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法律論證的正當性標準范文1
摘要：法律論證是一種過程的論證,對這種過程的論證合理性評價是多層次的系統工程。邏輯層、論辯層、程序層的多層次構造為全面的、行之有效的對法律論證的合理性評價提供了支持。
關鍵詞：法律論證的合理性；邏輯層；論辯層；程序層；
在法學研究中，現實主義法學將法律時常表現出來的蒼白無力推到了極致，法律的嚴謹之于鮮活的司法實踐，從條文到判決的過程不具有邏輯真值的屬性。為使人們信服這個并不唯一真的過程和結論，而非恣意擅斷：法律論證理論應運而生。
法律論證具有合理性。它是人們在對法律認識理性化的過程中，引發的關于法律的確定性、正當性和可預期性的問題。法律活動從法律規范出發來商談和論辯各自行為的理由，有著共同的前提和基礎，使得論辯各方更容易理解和接納對方的主張；論證中法律主體依據邏輯規則和法律規則進行的說理及證明，具有邏輯上的說服力和法律上的正當性；法律論證的基本形式推理，排除了主觀臆斷及猜測的成份，使法律論證的結果具有較高的預期性。
法律論證是一種作為過程的論證,對這種過程的論證合理性評價是多層次的。根據普拉肯等法律論證學者的觀點，這種多層次構造可以分為：邏輯層、論辯層、程序層。
一、邏輯層
葛洪義認為法律論證主要涉及的是如何通過合乎邏輯、事實或理性的方式來證明立法意見、司法決定、法律陳述等有關法律主張的正確性和正當性?！?】一個法律論證總是以邏輯論證為基礎的,合乎邏輯是法律論證的基礎,也就是說,基于論證的論述可以被重構為一個邏輯有效的論述?！爸挥型ㄟ^有效論述,裁決(結論) 才能從法律規則和事實(前提) 中導出。因而邏輯有效性是法律論證可接受性或合理性的必要條件?！薄?】這可使論證立足于一個堅實的基石。
“我們在對案件的探討中離不開三段論,但不能把它絕對化。其他方法在解釋法律的時候發揮重要的作用,但不能代替三段論的基礎作用。這是我們對法律邏輯的基本態度?！薄?】很多學者也都認識到了法律推理的過程并不是那種純粹形式邏輯意義上的嚴格證明，而是內含價值判斷的過程。比如麥考密克就認為，像司法三段論這種“演繹證明并不做詳細闡釋，它只是一個由各種價值構成的框架中的作用，正是這些價值，使得演繹證明作為終局性方式有了堅實根據"?！?】
二、論辯層
法律論證在司法判斷的過程中尤為重要。適用法律的過程，就是各種法律關系的主體的交互對話和商談的過程。對法官來說，法律論證使其所做的司法裁判不僅具有了法律上的根據，而且也獲得了正當性和合法性的保障，從而能夠為當事人雙方和社會大眾所普遍接受；對訴訟當事人而言，在相互論辯的過程中，他們得以通過法律論證這一過程為自己的主張、為自己的訴訟請求提供足夠充分的證明，以說服法官或者反駁對方當事人，即使沒能達到最初目的，因為法律論證過程已經給雙方提供了平等的機會，當事人一般也會服從法官最終的裁判。
麥考密克在分析合理性的限度時曾論及：“一項合理的法律程序要求旨在支配一群人的行為的規范，從給這種行為提供嚴格的評價標準的意義上是規范。為了保證把這些規范經常和持久的適用于個別的情況，就必須在有關的社會內任命一些人擔任司法職務。”【5】同質性較高的法律職業群體，特別是法官群體，在司法過程中日漸形成了一套自己職業群體的思維方式和行為模式，并趨于統一?！霸谶@個共同體內，存在著一些公認的、約定俗成的標準(雖然這些標準是隨時間和社會變遷而移動的)，這些標準告訴共同體的成員，哪種法律論據是有說服力的，哪種論據處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的。而律師和法官便在這些專業性、社會性的規范中進行他們的工作――一種修辭學的、以在這個解釋性共同體內發揮說服力和贏取支持為目標的論辯性、對話性的實踐。"【6】
三、程序層
在法律論證中，適用法律者闡述自己的觀點、主張或者關于法律同題的判斷，都必須從現行有效法規范為出發點，而不能運用法律以外的任何理由。阿列克西所說，“法律論證的合理性在其為制定法所確定這個程度上，總是與立法的合理性相關聯。司法判決的絕對合理性似乎也將以立法的合理性為前提條件。”【7】
司法過程中的法律論證自始至終是根據法律進行的論證，都是在現行的有效法秩序內進行的，現行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個大致的場域。在法律論證中，論證者論述自己觀點、主張或者關于法律問題的判斷時，不能運用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根據在法律的論辯當中對于法律規范正當性的說明不符合法治基本精神，只能以現行法律為根據，尋找恰當的法律規范作為論證的出發點。既要求能對客觀事實的審查要滿足法律事實的構成要件，也要求法律的適用符合現行法律的規范主張。
在司法過程中，法律論證是對法律解釋、漏洞補充所確認的作為法律推理大前提的法律的正當性、合理性所作的說明?！坝捎跉v史因素、文化因素、個體因素和法律自身的因素等的存在，法律論證只能實現相對的合理性而不能實現絕對的合理性。”【8】法律論證的相對合理性最終得到的結果是許多人所共識的看法，即在法律問題上沒有正確答案，更沒有唯一正確的答案，有的是一個可以為法律職業群體所接受的答案，而且這種答案必須經得起法律職業群體的反復追問。所以法律論證的合理性是司法裁判正確性形成的理性緣由。
參考文獻：
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[3] 陳金釗：探究法治實現的理論――法律方法論的學科群建構.河南省政法管理干部學院學報2010年第4期(總第121期).
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[5][英]麥考密克、魏因貝格爾《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社2002年版，第242--243頁.
[6] 陳弘毅：《當代西方法律解釋學初探》，載于梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第25-26頁.
[7] [德]羅伯特?阿列克西.法律論證理論[M]．舒國瀅譯，北京：中國法制出版社.2002.第352頁.
