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法律談判的過程范文1
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）03-100-01
法律談判，就是談判雙方或多方圍繞某一問題，運用法律知識和技能，共同提出解決該問題的方案的過程。法律談判被認為是解決糾紛的最佳途徑，英美法國家中有90%的案件是通過談判達成了庭外和解而結案，的案件也有50%左右是以談判和解而結案的。法律談判之所以日益受到重視，原因在于其能夠使得當事人在一個非對抗性的環境中就彼此關注的問題以及各自的利益進行討論，在問題的各方面力爭達到一個雙方都可以接受的平衡，最終實現“雙贏”的效果，如果我們以一個更為系統性的視角來觀察的話，法律談判本身就從始至終體現著一種“平衡”的理念。
一、法律談判的價值平衡
法治社會框架之下，人們解決問題的著眼點在于正義、權利的實現以及權利的正確行使等價值因素，相對于人們解決法律問題常用的訴訟渠道，法律談判在其價值層面體現著更為和諧，平衡的特性。
（一）程序正義與實體正義的平衡
法律談判在一方面體現著程序正義的要求，談判雙方一種非公開的環境下，本著平等互利的原則，開誠布公的探討問題，于談判主體在一種相對于訴訟更為寬松的環境下平等交流，正體現了當事人意思自治的原則，有利于當事人利益的實現。
從實體正義的角度上講，法律談判賦予當事人平等自由的討論空間，當事人在這種環境下可以就自己關心的問題找到多種解決方案，使得當事人的權利以一種更為和諧的方式實現。
（二）成本與效益的平衡
正義是法律存在的基礎，但是“法律的存在基礎不僅僅是正義，對效率的追求也是其存在的理由”。傳統的訴訟渠道需要經過長時間的審判程序，準備大量的訴訟材料，消耗相當的人力物力，占用了大量的司法資源。而相對來說，法律談判則更為靈活，雙方可以自己掌握談判進度和時間，而且可以有效的規避訴訟風險。故而從效率角度來說，法律談判更能夠在當事人的成本和效益之間達到一定程度的平衡，解決問題。
二、法律談判參與主體間的利益平衡
法律談判涉及到多方主體，各方主體均有其各自的利益需求，如果不能處理好法律談判主體的這些利益沖突，那么法律談判就不能達到預期的目的。
以最為普遍的雙方談判來說，法律談判涉及四方主體：本方當事人及其律師、對方當事人及其律師。對于當事人而言，談判過程中其目的在于以盡可能小的代價解決與對方之間的問題，實現自己的利益最大化，而律師的目的在于完成職責，爭取在過程中多收取利益。這種利益上的不一致就可能導致參與法律談判的主體之間產生沖突。
（一）客戶是你最大的敵人
作為法律談判中的律師，受托于客戶，理應忠于委托，運用自己的法律知識和談判技能實現客戶利益的最大化。但是基于客戶與律師之間的利益分歧，在法律談判過程中總是不可避免的出現兩者之間的矛盾與沖突。這種沖突就會在實際中造成客戶不聽律師的建議，對律師的行為挑刺并尋找理由少付甚至拒付律師的報酬等情形。
在法律談判中，總體上來說律師和客戶之間還是一定程度上的相互信任的關系。但是基于前述的利益沖突，律師又在多大程度上能夠信任他的客戶呢？作為談判參與方的律師，就必須在盡職委托過程中對自己的客戶留一個心眼，學會保護自己的利益。這種自我保護是否又會對其與客戶之間的合作關系造成影響呢？這里依然需要進行一定程度上的平衡。
（二）律師與客戶利益的平衡
律師與客戶盡管存在著一定程度上的利益分歧，但是在法律談判中，其畢竟是出于同一方，共同的對手是對方當事人及其律師，都有著取得談判成功的動機，所以其利益在很大程度上還是具有重合性的。對于律師來說，與客戶之間的合作關系是其參與法律談判并獲取利益的基礎，其主要的工作還是忠于委托，力爭實現客戶利益的最大化。在這個前提下，也可以采取一定的措施（比如對談話錄音，一定程度的拖延等），保證自己的最低利益，實現自身利益與客戶利益的契合。
三、法律談判的策略與技巧——達到平衡的工具
法律談判是與人打交道的活動，需要法律談判參與者，尤其是律師具備一定的法律談判技巧。很多談判場合中，只有有效地運用談判技巧才可能實現住參與主體的利益平衡，促成談判的成功。
（一）談判技巧的選擇與利益的平衡
談判技巧千差萬別，但是其所適用的目的都是一樣的，即處理好與對方的利益關系，為談判成功服務。對于談判參與者而言，在需要解決某一問題時，可能有多種談判技巧可供其選擇，這時選擇何種談判技巧就需要談判者根據實際情況加以選擇。比如在對方當事人愛好某項運動時時，可以從與該項運動有關的賽事著手，以此作為談資，拉近與對方的關系，創造更為友好的談判環境。
（二）技巧之外——談判者自身素質的平衡
