前言：中文期刊網精心挑選了法律規則的結構形式范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
法律規則的結構形式范文1
[關鍵詞]憲法序言；概念；規范性
一、憲法序言的概念與特征
憲法序言，又稱憲法前言，目前學界并無統一的定義。所謂憲法序言，是指由該憲法或該國傳統、習慣、理論以“序言”(或“前言”“等)的名義所確認的，位于憲法正文之前，具有相對獨立性，并成為該憲法正式文本之有效組成部分的敘述性文字。根據這一定義，憲法序言的特征如下：(1)位于憲法正文之前：(2)是一種敘述性的文字，主要用以敘述立憲之根據、建國的由來、國家之目的、憲法之地位及確立意識形態等，在內容上不屬于憲法規范，不適宜寫進憲法正文；(3)憲法直接將其確認為序言，或者該國傳統、習慣及憲法學理論將其視為序言。位于憲法正文之前的敘述性文字并不總是憲法序言，還要該憲法是否確認它是序言：(4)是正式公布的憲法文本的有效組成部分；(5)憲法序言在內容上具有相對獨立性。
二、憲法序言法律效力學說爭議
(1)“無效力說”，其認為憲法序言沒有法律效力。主要理由：第一，憲法序言中大多數原則性規定難以成為人們的行為準則，沒有必要賦予其法律效力；第二，憲法序言主要是某種價值觀的表述，其價值主要在于使憲法結構更具完整性，本身不具有法規范的屬性；第三，憲法序言原則性的規定和事實性的敘述，其結構形式不符合也沒有必要符合法律規范的結構要求，因而其法律效力也無從談起。(2)“有效力說”認為我國憲法序言與正文一樣，同樣具有法律效力。主要理由：第一，憲法序言作為憲法的構成部分之一，自然與憲法的其他部分一樣具有法律效力：第二，憲法序言同憲法的其他部分一樣，其修改也都遵守嚴格的程序；第三，憲法序言在正確解釋憲法、使用憲法條文等方面起著越來越重要的作用，也即在現代憲法體制中憲法序言的職能作用日益體現出來，它具有構成憲法規則的規范性基礎。(3)“部分效力說”認為上述兩種認識都具有片面性，只針對憲法序言的部分內容，不能涵蓋憲法序言的全部。憲法序言僅具有部分法律效力，即它必須和憲法條文相結合，憲法序言才具有法律效力。
三、憲法序言的法律效力之我見
首先需要弄清楚法律規則、法律規范、法律條文之間的關系，法律規則屬于法律規范的范疇。法律條文表達法律規則，法律條文表述為規范性陳述或語句，可以說規范性陳述或語句表達了法律規則。法律規范的效力其實可以轉化為法律規則的效力，進而外化體現為法律條文的效力。法律條文不等于法律規則，法律規則是通過法律條文的語句表達出來的意義，其實質是立法者通過語句的組合傳達出的某種確定性的意圖。制憲者希望通過對歷史的描述和對國家意識形態、根本任務等方面的敘述傳達一個在他們看來十分重要而關鍵的意圖，并且有意將這種意圖納入法律的框架內，進而達到預期的效果。問題就在于，制憲者傳達的意圖是么?想達到什么樣的效果?筆者認為，序言的敘述性內容與序言最后一自然段有著天然不可分的內在聯系。第十三段第一句：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力?！敝档米⒁獾氖沁@樣兩個字眼：成果，根本。這里的“成果”指的是什么?什么叫“根本”?如果把這兩個字眼同前面大量的敘述性內容做一些聯想會發現，這里的成果對應的是20世紀中國發生的四件大事：、中華人民共和國的成立、社會主義制度的建立和經濟建設的巨大成就。制憲者從這四大事件中揭示出歷史發展的規律，從而引申出必須堅持四項基本原則的結論?！皻v史必然性，是中國憲法效力的來源。憲法序言前六段的作用在此表露得非常清楚了，這六段對于歷史的描述，正在于為整個憲法的效力找到來源。這是一種特殊的效力，它連接了法和社會，連接了法律秩序和現實秩序。如果這部分內容沒有‘效力’，也就是沒有‘約束力’的話，那么本憲法多數主要內容的合法性就將值得懷疑”。
通過這種方式，序言確認了現政權的建立和存在具有符合歷史發展規律的合法性和正當性，進而自然地規定了必須堅持四項基本原則?！案尽倍置鞔_地表明其合法性不容動搖，否則就是對現政權的動搖。“我國憲法序言的重要功能就在于，通過歷史賦予憲法本身及由憲法所授權力以正當性、合法性”。確認政權的合法性和憲法的正當性才是制憲者真正想通過序言表達的意圖；序言的形式特點恰恰滿足了這種意圖所要求的載體形式。正是序言的這種獨一無二的確認作用才使得制憲者堅持在1954年憲法和1982年憲法中把序言作為憲法的組成部分，而且有的國家如法國憲法委員會就多次引用憲法序言做出重大決定。這從一個側面說明了序言是可以被適用的，它具有獨立的憲法價值。因而，憲法序言是具有法律效力，具有很大的價值。
參考文獻
法律規則的結構形式范文2
關鍵詞：語言技能 “僵化”思維 英語活思維
中圖分類號：G4 文獻標識碼：A 文章編號：1673-9795（2014）01（a）-0078-01
長期以來，學生學習英語都是重復著“背單詞―做題―應付考試”這樣的一個模式。學生英語水平的高低是通過英語測試來衡量的，以至于在英語教學中，教師教學的重點放在如何使學生熟練的掌握應試技巧，而很少顧及學生思維能力的發展。英語測試固然重要。但是，學習一門外語，絕不是以通過考試為目的。因為語言是人類思維的載體，語言表達本質上是一種思維的表達。真正意義上的語言離不開三要素：語音、詞匯、語法。語言作為思維的載體，而語法作為一種語言表達規律的歸納和總結，必然集中體現了該種語言的思維模式。從這個意義上講，語法即是思維，用英語思維，即是用英語語法思維。本文通過分析大學英語語法教學的“僵化”思維，探索出訓練英語活思維的方法。
1 英語語法教學的“僵化”思維
1.1 認為語法先于語言
教師向學生們灌輸這種觀念：認為語言是由語法專家事先確定并要求人們去遵循的。這就相當于把“語法”當成“法律”，傳統的語法教學加強了這種錯誤印象。因此，教師往往在課堂上先列出一些規則，然后再給出相應的例句，并告訴學生，按照語法規則造句才是正確的。久而久之，學生想當然的認為這種觀念是正確的，事實恰恰相反，語法是源自語言，是先有語言，然后再從大量的語言實踐中總結出人們使用這種語言時所遵循的一般思維，即所謂的規則。所以，語法規則并不是“法條”，而是對人們的思維規律或語言表達習慣的歸納和總結。
1.2 把語法規則當成一成不變的公式
把語法當作規則來遵守，這就容易讓人們把語法規則當作一成不變的公式，學習語法就如同學習數學公式一樣，死記硬背，因而把英語學得非常死板。但是，語言靈活多變的，同時又具有規律性。因此，語法并不是一成不變的；也不是黑白分明的，而是存在很多“模糊區域”，因而總有“例外存在”。所以，語法規則不是絕對的，不是“死”規則。
1.3 把語法規則當成隨意的公式
語法規則常常似乎表現為隨意的公式。比如，對于冠詞的用法，教師一般會如此講授：“第一次提到的單數可數名詞前面用不定冠詞a或an，這一名詞再次出現要用定冠詞the”。教師只是給出這樣的規則，但不結束為什么會這樣選擇冠詞。這樣的話，學生很容易誤認為語法規則是隨意的，沒什么道理而言，因而容易死記規則，而忽略了規則背后的合乎情理的思維規律。因此，學語法重在理解規則背后的思維，而不能“死記”規則。
2 將“僵化”思維轉化為“活思維”
2.1 結構形式與意義用法
上文中強調，應該把語法當作思維來理解，而不應該當作規則來死記。那么，如何才能把“死規則”轉化為“活思維”呢？這需要理解語法規則的構成。語法規則包含形式、意義和用法這三方面：
（1）形式：某個語法結構是怎樣構成的。比如“現在完成進行時”的構成形式是have been doing。（2）意義：某個語法結構表達什么意義。比如“現在完成進行時”可以表示“一個活動從過去一直延續到現在說話時刻”這樣的含，這就是完成時態這一結構所具備的語法意義。（3）用法：關于何時/為什么使用某一語法結構的問題。這與實際交流中的語境相關，在具體的語境中采用具體的語法結構來表達特定的意義才合適。這三者之間的關系就是：英語學習者要能夠準確地、有意義地、恰當地去運用英語語言結構。做到這一點，才能夠真正靈活使用語法規則，并進而在思維高度上來使用英語。
2.2 句子與語境
在真實的語言交際過程中，任何一個句子都不是孤立存在的，都有一個賴以生存的語境。甚至有時候，語境決定了一個句子真正要表達的意思。比如下面這個電影對白發生在一個父親與自己女兒的男朋友之間：
Father：Do you drink？
Young Man：No，thanks，I’m cool.
Father：I’m not offering；I’m asking if you drink.Do you think I’d offer alcohol to teenage drivers taking my daughter out？
這位父親問他女兒的男朋友（正準備開車帶他女兒出門）：Do you drink？他真正的意思是問這個年輕男子是否有飲酒的習慣，既是在詢問情況，而不是問他現在想不想喝酒。這就是語境對于句子意思的重要影響。所以，在學習語法的時候，堅持從交際的角度去看待語法，在具體的語境中考查語法規則的使用，通過語篇、語境駕馭語法來達到具體的交際目的。
2.3 英語思維與漢語思維
用英語思維是許多英語學習者都希望達到的一種境界，因為這是用英語流暢地表達思想的基礎。中西文差異很大，英語和漢語的表達方式也不同。比如下面這句話：“He has been coming to Dalian for six years”.如何理解其含義呢？看完這句話后，大部分學生做出的翻譯是：“他來大連有6年了”。這種理解其實是錯誤的。還有人曲解為：“他到大連一路上走了6年。”學生應該認識這個句子中的每個單詞，并且知道has been coming是“現在完成進行時態”，但是依然不知道這句話真正要表達的意思是：“在過去這6年中，他常常來大連”。
其實，在這里的has been coming在英文里表示的是一個重復的活動，用短暫動詞（come）的完成時（has been coming）來時間內重復發生的動作。這就是說，他在6年期間，多次重復來大連，而不是一直在大連住了6年。所以，學生不去真正理解英語的思維規律，是無法理解句子的意思，那么就無法真正提高英語水平。
綜上所述，學習語法的目的是要讓學生會使用語法知識，進行語言交際，
把語法知識轉化為語言技能。首先，要多思考―― 即逐漸培養自己用英語思維的能力，打破傳統英語語法教學的“僵化”思維。其次，要多練習，要做聽、說、讀、寫、譯全方位的練習，尤其是口語和寫作這種語言產出能力的練習。只有這樣，才能真正的培養學生的英語思維能力。
參考文獻
[1] 曾賢模.關于英語語法教學地位的再思考[J].貴州教育學院學報，2003（1）：25-27，92.
[2] 陳凌.思維差異外語教學的新探索[J].廣西教育學院學報：哲學社會科學版，2000（6）：31-35.