法律論證的正當性標準范文2
[關鍵詞]法益衡量 本體 方法 法律詮釋學 法律論證 原則理論
[中圖分類號]DFO[文獻標識碼] A [文章編號]1000-7326(2009)12-0043-07
法官在適用法律、解決糾紛的過程中，往往要在沖突的利益、價值之間權衡，以裁判個案中何種價值能夠獲得法律的保護。隨著利益與價值日趨多元化，這種衡量在司法中越來越凸顯。它既是適用法律裁判案件的一種思維過程，同時也應是一種裁判的方法。然而，作為一種方法，這種被稱為法益衡量或利益衡量的概念提出伊始，就伴生著對其的質疑和擔憂。那么，究竟如何認識和建構這種裁判方法呢?諸多法律理論的發展，推進了對法益衡量過程和結構的進一步認識及對合理的法益衡量方法的深入探尋。這其中法律詮釋學、法律論證理論和原則理論，更是從多個維度為法益衡量的結構以及合理的法益衡量方法的建構提供了思路。本文即嘗試依據這些理論成果，勾勒多面向的法益衡量的概貌。
一、法益衡量的(思維)過程――法律詮釋學視野中的法益衡量
隨著法哲學的詮釋學轉向，學界承認法官解釋適用法律、最終做出裁判的過程并非一個簡單的三段論式的形式推理過程。在這個過程中，法官不可避免地進行著衡量。而以詮釋學為哲學淵源和根基的法律詮釋學，從本體論的意義上為法益衡量的過程提供了合理的說明。
(哲學)詮釋學(hermeneutics)一詞源自希臘神話中上帝的信使赫耳墨斯(Hermes)，也被稱為闡釋學、釋義學。追根溯源，廣義上的詮釋學歷經數百年，從作為文本解釋的技藝應用于詩歌、神學經典，發展到理解的科學理論，即站在方法論和主客體分立的認識論立場上的詮釋學。至海德格爾始，詮釋學從方法論向本體論轉變。加達默爾，毋庸置疑是詮釋學轉向后一個無法跨越的人物，他對法律文本的獨立性和客觀性提出了質疑。在他看來，理解不是再現文本，而是文本與理解者之間的對話、合意，是創造。理解過程中存在著文本在其中被描摹的和解釋者所處的兩種經驗世界，理解的目的便是將這兩者溝通調和，文本的意義也只有在與闡釋者的‘‘前見”實現‘‘視域融合”中才得以展現。加達默爾強調詮釋學的實踐性，他指出解釋者將文本對準他的生活世界，并且文本的理解總是指向其在今天的應用。。誠如鄭永流先生所言，“如果要追尋法律詮釋學的發端，無論從哲學淵源還是從應用層面上，均須回到加達默爾”。而法律詮釋學，“至20世紀60年代末70年代初，受本體論詮釋學的影響，首先在德國興起?！狈旁谡軐W詮釋學的發展脈絡中，法哲學的詮釋學轉向抑或說法律詮釋學的興起，體現的便是本體論對方法論的顛覆。
以本體論轉向后的詮釋學為理論基礎的法律詮釋學，從僅藉方法和技術上的操作以獲得法條的原意走向探尋法條在個案語境中的具體意義，體現了一種主體性和實踐的品格。在方法意義上，法律詮釋學旨在恢復“被現代科學方法遮蔽了的‘前見’、‘是非感’、‘傳統’和‘權威’等前現代范疇或非理性方法的真理性和合法性”。“前見”構成了法官特殊的視域，法官“無需丟棄他內心已有的前見解而直接接觸文本，而是只要明確地考察他內心的前見解的正當性”?！笆欠歉小眲t是一種初步的、不確定的推論，只是得出有疑問的判斷，具備設證的特性。詮釋學所揭示的理解解釋的“前見”、“是非感”立基于傳統及現行社會和制度的背景，而且“前見”或“是非感”也是一種判斷，“是一切對于事情具有決定性作用的要素被最后考察之前被給予的”。所以，“前見”、“是非感”必須開放以作必要的修正，藉“詮釋學循環”，即符號與被指稱者之間固有的指向性，法律文本向著個案事實，個案事實向著法律文本，在法律文本中認識個案事實，在個案事實中認識法律文本，兩者交互作用，最終相互對應和同化。因而法的解釋、適用不再是一種機械的復制行為，而是在社會現實關系中的創造性活動。對于“傳統”，理性的存在也并不必然排斥“沒有證明而有效”的“傳統”的合法性。至于在理性無法到達之處，剝離了外在強制的、依賴于人們內心的遵奉與認同的‘‘權威’’具有優先的地位。
顯然，法律詮釋學摒棄了主客體分離的制定法概念和傳統的法律推理模式，以及封閉的體系與客觀的認識觀念，改變了法學的自明性，體現了一種本體論的轉向，其所接納的是“主體間性”和“開放的體系”。由此，法律詮釋學從本體意義上澄清了法益衡量的思維過程以及法益衡量的合理性問題。
首先，由于個案的無限多樣性，使得抽象的法律具有先天、必然的未完全性。法益衡量旨在實現個案事實與法律規范的貫通和融合，使法律文本適用于個案事實，最終獲致妥當的判決，其實質是作出價值判斷。就法益衡量的思維過程而言，它是一種在規范和事實之間“目光往返流轉，，的詮釋學意義上的“螺旋”式循環。從案件事實到規范，再從規范到案件事實，法官對兩者反復進行比較、分析。案件事實通過那些可能被應用的、可能決定著判決的規范進行分析，規范則透過特定的個案或是案件類型被解釋。個案事實與規范兩者“不斷交互作用”，相互對照、印證，力求相互適應并最終形成判斷，實現判決和實證法的一致。由詮釋學的視角觀察，法益衡量所涉因素并不僅僅限于單純的事實和規范，法官基于生活經驗和傳統等所產生的前理解引導著法益衡量的進行。其間，前理解與法律文本、個案事實之間形成“視域融合”，由此比對、貫通個案事實和法律文本，使兩者相互對話，并對前理解進行質疑和修正，最終形成合意?？梢?，在法益衡量的過程中，法官成為共同形成判斷的因素，他不是被動地將案件置于法律之下，相反，他扮演的是一個積極建構的角色，通過理解和解釋，法律被發現、修正或補充，并使法律規范具體化于個案。據此，法益衡量并非發現或宣示法律意義的活動，而是法律的意義由此產生的本體論事件，法律的意義則是主、客體交互作用的結果，法益衡量因而存在于一個活的、不斷發展完善的法律制度體系中。
其次，法律詮釋學“對傳統法哲學的法律確定性和法律客觀性觀念構成了實質性挑戰”，為法益衡量過程中法的解釋適用與價值立場的關系，提供了有說服力的理論工具。依據法律詮釋學的思想和理論，裁判過程并不是完全理性的，而且也不存在能普遍接受的、正確的判決。正如考夫曼所言：“它(詮釋學)只是依據‘盡可能理性地去考慮非理性’這一格言，去關心非理性之事?！币越忉屵m用法律為己任的法益衡量亦然。作為衡量者的法官不可能價值無涉，他們有前見和存在于前見中的是非感，