法律談判中，技巧占據著相當重要的地位。然而需要看到，技巧固然重要，但是它只是完成法律談判的一個部分。作為一個法律談判者，除了談判技巧之外，各方面的知識儲備、解決問題的思路、心理素質等也十分重要，比如溝通能力、藝術、策略、心理、語言等等。這也需要談判者自身在其各項素質之間達成平衡。
法律談判的過程范文2
關鍵詞 法律思維 法律談判 法學教育 診所式法學教育 案例教學法
中圖分類號：G642 文獻標識碼：A
1 作為法學教育目標的法律思維
法律思維是法學教育的主要目標，一方面由于法律思維自身在法治建設中的重要作用，有學者概括了法律思維在法治建設中的重要作用：法律思維在法治建設中也發揮著重要功能，大致包括：（1）法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念；（2）當法律思維成為習慣性思維后，會引發人們對行為合法性的日常考究，法律規范作為法律思維方式的規定性預設為人們的行為提供了標準；（3）法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等，因而它對人們的世界觀、人生觀也會發生很大影響。①另一方面則在于法學教育自身的定位。法學教育“應當培養的是一種法律職業者的獨特的批判性和創新性的法律思維，……批判性和創新性的法律思維尤為重要。因為法律條文可以隨社會的發展而變動，法律院系培養的畢業生不可能在學習期間窮盡所有法律條文，但是只要他們具備了一種綜合分析法律和事實、運用法律推理進行思維的能力，他們就能夠有能力應付各種復雜和新鮮的問題，成為合格的法律職業者?！雹?/p>
從國外相關的實踐來看，法律思維也是法學教育中的核心目標，無論是大陸法系還是英美法系都是如此。以兩大法系的代表德國和美國的法學教育為例，二者實質上可以統一于法律思維能力的培養。兩國法學教育對培養法律思維的重視表現在以下幾個方面：（1）兩國均非常重視，通過法學或法律教育將法治和人權等的基本價值觀念內化成法律人的前結構，使其近乎本能地從這些基本價值觀念出發去理解和解釋法律或法律現象。（2）兩國法律教育都重視法律人特定思維方式運用能力的培養。（3）兩國都非常重視發現或認識法律以及確認事實能力的培養。（4）就適用法律于具體事實并作出法律決定的能力的培養而言，德國的見習服務制度為此提供了契機，見習服務過程實際上就是結合真實的法律事務進行這種能力培養的過程；美國的案例教學法和問答式教學法則為培養一種能力提供了很好的實戰模擬。③對于還比較欠缺相關實踐經驗的中國法學教育來說，兩大法系對培養法律思維的共同強調無疑為我們提供了宏觀的指導方向。
但是，這種宏觀目標的確定還需要具體的操作方式才能夠在教學實踐中發揮作用，而我國現在法學教育在培養法律思維方面還有很多不足之處。從現狀來看，國內當前的法學教育仍然停留在知識的灌輸階段，雖然這種單純依靠抽象概念和原理的方式可以對法律思維的培養產生間接作用，但是，效果證明并不理想。學界已經對法律思維的重要意義形成了共識，但是，如何具體培養法律思維，特別是如何在法學教育中予以貫徹落實，還沒有非常詳盡的論述。④面對以上在培養法律思維方面的種種不足，學者們也提出了一些解決方案，多是側重于從整體結構上對法學教育的變革。筆者認為，這些整體方案固然相當重要，但是，從細節入手、在微觀層面上提升法科學生的具體法律思維能力，也是同樣重要的措施。而且從法學教學的實踐來說，具體法律思維能力的培養還更具有現實性和可操作性，所以，下面將重點以法律談判能力的培養來分析如何提升法科學生法律思維能力。
2 法律談判能力的價值與意義
談判能力是法律思維能力中相當重要的組成部分，駕馭和操作法律談判需要具備相當廣泛的法律知識儲備，并且需要將法律事實的認定與法律規范的規定相結合。法律職業群體包括法官、律師和檢察官等群體，由于大多數法科學生將來主要從事律師行業，所以，這里主要以律師為主分析法律談判能力的重要價值與意義?？傮w而言，法律談判能力的價值和意義表現在社會現實需求和律師自身素質兩個主要的方面。
一方面，整個社會日趨法治化的背景下，現實需要具有較高談判能力的律師群體。隨著中國法治化進程的不斷推進，人們法制意識的提升，求助律師解決相關的法律問題已經逐漸成為一種常態。而作為當事人的代表，律師應當具備相關的業務素質，特別是談判能力。另外，法律談判方式自身也是比較符合中國國情的糾紛解決方式。從法律談判的糾紛解決結果上看， 有著較其他訴訟類糾紛解決方式無法比擬的優勢。在對話的過程中，各方會對自己原有的要求做出一些修改或變通，這種對故有關系的鞏固和對外來關系的發展的糾紛解決途徑，符合了我國當前對于“求和諧、促發展”的要求。⑤從法治發達國家的實踐來看，通過非訴訟的談判方式來解決糾紛已經成為當代法治的發展趨勢。在當事人不具備相關的法律知識與法律思維的情況下，律師就應當代表當事人進行談判和溝通，這也是促進調解順利進行的最重要因素之一。
