則不僅要求行政主體的各種行政行為嚴格依法和符合行政法的精神實質，還應強調行政相對人在行政立法、行政執法等活動中要依法配合、支持的義務。
二、民主性原則
該原則要求一切與行政主體行使行政權力有關的活動都要實行民主，必須代表廣大人民群眾的利益，依靠廣大人民群眾的支持，采用適合廣大人民群眾的方法。人民對事物的認識是一個由淺入深，由表及里，并隨社會的發展而發展的，行政法基本原則也應是如此。20世紀80年代末90年代初，認為行政民主原則是行政管理的組織原則范疇，沒有貫穿行政法律關系始終，這只是當時社會背景下的認識，隨著社會的進步和發展，民主化程度總是越來越高，人們的民主、法制觀念逐步增強。我國行政法的發展趨勢是更趨民主化?！胺ㄖ巍币渤蔀槲覈螄舶畹闹匾緩??！胺ㄖ巍钡牡谝灰蟊闶怯小傲挤ā?，何謂“良法”，其價值核心應是公正、平等，它要求立法、執法等都要講求民主，特別作為影響面廣的行政法，更需要充分的民主，因行政法無時無刻地影響著人們的切身利益，行政執法最容易侵害相對人的合法權益，故而，行政立法、執法等各種行政活動都較其他部門法更重民主。這一趨勢已被目前的法理所確認，如：我國的《行政處罰法》和《物價法》均規定了聽證制度。還有《立法法》也規定了行政法規、規章制定中的聽證會、論證會、座談會等。在現實中，因為行政法不同于刑法具有嚴格的懲罰性；也不像民法所規定地位平等的當事人之間本就蘊含了民主因素，致使一直以來部分行政主體片面理解并認為，行政法就是管理法，是單方面要求行政管理相對人的服從，而社會需要行政管理過程的充分民主，以求得行政相對人的配合與支持。這是一對矛盾且經常影響行政執法的效率與水平。這一矛盾的解決取決于行政主體及其執法人員的民主意識的進一步提高。要做到這一點，我們應在行政法基本原則的高度來認識民主的指導作用，將民主性作為我國行政法的一項基本原則。這無疑對我國行政法的實踐具有重要的指導作用，并在根本上扭轉部分行政主體的片面觀念，進一步提高行政執法的效率與水平。另外，現實中還有部分行政主體和行政相對人認為行政民主沒有貫穿行政法律關系始終，這也過于片面，當今更重民主的社會，行政法律關系中當事人即行政主體和行政相對人的各種行為無不從始自終強調民主，要求民主：首先，行政主體的行政立法行為，要求其舉行聽證會、論證會、座談會，這就要求充分發揚民主，集思廣益，從群眾中來到群眾中去，這不僅是我國行政管理的組織原則，更是立法的一項基本原則，行政立法更應如此。其次，行政執法行為中，為了取得行政相對人的理解、支持、配合、信任，更應強調民主。這已在《行政處罰法》和《物價法》中得到體現。最后，在現實的行政立法、行政執法行為中，無不要求行政相對人服從民主原則，不能以單個利益違背整體利益、多數人利益。使行政相對人知曉其享有民主權利的同時，也明白民主的終極關懷為多數人的意見和利益。
轉貼于 民主性原則應作為行政法的一項基本原則，其中包含參與性原則、公開性原則，內容包括：（1）行政法規、規章的制定程序，除不宜公開外都應公開，充分征求利害關系人的意見，必要時還得舉行立法聽證會、論證會和座談會的民主性形式。這樣做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法規范的內容充分體現民主。行政法規范的調整涉及作為管理者的行政主體及被管理的行政相對人之間的行政權利和義務，該行政權利和義務與當事人的切身利益密切相關，它是行政執法的依據和基礎，如果行政法內容不能充分體現民主，就不會確保人民群眾利益的切實維護，也不能取得行政相對人對行政管理行為的信任、理解和支持，勢必影響行政管理的效率。只有行政法規范的內容充分體現民主，才能在行政執法中真正做到民主，更有效地實施對社會的管理。（2）公民有權要求政府提供政治、經濟和社會各方面的信息，回答有關咨詢，以便公民參加經濟和社會活動，對此，各行政主體應創造條件。這也是行政相對人積極參與各種社會管理活動，主動配合并履行其行政法義務的重要保障。（3）在做出具體影響行政相對人權利義務的決定時，必須聽取相對人的意見，即建立聽證程序。（4）行政相對人應遵循民主程序的約束機制，在其充分行使民主權利的同時，當其私自、個別利益與意志與公共利益、多數人意志發生沖突時，其應讓位于公共利益及多數人利益，服從行政主體的行政管理行為，積極支持、配合，并切實履行其行政法義務。
三、及時救濟原則
這一原則要求行政主體在行使行政權影響行政相對人的合法權益時，行政主體應始終確保行政相對人受損權益的及時恢復和補救。
行政法所追求的價值之一就是促進行政效率的提高，而行政效率除了講求時間、數量等量上的效率外，還應包括質的效率，亦即取得較好的社會效益，它要求得到行政相對人的心悅誠服并積極地予以協助。單純的強制服從是不能取得很好的效率的。若某一行政行為不能取得行政相對人的支持與協助，甚至認為侵害其合法權益，這就應給予行政相對人一定的救濟途徑。但行政救濟也應講求效率，盡快地解決爭議，否則也會影響整個行政效率的提高。而目前我國的現實是：無論是某一具體行政行為是否為明顯的違法與不當，都只能通過行政復議和行政訴訟來解決，這對于那些需要調查取證的違法不當不很明顯的具體行政行為來說是可行的、必要的，可對那些有明顯的違法不當的具體行政行為，就顯得不必要而徒耗時間、人力、物力，無疑也導致行政效率低下，要解決這一問題，我們還應把視線放在行政實體法本身上。要求行政主體在做出行政行為時，包括行政立法行為，始終有一套給予行政相對人及時救濟的機制，要建立這一機制，就應有一指導性原則給予概括或指導，這便是及時救濟原則，它要求行政主體行使行政權的整個過程中，始終以合法行為行使其獲得及時救濟的權利，監督行政主體的各種行政行為。為此，才能做到行政法治。
行政法較其他部門法而言，其影響是最廣泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律體系中的地位僅次于憲法，也正是這個道理。那么，行政主體在各種行政行為中，最經常也最直接地影響甚至最有可能侵害行政相對人的合法權益，這是行政法及其實施過程中的特點。這樣，給權益受侵害的行政相對人一個及時救濟就尤顯重要，并且這種救濟應貫穿于行政法的始終，也體現了行政法的精神實質。及時救濟的原則要求建立行政糾錯制度，“對于行政行為特別是具體行政行為存在一般人都能以常理判斷為違法不當的，應有一個獨立于行政復議、行政訴訟制度之外的行政糾錯制度，并相應地在行政機構內部設立獨立辦案的行政糾錯機構，以經常性地對明顯違法不當的具體行政行為進行及時地修正，以盡快地恢復行政相對人的合法權益，提高行政效率”。同時，及時救濟原則是和合法性原則相輔相成的，共同保證行政法治的實現，并促使行政主體能及時主動地糾正錯誤，盡快地理順行政法律關系。 四、行政統一原則
這一原則要求國家行政權的實施必須統一，與國家行政管理有關的活動都必須統一協調，統一指揮，統一組織，統一規定。同時，要求行政相對人服從行政主體的統一管理行為，并予以支持配合。
伴隨我國改革開放的展開和深入進行，行政事務及行政法律關系急劇增長，行政法作為一個獨立部門法的地位在我國得到確立。在行政法學領域深入研究的展開以及行政法的實施、實踐取得一定成功并積累相應經驗的同時，也暴露出了一些問題，需要吸取一定的教訓。如：行政規章之間的矛盾問題及其繁雜無序問題；行政主體之間的行政執法行為的彼此沖突、矛盾和重合、重復等等；不同行政的相對人因同種或類似的違法行為卻受到行政機關不同的處罰決定，皆因依據不同的行政法規及規章，使其不能申辯，獲得及時救濟，等等?！胺ㄖ巍睍r代，就是要求事事皆有法可依，特別是涉及人們切身利益的行政事務的管理，都要于法有據。行政主體之間的行政行為應密切配合、彼此協調，行政相對人的同種行為應同等對待。所有這些都有賴于行政統一性原則的指導。行政立法、行政執法和行政守法都應遵循這一原則，具體有五個要求：
一是理順現有行政法規之間、行政規章之間及其相互之間的關系，消除彼此沖突的地方，并在以后的行政立法中始終本著統一的要求，實行行政立法程序的統一化，確保我國行政法律規范體系的統一和協調（如我國已經頒布的《立法法》）。