通過在規范和事實、歷史與現在、自身與社會之間的對話與權衡，探究法律在具體個案中的意義，最終獲致一個合理的、可接受的結論。所以，法益衡量不是一種非此即彼的思維方式，它正視法律解釋適用過程中的主觀因素，承認前見、是非感、傳統等因素對解釋適用法律的作用，承認法官的創造性。而法益衡量之合理性在于一種合理分析的過程。在這個過程中，法官反思、質疑、修正包括前見在內的主觀因素并積極探求妥當的結論。傳統的法的解釋適用理論則“是將一切先見、前理解看作是正確理解的障礙，要求判斷者心地無私，這既是誤解又是苛求。誠然，先見、前理解中也有謬誤，但消除它們的辦法不是將先見從理解中徹底驅逐，而是不斷地修正先見”。
最后，盡管法律詮釋學超越了主客體分立的哲學觀，從本體論的意義上為法益衡量的思維過程提供了合理的說明，使這一過程浮出水面，同時也揭示了法益衡量只可能達致一個合理妥當的結論，而不可能具有絕對意義上的客觀正確性。但是，正如考夫曼曾指出的那樣，“誠然詮釋學亦具方法學功能，特別是在理解科學上”，然而就其本質上而言，“詮釋學并非方法，而是超驗哲學……它完全論及意義理解可能性之條件……”。法律詮釋學顯然尚不能為法益衡量獲致合理的結論提供明確直接的操作指示和標準。法益衡量在本體意義上是法官置身其中的一種思維活動，法官帶著揮之不去的前理解、是非感等，在規范和事實之間往返顧盼，使法律適用于具體個案事實，同時理解和創造著法律。然而，法律的意義雖然不是法律解釋的客觀對象，但也不能是法官任意創造的產物。法益衡量這種創造性的活動和價值判斷的做出應當受到約束，法官不能恣意地將自己的主觀意見強加于社會和案件的判決。除了法律文本和法律制度體系對法官的引導和約束、權力分立等法治原則的制約，以及法官所處的解釋傳統和他所在的職業共同體的限制外，對法益衡量合理性的保障更為重要和關鍵的是精致化的方法、規則和標準，這便是方法的建構問題。質言之，法益衡量不單單是一種思維過程的本體論事件，還應當是一種法的解釋適用方法，其不僅具有本體論意義，同時也具有方法論的意義，理應是理解、解釋之思維過程的本體和解釋、適用之方法的融合。
二、作為方法的法益衡量――法律論證理論與(法律)原則理論之于法益衡量的啟示
在本體論意義上，法益衡量是一種法官置身其中的思維過程，呈現為在事實與規范之間“目光往返流轉”的詮釋學意義上的循環；那么，在方法論意義上，法益衡量則是理解、確定法律的意涵并適用于個案以做出實體價值判斷的一種方法或技藝。法律論證理論和(法律)原則理論可謂從方法論層面為法益衡量方法的建構提供了思路與可能。前者說明透過法益衡量獲得一個妥當的實體判斷的可能性。后者則為重構法益衡量的結構和論證的分析框架提供了理論支撐。
(一)法律論證與法益衡量的證立
論證的要義在于，做出判斷需要給出理由，即承擔論證責任(論證負擔)。當代德國法哲學家諾伊曼(ulfried Neumann]在《法律論證學》中曾指出：“在最近20年內，法律論證理論在法學研究領域已取得了統治地位……目前，法律論證的各種問題繼續居于國際法學理論討論的前臺?！狈烧撟C理論之所以成為一種顯學，在于其與裁判的正當性問題聯系在一起。針對該理論，舒國瀅教授歸納道：法律決定(包括司法判決)如何可以被看作是合理或理性的是其關注的核心問題。法律論證追求的目標便是通過理性的論證手段、程序或規則獲得體現公正、正確性要求并具有說服力的結論。因而它不是一種“獨自式的證明”和直線性的思維方式。其在理論范式上，屬于“主體間的理論”，由主體對客體(法律)關系的思辯轉換為“主體一主體”的理解和溝通，從法律實踐的角度來達成對法律之真理問題的共識。
如何理解和認識法律論證理論之于法益衡量的啟示和價值，有必要在學理上相對地區分“發現的過程”(process of discovery)和“證立(證成)的過程”(process of justification)。前者是前提或結論得以確立的過程，后者則是前提或結論被予以證立的過程?！耙蝗缯軐W上發現與證立之二分，法學上同樣存在此種區分的問題”。裁判的過程便可區分為發現和證立的兩個過程，前者是指發現裁判的過程：后者涉及該判斷的證立以及在評價判斷中所使用的評價標準?！鞍l現的過程”是一種心理過程，而法律論證所涉及的是法官證立其裁判時所遵循的標準，因此它并不關注該裁判在事實上是如何做出的。換言之，法官必須證立他的裁判，但這并不意味他需要洞悉做出裁判的心理過程和此過程中起作用的動機等非理性的因素。臺灣學者顏厥安曾指出：“在經驗中其實也顯示，往往一個法學上之判斷‘先有結論，再找理由’，這些結論也常常是透過直覺產生。但是只要這個結論可以經由邏輯嚴謹的步驟加以證立，當初這個結論是如何產生的并不重要?！?/p>
法學上的發現與證立的區分，不僅為理解法律論證理論提供了更清晰的視角，也為法益衡量及其可能獲得的合理性提供了一個更全面的注解。經由法益衡量做出裁判的過程，可以從發現與證立兩個維度觀察。換言之，完整意義上的法益衡量應該包括衡量(結論)的發現和衡量的證立。如果僅將法益衡量理解為一種心理的過程，譬如法律現實主義，甚至包括利益法學、社會法學對于法益衡量的某些片面認識，認為法官的衡量不能被證立為合理，而只能在心理學或是社會學意義上得到解釋，那么這些理論更多是在事實層面揭示了法益衡量發現的過程，而忽視了論證問題的獨立性。若將法益衡量界定為一種發現過程，同時還包含了證立的階段和要求，則為建構一種合理的法益衡量方法提供了可能性。學界已基本認同：“法律的主張和決定(裁判)不是要求其絕對的正確，而只是說：它們在遵守法律、判例和法教義學的情況下能夠理性地證立的話，那么它們就是正確的?！比缡牵ㄒ婧饬康睦硇约丛谟谄湔撟C的理性。發現與證立的這種區分以及法律論證理論，在一定程度上克服了以往對法益衡量進行單純的描述性的理論在建構合理的衡量方法上的不足，也使得經由法益衡量所獲得的判斷可能得到合理證立。需要注意的是，區分證立和發現并非指兩者截然沒有關聯。恩吉施曾指出：“決定的發現和決定的證立不是對立的，這個對法官提出的任務意指：發現通過制定法而證立的決定”。他在承認是非感等非理性的因素在法官發現判決結論中可能起著某種作用的同時，強調不能忽視規范性邏輯的特殊問題。而羅伯特?阿列克西(Robem Alexy)在論證其所提出的證成規則和形式時也指出：“……證成的各種形式并不是要求復制出裁判(決定)者之實際進行思考的過程。必須在發現的過程和證成的過程之間作出一個清晰的區分?！鳛椴门姓叩乃伎急囟▽е履撤N證成……當然，這并不是說證成過程的要求對發現過程不產生反作用?！?/p>