另一方面，具備高超談判能力的律師在相關的法律實踐中有著自身獨特的優勢。律師在商務談判方面的優勢表現在以下幾個方面：（1）知識結構；（2）談判經驗；（3）超脫的地位；（4）靈活的戰術；（5）身份影響：⑥其他非訴業務，例如律師見證、出具法律意見書、證券業務和法律顧問等等，也都是律師發揮其法律談判能力的領域。由此可見，具有談判能力的律師在訴訟業務和非訴業務中都有著相當的優勢，而談判能力的高低直接決定著律師的業務水平，對其執業能力和經歷有著重要影響。
從以上社會需求和自身優勢兩個方面的分析可以看到，律師具備相關的法律談判能力是相當必要和重要的。因此，法學教育也應當順應這種需求和趨勢，提升法科學生在法律談判方面的能力和水平。這不僅是培養法律思維、提高我國法學教育水平的需要，更是維護法律職業群體的社會形象、進而推進中國法治進程的要求。
3 法律談判能力的培養與訓練
雖然法律談判能力的價值和意義受到了普遍肯定，但是，在目前的法學教育中，培養法律談判能力的內容和方式還都比較欠缺。法科學生在接受正規的法學教育之后，大多是在實踐中依靠獨自摸索或言傳身教等非系統方式提升法律談判能力。因此，大多數法科畢業生至少需要3年左右的時間才能夠在一定程度上適應法務實踐對法律談判能力的要求。至于商務談判等非訴業務則需要更長時間的磨練。為了減少與法務實踐的磨合期，法學教育應當重視法律談判能力的培養。談判能力也是法律思維能力的重要環節。將培養法律思維作為主要目標的法學教育，自然也應當將法律談判能力視為自身的重要內容，而培養和訓練法律談判能力的具體措施可以從教育形式和教育內容兩個方面得到體現。
從教育形式上來看，培養法律談判能力的方式與培養法律思維的方式基本類似，應當以課堂教學為主，輔之以診所式法學教育和法務見習等方式。課堂是培養法律思維方式的主戰場。課堂教學不僅僅是要傳授法律知識，更要著力于培養學生的法律思維。課堂教學的方法包括講授法、案例教學法和課堂討論法等。其中講授法以教師講解為主，課堂討論法以學生討論為主，可以采用presentation 的形式，也可以采用辯論的形式。在診所式法學教育中，學生通過親自模擬相關案例，獲得了某些間接經驗，這對于提升其法律談判的能力也是所有幫助的。另外，與診所式法學教育不同，法務見習為培養法律談判能力提供了直接實踐的機會。雖然法科見習學生不太可能直接參與相關談判的全過程，但是，通過對與法律談判有關活動的觀察，也能夠積累法律談判的經驗?？傊?，培養法律談判能力可以借助于多種方式，我們無需特意為其設計專門的教育形式，而只需要將相關的培養環節和教育內容貫穿于以上各種教學方式之中即可。
具體就教育內容來說，法學教育應當注重訓練和提升法科學生在法律談判的技巧、能力和經驗等方面的水平。法律談判是一項綜合性的工作，需要多種能力的參與，這些能力的訓練都應當成為法學教育的重要內容。例如，法律談判對溝通能力和社會適應能力的要求也很高，作為法律人，應當有一定的生活經驗、社會閱歷以及對社會現象的感知力、適應力和理解力。因此，首先要學會與社會接觸，了解社會、認知社會，實現其最初目標。在此基礎上練就良好人際溝通的能力，善于使用社會群體語言與社會成員溝通，幫助其正確認識自己和恰當地展示自己。同時必須具有較強的適應社會能力。適應社會能力是社會對學生的總體期望，也是判斷辦學效果的基本標準。因此，訓練人際交往能力和適應社會的能力是我們實踐教學的最基本的目標。⑦此外，法律談判需要具備的能力還包括信息搜索和獲取的能力、表達能力、研究和學習能力、反思能力以及心理素質等等。法學教育無法完全一一列舉所有與法律談判相關的能力，但是，卻可以在各種教學形式及其各個具體環節中有所側重。
總之，法律談判已經成為目前法律實踐中日益普遍的業務范圍，法學教育也應當對此有所回應。這種趨勢決定了法學教育需要增加自身的實踐性內容，從培養法律談判能力入手提升法科學生的法律思維水平，從而為構建高素質的法律職業群體作出貢獻。
注釋
① 陳金釗.法律思維及其對法治的意義[J].法商研究，2003（6）：68-69.
② 王晨光.法學教育的宗旨[J].法制與社會發展，2002（6）：42.
③ 陳駿業.法律思維能力在法律高等教育中的核心定位及培養[J].河北法學，2008（2）：155.
④ 孫光寧.法學教育視野內的法律方法[J].河北師范大學學報（教育科學版），2008（8）：114.
⑤ 裴蓓.法律談判：和諧社會構建過程中的重要糾紛解決途徑[J].思想戰線，2007（4）：93.