二是要求行政法能盡其涵蓋力，應根據國家行政事務不斷發展變化及其趨勢，及時將新生的乃至今后可能產生的行政事務統一由行政法規加以規定，使行政執法的法律依據協調、一致、統一（當然，這還依賴于一定的立法技術性規定）。
三是要求實行行政程序統一化。盡快制定統一的行政程序法典，使各種行政行為的程序有法可依，有章可循，不致行政行為之間前后矛盾和沖突。不同的行政主體的行政行為必須統一、一致不應彼此矛盾、相互沖突。
四是要求國家行政機關及其機構設置應以職能為依據，以統一精簡為原則，在一定行政區域內的國家行政機關各個機構要形成一個完整統一的整體，防止機構重疊，職能重復，相互推委扯皮，防止政出多門，朝令夕改；國家行政機關工作人員的職位、職權、工資、任免、獎懲、選舉、退休等等都要有統一的規定，以便使國家行政機關工作人員的管理走上統一的法治軌道。
五是要求行政相對人服從行政主體的統一管理，同時監督行政主體的各種行政行為，使同一行政主體的前后行為及不同行政主體之間的行政行為的協調一致，促進我國行政法治進程。
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行政法規的概念范文3
關鍵詞：行政規定克服成文法局限制度創新
一、問題的界定
行政規定1在我國歷來被當作治理的對象看待，很少從正面闡述其功能，特別是其對于行政法治的可能貢獻。不僅作為這一詞最先來源的我國行政復議法第七條就是從將行政規定納入行政復議范圍加以監控的角度做出規定的，而且行政法學對此的研究更是從這一角度集中了多半的精力2.為什么會這樣呢？
分析其原因，主要恐怕有二：其一，行政規定是我國行政領域最為廣泛的現象之一，確實存在比較嚴重的“亂象”。不僅制定主體多、層級繁、制定程序缺損、適用范圍不清、表現形式繁雜和法律性質與地位不明，而且行政機關確實常常借此擴張權力、攫取私利和侵害行政相對人合法權益。因此，其二，行政法學者常常對行政規定具有一種深深的警惕與懷疑。
問題是，其一，雖然這些研究是必須的而且也沒有否定行政規定的積極作用，但是若不對其積極作用有一個準確的認識和定位，難免會導致對其認識和研究的偏頗，甚至過多聚焦弊端強調控制而影響其正常功能的發揮，也使學術研究與行政實務嚴重脫節。其二，行政規定并不是個新東西，向行政法治轉軌之前憲法和組織法就已經規定?！稇椃ā罚?982）第89條和第90條第二款以及《地方人大和地方政府組織法》（1979）第59條和第61條規定中的“決定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具體行政行為和不具有外部效果的抽象行政行為外，基本上可以納入行政規定范圍。顯然，當時并非從行政法治角度對此予以規定的，在推行行政法治的今天，對其功能重新認識和定位，就勢所必然。
下面我們將分別循行政規定對于行政法治實行的功能和對于行政法治演進的功能兩個進路探討。
二、行政規定促進行政法治之實行的功能
（一）成文法的困窘與出路
“很清楚，一個現代國家的‘立法者’不可能制定一套齊全的規定。所能期待于他的，至少在某些領域，只能是宣布一些原則，一些多少帶普遍性的規定。為了制訂必要的、比較具體規定，他必然要信賴行政當局的活動?！?雖然這是勒內·達維德先生對世界各國一般情況的描述，但同樣非常適合于中國。
一方面，成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能夠擔當限制專斷權力的重任，主要原因在于其具有普遍性、穩定性和明確性等優點和典型特征。但這些優點和典型特征中常常潛伏著法——尤其是成文法——的致命不足。
為了達到普遍性要求，不得不舍棄對個性、特殊性的考慮，而塞聽個別正義的訴求；為了保持法的穩定性，不得不大量采用抽象、概括、原則性的語詞，不得不忍受刻舟求劍式的尷尬；為了追求整體的明確性，而不得不像希臘神話故事中鐵床匪達馬斯特斯那樣，對欲由法律調整的現實進行切削與拉伸?；蛘吒纱嗍褂脧椥院艽蟮幕驹瓌t或模糊的語言來填塞，而任由執法或司法官吏去解釋。這恐怕有違法治的初衷。
如果說法律的這些“硬傷”在司法領域還不明顯，可以通過司法解釋予以消解，4那么，在行政領域就嚴重、復雜得多，僅通過所謂的“行政解釋”是遠遠不夠的。因為，“在一個高度發達的現代國家，立法機關所面臨的任務是如此之多和如此復雜”，“在專門的政府管理領域中，有些立法活動要求立法者對存在于該特殊領域中的組織問題和技術問題完全熟悉，因此由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要的專業知識的立法議會來處理這些問題要適當得多。由于諸于此類的緣故，現代立法機關常常把一些立法職能授予政府的行政機構、授予一個局或專業委員會，或授予國家最高行政長官?！?基于同樣的原因，我國的憲法和組織法授權行政機關制定行政法規、行政規章和行政規定。問題是，行政法規與規章雖在某些方面比法律有所具體化，但整體上仍然患有法律的痼疾。6這時候，依賴行政規定將其進一步具體化，甚至補充其不足，就成了不二的選擇。
另一方面，中國本身的具體情況加劇了這一局限性。中國是一個人口眾多的大國，各地區、各行業、社會各階層在資源擁有、素質高低、倫理觀念、風俗習慣等千差萬別、紛紜復雜，特別是社會轉型時期，各種情況日新月異。面對這種不同于小國寡民的復雜、多變現實，效力及于全國和全體國民的法律、行政法規、部門規章等，只能采取一種高度抽象、原則性強的方式做出規定，才能保證其普遍性和穩定性。否則，就可能要么非常臃腫、要么脫離實際、要么以偏概全，或者嚴重滯后于社會發展需要。因此，要將他們適用到具體對象上，迫切需要行政規定作為媒介。
（二）行政規定：實質公正的兼顧
行政法規范更多注重普遍適用，強調形式上的平等對待，較少往往也無力關注到個案的特殊情況。由此，在適用中難免產生形式公正與實質公正之間的緊張關系。在中國行政法實踐中，出現這種狀況的根由同樣存在，甚至更烈。
首先，此乃成文法自身局限性的產物，形式法治的代價。亞里士多德指出：“公正的德性是整體的，法律規定是普遍的。惟其為整體和普遍，個別處難免疏漏百出，差錯多見。而公民的行為則都是個別的?！?對個案的特殊情況，在法律中找不到相應的指引，從而帶來作為整體的形式公正與個體的實質公正之間的緊張與對峙。
其次，中國行政法理論和立法有一種將行政法治局限于“合法”的傾向，而將“合法”又作為與“合理”相對應的狹義概念來理解，同時，其中的“法”又多意指法律、法規等高位階的行政法規范。行政復議法將如此“合法”和合如此之“法”作為審點，行政訴訟法更是幾乎將其作為唯一重點。在這樣的背景下，行政機關偏愛按照“大法”行政，而不顧及行為是否契合具體情況的要求也就不奇怪了，在個案中犧牲實質公正也就在所難免了。
如何解決？與其將其全部托付給執法者個人，不如更多依賴行政規定。正如小平先生所言：還是制度靠得住些。8制度更具有恒常性，只要是能在制度范圍內解決的，哪怕僅是對問題有所緩解，還是盡可能依靠制度。就行政法領域來說，要解決或者緩解高位階行政規范所追求的形式公正與實質公正之間的對峙，出路就在于充分利用行政規定。因為行政規定并不是法規范的翻版，而是根據一定行政法規范，結合一定領域、地域、事項、主體和時期的比較具體的情況制定的，更能吻合一定時、空、人、事等變項的要求，為當下具體個案提供更能契合具體情況的指引。從而，既貫徹了法規范的要求，又滿足了個案公正的要求，最大限度兼顧到行政的形式公正與實質公正。
（二）行政規定：法安定性的維護
“行政法規的約束對象十分廣泛，而且具有流動性”，9這就意味著行政法不僅難以形成統一的法典，而且受到調整對象“流動性”的影響，不得不時常加以改變。從而影響行政法的確定性、穩定性、權威性與調控能力，最終損及行政法的安定性。而安定性本身是正義的一部分，是法的生命之所在。10因此，我們必須緩解行政法“流變”的現實與法安定性之間的緊張關系，將兩者之間的張力保持在適度范圍內。