法律規則的結構形式范文3
【關鍵詞】司法；實質法律推理；法治；公正
形式法治是我們的長遠努力目標，對法官來說，堅持形式法治絕不等同于拒絕實質的司法推理。準確理解和運用實質法律推理方式，可以實現司法實質正義和形式正義的最佳結合。
一、實質法律推理注重司法裁量結果的實質正義
法律推理是法律適用中最常用的方法，作為一項獨特的法律技巧，法律推理有著悠久的歷史，人們發現關于法律推理的應用甚至可以上溯至古埃及和美索不達米亞的殘存司法判決中。 依據推理是否符合推理的形式邏輯性，人們通常將法律推理分為形式法律推理與實質法律推理。當然，不同學者對這兩類推理的名稱使用及其具體內容的理解略有差異。如博登海默將法律推理分為分析推理和辯證推理，分析推理（analytical reasoning）指的是解決法律問題時所運用的演繹方法（有時對某個模棱兩可的術語所做的解釋來補充）、歸納方法和類推方法；辯證推理（dialectical reasoning）則是要尋求一種答案，以對在兩種相互矛盾的陳述中應當接受何者的問題做出了回答。……通過提出有道理的、有說服力的和合理的論辯去探索真理。 昂格爾將法律推理劃分為“形式主義法律推理”和“目的性或政策向導的法律推理”，在昂格爾看來，當僅僅借助于法律規則來推導判決結論時，就是形式主義法律推理，相反，如果不是機械地運用法律規則而是追求法律規則背后所隱含的立法目的，此時的法律推理就是目的性或政策向導的法律推理， 即實質法律推理。麥考密克則將法律推理區分為演繹推理和后果主義推理，在他看來演繹推理具有模糊性和概括性的特點，因為并不是所有的規則都是用確定的語言表述的，也不可能對每一個具體的問題都能給出精確的結論。而一旦演繹推理的兩個局限顯現出來，需要對被選的裁判規則進行權衡時，后果主義論辯就會成為法律論證的一個關鍵因素，后果主義論辯則是指可供選擇的裁判規則所可能造成的后果予以審慎考量，以權衡利弊。 而波斯納關于形式法律推理和實質法律推理的界定是最為清晰的，他認為 “形式指的是法律內在的東西，實質指的是法律外部的世界?！?其所謂“法律內部的東西”就是指法律規范本身相對于某一具體案件而言，其含義清晰明確，案件事實無可爭辯地為規范中的法律概念所涵攝，而所謂“法律外部的世界”就是不屬于法律規范本身而需要訴諸于倫理、道德、政策、宗教、公眾意見等等進行論證和決斷的內容。上述學者關于法律推理的劃分雖然在分類的名稱上有所不同，但實質上，則都是將法律推理分為了形式法律推理與實質法律推理兩種。
在法學史上，以普赫塔等為代表的概念法學派，以麥考密克、伯頓為代表的制度法學派以及哈特為代表的新分析法學派等主張，法律推理就是普通的邏輯三段論在法律適用中的機械運用，堅持“法律的邏輯自主性”，鼓吹“法典萬能主義”。但是，司法實踐很快就證明法典萬能論和司法的邏輯自主性不過是一種司法幻想，學者們也很快看到了單純的形式法律推理的不足，由此也產生了為實質法律推理提供理論支撐的目的法學、利益法學派、自由法學等價值法學觀點。如赫克就指出，“法官活動的論理，不屬于認識思維的論理，而屬于‘情動思維的論理’。其理想，不在于各種思維結果的真實性，而在于思維結果的生活價值或利益價值”。 佩雷爾曼則提出“有法司法”和“無法司法”相互平衡的問題，認為法官不是計算機，所以必須進行判斷，而且判斷就必須實現社會價值和公共秩序的等多種因素的平衡和綜合， 等等。
比較可以看出，形式法律推理注重根據一般性的法律規范推導出判決結論，它注重嚴格按照確定的形式邏輯，通過演繹、歸納和類比等結構形式進行推理，它追求的是結論的確定性，注重推理的形式結構，而與內容關系不大，無涉價值判斷。而實質法律推理，則注重根據法律或案件事實的實質內容依據一定的價值理由進行分析、評價，并最終得出案件結論，此種推理追求的是案件的實質公平，對推理過程中的形式結構的要求并不高。形式法律推理的基本特點在于它具有結論的確定性，在運用形式法律推理的過程中，不摻雜或介入其他的非法律因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實，會選擇相同的法律規范，最終得出相同的結論。形式法律推理結論的確定性主要與推理的形式結構有關，而與內容關系不大。而實質法律推理不以或不僅僅以某一確定的法律條款作為推導依據，還必須以一定的價值理由作為隱含的或者顯現的附加依據進行推理。因此，實質法律推理是一種涉及實質內容和一定價值理由的非形式的推理，法律推理的形式在實質法律推理中并不是一種重要的因素。
當然，形式法律推理和實質法律推理之間既有聯系，又有區別。聯系主要表現為，如都是為法律適用服務的，最終目的都是解決爭議或糾紛；二者的適用步驟大致相同。都要經過確認案件事實、尋找并確定可以適用于該案的法律規、推導出判決結論三個環節。區別主要在于：（1）價值觀念不同。形式法律推理主要指形式邏輯推理，在大陸法系國家主要變現為演繹推理。由于演繹推理是一種必然性推理，因此它能為推理的結論提供可靠性的依據，按照演繹推理進行法律推理，就可以做到完全遵照法律的規定執行，基本保持法律的“原汁原味”，從而實現法的確定性、穩定性。實質法律推理的形式多種多樣，其追求的主要是“合理性”價值。也就是說，合乎人們的基本價值觀念即可，它并不要求“絕對正確”。因為實質法律推理是以一定的價值取向為依據而進行的推理，往往是在沒有明確的法律規定或法律規定明顯不能適用的情況下進行的，大多適用于疑難案件的處理，因此，推理的結論只能達到合理性的程度，而達不到必然性的程度。（2）適用范圍不同。在適用形式法律推理的場合，要求法律規則必須具備明確性、一致性、完備性等特點，而實質法律推理主要適用于疑難案件的處理。博登海默在談及運用實質法律推理的必然性時，列舉了三種情況：法律沒有提供解決問題的基本原則；法律規范本身相互抵觸或矛盾；某一法律規范用于一個具體案件明顯有失公正。” 亦即在邏輯不能充分發揮作用的地方，實質法律推理都起作用。（3）具體推理形式不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方式，而實質法律推理采用的是辨證推理的方式。辯證推理的具體方法包括：“對話、辯論、批判性探究以及維護一種觀點而反對另一種觀點的方法來發現最佳的解決方案?！?當然，實際上，實質法律推理的形式包括但不限于此，它的適用形式是多種多樣且靈活多變的。（4）價值判斷在兩種推理中所起的作用不同。價值判斷在形式法律推理中的作用極為有限，但卻是實質法律推理的靈魂。實質法律推理不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規定出發，憑借某種邏輯推理模式就可以推導出案件結論。實質法律推理是根據一系列“法律內”或“法律外”的因素綜合案件事實進行實質內容上的價值判斷，也就是說，實質法律推理主要涉及對法律規定和案件事實本身實質內容的評價和價值判斷，因而實質法律推理主要依據就是價值判斷。實際上，兩種推理經常是交叉使用、相互滲透、相互補充、密不可分的，只是在不同的國家和地區對這兩種推理形式互有側重。一般來說，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國家國家，實質法律推理的適用范圍就非常廣泛。
從實質法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實質法律推理的特征：其一，實質法律推理是實質意義上的法律推理形式。實質法律推理不僅僅是依據法律條文的明確規定，而是從法律條文之外的更深層，更實質的方面，即立法目的，立法價值判斷，社會利益衡量、社會效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實質法律推理更側重推理過程中的價值判斷與利益衡量。實質法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結構形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性，因而，價值判斷是區分形式法律推理與實質法律推理的核心標準。 其三，實質法律推理的結論具有可爭辯性。由于實質法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。實質法律推理追求的是結果的妥當性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結論所具有的必然性，不可爭辯性，因此，實質法律推理的結論必然具有結論上的可爭辯性。實質法律推理的適用者在適用的過程中會發揮其主觀能動性，并依據 “一定的價值理由”對法律規定或案件事實進行分析、評價、選擇，最終得出對案件的處理結論，而這一結論并非是唯一確定的，無可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實現推理結論的妥當、合理，為絕大多數適用者可接受。
二、實質法律推理的合理性
實質法律推理方法的運用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀中葉，古希臘的“智者”們便開始將法律與正義結合起來進行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認為：“從普遍接受的意見出發進行的推理則是辯證的推理”， 認為執法者應對法律所沒有周詳的地方根據情況進行解釋，并按照公平原則做出判決。此后，古羅馬法學家建立的直接嚴格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀奧古斯丁所倡導的神學價值判斷論，阿奎納將理性引進神學，用“自然法則”來論證“君權神圣”說，本質上都是自然法學和實質推理的理論主張。至19 世紀末，西方法學界則提出尊重法官的自由裁量權的觀點，以反對單純、機械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運動”的代表人物美國大法官霍姆斯就認為，法官依據政策裁判案件，不進行規則的形式演繹，因為“一般命題不能裁決具體的案件”。 二戰后，當代西方法學家大多都不提倡完全的形式主義和現實主義的法律推理，而主張應接受法官在司法判決中進行必要的價值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結果。
在中國，早在古代的法律實踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關于較明確的標準，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時，強調情、法兩盡，以情、理、法相互結合為手段，務求達到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協調。 如漢代司法中的“引經入典”、“春秋決獄”，成為當時裁判案件時的重要方法，從而將司法活動的各項原則納入儒家的法學世界觀之中，顯示出了強烈的價值取向，也經充分體現了實質法律推理傾向。依據該種司法原則，當案件適用的有關法律條文有損儒家大義時，司法官吏就以儒家經典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據和量刑標準。至明清時期，官方更強調，若法律有明確規定時候，則法律與情理倫?；ビ茫鳛閮r值取向；若法律無明確規定或矛盾時以情理為根本價值取向，從而使法律與道德結合更加緊密。在司法過程中依據倫理、道德、習慣等進行實質法律推理，已成為明清時期審判案件的常用手段。 如，清律在做出“正當防衛”相關規定時，就明確錄入“卑幼對尊親屬不得適用正當防衛”這一條，其目的就是對當時禮教的妥協。總之，中國古代的司法，早已經呈現出“非形式化”和注重“實質性思維”等典型特征。 可以看出，無論中西，實質法律推理的歷史由來已久，隨著社會的發展、進步，在司法實踐中越來越注重案件的實質正義，而以價值判斷為核心的實質法律推理也越來越多地運用到具體案件裁判過程中。