法律談判的過程范文3
【關鍵詞】法律談判；糾紛解決機制；社會矛盾化解
一、法律談判概述
在當今社會，雖然我國一直在倡導和諧社會，但是這并不代表著社會就沒有矛盾，當矛盾發生的時候，我們應該怎么辦呢？首先我們也許會私了，但當私了不能解決問題時，我們又該怎么辦呢？也許我們就會訴至法院，通過訴訟解決問題。但最近幾年出現了以法律談判、調解等為主要形態的各種非訴訟社會矛盾化解機制即替代性社會矛盾化解機制（ADR），本文將從法律談判的價值理念出發，探討法律談判在糾紛解決中的適用問題。
雖然糾紛解決機制很多，但是有時也許我們忽視了一種成本最低、卻最直接的社會矛盾化解方式——法律談判。它可以由當事人委托律師參加，通過對法律知識和訴訟經驗的各種可能后果進行全面評估后，同時借助律師技能和談判技巧實施的庭外利益博弈與衡平。顯然這種庭外利益的博弈和橫評并不是當事人之間在法律之外既不受法律約束的自由合意，而是必須在依法的前提下，確認相關法律事實，落實利益平衡點，尋求最佳解決方案。所以我認為法律談判作為一種專業的說服藝術和決策科學，基于解決雙方或多方的沖突糾紛，并需要在法律允許的范圍內，采取一種文明的、理性的對抗方式，通過一個自愿選擇的過程，實現各方利益的平衡，從而解決糾紛。通過法律談判，糾紛當事人爭取各自利益的最大化，并在當事人雙方之間起到緩沖作用，有利于沖突的平息，糾紛的解決但又尊重差異的客觀存在，從而實現和諧的“準平衡”狀態。
二、法律談判的價值理念
與訴訟比較，我認為法律談判獨特的價值理念在于如下方面：第一，從實質正義理念內涵看，法律談判是實現各方當事人實質正義的和諧路徑。法律談判的解決方案基于各方的利益為談判各方提供了更多的解決機會。法律談判關注的是權利，這有利于促使各方的糾紛得以實現非極端化的和諧狀態，避免“因為訴訟中的不利的供述或事實裁決而造成對一方或各方利益減損的可能性”。第二，從程序正義理念角度看，法律談判充分體現了程序公平與正義。法律談判社會矛盾化解模式是“不公開”與“公開”的有效結合?！安还_”是指參與法律談判的只有糾紛當事人及代表各方利益的律師，這種無第三方介入的不公開形式不僅利于保守個人商業隱密，也避免了因為引入第三方而導致部分進程控制權的缺失?！肮_”是指糾紛當事人開誠布公的對話形式，這利于發揮當事各方平等對話及協商的意思自治功能。第三，從風險與利益博弈看，法律談判有助于減輕訴訟結果不確定性帶來的風險壓力。第四，從成本與效益上看，法律談判能避免訴訟程序的繁雜和期限的不確定性，耗費的時間成本巨大。更為關鍵的是能有效減輕或消除了雙方的對立情緒，充分滿足了雙方當事人的利益需求，并可將雙方關切的不同利益通過“一攬子方案”得到解決。
三、法律談判的適用
（一）法律談判化解矛盾途徑
在“司法和諧”的基調下，我們有“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”。但糾紛的復雜及多樣性使得僅通過法院、仲裁等力量是不足以應對社會糾紛的解決，特別是在糾紛解決過程中存在各機構未能統一協調、程序上亦未能良性銜接的問題。而引入法律談判作為社會矛盾化解機制則能最優靈活的愈合彌補這一功能缺失。
在法律談判中就有一種比較常用的解決方式及問題解決型，問其實是解開疑團的鑰匙，是雙方彼此獲知信息、就某項問題或各自需求進行陳述和解釋的過程。作為談判人員，知曉提問的技巧和清楚應回避的問題，是其完成任務，達到交易目標的必備技能。提問方式從其目的而言，可以分為兩種，即閉合式和開放式。當我方需要對方的回答在自己給定的范圍時，通?？梢杂瞄]合式提問。如果我方的立場堅定， 對于結果也很有信心時，利用這種談判方法可以節省時間，同時減少了對方再討價還價的余地，直接把談判朝著最終有利于己方的結果推進。例如，在談判中我方可采取堅決的口吻問對方，究竟貴方是否同意本月發貨？這樣既傳達了我方的意思，又可以讓對方清楚雙方的處境如何，把其回答內容做出了限定。但是這樣的提問也有其不足之處，因為這樣的問法具有局限性，一旦遭到對方的拒絕，有可能導致談判無法再進行，甚至交易無法達成。如果需要對方表達其真實的觀點或是把問題講清楚、完整時則采用后者較多。如貴公司為什么不同意本月發貨呢？這樣就把回答的主動權交給了對方，希望對方能給出合理的回答。當然這樣有利于氣氛的緩和， 同時在對方的回答中，己方可能會捕捉到更多的信息，為接下來的談判服務。但是這樣的提問也有它的不足之處，首先就是把我方置于了被動的地位，只能聽由對方的理由來行事，而且對方的陳述也有不滿足我方需要的可能。當然提問是有先后順序的，順序安排之后就是一個很好的時機問題了，切不可在對方沒有表達完自己的意圖之前就打斷對方，因為這樣不僅造成信息的丟失，而且有可能過早暴露出自己的意圖，失去談判中的主動權。在聽完對方的陳述之后再根據我方已掌握的情況，適時地提出問題，做到攻守兼備。
在提問之時， 有一些問題是要回避的， 因為這些可能是對方的禁忌， 這也就構成了談判的， 一旦進入， 很可能導致談判的終結， 交易機會最終喪失。常見的需要注意的問題有： 若對方談判人員是女性的話，盡量不要涉及年齡方面的問題。這是屬于隱私性的內容，雖然問者無心，但卻可能會給聽者留下極不好的感覺和印象， 破壞整個談判的氣氛。類似的問題還有如、政黨等。這些細節方面的內容可以在預先的準備工作中做好， 謹防在談判中出現這樣敏感的問題。同時在談判中需要注意， 在提問時要就事論事， 不能針對別人。即使對方給出的情況不符合我方所掌握的事實，其態度上存在著很大的問題， 誠意十分令人不確定，也不能明白地指出這一點， 不可以讓談判直接走向破裂。這樣還會給對方造成非常大的尷尬， 以致于永久地喪失與對方合作的可能性， 甚至雙方會因此而結下梁子， 從此在生意場上只能以敵對的身份來交往。因而針對此情況，絕不可以明指對方人員毫無誠意， 要委婉地說明我方所了解的市場情況， 讓對方明白我方所掌握的信息， 即使雙方可能無法合作， 但正所謂買賣不成情意在， 這為雙方日后合作打好了一個基礎。
（二）法律談判的前景
縱觀上述所談到的各種法律談判所應用的方法及法律談判的適用上，法律談判也不能全彌補所有弊端和困境，然而它的其特殊優勢使其成為糾紛與利益沖突的緩沖器，有效地與其他社會矛盾化解方式實現協調和互補，在我國社會矛盾化解的實踐中承擔著提供對話平臺、保障意思自治等功能，為我國構建和諧社會及解決社會矛盾體制的糾紛，發揮更為積極的社會協調功能。
【參考文獻】
[1]黃婷.法律談判的法理分析[D].湘潭大學，2008.