解決問題的出路何在？一方面，我們應堅持法的安定性，保障法在邏輯上的自恰與連續，不致蛻化為應付一時之變的權宜之計。否則，“人們在為將來安排交易或制定計劃的時候，就會無從確定昨天的法律是否會成為明天的法律?！?1另一方面，我們所面對的又是一個變幻不定的世界?！拔覀儽仨氃谶\動與靜止、保守與創新、僵化與變動無常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧?！?2具體到行政法領域，就是一方面修改確實過時的法規范，但又不可能實時與時時更新，因此，非常重要的另一方面就是要高度重視行政規定的作用。
與法律、法規和規章等法源相比，行政規定并沒有太高的安定性要求。因此，行政規定就可以因應行政現實的“流變”，相對快速地變遷；同時，行政規定又是以行政法規范為依據——至少是不違反行政規范——制定的，從而又可以保證其與整個行政法體系的和諧，維持行政規定自身的相對統一、連續與有序。這樣，就可以極大地降低復雜多變行政現實給行政法安定性帶來的威脅，而又不會置行政活動于失范狀態。
（三）行政規定：自由裁量空間的壓縮
“現代國家行政職能的擴大和多樣化大大增加了行政機關裁量的機會，它通過行政活動的所有過程，涉及一切行政領域?！?3現代社會的復雜多變，為行政權的全面介入提供了契機，立法機關的“無能”，又使這種全面介入變成現實。為此，立法機關采取了兩種應對措施：其一，制定高度抽象、概括的法律，給行政機關根據具體情況做出裁決留下充裕的選擇余地；其二，干脆委托行政機關制定有關領域的法律規范，只是提出一些原則性的標準——有時僅僅只是以立法目的作為限制。其結果必然是在行政立法、執法和司法領域留下廣闊的自由裁量空間。本文重點討論執法裁量。
我國目前對執法裁量的監督主要有兩個途徑：行政復議與行政訴訟，但兩者的監督力度都非常有限。不僅審查標準（明顯不合理或不公正）適用面非常狹窄，且因其抽象性強而很難真正落實，而且兩種監督都是事后監督。更不用說行政領域還存在大量法律真空地帶了。
面對行政自由裁量問題，行政機關必須根據立法目的、結合個案情況，在法律劃定的范圍內做出合理選擇。然而，個案情況總是千變萬化、紛紜復雜，哪些是應予考慮的因素、哪些是酌情考慮的因素以及哪些是不應考慮的因素等等，并不容易厘清。即使是對同一個案件，在不同行政執法人員眼里，也會在考慮因素的權衡取舍上有不同傾向，更不用說當今中國行政人員執法水平的懸殊和種種非法因素的影響了。由此，難免會出現同一案件由不同主體處理、同樣案件由不同或者同一主體處理時的結果不同，以及同類案件之間在處理結果上存在巨大的反差等等乖謬現象。其后果難免不是執法不公、滋生腐敗和影響、損害行政相對人的合法權益，與行政法治背道而馳。
如何解決這一難題？日本的芝池義一教授指出：“為了防止行政機關恣意裁量，對有關大量且反復進行的行為，事先規定行政廳必須依據的實體的、程序的標準（裁量標準）。這是合乎目的的?！?4也就是說，可以通過制定“裁量標準”，將行政自由裁量應予考慮的因素事先明確下來，讓行政機關在做裁量判斷時有可以依據、參照的標準。而在確立這類“標準”上，行政規定是能夠大顯身手的。
首先，行政機關有權這樣做。憲法、組織法賦予了行政機關為實施法規范而制定行政規定的權力，同時法律、法規和規章又賦予行政機關在行政執法中行使廣泛的自由裁量權，因此，行政機關就可以將兩者結合起來，為保障裁量權公正、合理地行使，以行政規定的形式確立裁量的具體標準。
其次，行政機關也有能力制定這樣的規范性文件。行政機關，特別是地方各級行政機關，處在行政執法的第一線，經常直接與大量的個案打交道，能夠從紛紜復雜、變化萬千的行政現象中總結、積累、發現一些共同的東西，通過行政規定的形式將其規定下來，作為下級或本級行政機關行使相關自由裁量權時判斷、選擇的依據，并對有關相對人的行為提供指引。如果說處在第一線的行政機關不能做這件事，想象不出還有哪些主體更適合、更勝任這一角色。
有了一些比較明確的裁量標準，并通過行政規定予以公開，就可以增強公眾對行政裁量行為的預見性，牽制行政機關的恣意與任性。行政復議機關、司法審查機關也可以借助這些標準對行政自由裁量行為進行事后的監控，而不至于無從著手；同時，也給行政機關進行事中的“自律”提供了契機。行政機關有了裁量標準，就可以減輕個案經辦人員摸索的負擔和素質參差不齊帶來的負面影響，降低主觀任意在裁量行為中的作用，也有利于行政首長對其工作人員的監督，從而在一定程度上保障了行政裁量行為的公正性和同類行為的前后一貫性，也提高了行政效率。實質上，這是從以往對事后的、外部的監督方式的過分倚重，轉變為對行政機關事中的、自律的方式的兼顧，使行政自由裁量行為更大程度地納入法治軌道。
三、行政規定促進行政法治之演進的功能
（一）制定行政規定的哲學解釋學詮釋
制定行政規定的行為是一種什么性質的行為呢？是一種具有立法創制性的行為還是僅為一種解釋性的行為？這是需要認真對待的問題，因為這涉及到其在行政法治之制度變遷中的角色定位問題。
就現有框架而言，似乎只能承認其是解釋，因為我們不承認規章以下其他行政規范的立法創制地位。然而，即使是法律解釋也是一種創制性的行為。
按照哲學解釋學的基本觀點，要理解文本并做出正確的解釋，解釋者并不是僅僅從文本中就能獲得。海德格爾告訴我們：“把某某東西作為某某東西加以解釋，這在本質上是通過先行具有、先行視見和先行掌握來起作用的。解釋從來不是對先行給定的東西的無前提的把握?！?5具體而言，解釋者的社會環境、歷史情況、文化背景、傳統觀念和物質條件，成見，以及理解之前的假設等等共同決定了理解，甚至可以說理解和解釋就是這些理解的前結構面向未來的“重復”。16伽達默爾進一步明確指出，理解既是歷史的，同時又是現代的，是以理解的前結構為基礎，結合當前的可能性對未來做出的籌劃，是文本作者的歷史“視域”與解釋者現有“視域”的融合。為此，才會產生有意義的新的理解。17具體到法律領域，“具體化的任務并不在于單純地認識法律條文，如果我們想從法律上判斷某個具體事例，那么我們理所當然地還必須了解司法實踐以及規定這種實踐的各種要素?！?8也就是說，在處理具體案件中，法官或行政執法官員并不是機械、單純地適用法律于案件事實，“而是一種喚醒意識，闡釋說明，因而更詳細確定規范，并且或多或少對內在于普遍規范中的意識內涵加以塑造或繼續形成（具體化）之過程”，是“一種在規范與事實之間‘目光往返來回’的‘不斷交互’的過程”。19因此，法律的理解與解釋，本身就是一個立法者與適法者的“視域”不斷融合的過程，也是對法律文本予以創造性理解與解釋的過程。在這種意義上，執法與司法乃是一種具有立法創制性的活動。
雖然上段分析的是將法規范適用于具體案件時的情況，但同樣適用于依據行政法規范制定行政規定的情形。行政機關依據行政法規范制定行政規定的過程，就是對行政法規范的理解與解釋過程，是以行政機關在相應領域積累的經驗、形成的慣例、擁有的物質和技術以及持有的觀念等為前提，結合當下的情景和面對未來達成行政目的的想象，創設規范的過程。決不是對作為依據的行政法規范的簡單重復，也不能還原為原有規范，而是一種新的規范——以不與依據規范相抵觸為限度。更不用說上位階規范缺位時行政機關自主制定行政規定了。因此，行政規定乃是行政機關所創制的行政法規和行政規章等法源性規范以外的一種行政規范。
（二）多層級開放性規范體系的形成
其實，上文已從哲學解釋學角度給我們勾勒出了一個多層級開放的規范體系圖景（見圖）：
法律、法規或規章現實情境-1
行政規定現實情境-2
具體行政行為
行政機關以法律、法規或規章為依據，結合現實情境-120（包括理解的前結構、當下的情景和未來的想象），制定出行政規定；面對具體案件時，行政機關依據行政規定，結合現實情境-2（主要包括理解的前結構和具體案件事實），制定出具體行政行為。依據規范與現實情境的“結合”是一個“不斷交互”的過程，故圖中用方向相反的雙箭頭表示。如果以規范調整范圍的大小和具體化程度不同為標準，可以將法律、法規和規章稱作宏觀規范，調整范圍覆蓋全國或一省等廣大領域，多為一般性規范，具體化程度低；行政規定則為中觀規范，調整范圍主要為特定的地域或具體的行業等較小的領域，具體化程度較高；具體行政行為則為微觀規范，21調整范圍最小，具體化程度最高，已特定到具體個案。這樣就形成一個從宏觀，經中觀，到微觀的多層級規范體系。