法律論證理論致力于研究如何以合理的方式證立一個法律裁判或是法律解釋，以及對這種證立進行理性分析和評判時應采用哪些方法。其試圖通過理性的方法超越法律判斷或法律解釋的主觀性，以克服傳統的理性主義和經驗主義的缺陷，這恰是在主觀性、任意性方面受到詬病的法益衡量所要面對和克服
的。顯然，法律論證的理論背景、研究旨趣及理論進路與追求價值判斷正當化的法益衡量方法相契合。如果說法律詮釋學在本體上或是在描述的意義上澄清了法益衡量的思維過程，那么，法律論證理論則為證立法益衡量提供了方法上的補充。若沒有論證方法的運用，法益衡量將帶有很大的任意成分。是故，法益衡量應當采取一種論證的模式，其合理性因而被建立在說理證成之上，需要通過論證方法給予證立。由此可見，法律詮釋學與法律論證理論對全面理解法益衡量并建構合理的法益衡量方法的影響和交互作用，兩者依循相同的哲學立場與理路，而法律論證則進一步地將法律詮釋學中的對話、反思，精致、凝練為方法、規則。盡管如考夫曼所言：“論證理論者是在詮釋學之哺育下，卻移情于分析學派”，但是在法益衡量的問題上，同樣可借用考夫曼的表述：“論證理論與詮釋學攜手并進”。
(二)原則理論――重構法益衡量的規范結構和論證的分析框架
法律詮釋學澄清了作為一種本體論事件的法益衡量的思維過程，而法律論證理論則為帶有主觀性的法益衡量獲致一個妥當結論提供了方法上的可能性和可行性。然而，從本體意義上的思維過程到方法上的論證之間并非一種自然的轉接和過渡。一方面，對法益衡量的論證并不是要求、也不可能復制出法官進行衡量的實際思考過程。另一方面，論證如果只是針對衡量的結論顯然過于粗略。對于個案中法益衡量的論證不應僅僅指向裁判的結論，更重要的是推導出結論的過程，即需要呈現和細化法益衡量的步驟、厘清作為推論基礎的各個前提。如是，證立法益衡量便需要重構其結構和過程，或者說需要一個具體的分析框架，呈現并細化和分解法益衡量的步驟及其中的每一次選擇與判斷。這種重構可以明晰最終形成裁判的每個子論題，構成了論證的基礎。在司法實踐中，這種重構則應當透過判決書中詳盡的判決理由予以呈現。
對法益衡量的重構旨在克服其主觀性和任意性，以引導、約束和評價法官的衡量，并為法律論證提供一個論證的框架。那么，如何重構法益衡量的結構和過程呢?
在個案的衡量過程中至少存在一對相互沖突的利益訴求或主張，而這些利益背后都有規范理由的支持。否則案件的裁判便是相當明朗且沒有衡量的余地。由于法益衡量中涉及到事實和規范兩個層面的多種因素，法益衡量的結構便存在多個可欲的重構方案，包括基于現實利益之間的沖突而展開的法社會學意義上的討論。還有針對支持現實利益的規范理由之間的沖突所進行的規范分析。如何重構合理的法益衡量的結構和過程，方能更接近正當化的目標呢?一方面，法律論證是一種規范論證，是對規范性命題的論證。在法律領域，可證立性也就是規范性命題及其結論的可接受性。另一方面，法益衡量的視域中涉及事實的和規范的兩個向度，基于現實利益的事實維度的考量不得不直面利益的“不可通約性”難題和實體價值判斷的紛爭，而且也正如穆勒(Friedrich Mtiller)曾指出的那樣：衡量提供了“一種方便的語言模式，它很容易忽略有關的規范文本及其具體化的語言資料”，也經常疏未慮及有關的規范范圍。更為重要的是，在法益衡量的過程中是規范溝通了價值與現實利益，也正是規范體現了法益衡量作為一種法律方法的屬性。所以注重規范，以之為基點建構法益衡量結構，“圍繞規范”展開法益衡量過程，可以在一定程度上克服衡量最易出現的疏離于規范的偏頗。
作為解釋適用法律的一種過程和方法，如果從規范的視角來解讀法益衡量，其之所以存在于法律適用領域，癥結在于規范的不確定性。在法律規范中，始終存在著一種不具備完整嚴密的邏輯結構，因而不能以非此即彼的明確方式被適用的規范。哈特用法律的“空缺結構”(open texture)指稱法律的這種局限性，他認為法律的“空缺結構”實質上就是法律的“不確定性”(indeterminate)，并指出正是法律的不確定性導致了疑難案件的存在，法官因此而擁有自由裁量權，“根據具體情況在相互競爭的、從一個案件到另一個案件分量不等的利益間作出平衡”。德沃金則反對將法律描述為不確定的，指出法律應是由規則、原則和政策構成的“無縫之網”(seamless web)，基于對法律和過去判例的整體性詮釋，任何判決都是根據法律作出的。在這種觀念下，不被“規則”涵蓋到的疑難案件，也一定還是會被抽象的、概括性的“法律原則”所規范。在與哈特的論戰中，德沃金確立了他的原則理論。他主張法律體系不僅由規則構成，還包括一種與規則在適用上具有邏輯差異的規范――原則。盡管德沃金在更精確的意義上把原則和政策區別開來，將原則與權利理論聯結，但他明確指出，在討論原則與規則的區別時不涉及這種實體內容上的區分，而是以原則指稱法律規則之外其他準則的總體，在邏輯上將法律規范區分為原則與規則。在他看來，原則具有規則所沒有的“分量維度”(dimension of weight)，它們是以“或多或少”(more-or-less)的方式被適用的。當兩個原則沖突時，法官需要根據案件的具體情況在原則之間進行衡量。
傳統上以規范在法秩序中的基礎地位和重要性來界定原則的方式，被學者稱為“法體系上的法律原則概念”。這種原則的概念盡管有其一定的價值和意義，但不能為原則的界定以及原則與規則的區別提供清晰的標準，相當于習慣上所謂的“一般法律原則”；從原則的規范結構特征和適用方式來界定原則，使得原則與規則之間的界限變得明晰，被視為一種“論理上的法律原則概念”。據此，原則便是與具有確定性的規則相對應的規范。而法學界也正日益認同，現代法律體系均由規則和原則兩種不同性質的基本規范組成，它們相應地依靠涵攝與衡量兩種不同的程序被適用。