法律談判的過程范文4
關鍵詞：國有企業；競爭性談判；法律困境
競爭性談判作為一種采購方式，是招標采購之外最能體現采購競爭性、經濟性和公平性原則的采購方式，且以其操作之簡潔、效率之優勢在采購實踐中一直呈上升趨勢。以法律文本和采購實踐為分析對象，可以發現競爭性談判采購方式在我國當下存在著亟待解決的兩個基本問題，一者法律規定模糊，操作程序漏洞有待填補；二者實踐中程序管理機制混亂，采購過程任意、主觀。在競爭性談判采購實踐中，由于法律漏洞的隱性風險，使得實務工作者在適用競爭性談判時忐忑不安。本文擬以其法律困境的解決為中心，側重于競爭性談判法律漏洞的填補，結合實踐，探索如何在法律上完善競爭性談判采購機制，并以期對競爭性談判的應用研究起到拋磚引玉之效果，進而在對競爭性談判采購的實踐提供支持和參考。
一、國有企業適用競爭性談判的范圍
國有企業在本質上而言為企業之一種，乃法律上的經營者，民法上的平等交易主體?；诖?，國有企業在工程、貨物和服務采購中在采購方式上可自主決定、自由選擇。但國有企業畢竟非屬一般企業，國有企業的資金來源于國家，因此，對國有企業的采購自由法律上要受到一定之限制以保護國有資產，國有企業在采購方式的選擇上要受到強制性法律規范的約束，《招標投標法》即是如此。在招標投標法規定的強制招標范圍之外，即是競爭性談判在國有企業采購中的適用范圍。
《招標投標法》是實踐中招投標活動的基本法律依據，凡屬于招標投標法第三條規定的采購范圍，都必須履行招標程序。該條款對招標投標的范圍進行了兩層界定，一是針對工程建設項目，即工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標。2000 年補充出臺的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》進一步在具體范圍和規?；鶞噬线M行了細致的規定。二是針對工程建設項目以外的其他項目，即“法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定”，貨物和服務的招投標事宜亦涵蓋其中。
在企業經營中，如果國有企業的采購涉及全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資，按照招標投標法，國有企業強制招標的范圍主要限定在限上的工程建設項目和限上的需要國際采購的機電產品。反言之，國有企業在限下的工程項目、國際機電產品以及其他貨物和服務采購中可以不選擇招標方式，而選擇適用競爭性談判以體現采購工作的競爭性、公平性、經濟性，達到最佳的經濟效益和社會效益。
二、國有企業適用競爭性談判的法律困境
在采購方式選擇中，首要解決的問題是采購方式的合法性，招標如此，競爭性談判亦此。基于政府的行政主體性質和規范政府采購行為的要求，保障政府采購資金的有效使用，維護國家、社會利益，保護政府采購相對人的合法權益， 2002年6月《政府采購法》頒布實施，在政府采購法中首次在法律上認可競爭性談判?！墩少彿ā穼Ω偁幮哉勁械倪m用范圍在第三十條進行了明確規定：（1）招標后沒有供應商投標或沒有合格標的或者重新招標未能成立，即招標失??；（2）技術復雜或性質特殊，不能確定詳細規格或者具體要求；（3）采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要；（4）不能事先計算出價格總額。第三十八條在談判小組的成立、談判文件的制作、供應商名單的確定、談判等規定了競爭性談判方式應當遵循的程序。
在《政府采購法》頒布實施之后，財政部對政府采購進行了更加具體、可操作的細化，陸續頒布了《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》、《政府采購合同監督暫行辦法》、《政府采購運行規程暫行辦法》、《關于加強政府采購貨物和服務項目價格評審管理的通知》等一系列法規，在各地方上，地方政府亦更具各自實際制定了相應的地方規章?？傮w而言，自中央到地方，我國業已建立較為完備的政府采購體系，政府采購較為規范，對于規范競爭性談判采購發揮了重要作用。
國有企業在選擇競爭性談判采購目前缺乏明確的法律依據，也正是基于法律上的缺位，實踐中國有企業選擇競爭性談判時往往比較謹慎。競爭性談判之所以能夠在政府采購法中明文規定，作為政府合法采購的方式之一，在于政府采購法在法律屬性下隸屬行政法范疇，行政法“法無明文規定即禁止”的原則要求競爭性談判入法方有法可依。但國有企業非屬行政法上的行政主體，在性質上屬于民事主體，受民事法律關系所調整，依照民法“法無明文規定即可行”的原則，國有企業作為市場經濟的平等交易主體，在采購方式現在上可自由決定，但受限于其國有屬性，為保證國有資產的有效利用，國有企業采購中除招標外，經常采用公平性、經濟性、競爭性均有重要體現的競爭性談判，但作為私法意義上對國有企業競爭性談判的法律依據確實空白，在私法意義上，國有企業適用競爭性談判的法律適用困境有待解決。即使國有企業在適用競爭性談判時參照《政府采購法》，其在適用范圍、操作方法、組織程序、業務流程、評審原則、采購等方面的規定還十分粗糙，難以滿足作為市場主體經營中的細膩要求。