然而，這樣一個多層級規范體系，并非自成一統的封閉王國。行政機關在制定行政規范時要結合行政經驗、慣例、物質和技術條件、行政觀念，以及當下的情景和面對未來達成行政目的的想象等現實情境。這些現實情境并不是固定不變的，不僅所面對的客觀形勢在不斷地變化，而且行政機關在處理具體案件時，在不斷接觸新的具體事實，做出有針對性的行政決定，積累新的經驗等。這一切又可能構成修改、發展原來的行政規定或制定新的行政規定的現實情境。也就是說，上圖中的具體行政行為、現實情境-2又可以作為新的考慮要素提煉和融入到現實情境-1中。這樣，行政規定就可能隨著現實情境的變化而不斷地演進。同時，對于行政規定中成熟的、可以適用于更廣泛范圍的規范，也可能通過法定程序為法律、法規或規章等所吸收，轉化為宏觀規范。因此，行政規定是法律、法規和規章等高位階規范向行政事實開放，以及行政事實向高位階規范收斂的交匯點，兩者通過行政規定相互作用，彼此調適。因此，這是一個因時而化的開放體系。
行政規定，不僅在多層級規范體系的形成和開放過程中起到樞紐和轉化裝置的作用，而且還為行政法治演進創新相應的制度前提。
（三）行政法治演進之制度創新
制度經濟學將制度分為內在制度與外在制度。前者是群體內隨經驗而演化的規則，包括習慣、個人偏好、禮貌習俗以及共同體自己創制并由第三方以組織方式在其間執行的正式內在規則；22后者是由統治共同體的政治權力機構自上而下設計出來、強加于社會并付諸實施的規則。23具體到我國行政領域，內在制度主要為行政慣例、行政經驗、行政機關的偏好、行政倫理規則和行政機關的內部章程等，往往是作為制定行政規定和做出具體行政行為時理解和解釋相應依據性規范的理解前結構發揮作用的；而外在制度則主要是行政法律、法規和規章等成文規范。
內在制度是一種自發自組織的制度，允許以試錯方式創新，并以共體內臨界多數的自愿接受而成其為規則。因此，它能夠比較好地應付社會交往復雜過程中所產生的負面影響——尤其是人們常常對此影響處于無知狀態的時候，能夠因應外部的挑戰而自發地做出調整。24在這種意義上，類似于哈耶克所說的自生自發秩序。而外在制度則不同，因其是“由擁有政治權力的領導機構根據憲法設計出來的，并由他們自上而下地強制推行。因此，變革外在制度需要政治行動。外在規則的變革取決于集體抉擇?！陌l生要比自愿性決策更難?！?5面對變化的環境的挑戰，尤其是具有“流變性”的行政現實的挑戰，法律、法規和規章等外在制度常因其剛性、滯后和缺乏預見性而與現實發生“基本的沖突”。同時，固步自封的外在制度還會與因時而化的內在制度發生沖突，影響內在制度功能的發揮。即使能對那些僵硬的外在制度做出改變，往往也會因其強調步調一致而“痙攣性”地發生。也就是說，相對于極具融通性的內在制度而言，面對變化的外界環境的挑戰，諸如法律、法規和規章等外在行政制度存在著極大的局限性。
如何消除或緩解外在制度的局限性？經濟學家開出的藥方主要是在現有制度限制內最大程度地發揮受調控經濟主體的積極性和創造精神等。不過這一藥方難以應用于行政領域。我們則謀求從制度本身來克服局限性，以期更具恒常性。
“在許多國家里，司法系統已變成了另一個改變規則的機構，因為法官們創造性地解釋著法律。”26這就給我們提供了一種有益的變革路徑的啟示：這是一種漸進式變革模式，既能因時而化，又能夠避免急劇變革的震蕩。但就行政領域來說，其外在制度非常龐雜，能實際進入司法審查領域者不過是冰山一角，且受我國司法判決不能作為先例適用的掣肘，因此司法變革模式在這里效果非常有限。那么，我們是否可以考慮通過行政機關在具體行政行為中的釋法來舒緩或克服法律、法規和規章等外在制度的局限性呢？行政機關在做出具體行政行為時無疑具有類似于司法的創造性釋法功能，而且基本上可以覆蓋面到全部的外在行政制度。然而，在我國具體行政決定同樣沒有先例功能，姑且不論行政承辦人員的釋法水平能否勝任，因此這條路也是走不通的。分析至此，該是行政規定粉墨登場的時候了。
憲法和組織法賦予各級行政機關制定行政規定這類中觀規范的職權，是行政領域獨有的現象。之所以如此，恐怕應歸功于行政規定的獨特功能。根據前文所述，我們知道，行政規定不僅具有具體行政行為的優點：有較強的具體針對性，其制定是結合一定的現實情境對作為依據的外在行政制度的創新?，F實情境發生變化，行政規定也可以作相應的調整。而且克服了具體行政行為的不足，在一定范圍內具有普遍的適用性。這就能夠有效地緩解、消除外部環境變化所帶來的挑戰，并可通過其將內在行政制度作為理解前結構，轉化為有國家強制力保障的準外在行政制度，27從而有效地化解內在制度與外在制度之間的沖突。超級秘書網
同時，由于行政規定在行政規范體系中處于中觀規范位置，在保持法律、法規和規章等宏觀規范穩定的情況下，其與時俱進的漸進變革，并不會危及整個規范體系的穩定。每一次此類變革都只是局部的，人們只需要付出極低的學習成本就能掌握與適應；這是一種在高層次規范和價值框架內的制度變遷，并不會影響人們對主流規則的利用，符合制度經濟學的所謂“路徑依賴”原理。因此，行政規定實乃我國正式制度所安排的實現行政制度創新和變遷的契機，是因應行政調整對象的流變性而設置的具有自我反思功能的制度裝置，是行政法治演進之制度創新的樞紐。
注釋：
*作者：陳駿業，法學博士，浙江工商大學法學院副教授。本文原發表于《法商研究》2006年第5期。
①“行政規定”一詞用法最先來源于我國行政復議法第七條的規定，本文取該法所用之本意，指行政機關制訂的行政法規和行政規章以外的具有外部效果的行政規范性文件。
②我們在中國期刊全文數據庫內對標題中使用“行政規范性文件”或“行政規定”的文章做了檢索，從1979年起到筆者檢索日（2006-4-23）止，共有60篇，其中以監督控制為重點的占32篇，其余絕大多數基本上是研究行政規定的性質、法律地位、概念等的，從行政法治角度肯定行政規定積極作用的專門研究尚未看到。
行政法規的概念范文4
一、行政與行政法
行政法，顧名思義是關于行政的法。行政法上所說的行政是一個復雜的問題，有其特定的含義，可概括為：是公共行政，受特殊的法律規則支配。是特定歷史階段的公共行政，主要指行政機關的組織管理活動，即形式意義上的行政，由于現代社會的復雜性，某些實質意義上的行政也受行政規則支配。
行政法并不以國家公共行政為限，行政機關以外的公共組織所為的公共行政活動也在行政法的調整范圍之內 。
在法國，行政法被認為是調整行政活動的公法。行政法首先是公法的組成部分，其次是公法中專門調整行政活動的部分。
在英美國家，行政法被認為主要是“控制行政機關權力的法律” 。英美的行政法觀是由其制度所生成，與其法律不分公法、私法，注重程序問題的傳統相吻合。
所謂行政法是調整行政活動的法規規范的總稱，它主要規范承擔國家行政權力的組織，行政權力的活動以及對行政權力后果如何補救，其目的在于實現依法行政，確認或建立行政法律秩序 。
其包含的含義為：行政法的核心是對行政權力的控制，是規范承擔行政權力的組織、行政權力的活動、以及對權力行使的后果進行補救的法律，目的在于實現依法行政，確認或建立符合人民利益和意志的行政法律秩序，依法行政是行政法的基本原則，是貫穿所有行政法規范的核心，是行政法的精神。
二、行政法基本概念與特點
(一)基本概念
所謂行政法，是指行政主體在行使行政職權和接受行政法制監督過程中而與行政相對人、行政法制監督主體之間發生的各種關系，以及行政主體內部發生的各種關系的法律規范的總稱。
它由規范行政主體和行政權設定的行政組織法、規范行政權行使的行政行為法、規范行政權運行程序的行政程序法、規范行政權監督的行政監督法和行政救濟法等部分組成。其重心是控制和規范行政權，保護行政相對人的合法權益。