德沃金對原則的界定屬于“論理上的法律原則概念”。他引入原則作為解決疑難案件的法律方案，衡量在其中被視為解決原則沖突的方法，以此將衡量過程置于法律體系的框架中，試圖保證法的安定性價值，并維持分權原則、法不溯及既往等法治原理。拉倫茨也“借‘法益衡量’解決原則沖突及規范沖突”。阿列克西則把德沃金所謂的原則與規則邏輯上的區別理解為規范結構一般特質上的區別，更深入地論證了原則的規范結構特征。他指出，原則乃一種追求“最佳化命令”(optimization require―ments)的“理想應然”，并能以不同的程度被實現。原則在具體案件中的法效果是否確定成立，始終都必須取決于原則與案件中與之沖突的規范相衡量的結果。阿列克西從規范結構的視角，在分析原則規范的結構特征及其適用方式的基礎上，將法益衡量刻畫為在沖突的原則之間建立“條件式優先關系”的過程，為法益衡量及其證立提供了一個分析框架和不具實體內容的抽象形式結構。由于其規范結構和程序的進路，從而避開了諸多實體的紛爭。法益衡量的過程被合理地重構為原則規范之間的沖突與和解，隱蔽的思維過程在規范的框架下得以重構，使法益衡量的過程、其中的轉換和推理明晰化、細致化，不僅廓清了法益衡量中的裁量和判斷空間，同時也為論證和評價法益衡量的合理性提供了可能性與基礎。透過法益衡量的結構框架，實體的內容或價值判斷借助法律論證的理論和工具被恰當證立成為可能。法益衡量的合理性問題即轉化為確立相互沖突的原則之間條件式的優先陳述的合理性問題，其中作為推論基礎的各個前提本身的合理性需要證立。當法益衡量中的前提及導出的優先陳述可以被理性證立時，衡量就是合理的。
質言之，原則是相對于規則而言的一種不確定的、以“或多或少”的方式被實現的規范結構。而法益衡量涉及的亦是程度問題，它所接納和提供的是程度性的變化，它與能以不同程度被實現的原則規范具有內在關聯。即原則是以法益衡量的方式被適用的，原則沖突需要通過法益衡量的方法解決，反之，法益衡量最終也都是在原則之間進行的。原則理論正是以規范為基點為重構合理的法益衡量結構提供了適切的思路。而其中又以阿列克西基于法律規范結構分析和原則理論所建構的法益衡量結構的分析框架最為引人矚目，原則理論與法律論證的理論成果透過他的衡量結構相輔相成，使得經由法益衡量獲致一個妥當的結論成為可能。
三、法益衡量的多重面向
由于法益衡量的多重面向和可分析觀察的多個維度，造成了對法益衡量的認識和理解的復雜性，以及建構法益衡量方法的多種路徑。
法律論證的正當性標準范文3
在進行法律教育的時候，培養學生的法律思維是其核心內容，想要更好的培養法律思維，便必須對思維培養的核心內容進行明確，這樣才能夠給學生法律思維培養奠定良好的基礎。
（一）重視法言法語的運用
在法律思維中，法言法語是重要的基本功，語言能夠將一個人的思維很好的體現出來，在進行社會問題分析的時候，只有將法言法語運用進去，才能夠將其轉化成為法律方面的問題，將干擾因素以及非專業思考排除；與此同時，在抽象概況法律現象的時候，也應該將法言法語運用進去，這樣才能夠形成正確的法律概念，進一步形成法律思維。
（二）邏輯必須嚴密
法律思維本身便是理性思維，這便要求法律思維邏輯必須嚴密，法律思維的整個過程便是將法律運用進去來對社會中的一些法律現象進行邏輯分析，邏輯判斷以及邏輯推理的過程。若是沒有法律推理，那么便不可能具備法律適用以及法律論證。通過推理得出來的結論必須是能夠讓社會和當事人信服的，這便要求這個過程必須理性，并且邏輯縝密。
（三）中正不阿，不偏不倚
在法律教育中，法律思維必須是公正的，這是符合法律活動需要的，在對法律事實進行評價和分析的時候，必須排除自身的喜好和私心，不能夠先入為主，必須保證裁決的公正性。
（四）程序正義應該優于實體的正義
法律思維屬于程序性思維的一種。在我們生活的過程中，人們習慣用實事求是來進行法律現象的審視，重視實體公正。但是，在法律上程序公正應該是優于實體公正的，與此同時，法律程序也具備正當性和其獨特的價值。并且法律程序本身也是自治的，這便要求法律人應該重視程序性思維習慣的養成。
（五）法律規則應該優于道德方面的情感
法律思維本身便是合法性思維，法律思維中，合法性本身便是優于合理性的，這也是法律和道德的最主要區別，法律思維在進行判斷的時候，唯一的標準便是是不是符合法律，而道德則是人們內心中的道德價值觀念，情感因素比較強烈。
（六）事實判斷優于價值判斷
法律事實和規則互動的過程便是法律思維，通過法律事實來進行法律規則的推斷。在進行法律事實推斷的時候，將法律規則運用進去。在判斷的時候必須重視客觀實施，重視是非判斷而不是善惡的判斷。由此我們能夠發現，法律思維的培養需要法律人本身的法律意識和法律頭腦比較出色，而想要做到這一點，在進行法學教學的時候，老師必須重視法律思維素質和法律思維品性的養成。
二、培養法律思維的辦法
法律思維主要表現在邏輯、語言、意識以及判斷等方面。法律意識本身也是全方位的，進行法律意識的培養也不是短時間便可以的，而是應該在法律問題解決的過程中逐步的養成逐步的積累。在這個過程中，也是法律邏輯以及邏輯開端展開的過程。只有真正的接觸和了解相關的案情，才能夠逐步的掌握法律事實，通過法律思維來進行法律事實的分析。根據法律事實來找到相關的條款，將其運用進去，這個環節中需要理解和解釋法律的相關條款，然后根據法律條款和法律事實進行判斷并得出相關的結論。由此，我們能夠發現，養成法律思維品性是需要一定時間和過程的，需要通過現實中案件的處理來養成。在教育的時候，老師需要通過相關的法律課程來專門培養學生的法律思維。這便需要在進行法律教學改革的時候，重視法律思維的培養，將案例教學、講授、模擬法庭訓練、法律實習以及診所教育使用進去，真正的將實踐和理論結合在一起。并且還應該根據培養法律思維的過程，真正的做到循序漸進和逐步的身體，這樣才能夠更好的培養學生本身的思維品性，幫助學生養成良好的法律思維，掌握提高自身法律思維能力的辦法。在進行教學的時候，老師應該重視案例的使用，案例能夠很好的將不同的教學鏈條結合在一起，法律思維的歸宿和遠點則是法律事實，案例則能夠將法律事實提供出來，這便要求進行案例教學的時候，必須認真仔細，老師也應該將其作為學生法律思維培養的中心環節，將其作用真正的發揮出來。
三、結語
法律論證的正當性標準范文4
一、什么是司法協商
簡言之，司法協商就是在程序法的框架內，通過案件相關者平等而理性的實際參與，針對案件事實、證據、法律適用、法律責任劃分等進行合理論性論辯和商議，將實用的、倫理的和道德的理由置入法律裁判之中，以解決司法裁判的合法性、正當性和合理可接受性問題。
與當下流行的對抗式訴訟建制和模式相比，司法協商的根本特點在于： 參與訴訟和司法活動的各方在交往理性的導引下， 通過合作地尋求真理和達成共識的過程，解決已經出現的矛盾、糾紛，糾正違法、犯罪行為，最終維持社會的團結和持續合作。這是一個司法程序規則建制和實體內容合理論辯的交織過程，它既要遵從既定的程序，又要擺脫形式主義的程序正義觀干擾，使法律手段得到適當的運用，個體可以從這一過程中實現其合法性權利， 社會由此可以指望法律得到自愿的執行， 并培養出理性的和負責任的公民。
二、司法協商的可能性與必要性