三、國有企業適用競爭性談判的合法性解決
競爭性談判采購方式在法律文本上的漏洞未得到填補之前，為了更加科學、合理地規范競爭性談判，避免競爭性談判適用中的隱性風險，化解國有企業競爭性談判采購的法律困境，筆者建議：
（一）制定競爭性談判相關規章制度
雖然我國對企業適用競爭性談判沒有法律予以明確規定，但基于企業管理之健全需要，企業內部也應該制定相關規章制度以規范采購行為。只有此，競爭性談判采購才有章可循、有據可依，監督部門才有監管的依據。當然該相關規章制度的制定應遵循以下原則：1.合法性原則；2.合理性原則；3.系統性原則。
（二）規范采購程序
盡管與招標采購方式相比，競爭性談判要更加簡易和靈活，但為規范競爭性談判，規避競爭性談判的任意性，筆者認為，競爭性談判程序可規范如下：1.擬定企業采購的方案，并根據方案制定精確、全面的談判文件；2.組織采購工作的主要管理部門、采購需求部門和法務部門，對企業采購的方案和談判文件進行技術和法律審查；3.選定固有平臺競爭性談判公告，向潛在供應商發出邀請函。4.根據采購實際，組建競爭性談判工作組。成員中對技術、經濟等方面專家必須有合理比例要求；5.談判組根據談判文件和供應商應答文件分別談判；6.談判組評審，出具評審報告，提出推薦成交供應商意見；7.采購管理部門依據談判結果向成交商發出采購通知書。
（三）加強監督機制
競爭性談判方式與招標方式相比，透明度不高且主觀隨意性較大，易發生采購腐敗行為，因此競爭性談判的監督工作必須細化。通過社會監督、審計監督、業務監督、財務監督、行政監督、紀檢監督等各種監督形式，提高競爭性談判的透明度，規范競爭性談判。對外做到公開，并加大公示范圍，對外公告、談判文件、談判結果等在固定的媒體上及時告示。對內完善國有企業內部各機構職責范圍，各司其職、相互監督、相互制約。
四、結言及展望
競爭性談判采購靈活性、經濟性注定會受到企業的青睞。在實踐中，競爭性談判采購方式在采購實際應用也的確發揮了獨特的作用，但法律的缺位讓競爭性談判隱憂在前，以企業為競爭性談判解決主體，加強自我管理和監督，以法律困境的解決為突破口，在國有企業采購中引渡和借鑒，以保障競爭性談判采購方式更高效、更適用、更健康地發展。相信隨著對競爭性談判實踐的不斷總結，競爭性談判的專業化、信息化和制度化的進一步加強，競爭性談判以其優勢將有更廣闊的生存空間，將對我國大中型企業的改革帶來深遠的影響。
參考文獻：
法律談判的過程范文5
［關鍵詞］政府采購；競爭性談判；評審專家；書面證據；破解難題
［中圖分類號］F274［文獻標識碼］A［文章編號］1005-6432（2011）41-0104-01
1 競爭是政府采購的趨勢
競爭性談判是政府采購方式中運用得較為普遍的一種采購方式,是采購人通過與符合相應資格條件不少于兩家的供應商分別談判,商定價格、條件和合同條款,最后從中確定成交供應商的采購方式。與其他采購方式相比,競爭性談判是一種更透明、更有活力的方式,能夠有效地防止采購“黑洞”,節省采購時間和費用。《政府采購法》第三十八條第四款規定：“談判小組所有成員集中與單一供應商分別進行談判。在談判中,談判的任何一方不得透露與談判有關的其他供應商的技術資料、價格和其他信息。談判文件有實質性變動的,談判小組應當以書面形式通知所有參加談判的供應商?！边@段法律條文說明競爭性談判具有其他招標方式所不具有的空間和時間優勢。一是談判小組與單一供應商談判更具有針對性,談判小組能夠及時掌握和了解單個供應商投標方案的深層次問題,可以在不改變投標文件實質內容的前提下澄清誤解,解決紛爭,使采購需求得到較大的滿足,這種直接談判削弱了評審專家帶有傾向性的觀點,使采購結果更加公平、公正；二是談判小組與單一供應商談判,無論是價格、技術談判還是商務談判都是在嚴格保密的環境中進行的,這種保密氛圍實質上促成了一種競爭態勢的產生,使采購人可以花最少的錢辦最大的事,達到事半功倍的效果,所謂細節決定成敗、競爭產生效益就是這個道理；三是在將采購內容告知所有投標人的前提下可以對談判文件的實質性條款提出修改意見,以政府采購的理性原理來看待每一個采購項目,認清實現采購需求的渠道并不是唯一的(除單一來源采購項目外)的規律,這是因為競爭性談判充分尊重采購內容可以變更這一客觀存在的事實,能夠較好地解決采購效率與采購需求所引發的各種矛盾和問題,從而達到政府采購的和諧統一,當然前提是必須讓所有投標人知悉。還可以當場化解由于投標供應商在價格、技術、商務等實質性條款方面達不到談判文件要求而產生廢標的境地,為采購人贏得了寶貴的采購時間。