控權貫穿行政法制度的全部，從控權期間分析，行政組織法屬事先控權，行政行為法、行政程序法屬事中控權，行政監督法屬全程控權，行政救濟法屬事后控權。
(二)特點
行政法在形式上沒有一部完整的法典，而是由分散于憲法、法律和法規等為數眾多的法律文件中的規范組成。
實體法與程序法沒有明確的界分，有關行政活動的法律規范，往實體和程序規范同在一個法律文件之中，就整體而言，行政法規范更多的是程序規范，而且程序規范占主導地位。例如2011年6月30日頒布的《行政強制法》，全法71條，程序性規范高達50余條，占絕大多數。
行政為所欲為與行政法規范之間聯系密切，不可分割。在法國，行政法是在行政法院的判例的基礎上發展起來的，抽去判例，法國就無所謂行政法 ，脫離了行政訴訟這一基礎，行政法無從產生。
三、行政法基本原則
行政法基本原則是指導和規范行政法的立法、執法以及指導、規范行政行為的實施和行政爭議的處理的基礎性法則，是貫穿于行政法具體規范之中，同時又高于行政法具體規范，體現行政法基本價值觀念的準則。
1、合法性原則
又稱依法行政原則、法治行政原則，指的是行政機關的一切行為都必須遵守法律，依法而為，受法律的約束。行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行;沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。
我國行政法依法行政原則移植于德國，英國稱之合法性原則。1993年，應松年老師提出法律保留、法律優先、法律優位 。
法律保留：重大事項由法律規定，《立法法》第九條絕對法律保留事項：犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項。
法律優先、法律優位：指行政機關必須遵守現行有效的法律。
例如1997年公安部《計算機停息網絡國際安全保護管理辦法》(公安部33號令)規定的部分內容，被2005年《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十八條規定所涵蓋，因此，在法律適用上，應優先適用《治安管理處罰法》。
2004年國務院頒布的《全面推進依法行政實施剛要》，明確指出依法行政的基本原則。
2、比例原則
比例原則，又稱合理行政，源于德國法的原則。目前，英國也在采用此原則，稱之為合理性原則。指的是所有行政活動，尤其是行政機關根據裁量權作出的活動，都必須符合理性，公平公正對待、同等情況同等對待。
此原則強調行政機關手段和目標成比例，設定目標時要考慮手段的必要性要求，只有目標沒有手段，必將導致不擇手段 。實施手段時要考慮適當性要求，行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾，所采取的措施和手段應當必要、適當。
當多種手段并存時，應從輕到重的選擇適用。還要考慮經濟性的要求，考慮到投入和產出的關系，行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式，有損害結果時，要遵循最小損害原則。
3、程序正當原則
行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見;要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。行政機關工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關系時，應當回避。
程序制度的核心是理性，包括工具理性、溝通理性，司法主要是工具理性，其解決的是技術問題，立法、決策是溝通理性，解決的是民主問題。
4、信賴保護原則
又稱誠實守信原則，德國強制有法依法，無法依承諾，不能出爾反爾。法律的重要目標就是安定性，不能因為少數人的利益，犧牲多數的利益，也不能因多數人的利益，犧牲少數人的利益。
體現在我國行政法中，就是指行政機關公布的信息應當全面、準確、真實。非因法定事由并經法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定;行政機關規定或決定一旦作出，不得輕易更改，確因國家利益、公共利益必須改變時，必須有充分的法律依據、遵循法定程序，還應當給予權利受損的人補償 。
5、效率原則
提高行政效率，積極履行法定職責，禁止不作為或者不完全作為。遵守法定時限，禁止超越法定時限或者不合理延遲。盡可能減少當事人的程序性負擔，節約當事人的辦事成本 。《行政許可法》第二十六條規定。
效率性是現代社會法治的要求，2004年國務院頒布的《全面推進依法行政實施剛要》中，明確提出高效便民的要求，行政機關實施行政管理，應當遵守法定時限，積極履行法定職責，提高辦事效率，提供優質服務，方便公民、法人和其他組織。
6、權責統一原則
又稱責任行政原則，指國家行政機關必須對自己所實施的行下活動承擔責任，整個行政活動應處于一種負責任的狀態，不允許行政機關只實施行政活動，而可以對自己的行為不承擔責任。違法或不當行使行政職權時，應當依法承擔法律責任，是行政賠償制度的理念基礎。
行政法規的概念范文5
一、刑法與行政法之間的關系
1.刑法與行政法的性質相同
公法與私法的劃分是當今整個法秩序的基礎，公法調整國家與公民之間、政府與社會之間的法律關系，按照公私法的劃分，刑法與行政法都屬于公法的范疇。刑法的公法屬性為刑法學者所熟知，刑法學者認為刑罰權系直接以社會倫理價值觀念為運用準據，所以刑法是公法體系中最富倫理性格的部門法。
2.刑法與行政法的調整對象有重疊
我國各部分法區分的依據是調整對象以及調整方法的不同，其中調整對象是主要的區分標準，但由于刑法與行政法都是調整國家與公民之間、政府與社會之間的法律關系，所以二者之間存在著重疊。刑法學家認為，“刑法所保護的是所有受到犯罪侵害的社會關系，這些社會關系涉及社會生活的各個方面，既涉及經濟基礎，也涉及上層建筑。”[1]而從行政法律規范來看，其中的《治安管理處罰法》所涉及四大類違反治安管理行為的行政處罰，包括擾亂公共秩序、妨害公共安全、侵犯公民的人身權利和財產權利、妨害社會管理秩序的行為，這與刑法第二、四、五、六章罪名所保護的法益具有同質性。上述行為尚未構成犯罪的，在治安管理處罰法中加以規定，構成犯罪的則規定在刑法之中，二者的區別一般只在于行為危害量的差異上。刑法與行政法調整范圍的廣泛性，決定了二者在調整對象上難免有競合。
3.犯罪與行政違法行為的分界線未明確
雖然在刑法與行政法中對于犯罪以及行政違法都有具體的界定，但具體到個案而言，兩者之間只有量的差異，學界一般認為嚴重的違法構成犯罪，但是這種量的差異怎么導致質的飛躍，在實踐當中，由于社會生活的豐富多彩和刑事政策的改變都會導致行政違法與刑事違法界別標準的變化，從而導致犯罪化、非犯罪化現象的發生。
二、刑法與行政法銜接的必要性
刑法之所以必須與行政法相銜接，就是因為刑法中的犯罪需要依賴行政規范來進行解釋以及依賴行政程序的完成，具體而言包括三個方面：
1.需借助行政法的規定
刑法中相關某些概念術語內涵的界定需要借助行政法規范的規定。刑法危險駕駛罪，何謂“醉酒”、“機動車”，必須依賴相關行政法規范的規定。目前行政法規將“醉酒”的標準規定為每百毫升血液酒精含量超過80毫克，而不論駕駛者的神智狀態實際是否適宜駕駛。
2.需以行政程序為前置程序或前提條件
司法實踐中有行政處置程序是犯罪認定的前置程序，雖沒有明確的司法解釋為依據，但在實際的追訴過程中，也都是先由安監等行政機關組織責任認定，然后再據責任認定結論指控犯罪。
3.需要借助行政機關的行政許可
凡是取得行政許可的行為應當阻卻構成要件符合性。行政許可分為兩種：一是控制性許可，該類許可行為本身并不具有法益侵害性，而是用以審查具體事件是否符合實體法的規定。二是特別許可，法律對某種具有法益侵害性的行為予以普遍禁止，但在特殊情況下，賦予當事人從事法律禁止行為的權利。該種行政許可的作用是控制風險，取得許可后實施的行為仍是一種符合構成要件的行為，但可阻卻違法性[2]。