實質法律推理之所以受到人們的重視，是因為形式法律推理存在著嚴重的缺陷。形式法律推理主張在推理過程中，法律適用者必須嚴格按照邏輯推理形式進行法律推理，而不得考慮如政治、經濟、倫理、價值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實，即便是不同的法官，也會選擇相同的法律規范，最終得出相同的結論。因而學者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動售貨機”。形式法律推理的上述特點決定了，其只能適用于能夠與明確法律規范相符合的案件事實，但是，社會生活紛繁復雜且瞬息萬變，法律規范不能統攝所有的案件事實，“即使是那些‘用確定的語言表述’的規則，也不可能對每一個具體的問題都能給出精確的結論。” 而當出現“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會變得較為有限。
實質法律推理在司法中具有很強的實踐價值，如改變法律，解決爭端和社會問題；不當先例，通過對社會主流意見的適當背離、打破社會平衡，作出司法裁判，實現通過司法來矯正立法的目的；此外，還有助于維護憲法的核心價值等等。
其一，實質法律推理有助于填補法律漏洞。在司法活動中，當出現不同的價值取向時，就需要運用實質法律推理的價值分析，運用利益衡量等方法做出價值選擇，確定某一價值取向為立法的指導思想，并圍繞這一價值取向開展具體的司法活動。在個案的審判實踐中，判決過程絕不僅僅是法官將法律規范運用于事實的無涉價值的形式法律推理過程，因為法律推理要求法律必須能夠為司法裁判提供全部依據。因此，紛繁復雜的司法現實對法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應當是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補者、社會利益的維護者，甚至是社會價值的引領者。而由于司法價值目標的多元化，多元價值目標之間的沖突不可避免，法官就不得不對各價值目標進行考量、比較和權衡，力圖在相互沖突的價值目標之間實現平衡以迎合最大多數利益主體的需要，以提升司法結果在最大程度上的正當性和民眾的可接受性。當法律規范本身的意義模糊、出現“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時，法官可依據公共道德、風俗習慣、正義觀念及黨的政策等，進行實質法律推理，以實現達到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件；或者是，優先從社會整體利益、普遍道德準則出發，作出符合法律規定的精神實質或立法意圖的裁判結論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實踐中彌補法律漏洞的具體方法。
其二，實質法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對邏輯三段論的運用，認為法官只需機械地對立法者所制定的法規進行三段論操作即可。但到了19世紀末20世紀初，這種單純、機械、片面的觀點遭到諸多法學流派的批判。因為，若遇到法律規定含混不清、法律規定相互抵觸，或出現可供選擇的條文、裁判結果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當嚴格適用法律條文會導致不公正的困境時，簡單機械地運用形式法律推理，就可能導致司法的嚴重不公。而實質法律推理能夠很好的彌補形式法律推理的不足。實質法律推理注重通過利益衡量、價值判斷等方法得出案件的裁判結果，更注重立法目的的實現，因而可以矯正片面嚴格司法帶來的司法不公。
其三，實質法律推理有助于實現司法的實質正義，更好地化解社會轉型期的社會矛盾。任何法治的最終目標，都需要實現形式正義和實質正義的統一，達到既合法又合理的價值追求。這一目標決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實現形式正義，確保法治的統一性，但形式正義的實現并不是社會正義實現的唯一方式。實質法律推理方法的有效運用，可以為實現實質正義提供方法論的指導和技術的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實質法律推理的合理運用可以更好地使司法滿足社會對公正的司法需求。
三、實質法律推理的主要表現形態
實質法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現為：
其一，目的解釋。目的解釋是以法律規范的立法目的為依據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種：一是立法者在制定該法律規范時所要達到的目的；而是該法律規范在當前的社會條件下所要達到的目的。在立法實踐中，法律的目的通常是在特定的社會、政治、經濟、文化條件下，立法者制定法律時試圖達到的目標，以及立法所要體現的法律精神和指導思想。在司法實踐中，一般僅限于考慮制定法律時的最初目的。但當社會發生重大變革時，就需要確定原先的法律目的是否符合當前的需要，并作出符合社會現實的法律解釋，從而通過目的解釋這種實質法律推理的方式，使法律得到了適應社會發展，適應了社會追求平等和公正等需求。
其二，個案衡平。個案衡平是實質法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補嚴格法律的不足，使法律的一般規則能夠更好地適用于特殊情況、彌補法律漏洞、糾正法律規則的嚴酷后果。 如，衡平法一開始是作為普通法的重要補充而存在的，是對普通法的修補、拾遺和改善。在大陸法系國家，雖無所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發展，大陸法也不斷借鑒判例法國家中的個別衡平的實質推理方法，用以彌補成文法的遺漏與不足。
其三，利益衡量。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認的利益之間發生相互沖突時，由法官對沖突的利益確定其輕重而進行的權衡與取舍活動。 利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發生時，司法者應當根據法律蘊含的權利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權衡各社會主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應予特別保護，哪種利益在此種情況下應置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對重要的地位。司法者應當確定案件中的各種利益在法律價值體系中的位序，從而明確最應優先保護的利益。一般而言，國家利益重于社會利益，社會利益重于個人利益；人身利益重于財產利益，財產利益重于其他利益。權衡利益雖然主要是司法者個人主觀能動性的體現，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規則的制約。一般而言，司法者應當根據法的目的、原則和精神、國家政策、社會習慣、公共道德等對各種利益進行權衡。特別是，不應僅僅考慮雙方當事人的利益，還應考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來的某種社會效果。如曾發生在四川瀘州張學英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來的不同社會效果：如果支持原告張學英的主張，判決其勝訴，則以后可能會滋長了“第三者”、“包二奶”等不良社會風氣；如果判決原告張學英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈人的個人財產利益，但維護了社會的良好風尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈的權益與社會的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優先保護社會公共利益。
其四，運用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級政府機關，而非議會等立法機關。公共政策作為一種重要的社會規范，理應具有約束、引導公眾行為的規范功能。如《民法通則》第六條就明確規定：民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。當然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規范本身存在漏洞、缺陷、沒有規定或規定不明時，公共政策對法律規范起著非常重要的補充、調節和導向作用。
此外，以過去判案的原則為根據和推理前提，對需判決的案件作出結論，或者引用既有的判例規則來增強當前案件判決的合法性和合理性，這也是實質法律推理的形式之一。
四、實質法律推理的運用范圍和限度
實質法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應變革的社會需求等作用，但是，實質法律推理若運用不當，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實體、輕程序這種中國人偏愛的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實現的某種障礙，因此，我們需要明確實質法律推理的運用范圍，以防止實質法律推理的運用偏離法治的軌道。
通常，實質法律推理的運用應限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭議，法律沒有做出沒有相應的規定；或者雖有規定，但多個法律規范之間存在矛盾沖突；又或者雖然有規定但出現了與情理嚴重不符的司法情形。這時法律適用者就需要另辟蹊徑，對案件結果進行正當性分析，通過價值判斷來實現司法的正當性。具體來講，實質法律推理主要適用于以下三種情形。 其一，法律未曾規定簡潔的判決原則的情形，即通常所說的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現行法律缺乏必要的規定，沒有可以直接適用于本案的法律條款，已確認的案件事實無法通過司法歸類活動歸屬于任何一項現有的法律規定之中，出現無可供援用的法律規定作為法律推理的大前提，即出現法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責，決定各法官需要對各種利益進行衡量，運用實質推理尋找妥當的司法大前提。其二，一個問題的解決可以適用兩個或兩個以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說的“規范沖突”的情形。此種情形下，當運用“法律競合“的處理原則依然無法解決法律的沖突問題時，就需要法官進行實質上的決斷。其三，司法中出現“合法不合理”的情形。一般認為，嚴格司法導致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因為司法的一項原則就是，“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當嚴格適用法律可能導致極大的社會不公時，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進行司法裁斷。因此，我們大致可以說：（1）法律規定清晰、案件事實清楚的案件，不適宜運用實質法律推理；（2）對于案件事實的認定，必須遵循證據規則，不能搞所謂的實質推理，即便是民事活動中的事實認定，也要遵循以證據為依據，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實質推理和判斷；（3）適用法律導致的輕微不公并不是實質推理的理由。（4）實質法律推理的運用，不僅要考量個案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會影響，如果個案裁斷可能引發嚴重的社會不公，運用實質法律推理方法的時候，就更應當審慎。