2 評審專家的自由裁量權
從政府采購評審專家的自由裁量權看,競爭性談判方式幾乎沒有評審專家的自由裁量權問題,限制評審專家自由裁量權是減少投標供應商質疑投訴的重要原因。從公開招標采用綜合評分法的案例來看,投標供應商大部分質疑的起源是對評審專家的自由裁量權表示懷疑,這正是由于公開招標采用綜合評分法本身存在弊病,導致評審打分過程不夠公開,一個項目中評審專家對同一個問題出現很多種不同的打分情況,進而使投標人對專家的公平、公正產生一些懷疑。在綜合評分法的制度層面設計中,財政部第18號令第四十九條第(二)款規定：評審專家按照招標文件規定的評標方法和評標標準進行評標,對評審意見承擔個人責任；評標時,評標委員會各成員應當獨立對每個有效投標人的標書進行評價、打分。從“承擔個人責任”和“獨立對每個有效投標人的標書進行評價、打分”的意思上看,不難覺察和發現法律制度規定的自由裁量權的端倪,同時該法規將綜合評分法的評標分為價格、技術、商務等幾個方面,除價格、商務等硬性指標外,只有在一定程度上允許專家在技術方面自由裁量才能拉開評分的檔次,有的監管機構不允許專家之間有任何討論,害怕打出來的分值都一樣,分不出高下,難以定標。這充分說明政府采購評審專家可以按照招標文件的要求和自己對投標文件的理解“自由”地進行評標打分。
政府采購評審專家根據適用法律和投標文件所展現的事實和證據,在一定幅度內量體打分,比如評分標準中的0~5分,其中就有從輕從重情節,讓專家來裁決,表現為專家的自由裁量權。不能說評審專家對每個項目每個供應商都對號入座,分打得一模一樣,這是做不到的,專家沒辦法操作。因為項目的時間、地點、情節、采購需求、投標響應程度等都有區別,因此,每位評審專家對每個項目每個參與投標的供應商評判出來的分值不一樣是正常的,因為這是自由裁量權在發揮影響。
另外,當投標供應商的大體情況相當時,約束自由裁量權就要求專家在規定的分值幅度內,并且適用法律程序正當,不能為支持一個供應商的勝出而在分值上去打壓其他供應商,否則就失去公平、公正。當然,這就要求政府采購評審專家具有高尚的情操和嫻熟的業務能力,要廉潔公正、公開、公平,要憑良心去裁判,而在法律允許的范圍內,允許對同樣的情況裁出不同的結果。投標供應商之所以對專家打分產生疑問,其根本在于自由裁量權出了問題,或者更進一步說,是專家的形象出了問題,如果專家枉法裁判、胡亂打分,就會使政府采購專家的公信力降低。
3 遠非價格談判
競爭性談判究竟談什么？在實際工作中,多數采購人或采購機構往往偏重成交價的洽談,有的干脆把談判過程簡化成三輪報價或多輪報價。其實,價格談判只是競爭性談判的內容之一。競爭性談判的出發點就是基于采購人的采購需求難以在采購文件中準確表述而供應商也無法對此形成一致理解條件下所選擇的一種采購方式。只有通過對諸多實質性事項進行詳盡的競爭性談判,才能讓采購人與供應商在一定的法律規范形式下就雙方共同關注的諸多實質性條款達成共識并最終實現采購目標。
4 口頭談判莫忘書面證據
競爭性談判的過程主要是采購人或機構與供應商之間通過語言進行溝通交流,是供求雙方就貨物與服務的規格質量、技術指標、價格構成、售后服務等要素謀求達成共識的過程。但實務中不少采購人或其機構往往只注意口頭洽談,而忽視對談判過程和結論的書面記錄,不注意現場留下最有證明力的相關書面證據,導致在確定成交供應商以后簽訂政府采購合同環節帶來一些本來完全可以避免的分歧和扯皮,有的甚至引發投訴與訴訟。因此,對于每一輪次的競爭性談判內容尤其是談判結論,談判小組最好應當場形成紀要并經雙方簽字確認,讓口頭談判的結果形成書證,這對參加競爭性談判的采購雙方無疑有百利而無一害。
法律談判的過程范文6
競爭性談判的要點與難點競爭性談判方式的適用情形
公開招標是政府采購的主要方式。因特殊情況需要采用公開招標以外的采購方式的，應當在采購活動開始前獲得政府采購監管部門批準。
《政府采購法》第三十條規定以下四種法定情形適用于競爭性談判：一是壓縮采購周期，滿足緊急需求，采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的。二是采購標的技術復雜或性質特殊，不能確定詳細規格或者具體要求的，需要通過談判予以明確。三是采購標的價格構成難以把握，不能預先計算價格總額，需要談判競價。四是招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的可以依法采用競爭性談判方式采購。
法規對前三種適用情形表述簡明易懂。應該引起特別關注的是第四種法定情形，當出現此種情形而采用競爭性談判時，有兩個重要環節應引起重視：其一，采購人或采購機構必須終結招標采購程序，向監管部門申請獲準后才能按照競爭性談判的方式組織采購活動。其二，在實施競爭性談判采購過程中，響應競爭性談判文件要求的合格供應商不足三家時怎么辦?相關法規并無明確規定。