三、刑法與行政法銜接過程中相關難點解析
正是由于刑法與行政法的調整對象存在著重疊，因此，對于某一行為是構成犯罪還是行政違法，如何劃清界限，就成為了司法實踐中必須解決的難題。
按照行為類型決定是行政違法還是犯罪，由此可能產生的犯罪擴大化，通過其他配套措施予以削減?，F行法律中二者界分的實然狀態，為理論深入研究的基礎。
1.刑法與行政法未出現競合時的處理
(1)刑法對某些重要法益的保護，排斥行政責任的適用。某些行政犯罪由于涉及法益的重要性，行政違法的結果只有刑事責任，行政法的禁止性規定僅起刑法適用的導引作用。該類行政犯的行政違法行為即是犯罪的實行行為，行政違法同時意味著犯罪的成立，只能追究刑事責任，排斥行政處罰的適用。
(2)對某些次要法益，只需行政法的調整，而排斥刑法的適用。刑罰的嚴厲性決定了刑罰的適用是最后的選擇，對某些次要法益的保護不得動用刑罰手段。現代社會為了行政管理，需要對公民個體采取相應的識別措施。
2.刑法與行政法出現競合時的處理
第一，犯罪與行政違法行為的界定標準。犯罪與行政違法界分的立法例大致有如下兩種情形：
(1)以構成要件的差異作為界分的標準。凡是聚眾進行的擾亂行為，予以刑罰處罰，個人實施的擾亂行為，原則上給予行政處罰。從一般意義上講，聚眾進行的違法活動社會危害性要大于個人實施的違法活動，以此作為犯罪與行政違法的界分具有合理性。
(2)情節犯、數額犯以犯罪情節、數額作為界分標準。情節犯要求危害行為造成的危害結果達到一定的嚴重程度，違法行為才可以入罪，在罪狀描述中多以“情節嚴重”、“情節惡劣”造成嚴重后果的形式出現。數額犯則是以違法金額達到一定數額作為入罪的標準。
第二，當犯罪與行政違法行為的構成要件完全相同時的法律規范適用，如何區分行政違法與犯罪是個難題。二者競合又無司法解釋時，司法人員應對刑法進行實質解釋，優先適用治安管理處罰法，當行為的危害程度達到應受刑罰處罰時，才動用刑法。
第三，空白罪狀情形下的行為性質的界定。行政違法僅是行政犯罪實行行為的前提，而不是行政犯罪實行行為本身。只有那些對刑法所保護的法益造成實害或危險狀態的行為才能進入刑法的視野，否則所有的普通行政違法行為皆可視為行政犯罪的未遂犯而加以懲處。
第四，刑法未作列舉的危害行為如何認定。對于刑法沒有規定但又與已規定為犯罪的行為有關聯性的行為，是堅持罪刑法定排除在犯罪之外，還是可運用幫助犯理論認定為已有犯罪的共犯，值得思考。
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行政法規的概念范文6
論文摘要:在回顧以凱爾森為首創的純粹法學的基礎上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經驗的實質的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關系等,進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義。
范揚曾言:“行政法學為法學之一分科,當以就法律的現象及以法學的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時亦頗注意,尤其近時發達之純粹法學學說,覺其頗有可采之處?！盵1]筆者素來知道純粹法學在法理學尤其是德國法哲學中的意義、在憲法裁判權領域、法與國家關系、國內法與國際法的作用,而對其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進行探究,形成此文。
一、純粹法學概述
純粹法學是現代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎,“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論?！盵2]純粹法學嚴格區分實然與應然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規范的形式的(邏輯)結構為對象,而不是其內容。
其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規章的(規范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應當如何。二是法律規范的運用,即法學是關于法律規范的科學,以具有法律規范的特征,使某種行為合法或非法的規范為對象的科學。作為法律體系的基本結構單位的法律規范不再是個別的、孤立的,而是相互聯系。什么是法律規范?純粹法學認為,“法律規范就是意志的客觀意義。”[3]法學必須嚴格區別“應當”和“是”這兩個不同領域。
規范是“應當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區別于自然界的定律和社會現實,而且使法學區別于具有自然科學性質的社會學。三是兩種不同類型的靜態秩序和動態秩序體系相結合。靜態的法律秩序就是指由基本規范組成的法律體系,動態的規范體系是由基本規范權威的委托授權而形成的規范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€法律現象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現實實體,而是法學上的輔助結構。國家是由國內的法律之創造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內的法律秩序的人格化。傳統法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權力事實變成一種受到法律統治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質,而在于強化國家的權威。純粹法學直接反對傳統國家理論把國家作為權力和義務的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權力的專斷導致對公民權利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權力和義務只不過是某些特定的個人的權力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規定了制裁的條件下才能存在。
二、純粹法學是行政法學發展的方法論淵源
關于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務,是為了現存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調整,他就必須首先知道該法律的原本意義內容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結構,再從結構和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。
(一)經驗的實質的方法