任何一種理論都有其區別于其他理論的優點，但也必然會有其不不足。實質法律推理并不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規定出發，憑借演繹推理模式就可以邏輯的導出其裁判結論的，也就是說，它不具有形式邏輯推理的結論必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。這就導致在司法實踐中，法官在進行實質法律推理時，可能缺乏有效的制約機制，容易只注重經驗、價值判斷和價值選擇而忽略法的形式穩定性，影響司法公正和判決的執行效果。這也容易導致法官的恣意妄為和任意判決，損害法律的穩定性和法制的統一。如人們所熟知的南京彭宇案，法官基于所謂的“常識”而認定彭宇撞到了他人的判決，本質上就是對實質法律推理的運用失去了限制，違反了實質法律推理的運用原則。
就實質法律推理適用的領域來看，實質法律推理主要運用于民商事司法領域。因為，民商事法律規范一般都會在總則部分規定其適用原則，如《民法通則》規定的“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策”；“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序”，等等立法中對實質正義的考量，都為實質法律推理在民事司法中的運用奠定了基礎。而且，民商事活動的高度復雜性以及對民事活動對公平正義的渴求，決定了僅僅通過形式法律推理是無法完全解決形形的民商事案件的，因此法官在案件裁斷中運用實質推理方法就不可避免。在行政案件中，由于需要兼顧行政法的合法性、合理性和效率性等原則，決定了對行政行為的合理性判斷，必然會留給法官，故行政案件審判中實質推理也無法避免。但在刑事司法中，由于罪刑法定原則的確立，嚴格禁止類推適用和法外定罪，故而在定罪方面只能采用形式法律推理，絕對排除實質的法律推理。但是，在量刑方面，由于我國刑法對法定刑的刑種、量刑情節和量刑幅度上都有相當自由裁量空間，所以，法官在量刑中則不可避免地會運用實質法律推理方式，以實現其心中的司法公正。
法律規則的結構形式范文4
目前，在我國,房地產投資信托基金的發展受到國家的肯定與支持。根據實踐分析，房地產投資信托基金是從稅法角度確立的，稅收優惠是房地產投資信托基金發展的主要驅動因素。在我國，房地產投資信托基金是一種新生事物，應理性看待并完善發展過程中面臨的內部控制風險，并利用科學的分析方法指導投資者投資、改善管理當局的決策。筆者認為，健全的稅收優惠政策、完善的內部風險控制制度、成熟的財務評價體系三個方面相輔相成構成了房地產投資信托基金的有機整體，是其健康發展的有力保證。如果不具備這一條件而倉促上馬反而會給我國房地產業、金融業造成適得其反的效果，甚至會影響我國社會經濟可持續健康發展。
一、稅收優惠政策的制定
一般而言，房地產投資信托基金在組織結構、投資范圍、收益分配等方面的發展都隨稅法變更而展開。目前，我國對房地產投資信托基金還沒有明確的法律界定。參照國際慣例并根據我國國情，我國應及時制定針對房地產投資信托基金業發展的《投資基金法》及稅收優惠政策，明確房地產投資信托基金在稅法上獨立經濟實體的法律地位，在稅法政策優惠方面予以必要的扶持。
雙重征稅是中國房地產投資信托基金發展過程中在稅收制度方面最突出和最需要解決的問題。其主要表現在房地產投資信托基金存續期間，由于受托人經營管理信托財產產生的信托受益，信托公司應當繳納企業所得稅，而當信托終止，收益分配時將再次產生所得稅的納稅義務，兩者是重復的。參照國際慣例并根據我國國情，我國應及時制定針對房地產投資信托基金業發展的《投資基金法》及稅收優惠政策，明確房地產投資信托基金在稅法上獨立經濟實體的法律地位，因地制宜適時推出減免房地產投資信托基金企業所得稅的措施，避免對企業和投資人雙重征稅，即對派息征收個人所得稅，不在公司層面征繳企業所得稅。
由于房地產投資信托基金的90%以上的稅前收益一般以現金形式分配給投資者，房地產投資信托基金的分配功能遠遠大于再生產或再投資功能，這一點與普通股的公司利潤分配是不同的。而根據我國現行的企業所得稅和個人所得稅的相關規則，房地產投資信托基金承擔著較高的稅收負擔，因此在房地產投資信托基金立法的過程中，既要盡快制定相關文件規范房地產投資信托基金的稅制問題，又應當在制定時充分考慮到房地產投資信托基金總體稅負水平，應當尋求對同類法律關系進行良好規則的確立以及對可預見的法律關系模型的提前預測，應當嚴格遵循實質課稅原則。
根據我國營業稅有關規定，受托人以信托財產進行投資或財產處分的行為屬于營業稅的征稅范圍，房地產投資信托基金在進行住房保障體系建設中，無疑將承擔較高的營業稅，影響了投資人的投資熱情，因此，稅法可以規定在流轉稅方面委托人向信托公司轉移資產的環節免征相應的營業稅，避免雙重征稅；對信托基金首次購買普通住宅并提供出來作為廉租房出租的減免過戶的契稅、印花稅等優惠政策，同時對租金收入計征的營業稅和房產稅等統一按綜合稅率4%收取，這樣既可降低運營成本又確保了廉租房源提供，降低空置率避免資源浪費。
二、內部風險控制的完善及應對
對投資者而言，房地產投資信托基金是較新的投資工具，與傳統的股票、債券投資相比不盡相同，如果不能有效地規范或控制房地產投資信托基金所帶來的風險，我國房地產投資信托基金將很難發展甚至可能半途而廢，一般而言，風險控制水平的高低首先取決于公司治理結構的完善程度，完善的公司治理結構會推動加強風險管理工作。
從房地產投資信托基金治理結構層面看，其主要風險在于：治理結構形同虛設，缺乏科學決策、良性運行機制和執行力，可能導致企業經營失效，難以實現發展戰略。具體表現為：房地產投資信托基金往往會出現一股獨大的局面，從而可能弱化股東會作用，使中小股東無法獲得同大股東一致的信息，行使相應的權利；董事會無法獨立于管理層和大股東，形成事實上的“內部人控制”；董事會及其審計委員會沒有適當數量的獨立董事存在且能夠有效發揮作用。
為有效應對以上風險，房地產投資信托基金應逐步完善治理結構：
1．加強董事會、監事會建設。建立小股東在董事會監事會的話語權和恰當的溝通機制，強化股東會作用；對于董事會、監事會和管理層等共同構成的公司治理機制提出詳細的要求認真貫徹實施，公司戰略和風險可承受的水平須經董事會制定審批后由高級管理層制定具體風險管理政策、程序和風險限額標準及內部控制制度等。
2．利用各級委員會提高公司治理水平。例如：在業務審批方面，通過審批委員會來完善業務決策，提高風控水平，在執行層面得到加強。采取外聘人員和公司人員相結合的方式將外聘人員加入各級委員會，以便有效地吸引高層次人員，借用外腦為公司服務；同時通過內部培養將優秀人才充實到各級委員會，有利于將各級委員的意圖落實到執行層面。
法律規則的結構形式范文5
地位。但是,自從進入現代社會以來,由于社會的經濟、文化、政治以及價值觀念的多元化形態所致,使得規范說缺陷顯得愈加明顯。與此同時,學術界對該學說的質疑和抨擊不絕于耳,加之一些新興學說的勃興,給傳統意義上的證明責任分配學說體系造成重大沖擊。在理論上,無論是批評者對于規范說提出的改造舉措,還是作為一些新型學說締造者在大刀闊斧對規范說作出顛覆性悖離的闡釋,都是以規范說為坐標的產物,故均可被稱之為修正規范說。鑒于規范說目前尚不能為其他任何一種有力的學說所完全替代,并且傳統的規范說與這些修正規范說之間仍存有協調、互補的余地和空間,從而鑄成了當前“一強多元”證明責任學說體系。
關鍵詞:證明責任學說;規范說;局限性;路徑選擇
一、對“規范說”淵源與學說地位之考察
德國的實體法或程序法并未就一般性證明責任分配法則作出規定,因而如何建立一種普遍性適用的證明責任法則,是德國百余年來證據法學者的努力目標。
臨近19世紀末端年間,由于對德國民法典的設計與制訂所充滿的熱忱與期盼,導致人們對于法律規范本身的重視程度達到了前所未有的境態,從而標志著待證事實分類說的衰退已經達到了無可挽回的境地,其原有的支配性地位旋即被法規分類說①取而代之。可以說,法規分類說的脫穎而出,是對證明分配理論的一場重大變革,自此開啟了人們通過法律構成要件作為研究方法創設證明責任規則的先河。在此期間,德國民法第一草案于1888年公布,直到1898年民法第二草案公布,兩者相差十年,當時以韋伯、貝特曼-霍爾韋格和那些主張因果關系說的學者共同倡導的基礎事實說居于支配地位,這一學說所采用的法律要件分類方法對于德國民法的起草產生了重大影響。其中,德國1888年的民法第一草案當中第193條至第198條專就證明責任分配作出了特別規定。
時至19世紀與20世紀之交,德國民法典的實施為從法律構成要件這種思維模式來創設證明責任分配規則說開創了現實的空間。在德國民法典于1900年正式實施之后,德國學者羅森貝克①于1900年出版了《證明責任》,德國的另一位學者萊昂哈特(leonhard)于1904年出版了《證明責任》,這兩部專著的面世標志著法律要件分類學說的正式創立,盡管羅森貝克和萊昂哈特在一些具體的理論建構上有重大分歧,但是,長期以來,由這兩位學者和其他學者所共同創立的法律要件分類學說理論體系在德國涉及有關證明責任分配學說上處于支配地位。
在研究證明責任分配的學術觀點上,主要分為學派:一種認為證明責任分配只得就個別具體的事件由法官作出適當的裁量,決定何人應就何種事實負擔證明責任,無法統一在原則上進行分配;另一種觀點認為,證明責任的分配可以采取抽象統一的分配方法。羅森貝克持后一種觀點,他認為,作為民法的法律規范自身已具備證明責任分配的規則,這是因為,立法者在起草法律時將證明責任分配的問題在各法條中已有相應的考慮與安排,學者僅須對全部民法的法條進行分析,就會發現證明責任分配的一般原則[1](p·16)。羅森貝克的證明責任分配學說是在德國民法實施之后創立的,因其觀點以民法法條的分析歸類和法條用語的表述為方法,直接由法律條文形式作為證明責任分配的依據,故被德國學界稱之為規范說(dienormentheorie)。羅森貝克的學說因其內在邏輯性強、實務可操作性強以及能夠維持法律形式上的公平,從而有利于增加法律安全適用性等優勢所使然,直到20世紀60年代,以規范說為重心的法律要件分類說在一些傳統的大陸法系國家或地區仍處于支配地位,被譽為通說。
近百年以來,在大陸法系的德國、日本以及我國臺灣地區,大都沿用羅森貝克所創立的法律要件分類說中的規范說以及在此基礎上所產生的修正規范說,作為其證明責任分配的理論依據,所謂通說,主要指的是一種以羅森貝克規范說或為基礎、或為重心、或為側重點的法律要件分類說。
當代德國學者漢斯·普維庭教授于數年前曾指出,在證明責任分配上,最重要的也是最著名的觀點,當屬羅森貝克的規范說。羅森貝克的規范說在德國法上穩居絕對的統治地位[2](p·262)。在德國,其證明責任通說是以規范說出發的修正規范說,其基本原則仍是以羅森貝克的規范說為基礎。②這一學說經羅森貝克提出后,在德國曾蔚為通說,迄今其重要性基本上仍未減弱。雖經學者批判并試圖提出取代一般性的規則,但仍然難以動搖規范說的一般原則性地位[3](p·199)。所謂修正規范說是指,新時期一些學者針對規范說提出了按照某個實質性原則來分配證明責任的命題,這些命題首先是由普霍斯、萊納克和瓦亨多夫推動而發展起來的。對此,有臺灣學者認為,因規范說具有若干盲點,例如,區分權利發生要件與權利障礙要件有困難,并且如僵化地以此規則適用于所有類型案件,可能導致不公平,因此,便有修正規范理論產生。③
據悉,在日本,法律要件分類說曾經被稱為通說,④并且,經過修正之后,法律要件分類說至今仍被日本理論界和司法界奉為通說,而這種法律要件分類修正說是從維護法律要件分類說的需要出發,對權利根據事實和權利障礙事實在實體法上的區別提出質疑,并認為不應僅注重法律條文的表現形式對二者作出區分,而應當綜合實體法的立法宗旨、目的以及方便和確保交易的安全、原則和例外關系等實質性的因素或層面來加以判斷?？梢?法律要件分類修正說試圖通過法解釋,尤其是根據實質性考量來修正傳統法律要件分類說的不足,以強調這種學說的實際運用價值[4](p·208)。但是,從更嚴格的角度講,正是因為羅森貝克的規范說,才促使法律要件分類說作為通說的觀點得以確立。
二、關于“規范說”的思想內核
規范說屬于法律要件分類說的一個重要組成部分,稱羅森貝克為該學說的鼻祖一點也不為之過矣,并且在大陸法系的學術界,有許多學者步羅森貝克之后塵對該學說進行勤勉雕琢、精心闡釋,力求使其發揚光大,因此,該學說之集大成也系凝聚了不同國家其他學者辛勤與智慧的結晶。應當說,規范說的基本思想既能夠反映出與法律要件分類說在大體范疇上具有同質屬性的內容,也能夠反映出與法律要件分類說中的其他分支學說在表現形式、基本特征上因存在差異而具有獨特的層面。在此認識的基礎上,筆者認為,規范說的思想內核主要表現在以下諸方面。