根據法律商談理論，司法協商之所以是可取的，首先是因為語言是社會整合的首要源泉：“一旦言語行動的語內行動力量承擔協調行動的作用， 語言本身將表現為是社會整合的首要源泉。只有在這種情況下才能談論‘交往行動’。在這種行動中，行動者以說話者和聽話者的角色協商共同的情境詮釋， 通過達成理解的過程、也就是說通過無條件地追求語內行動目標， 而彼此協調他們的計劃……言語提議之所以可以具有協調行動的作用， 是由于說話者在提出他的有效性主張時，也作出了足夠可信的擔保，保證必要時將用恰當的理由來兌現所提出的主張。”[2]法律語言的這種社會整合功能則更加直接，因為“法律語言，不同于局限于生活世界領域的道德交往，可以起全社會范圍內系統和生活世界之間交往循環之轉換器的作用。”[3]從現實層面講，協商地解決糾紛既符合人類共同體和諧共處的需要， 更符合重視以和為貴的東方傳統， 又能夠從根本節約日益上漲的司法和訴訟成本，化解司法裁判執行難的問題，這是無論社會、國家抑或個人都樂于接受的價值目標。
司法協商對于合法和合理的司法是必要的：
其一， 司法協商有助于對案件有關事實問題和法律問題的商談式澄清。從理論上講，程序權利保證每個訴訟參與人對于公平程序的主張， 而這種公平程序進一步保證的不是結果的確定性， 而是對有關事實問題和法律問題的商談式澄清。因此，協商性的司法可以使有關各方確信， 在產生司法判決的過程中，舉足輕重的不是任意的理由而只是相關的理由，不是訴訟策略和技巧而是案件事實和法律本身，從而確保每個人都擁有他理應擁有的合法性權利。
其二，訴訟參與者的在場互動，面對面地取證、質證程序能夠消解客觀真實與法律真實之間的張力。誠如哈貝馬斯所言，“面對面互動中取證是在事實問題和法律問題這個方法學分離的假定之下進行， 其目的是要得到確定的事實和可靠的證據”， “程序法在實質方面觸及對‘被證明的’或‘被認為是真實的’事實作規范性判斷的法律商談， 僅僅是因為法庭必須在審理之參與者和公眾面前‘說明’和‘論證’它的判決?！绦蛞巹t既沒有把可接受的論據也沒有把論辯的過程加以標準化， 但它們確實為僅在結果中才成為程序之對象的法律商談確保了一塊活動空間?！盵4]這塊活動空間是一個合作地尋求真實和真理的空間， 互動使得訴訟策略行為從另一個側面反映案件的相關事實， 進而消解或縮小客觀真實與法律真實之間的緊張關系。
其三，司法協商可以保證法律的合理正確運用。法律并非算術公式， 通常也并不具有法官只需進行算術般運用的那種語義形式和確定程度， 更不可能是自動取款機，司法官“獨白”式的釋法過程不足以保障法律的合法合理的適用， 溝通法律規則和實際案例的橋梁只能是協商論證。司法商談程序之必要性在于：“要使法律程序之道德實踐意義上的合理內核顯示出來，首先必須分析，規范論證和有約束力之規則的運用中的公平性觀念， 是怎么能夠在現行法律、立法程序和司法程序之間確立起建構性聯系的。這個公平性觀念構成了實踐理性的核心。”“所有可能的相關者都能夠作為自由和平等的人參加一種合作的真理追求過程， 在這個過程中發揮作用的應該只是更好論據的強制力量。”[5]
其四，司法協商對于立法具有“補漏”功能。法律是有盲區和漏洞的，同時也存在“灰色區域”，特別是在成文法國家。一般而言，介于立法和司法之間灰色區域中的決定，都是要交由法院作出的，只要立法和法規綱領在這種意義上需要由法院作出進一步具體化，司法部門所進行的法律運用商談就必須明顯地用來自法律論證商談的那些成分作為補充。這是防止司法官自我編程和自由裁量權被誤用或濫用的根本措施。同時，司法也有助于解決法律條款之間、各具體原則之間有可能發生的沖突，并使其施加商談性檢驗。
另外，從現實法律發展的角度看，司法和司法官發展法律的功能，也同法律商談論聯系起來。因為一方面， 司法機關將普遍規則具體化的解釋法律的活動，已在事實上使自己扮演了立法者的角色；成熟民主法治國的立法同樣要接受司法的進一步檢驗。這樣， 民主協商的立法過程就應由民主協商的司法過程來承接和延續。從這層意義上，我們可以說，法律的產生不應該僅僅是立法者的事情， 因為不然的話國家就無法建立在合法之法的基礎上， 也就是說無法成為法治國。相反，司法官應該承擔對現行法律進行原則指導下的建構性發展和補充這項創造性任務，而不僅僅是運用現行的法律。這種司法官制定的法律被認為應該從科學的論證方法， 也就是以民主協商程序進行工作的論據中取得其獨立權威。
三、司法協商應當滿足的條件
交往行為理論認為，以理解為取向、以語言為媒介的社會交往行為中， 交往主體應當符合以下合理性的要求：“這種合理性是銘刻在達成理解這個語言目的之上的， 形成了一組既提供可能又施加約束的條件……參與者應該無保留地追求他們的語內行動目的， 他們的同意是同對于可批判的有效性主張的主體間承認相聯系， 并表現出準備承擔來自共識的那些同以后交往有關的義務。”[6]
為滿足合理交往的要求， 司法商談首先必備三個程序性的交往條件：“第一， 它們阻止對論辯的不受合理推動的中斷；第二，它們通過人們對論辯過程的普遍、平等的了解和平等、對稱的參與而確保在議題之選擇和最好信息最好理由之接納這兩方面的自由； 第三， 它們排除理解過程內外所產生的任何強制，而只承認更好的論據的強制力量，所以，除合作地尋求真理之外的所有其他動機都被中立化。”[7]
這里，人們所關注的則是在司法中，訴訟參與人為何具有商談和協商的義務？ 這種義務是否對沉默權構成了否定？ 對此，協商民主論者勇敢地打破了傳統的束縛， 站在社會共同體的高度對個人權利進行檢討，并正確地認為：公民的屬性首先是社會性，個體權利不應該僅僅是按照單個私法主體的方式來行使的， 而相反必須按照取向于理解的行動主體之間的理解過程的參與者的態度來行使，其合法性在于，在這種法律運用性商談中， 具體的參與者視角必須同時保持與那些在論證商談中被認為有效的規范背后的普遍視角結構的聯系。因此，根據一個融貫的規范體系而形成的個案詮釋， 依賴于這樣一個商談的交往形式，由于這個商談的社會本體構成，參與者的視角和由不偏不倚的法官所代表的共同體中那些非參與者的視角，有可能發生相互轉換。司法商談能夠產生合理的結果， 就是因為商談的條件鼓勵每個人采納其他成員的視角，甚至采納所有其他人的視角，從而實現個案公正與社會公正的有機統一。