當有兩家合格供應商參加時，應該可以組織競爭性談判活動，因其仍然具有競爭性但當只有一家合格供應商時，則不宜繼續進行競爭性談判程序。否則，競爭性談判則成了單一來源采購，即使確實需要改為單一來源采購，采購人或采購機構也應終結競爭性談判程序，向監管部門申請獲準后再按單一來源采購的方式組織采購活動。
談判并非就是討價還價
競爭性談判究竟談什么?實務中多數采購人或采購機構往往偏重成交價的洽談，有的干脆把談判過程簡化成三輪報價或多輪報價。其實，價格談判只是競爭性談判的內容之一。采購人采購的貨物或服務的規格要求、質量標準、技術構成、指標參數、交付期限、售后服務以及合理價位等因素，都是相關法律法規明確列入談判范圍的實質性內容。
競爭性談判的出發點就是為了讓采購人與供應商就雙方共同關注的諸多實質性條款達成共識。只有通過對諸多實質性事項進行詳盡的競爭性談判，才能把技術復雜或性質特殊、不能確定詳細規格或具體要求、不能事先計算出價格總額以及招標所需時間不能滿足用戶緊急需要等諸多疑難問題迎刃而解，才能幫助采購人優選成交供應商并最終實現采購目標。
在競爭性談判中，談判小組千萬不要受法律條款中在確定中標人之前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的干擾，否則，就可能因適用法律條款不當而影響競爭性談判的效果。
口頭談判莫忘書面證據
競爭性談判的過程主要是采購人或機構與供應商之間通過溝通交流，就貨物與服務的規格質量、技術指標、價格構成、售后服務等要素達成共識的過程。但實務中不少采購人或其機構往往只注意口頭洽談，而忽視對談判過程和結論的書面記錄，不注意現場留下最有證明力的相關書面證據，導致在確定成交供應商簽訂政府采購合同環節產生分歧，有的甚至引發投訴與訴訟。因此，對于每一輪次的競爭性談判內容尤其是談判結論，談判小組最好當場形成紀要并經雙方簽字確認，讓口頭談判的結果形成書證，這對參加競爭性談判的采供雙方無疑有百利而無一害。
標準當符合報價最低原則
履行競爭性談判程序的結果是確定成交供應商而不是確定中標人，這也是競爭性談判區別于公開招標或邀請招標的一個顯著區別。確定成交供應商的標準應當依據符合采購需求、質量和服務相等且報價最低的原則而不宜采用綜合評分法，這是競爭性談判區別于公開招標或邀請招標的又一顯著區別。
確定成交供應商后，采購人應當將談判結果通知所有參加談判的未成交供應商，并在相關政府采購指定媒體予以公示。盡管相關法規并未明確規定競爭性談判結果的公示程序，但從接受社會監督角度考慮則是十分必要的，也完全符合政府采購公開、公平、公正和誠實信用原則。公示期滿后，采購人向成交供應商簽發成交通知書，并在規定的期限內按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。
談判堅持同一標準
一是接受邀請參加競爭性談判的供應商資格條件必須堅持同一標準。《政府采購法》明確規定了供應商參加政府采購活動應具備的一般條件，采購人也可以根據采購項目的特殊要求規定供應商必須具備的特定條件，但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或歧視待遇。其資格審查的方法可以根據采購項目的不同情況選擇資格預審或資格后審。
二是談判涉及的相關實質性條款范圍、條件、口徑必須一致。如果談判中涉及談判文件有實質性變動的，談判小組應當以書面形式通知所有參加談判的供應商，并以書面修改或補充后的談判文件條款與各單一供應商進行新一輪談判。
三是談判小組只能與各單一供應商進行談判且輪次應當相等。談判小組成員和各單一供應商對談判過程中涉及的相關信息必須保密，談判的任何一方不得透露與談判有關的其他供應商的技術資料、價格和其他信息。
工程項目慎用競爭性談判
《政府采購法》第四條明確規定政府采購工程進行招標投標的適用《招標投標法》?！墩袠送稑朔ā芳捌湎嚓P法規對工程建設項目實施招標投標具體范圍和規模標準都有明確規定，其承發包只能區別不同情況在公開招標和邀請招標兩種形式中選其一。任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標，否則將追究其法律責任。但是政府采購工程時采用競爭性談判方式也有特例。
在《工程建設施工招標投標辦法》第三十八條規定提交投標文件的投標人少于三個的，招標人應當依法重新招標。重新招標后投標人仍少于三個的，屬于必須審批的工程建設項目，報經原審批部門批準后可以不再進行招標?！墩少彿ā返谌?、三十七條也明確規定在招標采購中，出現相關法定情形之一的應予廢標，廢標后，除采購任務取消的情形外，應當重新組織招標;需要采取其他方式采購的，應當在采購活動開始前獲得采購監管部門或者政府有關部門批準。