(一)關于抽象法律規范類型化的思想
在成文法體系下,通常是以沿循三段論法作為思維方式與裁判方法。經立法者的預先設計與安排,法律的表現形式是從人們日常生活中所反復從事的形形民事行為,通過擬設、塑構,為實現特定的立法意圖,使之成為一種法律上抽象的權利或義務規范。在適用抽象的法規范時,將這種法規范作為形成裁判的大前提,但是,這種法規范的適用效果必須通過法規范的具體化才能得以體現,從個案情況來看,抽象法規范的具體化,只能通過當事人為使其所主張的具體事實達到一定法律效果所進行的證明行為來實現。羅森貝克認為,證明責任的分配可以采取抽象統一的分配方法。作為民法的法律規范自身已具備證明責任分配的規則,這是因為,立法者在起草法律時已將證明責任分配的問題在各法條中作出了相應的考慮與安排,學者僅須對全部民法的法條進行分析,就會發現證明責任分配的一般抽象而統一的原則。法院在審判上是以法規范作為大前提,而以要件事實作為小前提,從而導出以產生特定法律效果為目的的認定事實與判決的運用過程。證明責任分配的問題已在民法立法時為立法者所考慮及安排,而證明責任的分配應從法律規范之間的關系中獲得。法律規范應區分為權利發生規范、權利障礙規范、權利消滅規范及權利制約規范四種類型。
(二)關于證明責任發生的成因
關于證明責任發生成因的學說是規范說“活”的靈魂。在受規范說支配的語境之下,至近代以來,各國民事訴訟法所采用的是,通過假定(擬制)該事實存在或者不存在來作出裁判的方式。這就是所謂的根據證明責任作出裁判的方式。嚴格地講,通過證明責任被假定為存在或者不存在的對象是法律要件要素,而不是與法律要件要素相對應的具體事實即主要事實。①按照證明責任理論約定俗成的習慣, 人,還是主張權利受到障礙、消滅以及制約所依據的對立規范的當事人,其試圖所證明的要件事實,在有關當事人負擔主觀證明責任并經法官自庭審對案件事實獲得親身感受之后,在審判上無非會出現以下三種結果:其一,法官確信有關要件事實已被證明,且可作為裁判的基礎;其二,證明導致否定的結果,即法官確信有關要件事實未被證明;其三,有關要件事實是否已被證明或者是否未被證明仍處于真偽不明狀態。而按照實體法的明確指示卻只能是,只有當有關要件事實被證明之后才能作為裁判的基礎,法官只能在此基礎上,才能夠適用相應的法規范并產生相應的法律效果;當有關要件事實未被證明時,法官不能適用相應的法規范,在這些情形下,也不能夠導致相關法律效果的產生。但是,在審判上,當出現第三種結果,即有關要件事實處于真偽不明狀態時,法官無法依據實體法獲得明確的指示來決定如何作出裁判。由此而決定了作為證明責任裁判的法則本身的內部構造分為兩部分:其一,因案件事實真偽不明所涉及的事實構成要件部分,它體現了用來表達立法者意圖的大前提與司法裁判者盡其所能而查明的小前提之間因缺欠相應的對稱性而難以產生預期法律適用效果的危機;其二,為克服這種證明上出現的困境而不得以對作為裁判基礎的小前提作出硬性擬制部分,它體現了法官為了實現裁判的目的而不得不作出一種無奈選擇。
(四)關于“不適用法規(nichtanwendbarkeitdernorm)”的基本思想
在古羅馬法時期,法官對于案件事實的裁判只限于獲得兩種結果之一即可,它包括案件事實“被證明”和“不被證明”。自近代以來,法官在裁判過程中才開始認識到,對案件事實的認識除了在裁判上獲得“被證明”和“不被證明”之外,還有可能獲得“真偽不明”這種結果的可能。羅森貝克在其有關證明責任經典論著中的觀點①與證明說在真偽不明條件下的法律適用相類似。他明確摒棄了萊昂哈特的觀點,即實體法律規范僅具備訴訟上的內涵。②羅森貝克認為,證明的結果應當是三種狀態而不是僅僅為兩種狀態,也就是在“被證明”和“被駁回”之外,還另外存在的一種獨立結果,即“真偽不明”狀態。自近代社會推行法制主義以來,即使在真偽不明情況下,法院也不得拒絕作出裁判,因此,法院必須對于“是否適用實體法”這一問題作出決斷。按照“不適用法規”原則的觀點,當實體法法律要件被證明時,實體法才得以適用。
(五)關于法規范性質之判明與識別
在涉及“如何判斷是有利法規還是不利法規”的問題上,規范說認為,對此應當從實體法律的相互邏輯關系中求得解決的路徑,因為從法規范之間所存在的邏輯關系來看,這類邏輯關系分別表現為相互補充、相互依從(支持)或者相互排斥的關系。即從實體法的性質出發,實體法律規范可被劃分為,作為權利發生根據的權利根據規定、妨礙根據規定,法律效果發生的權利障礙規定,以及一旦形成就會使權利消滅的權利消滅規定三個類型。并且,對于作為基礎性規定的權利根據規定進行主張的人,就是權利人,相反,如主張性質相反的權利障礙規定與權利消滅規定的人,就是義務人。這兩種主體分別對各自主張的實體規定的要件事實負擔證明責任,因為對于權利人與義務人而言,這兩種性質相反的規定分別就是對其有利的規定。由此而決定了法規范性質的價值取向,即因受當事人利益驅動所支配并為此而劃定了其承擔證明責任的空間領域。
(六)僅以實體法律規范為依歸的證明責任分配原則
按照司法原則與法制理念,對案件事實的認定以及對當事人之間所存在的爭議,法官不得因為欠缺法律規定或者缺乏必要的證據而拒絕作出裁判。這實際上就會在相當程度上和一定范圍內造成制定法與“法官法”之間的摩擦或沖突。所謂“法官法”是指,當法官在訴訟上就個案作出裁判時,如發現缺乏必要的法律規范或者如適用現有的法律規范將損害社會的公平與正義時,享有以立法者的身份對所應凡是單獨談及“證明責任”這一術語時,或者不存在特殊的背景或特定的前提條件下,通常指的是“客觀證明責任”。正像人們自近代以來所認識到的那樣,當某一案件至訴訟終結而由法院作出裁判時,除了作為適用法律的要件事實有可能“被證明”或者“未被證明”之外,還有可能出現既不能被認定為“已被證明”,又不能被認定為“未被證明”的一種特殊事實存在狀態。在審判上,即使面臨這種沒有進一步的證據來確認要件事實是否存在的窘況,法院也不得據此拒絕裁判。因此,在訴訟終結時,當某一實體法上的要件事實在訴訟上作為待證事實處于真偽不明狀態時,是產生證明責任問題的基本成因。在這種情形下,立法者通過預先設定的實體法律規范,告知法院應當通過假定(擬制)該要件事實存在或不存在來作出裁判。由此而帶來的直接后果是,導致其中一方當事人遭受不利益。
(三)關于證明責任規范的適用及其效果
在處理適用有關法律規范與適用證明責任規范問題上,證明責任規范因涉及權利要件事實的產生、障礙、消滅以及制約的內容,因此,它屬于實體法規范。無論是主張權利產生所依據的基本規范的當事當適用的法律作出選擇或進行解釋而形成的規范。而按照羅森貝克的規范說,在證明責任分配上,為了排除每個法官的實質性考慮,以避免造成不同法官作出不同證明責任分配的結果,而只能求助于立法者所預先設定的制定法規范(實定的實體法規)來進行?！懊恳粋€在訴訟中主張法規范效力的當事人,應承擔具備該法規范的前提條件的證明責任。需要證明的事實的范圍,只可通過對實體法的解釋來找到?！?(p·122)在實務上,鑒于人們往往會混淆證明責任的分配規則與法官的證明評價之間的界限,羅森貝克的規范說著重強調證明責任規范的存在是以抽象的形態預先設定的,具有某種客觀上的必然性,并且與法官在證明評價上以具體形態為主要特征所表現出的主觀性與或然性具有明顯的不同。證明責任規范貫徹和輸出的是一種立法者的意志,并且獨立于法官的個體行為。可見,作為證明責任規范,無論在其設定的路徑、存在的形態以及發生的方式上均有其獨特的內質與層面。
三、關于規范說缺陷與局限性之基本透析
(一)對規范說的檢討與反思
羅森貝克有關證明責任分配學說長期以來成為德國的通說,即使在日本,該學說在相當一段時間內也被奉為通說。但是,自1966年以來,德國學界開始有人撰文對此學說表示質疑,也就是從規范說的基本思想及學理兩方面進行批駁,至此,其通說地位受到些許撼動。實際上,從此之后,更確切地說,居于通說地位的應為修正規范說。
羅森貝克的規范說提出了證明責任的分配原則,該說為法院提供了在決定證明責任歸屬問題上的裁判準則,這對于法律的安定性具有重要意義。但是,在實務運用上,羅森貝克所提供的原理常常使人感到不知所措。在20世紀60年代以前,盡管在實務上及學者之間對于規范說持有某種程度上的懷疑態度,可惜并無學者能夠集睿智與膽識于一體而挑明其學說的謬誤所在,更無人能夠推出較為完善的新興理論借以替代其證明責任分配原則。直到1966年,德國學者萊波爾特(leipold)在其著述①中對羅森貝克的通說理論提出質疑,隨后,布朗斯(bruns)及格輝司基(grunsky)等學者也紛紛撰文②對于規范說所存在的理論缺陷發表批評見解,從而促成了理論界和實務界共同對這一學說進行檢討趨態。在這種情況下,德國聯邦最高法院隨后作出的新判例標志著對這場論戰所表達的直觀反應,端顯出對規范說不得不產生某種動搖的跡象。在此之后,德國學界的爭論波及到了日本,并且對日本學界產生了相當的震撼,日本學者也紛紛撰文剖析這種學說在理論上的缺陷,由此而引發了作為學者的石田穰與實務界的倉田卓次之間有關證明責任分配理論的激烈論戰[1](p·4)。但是,也有一種提法稱,一貫追隨德國民事訴訟理論的日本,在反規范說證明責任分配理論上,卻比德國學者發表相同的學說提前了三年[5](p·208)。
(二)學術界對規范說存在缺陷和局限性的基本認識
縱觀各種批評言論和質疑,筆者認為,羅森貝克的規范說的缺陷和局限性主要表現在以下幾方面:其一,規范說過于注重法條結構形式,難以顧及雙方當事人之間在個案當中所存在的實質上的公平正義。因為權利發生、權利障礙、權利消滅及權利制約規定的分類,以及普通規定與例外規定分類屬于純粹從法律形式上所作出的區分,無法同時顧及證明責任分配對于雙方利益的衡量效果,不能從法律價值的角度來作適當的分配,體現的是概念法學上的證明責任分配形式。③規范說的適用是將成文法的法律規范嚴格分為四種類型,故它的適用只能以成文法為前提,在實務上,這種法律規范所設定的法律要件作為適用法律的大前提,如果立法上缺乏這種大前提,特別是我國有關民事實體法對民事行為的規定有許多空白,在此情況下,規范說的運用就受到了相當的限制。即使存在民事實體法,有時很難對這些實體法律規范就上述四種規范類型進行實際歸類,也影響了規范說的適用效果。
其二,就規范說而言,因其證明責任分配的形式標準對于當事人與證據接近的難易問題以及保護社會弱勢群體的需要來看,均無法考慮其證明責任應當予以減輕的舉措。①按照規范說的觀點,主張有利法律效果的當事人,應就有關規范的法律要件事實負證明責任,但在實際上,卻無法僅憑某一權利發生規范而引出對當事人有利的法律要件事實來提供證據加以證明,這是因為,某一權利發生規范對于主張的當事人是否有利,僅能在綜合所有與此相關的規范作出判斷之后才能獲得,就此而言,規范說的四種規范分類方法似顯多余之舉。②例如,在涉及借款合同糾紛案中,主張權利的一方當事人為證明其權利形成的要件事實時,提出抗辯主張的一方當事人可以分別就權利障礙要件事實(如雙方明知被告的借款合同目的是為了購買走私槍支彈藥或者販賣等)、權利消滅要件事實(如原借款項已經返還)或者權利制約要件(如還款期限尚未屆滿或者原告已承諾延長還款期限)事實負擔證明責任。并且,在理論上,對每一個要件事實雙方,當事人都可以進行爭執,因此,最終的裁判結果并非僅取決于就某一要件事實所形成的證明效果。
其三,規范說的重大缺陷就在于較多地寄托于法律規范的形式要件,而與法律規范本身所確定的價值理念與實質公平有所距離,顯示該學說一味拘泥于法律條文,甚至從形式上對法律規范所涉及的證明責任分配作出牽強附會的解釋。
規范說是以德國民法典第一草案第193條、第194條為依據,認為立法者已采用法律條文的用語作為表達形式,將證明責任分配規則,按照普通與例外、權利發生、權利消滅與權利障礙規定形式納入各法條之中。在實質上,這種對立法者的意圖所進行的解讀并不正確,因為,從法典上所表現的各種用語來看,立法者僅考慮其實際上表達的自然與簡明而已,并未就各條文構造處處考慮其證明責任分配問題。對此,可從立法者將草案第193條以下明文作出刪除的理由中可以見得,這是因為,立法者認為證明分配的標準為公平、合目的性及推理,并不認為另外有形式上的標準。③