純粹法學用經驗的、實質的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經驗的、實質的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規范及其要素和相互關系,法律秩序及其結構,不同法律秩序的相互關系,法在法律秩序中的統一。體現其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法,而不是從心理上或經濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的[進行評價?！盵4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區分經驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規范中去尋找法律的基礎,即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用經驗的、實質的方法去考察,并以此為框架構建行政法體系及現行的行政法律制度。行政法的定義規定,公共當局的權力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權力;第二,也是必然的結果,任何權力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權力在法律范圍內行使,防止政府濫用權力。簡言之,行政法致力于行政法律規范及其各要素和相互關系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側重于從純粹法學的立場分析和組建現行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。
(二)準立法者
凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構建發展演變過程中也沿襲這一傳統。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內,可以自由地創造法律,無異承認法官在一定限度內,具有準立法者的作用,有權造法”[6]。
英美行政法的現實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統“平衡憲法”的束縛。他不強調分權與制衡,尤其是不強調議會和法院對行政的控制,而是強調行政法既要注重保障個人自由權利,
又要尊重行政自由裁量權和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權成了普適的準則?！懊绹藨敻鶕环N對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性,國際統一貿易規則的推行最先廢止、取代和修正了國內管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿易與全球競爭、全球化環境與發展問題等均已超出一國行政法的調整范圍,隨著商貿、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創造一個新的國際行政法體制成為可能。
在當代行政法的發展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規大量增加,然而現在行政事務細密繁雜,非法律法規所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規所能適應,而隨時發生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規所能規范無遺,況且立法者在制定法律法規時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關對法規均有解釋權,其中行政機關因處于行政法的執行機關地位。故解釋法規、法令的機會最多,所作的釋例數量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內在架構對此發展趨勢進行限制,但是歷史傳統還是推動著行政法一如既往地前行。
(三)法位階說
純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規范的層次進行劃分的根據。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關之處分等,皆構成此圓錐之底層,此種底層之法規范,與實際的社會相接觸,而發生規范的作用。底層之上的法規范為法律,法律之上的法規范為憲法,憲法的規定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。
其次,從法律的創造以及具體化的過程言,下位規范的內容當然應受上位規范內容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據上位規范創造下位規范時,其創造的范圍,須由上位規范加以規律而已。換言之,上位規范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規范的“框”,即屬合法。上位規范只能在指示此“框”內可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內造法,仍擁有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內或框外,此等法律事實,是否為法律之規范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設想,此乃一般之原則也[6]。
最后,法位階說的突出體現還在于效力(實效)是法律規范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規范的基本特征。法律規范的效力從何而來?來自于另一個更高的規范。凱爾森把法律規范分為高級與低級規范,“決定另一個規范的創造的那個規范是高級規范,根據這種調整而被創造出來的規范是低級規范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規范的等級體系”。在這個體系中,“一個規范(較低的那個規范)的創造為另一個規范(較高的那個規范)所決定,后者的創造又為一個更高的規范所決定,而這一回歸以一個最高的規范即基礎規范為終點,這一規范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構成了這一法律秩序的統一體?！盵7]由基礎規范經憲法規范到一般規范再到個別規范,每上一級規范決定并授權下一級規范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規的授權和認可,它就是有效的;法規如果符合憲法,該法規即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規范,基礎規范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權制定法律。即基礎規范的任務就在于創立法律規范。
在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規范體系上,立于最高的位階,優越于其他法規范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優越于法規命令與地方自治法規,法規命令優越于職權命令與自治規章。一切中央法規范優越于地方法規范。如各級地方自治法規與中央公布之法律或法規命令相抵觸者,應認為無效。根據法位階理論,僅于相抵觸之規范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權之規定而無效時,則該法律并未優越于現行地方自治規章。
倘若相同位階的規范競合時,則一般適用于下述法規解決:新法規定優越于舊法規定,特別法規定優越于普通法規定。倘若依據上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域,一般抽象的法律,優越于執行該法律之法律規定。另上級機關所頒布之法規命令優越于下級機關之法規命令[8]。