其四,規范說無法應付昔日立法者從未考慮過的涉及今日的特殊法律問題,例如公害、醫療糾紛、交通事故、商品制作等損害賠償法所涉及的證明責任分配。此類損害賠償的證明責任分配如果想獲得真正的公平,無法僅憑規范說的法律形式來作出分配,必須重新考慮設計新的證明責任分配標準。④對此,有學者認為,如果根據規范說的論斷來應對所有案件類型訴訟,則就若干現代型訴訟,例如產品責任、公害責任、醫療責任等訴訟類型所發生的證據偏在與武器不平等的問題,均不能提出有效的解決方法,足見如果過于強調規范說,除了無法解決基于理論上的基本缺陷以外,對于個案實質正義所需要的彈性顯然也有所欠缺[3](p·201)。
其五,羅森貝克在涉及“不適用規范”(nichtanwendbarkeitdernorm)理論時只是在闡述當事實處于真偽不明時如何加以處理,而不能說明為何在此時不能適用法律,或者說不能真正提供不適用法律的根據。當事實處于真偽不明時,在邏輯上并不必然要導致法規的不被適用,而是應當通過某種考慮對法規的適用或不適用進行指導。⑤雖然這種觀點本身也不失為一種抽象論的反映,但在相當程度上對規范說的基礎造成了松動。
羅森貝克及萊昂哈特的理論基礎是建立在“不適用規范”的原理之上,認為主張有利于自己的規范的當事人,應就其法律要件事實提出主張及證明,如主張之人不能證明其法律要件事實存在時,法官不能適用該類規范作有利于該人的判決,也即當事實最終處于真偽不明狀態時,法官僅能視為該法律要件事實不存在,而拒絕適用該方當事人主張有利的規范。這種觀念其實是采用實體法的規定以訴訟作用來作為觀察其狀態的方法。實體法所規定的為當事人生活關系的準則,因此,規范上不考慮當事人的權利將來能否證明的問題。其規定的方式為,法律要件存在,則法律效果發生,如果法律要件不存在,則法律效果就不發生。法律要件是否存在,取決于構成法律要件的一定事實,因此,事實存否決定法律要件的存否問題。一旦事實存否不明,則法律要件也發生存否不明,使得法律效果的發生與否也呈現真偽不明狀態。換言之,在實體法領域,除了事實存在及事實不存在兩種情形之外,另外還有事實存否不明的第三種情形。由此而產生的證明責任分配原則,正是用來指示法官在事實不明時應如何作出裁判的規則。但根據羅森貝克及萊昂哈特的理論,法律效果的發生與否,并非取決于事實的存在或者不存在,而是取決于事實是否獲得證明或不獲證明,因此,事實僅能分為已獲證明與不獲證明兩種情形,并無第三種可能性,既然沒有第三種可能性,則根本不發生證明責任分配規定的需要,因為在審判上,法官并不能產生不能作出判斷的情形。就主張權利的當事人而言,如果不能證明事實,則視為該事實不存在。
其六,權利發生規范與權利障礙規范的區別并無實際的區分標準可言,也就是,在權利發生的觀點上無法區分所謂權利障礙與權利發生兩種概念上的實質意義。對此,萊波爾特(leipold)認為,因權利發生要件事實與權利障礙要件事實在發生的時間上屬于同一時間點,并無先后之分,因此成為權利發生要件的事實,其事實的不存在同時將成為權利障礙要件的事實;成為權利障礙要件的事實,其事實的不存在同時成為權利發生要件的事實。處于此種對立矛盾關系的兩種要件事實,其所形成的兩種法律規范,在實體法內容上并無區別的意義。另外,萊昂哈特(leonhard)在其名為《證明責任》的論著中,干脆拒絕權利障礙規范的存在及其合理性。他僅承認權利形成規范和權利消滅規范,萊昂哈德否認權利障礙規范具有特殊法規范的特性[2](p·138)。
值得一提的是,羅森貝克本人雖然于1963年12月18日去世,但是,他的那部有關證明責任理論的教科書仍被奉為權威性的標準,該書后來經德國學者施瓦布修訂而不斷重版。1969年,施瓦布對該教科書再次重版時,在討論妨礙抗辯(rechtshindernde einreden)當中誠懇地接受了萊波爾特對羅森貝克權利發生規范與權利障礙規范區別的批駁,最終也不得不承認權利障礙規定與權利根據規定原本在理論上確實無法加以區別。從總體上來看,該教科書對于證明責分配的原則仍然維持其規范說的基本觀念,以法律不適用原則及法律規范的分類法作為分配方法,并不接受普霍斯等學者①所主張的證明責任應當按照危險領域的分配方法所具有可操作性的觀念。但對于證明責任的轉換問題,則以合乎公平的要求為由,表示贊同近年來德國的判例及學說。②后來所出版的版本已經刪除了權利障礙規定的概念,這被認為是萊波爾特在理論上的重大勝利[6](p·239)。1977年該教科書第12版對于證明責任的轉換問題,就證明妨礙、職業上義務的重大違背、生產者責任以及說明義務的違背等詳細情況進行研討,參酌法官自由心證及證明責任分配問題而承認此種特殊問題處理的妥當性,可見,羅森貝克規范說因學者間紛紛提出更具實質意義上的證明責任分配標準發生動搖,并非一成不變[1](p·32)。
其七,羅森貝克認為間接反證事實也適用客觀證明責任的分配原則,不負客觀證明責任的一方當事人也不負證據提出責任(主觀證明責任)。這種觀點在理論上難以找到有力的支撐。
當然,作為一種曾經力挫群芳的杰出學說,能夠在發展的社會中不斷接受社會各方面的挑戰而暴露出一些缺陷亦屬在所難免,因為它畢竟為推動證明責任理論向前發展作出過卓越的貢獻,從歷史發展的角度來看,它確實起到了在特定時期不可替代的承前啟后的橋梁作用。時至今日,在大陸法系的視野范圍之內,尚未出現過任何一個能夠完全取代規范說在理論上所占有支配地位的新興學說。
四、克服規范說局限性的思考與路徑選擇
20世紀50、60年代再次興起的工業浪潮呈現出的是一場前所未有的科技創新,這場工業浪潮中產生的效應所波及的社會領域極為廣泛,不斷為各種法學理論及學說既開辟了新的視野又提出了新的挑戰,使得諸如產品質量責任、交通事故、醫療事故、高度危險作業、環境污染等糾紛的解決,對于運用規范說來設置證明責任分配規則隨即構成嚴峻的挑戰。一些大陸法系國家或地區的法院通過判例的形式借助對一些新興價值觀念的吸納,進而對規范說作為證明責任分配的原則進行大刀闊斧的變通或改造,通過半個世紀司法實務的檢驗,并伴隨著各種新興的社會文化及法律價值觀念的應運而生與不斷滲透,使羅森貝克的規范說面臨著前所未有的歷史考驗,使諸種價值觀念的運用發揮著補充、甚至部分替代羅森貝克規范說的功能。當時,一些順應歷史潮流涌現出的新興學說,如危險領域說、蓋然說、損害歸屬說等
首先從德國勃興,其共同目標在于克服羅森貝克規范說中日漸顯現的一些局限性。
一些深受制定法傳統影響的大陸法系國家或地區在過去的一百年間,在民事證明責任分配的理論與實務上受到羅森貝克規范說的支配與左右,時至今日,這種影響仍未消彌。隨著時代演化、社會變遷、時間推移,發端于當時歷史背景下的規范說,在當今看來呈現出一些與現實情勢不盡吻合、不相適應之處,這是一種在所難免、不足為奇的現象。筆者認為,之所以要針對規范說的局限性設法予以克服,這是因為,至今我們還無法擁有足夠的智慧與想象力來締造一種足以取代規范說的蓋世學說。因此,我們今天還不得不繼續沿循規范說的基本原理并且對其加以修訂和改造,以便使規范說的生命力能夠不斷得以延續。實際上,我們今天所思考的如何對規范說的局限性進行克服和補救,無非是在延續類似大約在半個世紀或者數十年以前萊波爾特、穆茲拉克、施瓦布、普維庭等學者就開始為對該學說進行修訂而付出的努力。這正是羅森貝克學說的偉大而不朽之處的最佳體現。
筆者認為,在新的歷史背景條件下,從理論上對證明責任分配原則與規范進行梳理和重新整合,是非常必要的,因為它承載著多年來實務界的殷切期盼,因此,在理論上必須突破這一瓶頸,以開辟對實踐具有指導意義的思想路徑。為此,有必要從以下若干層面進行必要的探討。
(一)關于證明責任的基本原則與規范說
自近代社會以來在證明責任分配領域先后經歷過由待證事實分類說、法規分類說以及法律要件分類說交替占據統治地位的歷史場景。自現代社會以來,由于社會的經濟、文化、政治以及價值觀念的多元化形態所致,導致從近代以來采取單一性的理論學說就完全能夠占據支配和主導地位的局面成為過去,轉而步入了以某一理論學說為重心兼采諸種學說為輔這樣一種格局為特征的歷史階段。這種格局在當代可被稱之為“一強多元”模式。所謂“一強”主要指的是羅森貝克的規范說,而“多元”則是在羅森貝克的規范說不斷受到修正、補充的過程中逐漸形成的、且在一定的空間領域能夠對規范說產生排斥、制衡作用的學說與價值觀念。
雖然羅森貝克規范說在學術上的霸主地位至今仍無人能夠與之相匹敵,但其衰勢卻使人依稀可辨。半個世紀以來,德、日兩國所出現的修正規范說至少能夠說明兩方面的問題:其一,尚未出現巨匠般的大師及其重量級的學說能夠足以替代羅森貝克及其規范說,以至于使得有關學者通常在對羅森貝克學說提出質疑之后,還不得不仍須依賴羅氏學說并在此基礎上進行修修補補,尚未達到完全擺脫羅氏學說而另起爐灶的程度。例如,有學者指出,近年來在德國,也不完全把仍作為通說的羅氏學說予以推翻,只是把其學理上有不足之處加以補充、修正。如果把這套理論廢掉,那就得重新再來,但在德國,大部分學者仍主張羅氏學說有維持的必要,對那些不符合時代的部分(分配方法)要加以修正。①在一些國家,特別是日本,有一些學者如石田穰、新堂幸司等在否定羅氏學說基礎上所創立的新說尚不足以對抗規范說的整體影響力。①其二,羅氏學說正在日漸喪失其只有在昔日才能展現的那種“四兩撥千斤”般的氣勢與力度。正如有學者所評價的那樣,在實務上,規范說便于利用,可直接由法院就應適用的民法條文來進行分析,借以決定何種事實屬于權利發生要件事實,何種事實屬于權利障礙及權利消滅要件事實,從而以此種形式上的分類來確定證明責任分配的歸屬。但是,依照規范說的方法來對證明責任進行分配,并不考慮當事人之間的實質公平等要素,因此,可能引發實質上無法真正實現符合具體公平或者法律目的的情形。但是,采用羅氏學說所作出的分配結果,并非完全不合公平宗旨,其中大多數也符合公平的結果[1](p·82)。這種評價可謂一褒一貶,褒貶分明。從“褒”的方面來看,羅氏學說雖有弊端,但仍有可取之處;從“貶”的方面來看,從時展的角度而論之,羅氏學說的弊端或欠缺有一個逐漸暴露的過程,然而因目前仍然欠缺一個具有相當重量級的學說來將其取而代之,因此只能對其進行局部改良,尚不存在足以將其完全顛覆的條件。
這樣一來,在我們談及對證明責任分配規則及其體系進行梳理和重新整合時,有一個無法回避的前提條件是,首先要對羅森貝克的規范說不斷進行修正并在此過程中仍仰賴其為證明責任的基本原則,而這種基本原則依然是我們在探求相對真理路徑上的一個重要基石。
(二)關于證明責任分配的單一性原則與多元化原則
就大陸法系而言,作為證明責任分配規則在理論學說上所呈現的基本模式,在近代社會條件下,曾經出現過“一枝獨秀”或者“一統天下”的獨霸格局。這與當時歷史背景下社會經濟形態、文化特質、法制建構不甚發達,民眾的思想不甚開化以及法官的職業化水準較低等因素密切相關。自進入現代社會,特別是在當今社會歷史背景條件下,在證明責任分配的學說領域,由于某一種學說的創設就能夠足以雄踞天下而獨霸的格局模式恐將不復存在。若按此邏輯與思維模式來推展歷史與未來,隨著時間的推移,如果持續性的導致羅氏學說實質要素的日漸淡化與稀釋,目前的“一強多元”模式必將為“同一主題下的多元論”所取而代之。
但是,至少在目前社會條件下,由于修正規范說的強力推動,使得有關證明責任理論在“一強多元”模式的支配下暫時居于一種穩定狀態而難以受到撼動。數十年以來,修正規范說的出現、發展以及所作出的學術貢獻,既是對羅氏規范說的完善,同時又是對羅氏規范說的改造。②所謂對羅氏規范說的完善,是指在羅氏規范說的基礎上摒棄其中不符合現實社會發展狀態的那些缺陷,給傳統的規范說注入新的生命活力,使其能夠不斷適應新的歷史條件下所涌現出的新類型案件以及因社會的不斷發展在解決民事爭端問題上所體現的新的價值取向;所謂對羅氏規范說的改造,實際上是對羅氏正統規范說的悖離,或者是對羅氏傳統規范說的異化。
規范說的一個重大缺陷在于,并未重視其隱含于各種法律規范中的實質價值及實質公平問題。有些反對規范說的學者在基本立場上顯得十分強硬,他們主張應全面放棄規范說的概念法學方法,不再維持統一抽象的形式標準,而改從利益衡量、實質公平、危險領域及社會分擔的更為具體而多元的標準,借以解決證明責任分配問題。③有些認為,規范說的理論及分配方法不妨繼續維持,但對于有疑問的部分應當予以修改,并就若干當今社會所發生的特殊法律問題,例如公害、醫療糾紛、交通事故及商品制造等損害賠償方法上的特殊證明責任分配問題,應另行建立其具體公平的分配方法,不能墨守規范說的分配方法。①但是,筆者認為,從所造成的社會影響以及判例實務來看,對規范說持全盤否定的學者所作出的努力而產生的實際效果卻并不比那些主張修正規范說的學者所作所為顯得更為成功。羅森貝克規范說之所以在當今仍具有生命力的主要原因在于,該學說所體現的思維方式與實體法規范所具有的抽象性相適應,同時也與大陸法系三段論裁判方式所形成的既定模式相契合。在以成文法為傳統的立法建構下,雖然規范說過于注重法條結構形式,而顯露其具有濃厚形式主義的色彩,這與羅森貝克本人深受近代古典主義哲學思想的洗禮不無關系。羅氏學說將法律規范從形式和性質上劃分為基本規范與對立規范,并分別將歸屬于這兩種不同類別的規范,相應地設定由主張權利的一方當事人和提出抗辯主張的一方當事人作為負擔證明責任的根據。該學說強調的是,應當由追求某種法律適用效果所依據法律規范而獲得利益的一方當事人,對作為適用該法律規范前提條件的要件事實負擔主張及證明責任。由此可見,總體而言,羅氏學說是采用概念法學上的邏輯語言,將立法者制定法律規范的思想意圖詮釋為一種證明責任分配規則,以便使抽象意義上的公平正義及其價值理念適合于所有類型的案件。但問題是,一方面,這種過于注重法律規范外在形式以及權利規范屬性的學說,在相當程度上忽略了個案的具體情形,特別是忽略了雙方當事人的舉證能力、與證據的遠近距離、是否存在證明妨礙行為等這些與社會公平正義緊密關聯的情事或層面。在進入現代社會以來,由此而暴露出來的一系列社會矛盾,在那些諸如環境污染、醫療糾紛、產品責任等特別領域顯得更為突出。另一方面,羅氏學說也忽視了法官在個案當中當遇有因適用規范說將有損于社會公平正義時他所應當作出的理性判斷。早在數十年以前,德國聯邦最高法院在有關判決中就對有關證明責任的分配所作出的有悖于規范說的做法,②其意義不容小覷,它們不僅僅是對規范說進行修正,更重要的是,它們為新興學說的創立提供了重要的實證源泉與判例根據。例如,危險領域說的問世正是建立在德國長期司法判例基礎上的產物。
在當前社會條件下,在大陸法系主要國家或地區的立法、司法及學說當中能夠就證明責任分配規則起到一定支配地位或者重要作用的“一強多元”模式而言,其中“一強”與“多元”之間的結構關系主要表現為一種基本規則(或規范)與例外規則(或規范)之間的邏輯關系。③所謂“一強”主要是指的是羅森貝克的規范說。但是,也不排除系法律要件分類說當中的其他特別說,或者與羅森貝克規范說相結合的一種綜合說。所謂“多元”,更進一步指的是包括公平原則、武器平等(或對等)原則、誠實信用原則、舉證難易或者證據距離原則、利益衡量原則、危險領域原則、蓋然性原則等理論學說或者價值觀念。在實務上,關于“一強”基本規范與“多元”例外規范之間的應用關系是,在通常情況下,應適用基本規范,例外規范只是起到必要的補充作用,但是,當法官在個案當中認為適用基本規范有違社會公平正義時,有權決定改采例外規范。在學理上,通常認為,作為這種一般抽象性基本規范的規范說因符合法律安定性要求,故此具有可預見性、可預測性的特質,包括使得交易行為或社會習慣的主體對證明責任的法規范能有必要且合理的預見性。只是基于克服和避免其內在的某種僵化性且有利于解決個案的彈性問題,才考慮在必要時采用其他各種新興學說來解決在個案當中所出現的實質性公平與個別正義問題?？梢?盡管傳統學說與新興學說之間存在某種彼此不相兼容的齟齬關系,但是,如果從針對不同的具體情形各自所發揮的不同功能角度來觀察,這兩種類別的學說之間仍有相互協調的余地和空間。
(三)關于在實務上對公平地采用基本規則(或規范)與例外規則(或規范)的基本認識
在采用基本規則(或規范)與例外規則(或規范)問題上,鑒于基本規則適用于大部分類型和數量的案件,因此,它所體現的是一種抽象意義上的公平或者概括公平。例如,按照規范說當中所體現的證明責任分配的基本規則(或規范),凡主張適用某一法規范的當事人,應當對適用該法規范所依據的要件事實負擔證明責任,其中,正是因為有關當事人所追求的法律適用效果能夠給其帶來訴訟利益,因此,按照抽象意義上的公平觀念,應當由因適用該法規范而享有預期訴訟利益的一方當事人,對有關要件事實負擔證明責任。假如在這種情形下,由相對一方當事人對有關要件事實負擔證明責任,則不符合抽象意義上的公平觀念。但是,就這種基本規則而言,雖然它符合一般意義上的抽象公平觀念,但是,未必符合個案中的具體公平觀念。因此,在遇有證明責任分配的基本規則不符合個案中的具體公平觀念時,應當由法官據情改采證明責任分配的例外規則,即涉及證明責任分配多元論的原理學說與價值觀念。正如我國有臺灣學者所言,古今民事證明責任分配法則雖有多種,但其基本原理則均在“公平”這一點上。任何一種分配法則的產生,雖然固均有其成為法則的理由,但都僅能適用于多種情況符合公平,無法達到適用于一切情況均符合公平的理想狀態。因社會生活的復雜性及世間無奇不有所決定,以一種證明責任分配法則,斷不能應付萬變的訴訟事實。因此,法官應體察證明責任分配的旨趣,對每一待證事實決定其證明責任歸屬時,宜參酌所有證明責任分配法則,根據一切情況,以公平合理為依歸,詳為考慮后,始為決定[7](p·621)。
在言及前述“多元”論所涉及的諸種學說或價值觀念當中,所謂武器平等原則是公平原則在特定場合或條件下的具體體現。對此,有觀點認為,就武器平等原則而言,它指的是當事人無論其為原告或者被告地位或者訴訟外可能存在的上下隸屬關系,但是,在法庭內應一律受平等對待。①法官在個案中,在認定事實適用法律程序上,應對于雙方以公平無私態度來加以對待,以期作出正確裁判。雖然學說對此理論的認識淵源已久,但是,其在證據法上的重要影響,是在德國聯邦于1979年7月25日裁判后[3](p·202)更加顯著。該裁判的少數見解,肯認武器平等原則在憲法及證據法上的意義,尤其在后來為德國聯邦最高法院判決產生了頗多反響。②另外,就誠信原則而言,雖然在德國的實務界曾認為,根據一般證明責任分配法則應負證明責任的人無法探查事實,而非證明責任相對人顯然能對該事實作出必要說明時,誠信原則就能夠對證明責任發揮相當作用[3](p·203)。但學說與實務一般采取較為保留的看法。③應當注意的是,雖然誠信原則也容易造成法律不安定性,故難以成為一般證明責任分配法則,但為了克服證明困難而作為證明責任減輕類型設定過程而言,應當視為誠信原則有其重要意義。④上述這些觀點的精辟闡釋,對于多元化價值衡平機制的形成,不無裨益。
(三)制定法原則與法官法原則
在實務上,按照規范說的觀念,對證明責任及其分配基本規則的適用,應當由法官對立法者所制定的法規范按照規范說的基本原理進行分析,然后獲得相應的依據。而對于證明責任及其分配例外規則的適用,實際上是對規范說的悖離,也就是當法官在對個案進行審理過程中,當認為適用規范說有違社會的公平正義時,將尋求采用新興的理論學說或者價值判斷標準對證明責任分配規則作出認定。由此可見,對于有關證明責任分配基本規則的適用涉及到對制定法的解讀與應用問題,因此,可將其稱之為制定法原則。相較而言,對于有關證明責任分配例外規則的適用,則實質上涉及到法官的據情裁量及判斷問題,因此,可將其稱之為法官法原則。
應當注意的是,在實行法官法原則時,涉及到法官針對個案情形,當認為適用基本規則有違公平正義時,有權裁量適用特定的例外規則判案。從具有可操作性的角度來看,對某一類新型案件的類型化,需要有一個逐漸認識、形成和發展過程。從以往的經驗來看,特別是根據德國危險領域說的形成過程來觀察,由此所形成的既定模式為,對個案中反復出現的某些特別情事,借助法官在裁判當中所作出的解釋與闡明,從而成為新學說的形成根據。這種模式似乎已經成為大陸法系創設判例法學說的標準。由此可見,對案件的類型化并從中抽象出一般性的原理,是學者為創設某種學說的方法論問題,并非屬于法官在判案過程中的職責。當法官在對個案進行審理并認為有必要對規范說(即有關證明責任分配的基本規則)進行悖離時,他必須通過尋求有關理論學說上所載明的有關證明責任分配的特別規則(例如,危險領域原則、蓋然性原則、舉證難易原則或證據距離原則、利益衡量原則等)來處理案件。
另外,即使當法官窮盡為他掌握的一切必要理論學說,仍無法對有關證明責任分配問題作出公平、合理的判斷時,在這種情形下,法官應以不得拒絕裁判為由,按照為他所認知的通情達理的公平標準,來對個案中遇有的證明責任分配的疑難問題作出獨立的判斷。當然,在此情形下,由于受到審級制度的衡平與制約,為一審法院所作出的這類判決,應當被視為甘冒被上訴審法院駁回或糾正的風險,但這本來正是審級制度的功能與價值所在。
在此,應當注意的是,我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第7條規定:“在法律沒有具體規定,依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時,人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則,綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！卑凑找幏墩f來對該條進行理解所取得的直接效果是,有關法律或者司法解釋對通常所遇到的證明責任分配問題,一般不會作出具體的規定,而只能作出抽象性的規定,以便能夠涵蓋盡可能多的類型和數量的案件。對于抽象的證明責任分配規則,有必要根據規范說的基本原理,對有關法規范進行分析和識別之后才能得以具體的適用。凡是不能夠被抽象的證明責任分配規則所覆蓋的類型和數量的案件,通常屬于特殊類型的案件,對于某些特殊類型的案件有關法律(包括訴訟法)或者司法解釋會作出具體的規定。例如,我國民事訴訟法第64條第1款規定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據?！蔽覈罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于民事訴訟證據的若干規定》第2條規定:“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！痹撍痉ń忉尩?條第1款規定:“在合同糾紛案件中,主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任;主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任?！鄙鲜鲞@些法律或司法解釋有關證明責任分配的規定,均屬于抽象性的基本規則,它們能夠覆蓋許多類型或數量的案件,但是,在適用過程中,如果不采用有關的理論學說如規范說等,就無法正確、合理地引伸出具體的證明責任分配規則。而按照規范說的基本原理,具體的證明責任分配規則應當從民法條文中求得,也就是將民法條文所涉及的各種規范分為基本規范與對立規范,由此而派生出不同類型的權利規范,再根據當事人所主張適用的法律規范的性質來決定證明責任的分配。
相對而言,我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條有關8種類型特殊侵權訴訟的證明責任規定,則屬于法律對證明責任分配問題的具體規定。上述規定第7條中,“在法律沒有具體規定,依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時”的內容屬于制定法原則的范疇,而“人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則,綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”,則屬于法官法原則的范疇。
(四)正確地界定和處理不同證明責任規范(或規則)法源之間的界限與關系
因民事訴訟法通常采取辯論主義,因而證明責任分配的理論向來為各國民事訴訟法所面臨的重要課題,但雖經法學者、實務家常年努力,迄今仍難稱已有一放諸四海而皆準的證明責任法則。但一般認為,證明責任分配原則仍須學說與實務見解作為補充①。包括羅森貝克規范說在內的各種學說,在沿用其相應的方法及觀點時,其所努力的共同目標均系試圖為公平正義地解決實務問題提供一個適當的標準。因此,有關證明責任分配規則的設定與解讀往往受有關理論學說的支配。從構成當今各國證明責任分配規則的淵源來看,它包括實體法、程序法、判例法、司法解釋、理論學說,其中,按照實體法的民法條文來判斷和尋求證明責任分配規則,不得不依據有關的理論學說,如規范說。而規范說的局限性則表現在,它所主張的證明責任分配規則基本上僅限于對于有關民法條文本身的理解,即主張某一法規范的適用效果的當事人,應當對因適用該法規范所依據的要件事實負擔證明責任。因此,規范說所涉及的法律適用規范僅指實體法規范,而與程序法規范無關。當今程序法(主要指訴訟法)規范的發展趨勢有與規范說相悖離的傾向,例如,我國臺灣地區“民事訴訟法”第277條規定:“當事人主張有利于己之事實者,就其事實有舉證之責任。但法律別有規定,或依其情形顯示公平者,不在此限?！笨梢?我國臺灣地區民事訴訟立法的有關內容既具有對規范說進行修正的功能,也具有與規范說相悖離的功能。我國最高人民法院司法解釋既有對有關民法條文進行解釋的內容,也有對民事訴訟法條文進行解釋的內容。例如,我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條、第5條第1款(即合同糾紛案件中有關證明責任的分配規則)系就證明責任分配說設有的概括性一般規定。