(四)法化
實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統學術理論而言,具體的行政法規定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現,有關行政法生成形成的階層結構中,對于法律經驗的傳統行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統行政法學的概念首先表現在從“歸納”到“獲得經驗”的行政法抽象概念上,其次表現在這個客體之上建構的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現在企圖建構出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。
如果說傳統行政法是通過經驗來掌握的實證法形式展現行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經驗回顧,建構行政法的學術上基礎概念,當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經驗的客體的結合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規范思想而言,純粹法理論強調的是一個應然性建構的概念結構,即方法決定、創造了對象。
純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統學術是從實在法秩序的行政法中建構出來的基本概念,但是它視這些均只是概念
上掌握的意識形態而已。對它而言,行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規范集合”。純粹法學藉由法規范思考模式之助,將這些概念“去意識形態化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規范應然層面上使之統一化?；蚓唧w而言,如“法人”(國家)僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權限”,它也只是法規范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。
相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發,行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮[演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權力的單方產物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規范考察中納入無關的要素或概念,例如權力或高位權力,一方面也消彌了至少在本質無異的區別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區別的傳統公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。
(五)法律關系
在行政法學中“法律關系”理論的發展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關系占據極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權利與法規)的關系、義務與法規的關系以及主體關系本身與法規的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構,國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系,同時還包括被授權適用規范者與被授權制訂規范者之間的關系,還甚至包括被授權制訂規范或適用規范者以及因為這個規范而被授予權利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據這種對法律關系的理解,個人之間的社會關系由法規范加以形成,社會領域就包含了法的領域,各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規范制訂主體與規范適用主體之間的法律關系進行概念界定,原因是它屬于法律關系中的一個下位概念,這種關系可以用內部職務的內部機關關系稱之。只是這種內部職務或功能上的賦予義務,是基于人的行為形式而從法規范上加以規定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。
因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結構?！盵11]法律關系可能僅取決于法規范條文規定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構應從個別法律關系中尋找基礎。
純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規范行政法學的研究,前者是關于事實判斷的,而后者是關于價值判斷的?！盵12]如對傳統國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調法律規范效力的實在性和普遍性等等。
三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義
上世紀,以法律社會化的背景,引發了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區而形成結構嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經濟學基礎,對行政法尤其是政府管制與行政規章進行了結構性的改造。筆者思索:對于新的理論出現,作為傳統的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創新繼續提供規范性基礎和學術支持?面對21世紀經濟全球化以及各國經貿行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用,還是應當結合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為,應當反對行政法學必須唯現實是從的做法,廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決?！盵14]從純粹法學對上世紀行政法學發展的影響,應該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統法理論的學術根源和學術傳統,把握一種對行政法模式的技術性調整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統。”[14]這兩方面的結合應當為未來行政法的發展提供了某種合理性基礎。
論文關鍵詞:行政法純粹法學方法論
論文摘要:在回顧以凱爾森為首創的純粹法學的基礎上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經驗的實質的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關系等,進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義。
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