但是,筆者認為,鑒于當事人主張的事實相當龐雜,很難以一、二個原則來概括所有證明責任的分配,故此應就個案的具體情形,根據實體法的規定,并參酌有關學說來確定當事人的證明責任。我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條(即涉及特殊侵權糾紛案件中有關證明責任的分配規則)、第7條(有關證明責任的例外分配規則)則具有對規范說進行修正或悖離的功能。相較而言,德國、日本等國的民法及民事訴訟法均未就證明責任直接設有概括性或通則性的一般規定,故通常均委由學說、判例補充?？梢?在實體法、程序法、判例法、司法解釋、理論學說均作為證明責任體系當中有關分配規則淵源的情況下,從克服規范說的局限性的角度來看,有關實體法規范可以體現證明責任分配的基本規則,而程序法、判例法、司法解釋、理論學說則可以體現證明責任分配的例外規則,而這些例外規則之間可以相互協調、互相補充,既能夠發揮對規范說進行修正的功能,也能夠發揮對規范說進行悖離的功能。
參考文獻:
[1]陳榮宗:《舉證責任分配與民事程序法》(第2冊),三民書局有限公司1984年版。
[2] [德]漢斯·普維庭:《現代證明責任問題》,吳越譯,法律出版社2000年版。
[3]姜世明:《新民事證據法論》,學林文化出版事業有限公司2003年版。
[4] [日]中野貞一郎:《あとがき》,《判例夕イズㄙ》,第553號。轉引自陳剛:《證明責任法研究》,中國人民大學出版社2000年版。
[5]陳剛:《證明責任法研究》,中國人民大學出版社2000年9月版。
法律規則的結構形式范文6
關鍵詞：風險隔離；銀行監管；資產證券化；真實銷售
1 風險隔離目標的實現遭遇挑戰
1.1“真實銷售”的真實性遭遇挑戰
“真實銷售”模式下的資產證券化，“真實銷售”不僅是實現目標資產轉移的操作手段，也是資產證券化中風險隔離的第一道防線，故“真實銷售”能否切實實現關系到發起銀行的風險轉移的有效性。在資產證券化交易中，資產轉移隱含者以下矛盾：一方面，證券投資者期望對發起人保留一定的追索權，若當資產不能實現時，可以實現對投資的擔保，發起人為了獲取更高的資產轉移收入，也同意該條款；另一方面，發起銀行為達到風險隔離的目的，必須遵守法律中的“真實銷售”規則。[1]銀行在此問題的抉擇上，傾向于挑戰法律規范，以取得較高的短期收益，之所以是短期的，理由在于風險的暴露需要時間，以及宏觀經濟現有狀況的非持久性。由發起銀行的道德風險行為對“真實銷售”的挑戰引起原有期望的風險隔離機制遭遇失敗，資產證券化的法律風險驟增。
1.2 SPV獨立性的風險暴露
在真實銷售模式下，SPV設置的主要目的在于規避發起銀行的破產風險，因此在構建過程中應當嚴格操作，尤其是在銀行資產證券化下，要保證無論發起人發生什么問題，都不會殃及SPV，即實現遠離破產的SPV。然而即使存在完善組建形式（主要為公司治理制度）、采取分科或雙層結構、自身的業務范圍的限制等防范措施，仍無法避免因發起人的原因導致的SPV的不安全。
2 風險隔離機制失敗的原因分析
2.1資產證券化中銀行監管力度的缺位
現實中，各國金融體制在組織結構上差異較大，形成不同的金融體系模式。理論上存在兩大類型：以德國為代表的銀行型的體制與以美國為代表的市場型的體制。[2]從20世紀90年代初開始，R.Merton and Z.Bodie 提出一套比較系統地金融體制分析框架——功能主義金融觀點（Functional perspective），創立了從金融機構的功能的角度分析不同金融體系下銀行的風險與監管這一全新方法。在儲蓄向投資轉化過程中，銀行作為重要參與者，必然伴隨著風險分散及監管問題，且不同金融體制在處理程序上差異化。[3]學者Allen and Gale 認為： 金融體系風險分散的功能可以劃分為橫向風險分擔和跨期風險分擔。依據此分析框架，證券市場相對發達的美國在資產證券化實施中，在橫向風險分擔上占有優勢；而銀行為主導的德國在縱向風險分擔上的選擇性相對強。正是基于根深蒂固的金融體制的區別，導致美德兩國在相向風險監管上出現疲軟傾向，同時市場本身不夠完全以及銀行固有的局限性，由前述的疲軟狀態引發的潛在風險不可避免。
2.2銀行風險監管的國際化合作層次不高
資產證券化的風險隔離機制作為提高證券信用評級和轉移風險的手段，實踐中無論是發起人還是投資者都傾向于過于膨脹該機制的效果，易忽視新型金融活動所產生的新型金融風險，事實上風險并非可以依靠復雜的風險轉移機制來換取遲軟的金融監管，再說風險轉移而并非是消除風險。隨著銀行表外證券化業務的增加，造成未被包含在資本比率中的風險累積化。[4]金融創新活動下，銀行監管主體的松弛易引發銀行為規避資本監管標準實行套利行為，在資產證券化中，銀行的此種傾向不僅降低了銀行資產質量，還擴大了銀行系統性風險。監管資本套利鼓勵銀行將其高質量資產證券化，保留了受到監管資本要求的高風險資產。證券化趨于降低銀行資產負債表保留的未證券化的資產的平均信用質量，從而監管資本比率不變，但是卻造成總體風險增強，此外銀行的財務報告監管資本比率根本不能表明銀行的真實財務狀況，勢必存在導致整體性安全危機的隱患。日新月異的金融創新趨勢，加劇全球銀行體系（已不僅僅限于活躍的大銀行）逐步一體化，任何一子系統的危機會迅速擴散到其他主體。在此背景下國際銀行監管合作的呼聲再次響起。監管協作并不絕對排斥監管競爭，關鍵問題在于，監管者及銀行機構形成對因監管競爭帶來的自由化的本質及自由化環境中固有的高風險的認識，以此不斷完善銀行也的監管機制。在此基礎上的監管協作相比較單純的金融競爭所帶來的效益更高。[5]因此銀行業在國際上的監管協調所產生的規避風險的效果是監管競爭與自由化所無法達到的。
3 風險隔離機制的法律完善
3.1證券化立法應當堅持保護投資者利益的法律原則
在金融資產證券化中，證券投資者、原始債務人等群體處于弱勢地位，法律應當給予偏重型保障。資產的真實銷售實質為債權讓與行為，體現民商法律制度的價值取向，在債權讓與過程中，應傾向保護投資者、原始債務人的權益，而非資產資產所有者即發起銀行。
投資者的弱勢地位主要源于信息分布的不對稱，正是在信息獲取上處在劣勢，使得弱勢者在交易中不得不面臨強勢主體的“敗德行為”，承擔過多的風險。[6]為促使證券化的正常運轉和迅速發展，被投資者報以期望的風險隔離機制予以出現。然而銀行對風險的保留份又再次挑戰投資者的利益。在處理前述及的問題上，必須以保護弱勢群體的利益為指導原則，不可因懼怕發起銀行的不利選擇而放棄有利于弱勢群體保護的解決方案，這本身與監管的原則和價值相背離。美國事實上一直在尋求銀行資產證券化中破產風險暴露的監管方案，起初通過采取雙層SPV證券化結構，然而勢必增加證券化的成本，發起銀行為獲取更高的利潤空間，必然增加其道德風險的暴露。實務人士和相關學者力圖推出進一步的機制，從而促使美國107屆國會擬通過破產法修正草案。該草案的主要內容是對破產法典第541條關于破產財團的規定進行了有利于資產證券化的修正。具體規則是將證券化的基礎資產隔離于發起人的破產財產之外，保障投資人的預期償付。[7]
3.2風險隔離機制的法律救濟
資產證券化中的風險隔離機制主要目的在于隔離發起銀行的破產影響到投資者的預期利益，而非對SPV的破產隔離，雖然SPV作為證券發行人自身的破產可能影響到證券的償付。若發起銀行與SPV之間的資產轉移為真實讓與，即使SPV提出破產，其人格獨立決定其依靠自由的破產財產承擔投資人的償付，發起銀行并不涉及其中，此種情形的證券化流程屬于理想型的資產證券化運作。然而實踐并非理想，前以提到資產產權轉移的認定的不確定、發起銀行的破產等證券化風險暴露。學界稱上述的風險暴露為資產證券化最大的法律障礙。 轉貼于
問題解決的關鍵則是進行相關法律規則的修正。前已提到，美國曾提出破產法改革草案，然而因為“安然”事件而歸于匿跡。事實上，風險隔離目標的實現最終表現為破產隔離的實現即特定目的機構不受發起人破產的影響，只有如此才能真正保護投資人的利益和資產證券化的順利實施。資產證券化中實現破產隔離是資產轉移的首要價值目標，真實銷售一直被視為實現這一目標的重要手段，只有滿足了真實銷售的法律標準，當發起人面臨破產時，已證券化的資產才不會歸入發起人的破產財團，故有關真實銷售的概念和判定標準問題，一直是理論界和實務界熱議的焦點。作為資產證券化的基本構成機制，資產轉移其是否實現真實銷售這一問題雖然一直未予徹底解決，但在危機背景下發起人破產事件頻頻發生的情形下，其法律標準的討論勢必繼續升溫。在諸多破產案中，冠以“不死”傳奇之稱、擁有158年歷史的雷曼兄弟的破產案格外引人注意，一時之間稱為理論界和實務界爭議的熱點。雷曼兄弟公司自申請破產后，其申請出售旗下的有關業務，其中包括固定收益、股票、現金交易、經濟業務、債券交易和咨詢以及某些機構實體（例如：資產證券化中的特定目的機構），破產法庭針對此行為于當年9月19日舉行了由數百名律師和專家參與的聽證會對此申請予以審議，最終法庭準予出售，并發出“銷售法令”。[8]雷曼的資產出售行為之所以引起資產證券化界的關注，關鍵點在于擬出售資產的范圍，即破產財團的構成內容。雷曼兄弟公司是最早涉入資產證券化業務的公司之一，其破產財團確定問題上，資產證券化業務的相關資產的性質及是否納入破產財團，無疑是對資產證券化基本原理運行效果的檢驗，更為確切地說是關于已證券化的資產是否實現法律上的獨立；是否實現真實銷售；是否實現與發起人的破產隔離的問題。破產法庭在處理上述問題時，迫切需要一個可以作為裁判真實銷售性質的法律依據，雖然這一問題一直是理論界研究的熱點和難點，但不能據此而松懈研究和探索，固然問題不會因某些論者的個別努力而立即解決，但不可因此拒絕和否認任何一份在此方面的努力和付出。
開展真實銷售法律標準的探索，首先，有助于人士當前此方面所面臨的實踐挑戰。盡管無論是理論上還是實務上均已認識到真實銷售對于整個資產證券化交易的重要性，但有關真實銷售的判定標準目前尚無定論，這種不確定性要求各國在進行相關立法和司法工作時應當審慎對待。其次，有助于提高資產證券化活動的安全性。證券化中各參與主體之所以特別關注真實銷售的判定標準，追其溯源，目標實為實現與發起人的破產隔離，避免因引發對證券化的資產轉移的性質的重新認定風險，最終影響到投資人的預期收益，削弱資產證券化這一金融工具存在和發展的根基。再者，有助于鼓勵當代中國資產證券化中破產隔離機制的構建和真實銷售法律標準方面的法制工作取得進展，以致改變現有的空白狀況。
參考文獻：
[1]彭冰.資產證券化的法律分析[M].北京大學出版社，2001年版，第75頁.
[2]F.Allen and D.Gale：a welfare comparison of intermediaries and financial markets in Germany and the US，European Economic Review，39，pp.179-209，1995.
[3]吳曉求主筆.中國金融大趨勢: 銀證合作[M].中國人民大學出版社，2002年版，第29頁.
[4]Susan Burhouse，John Feid，George French and Keith Ligon，FDIC：Basel and the Evolution of Capital Regualtion；Moving Forward，Looking Back，2003.1，巴塞爾新資本協議研究文獻及評述[M].羅平編著.中國金融出版社.
[5]Giovanni Dell’ Ariccia ，Robert Marquez：Competition Among Regulators，IMF Thesis WP/01/73，2001.3，劉仁伍，吳競澤翻譯.國際金融監管前沿問題[M].中國金融出版社.
[6]吳曉求主編.現代金融——理論探索與中國實踐——第七輯[M].中國人民大學出版社，2008年版，第160頁.