更為重要的是，司法協商必須由一種公民理性來導引，并在此過程中進一步培養理性的公民。羅爾斯曾把法庭看作為公共理性的范例，并且指出“公共理性是一個民主國家的基本特征。它是公民的理性，是那些共享平等公民身份的人的理想。他們的理性目標是公共善，此乃政治正義觀念對社會之基本制度結構的要求所在， 也是這些制度所服務的目標和目的所在。于是，公共理性便在三個方面是公共的：作為自身的理性，它是公共的理性；它的目標是公共的善和根本性的正義；它的本性和內容是公共的。”[8]訴訟過程不應該完全是對抗性的利己主義利益的競爭過程，其中，每個人都試圖為自己獲取最大利益，而不管其他人的成本如何。相反，訴訟應該是一種討論、辯論和批評的過程，其目的是解決沖突和爭議。訴訟參與者應該在這種過程中促進自己的利益，但是也應該對他人負責，賦予自己的訴求正當性。就此而言，訴訟過程是一種解決沖突的實踐理性形式，需要參與者承擔理性的合作以及尋求最公正解決途徑和辦法的責任：即使存在利己主義的訴求也是正當的， 但必須是理性的。鑒于此， 約翰·羅爾斯又指出：“公共理性將公民的職位與其公民責任看作是可以與法官職位及其審理案件的責任相類比的。正像法官要依據先前的法律根據、得到認知的司法解釋和其他相關根據來審理案件一樣，公民也要根據公共理性來推理，并受互惠指標的指導，”[9]在這樣的條件下，以理性為動力而改變人們最初的立場是可能的，而對社會正義來講這是應有之意。由此看來，這種理性的、以合作和理解為取向的訴訟模式遠比以對抗和個人成功為取向的訴訟模式更符合社會正義的要求。
同時，司法協商應當是開放性的。首先，是其內容對道德的開放，因為“法律商談，盡管始終是同現行法律相聯系的， 卻不能在一個毫不含糊地確定的法律規則的封閉空間中進行……既具有法律性質，也具有道德性質……從論辯邏輯的角度來看， 這些通過法律程序而建制化的論辯過程， 仍然是向道德商談開放的?！盵10]其次，在形式上對少數意見持有者開放，“即處于劣勢的少數之所以對多數的優勢表示同意， 是因為他們自己也有機會在將來用更好的論據來贏得多數，從而修改已作出的決定。所以，比方說在最高法院判決之論證上附加持異議少數的意見， 其意圖就是把那些在類似情況下將有可能說服一個未來法庭的多數法官的論據記錄在案。”[11]
四、司法協商的內容
現代法學理論將司法活動抽象為證據采信、事實認定、法律適用以及責任劃分幾個關鍵環節，一方面大大簡化了理解和操作，但另一方面也將簡單化的形式主義弊端帶入司法的理念和行動，使得人們對司法本身的合法性、合理性與權威性的質疑與日俱增。
司法活動并非像抽象的那樣簡單， 事實正如哈
貝馬斯所指出，它是在“在法律運用的角度之下再次打開了各類論據（他們已經進入了立法過程之中，并且為現行法律的合法性主張創造合理基礎） 的包裹的。在這些法律商談中發生作用的，除了內在于法律的法理學理由之外，還有道德的理由和倫理的理由、經驗的和實用的理由?！盵12]
司法協商可能涉及的內容， 我們從原初解決糾紛、恢復秩序的活動中也可以得到啟示：在這種具體主義的正義觀中， 法律問題和事實問題之間的區分尚無可能。在這些古代法律過程中，規范性判斷、明智的利益權衡和對事實的判斷， 還是相互交織在一起的。即使到了近現代司法中，這些區分也只能是理論框架內的、抽象的和相對的，在實踐中往往交織一起，難以區分，有時也沒有貼上具體標簽的必要。
就司法協商中的事實判斷而言， 法律商談中的事實判斷， 或者說對社會行動系統的時間過程和功能方式的描述和評價， 就是以這種社會構造作為基礎的：“事實”是相互聯系的行為期待和動機，是各種人類互動， 是錯綜交織的社會實踐巨流中的微小顆粒。更確切地說：它們不是事件過程本身，而是法院對這些事件所形成的觀念。H·J·施泰訥把法官默認的社會理論觀念稱作一種“社會圖像”，法官在論證其判決時， 這種社會圖像就構成了他確定事實并把事實與規范相連的語境：所謂社會圖像，指的就是法院關于社會（其社會經濟結構、社會互動方式、道德目標和政治意識形態）的感受，關于社會行動者（其性格、行為和能力）的感受，以及關于意外事故（其原因、規模和損失）的感受。[13]
就證據采信而言， 司法對證據的過濾作用也絕非是簡單化的、形式主義的非此即彼。民主的程序對論據進行過濾， 并使產生合法性的那些理由優先發揮作用。對議題和建議，信息和理由進行篩選，從而在理想情況下只有“有效的”輸入才能通過公平談判和合理商談的過濾器，對作出決定起重要作用。之所以如此，因為公共論辯對參與者能夠產生一種“自我約束”作用，通過一定的道德理由或倫理理由而在公眾面前掩蓋無法辯護的利益之類的事情， 會迫使主張這個利益的人們進行自我約束， 或者是在下一個場合暴露出他的前后矛盾， 或者是為了維護其可信性而把他人利益也考慮在包括相應考慮之中。
難能可貴的是，形式主義司法程序慣常忽視的道德因素在協商論者那里被給予了應有的位置。道德因素“在法律商談中法律詮釋的運用性論據不僅同政治的目標性論據相連，而且同道德的論證性論據相連?！钡赖抡撟C既受法律約束，又超越法律的字面意義：“在法律商談中，對道德實踐的論辯性處理在法律建制化過程中可以說被‘本土化’了；也就是說，道德論辯在方法上受到現行法律的約束，實質上受到議題和舉證責任方面的限制，在社會的角度受到參與條件、豁免和角色分配方面的限制，在時間上受到作出決定的時間限度的限制。但另一方面，道德論辯也被作為一個公開程序而建制化，它服從自己的邏輯、控制他自己的合理性。法律框架并不干預到這種論辯的內部、以至于使這種論辯在實證法之邊界上止步不前。法律本身準許并激發一種論證機制，這種機制以一種實證法所無法確定的形式超越這種法律。”[14]
當然，上述內容對司法協商來說是關鍵性的，但司法協商的內容還遠不止這些， 刑事司法中的認罪協商， 以及當前正在嘗試的輕罪和解和所有訴訟中的法律責任劃分及承擔，等等，都應當也能夠納入協商的視域。協商對話功能的發揮程度，取決與對話內容的廣度與深度，包括：證據的展示與交換，事實的辯論、協商及認定，法律的解釋、理解與適用，法律責任的協商與確認（對法官自由裁量權的必要補充），等等，呈現出一個協商空間逐步遞增的過程。這也是對德沃金式的赫拉克勒斯超級法官“唯一正確的答案”司法幻想的糾偏，因為人世間并沒有也不可能出現赫拉克勒斯超級法官， 即使我們能夠找到適合于具體個案的答案，也只能是“更好的”而不是“唯一正確的”，且只能通過溝通性論辯協商獲取，決非由法官單扛或獨享。
注釋:
[1][2][3][4][5][6][7][10][11][12][13][14][德]哈貝馬斯．在事實與規范之間[M]．童世駿譯．北京：生活讀書新知三聯書店，2003．10，22－23，98，288－289，580－581，4－5，282，569，218，348，489，584－585．
法律論證的正當性標準范文5
【關鍵詞】法理學/法律推理/人工智能
【正文】
一、人工智能法律系統的歷史
計算機先驅思想家萊布尼茲曾這樣不無浪漫地談到推理與計算的關系：“我們要造成這樣一個結果，使所有推理的錯誤都只成為計算的錯誤，這樣，當爭論發生的時候，兩個哲學家同兩個計算家一樣，用不著辯論，只要把筆拿在手里，并且在算盤面前坐下，兩個人面對面地說：讓我們來計算一下吧！”（注：轉引自肖爾茲著：《簡明邏輯史》，張家龍譯，商務印書館1977年版，第54頁。）
如果連抽象的哲學推理都能轉變為計算問題來解決，法律推理的定量化也許還要相對簡單一些。盡管理論上的可能性與技術可行性之間依然存在著巨大的鴻溝，但是，人工智能技術的發展速度確實令人驚嘆。從誕生至今的短短45年內，人工智能從一般問題的研究向特殊領域不斷深入。1956年紐厄爾和西蒙教授的“邏輯理論家”程序，證明了羅素《數學原理》第二章52個定理中的38個定理。塞繆爾的課題組利用對策論和啟發式探索技術開發的具有自學習能力的跳棋程序，在1959年擊敗了其設計者，1962年擊敗了州跳棋冠軍，1997年超級計算機“深藍”使世界頭號國際象棋大師卡斯帕羅夫俯首稱臣。
20世紀60年代，人工智能研究的主要課題是博弈、難題求解和智能機器人；70年代開始研究自然語言理解和專家系統。1971年費根鮑姆教授等人研制出“化學家系統”之后，“計算機數學家”、“計算機醫生”等系統相繼誕生。在其他領域專家系統研究取得突出成就的鼓舞下，一些律師提出了研制“法律診斷”系統和律師系統的可能性。（注：SimonChalton,LegalDiagnostics,ComputersandLaw,No.25,August1980.pp.13-15.BryanNiblett,ExpertSystemsforLawyers,ComputersandLaw,No.29,August1981.p.2.）
1970年Buchanan&Headrick發表了《關于人工智能和法律推理若干問題的考察》，一文，拉開了對法律推理進行人工智能研究的序幕。文章認為，理解、模擬法律論證或法律推理，需要在許多知識領域進行艱難的研究。首先要了解如何描述案件、規則和論證等幾種知識類型，即如何描述法律知識，其中處理開放結構的法律概念是主要難題。其次，要了解如何運用各種知識進行推理，包括分別運用規則、判例和假設的推理，以及混合運用規則和判例的推理。再次，要了解審判實踐中法律推理運用的實際過程，如審判程序的運行，規則的適用，事實的辯論等等。最后，如何將它們最終運用于編制能執行法律推理和辯論任務的計算機程序，區別和分析不同的案件，預測并規避對手的辯護策略，建立巧妙的假設等等。（注：Buchanan&Headrick,SomeSpeculationAboutArtificialIntelligenceandLegalReasoning,23StanfordLawReview(1970).pp.40-62.）法律推理的人工智能研究在這一時期主要沿著兩條途徑前進：一是基于規則模擬歸納推理，70年代初由WalterG.Popp和BernhardSchlink開發了JUDITH律師推理系統。二是模擬法律分析，尋求在模型與以前貯存的基礎數據之間建立實際聯系，并僅依這種關聯的相似性而得出結論。JeffreyMeld-man1977年開發了計算機輔助法律分析系統，它以律師推理為模擬對象，試圖識別與案件事實模型相似的其他案件?？紤]到律師分析案件既用歸納推理又用演繹推理，程序對兩者都給予了必要的關注，并且包括了各種水平的分析推理方法。
專家系統在法律中的第一次實際應用，是D.沃特曼和M.皮特森1981年開發的法律判決輔助系統(LDS)。研究者探索將其當作法律適用的實踐工具，對美國民法制度的某個方面進行檢測，運用嚴格責任、相對疏忽和損害賠償等模型，計算出責任案件的賠償價值，并論證了如何模擬法律專家意見的方法論問題。（注：''''ModelsofLegalDecisionmakingReport'''',R-2717-ICJ(1981).）
我國法律專家系統的研制于20世紀80年代中期起步。（注：錢學森教授：《論法治系統工程的任務與方法》（《科技管理研究》1981年第4期）、《社會主義和法治學與現代科學技術》（《法制建設》1984年第3期）、《現代科學技術與法和法制建設》（《政法論壇》）1985年第3期）等文章，為我國法律專家系統的研發起了思想解放和理論奠基作用。）1986年由朱華榮、肖開權主持的《量刑綜合平衡與電腦輔助量刑專家系統研究》被確定為國家社科“七五”研究課題，它在建立盜竊罪量刑數學模型方面取得了成果。在法律數據庫開發方面，1993年中山大學學生胡釗、周宗毅、汪宏杰等人合作研制了《LOA律師辦公自動化系統》。（注：楊建廣、駱梅芬編著：《法治系統工程》，中山大學出版社1996年版，第344-349頁。）1993年武漢大學法學院趙廷光教授主持開發了《實用刑法專家系統》。（注：趙廷光等著：《實用刑法專家系統用戶手冊》，北京新概念軟件研究所1993年版。）它由咨詢檢索系統、輔助定性系統和輔助量刑系統組成，具有檢索刑法知識和對刑事個案進行推理判斷的功能。
專家系統與以往的“通用難題求解”相比具有以下特點：(1)它要解決復雜的實際問題，而不是規則簡單的游戲或數學定理證明問題；(2)它面向更加專門的應用領域，而不是單純的原理性探索；(3)它主要根據具體的問題域，選擇合理的方法來表達和運用特殊的知識，而不強調與問題的特殊性無關的普適性推理和搜索策略。
法律專家系統在法規和判例的輔助檢索方面確實發揮了重要作用，解放了律師一部分腦力勞動。但絕大多數專家系統目前只能做法律數據的檢索工作，缺乏應有的推理功能。20世紀90年代以后，人工智能法律系統進入了以知識工程為主要技術手段的開發時期。知識工程是指以知識為處理對象，以能在計算機上表達和運用知識的技術為主要手段，研究知識型系統的設計、構造和維護的一門更加高級的人工智能技術。（注：《中國大百科全書·自動控制與系統工程》，中國大百科全書出版社1991年版，第579頁。）知識工程概念的提出，改變了以往人們認為幾個推理定律再加上強大的計算機就會產生專家功能的信念。以知識工程為技術手段的法律系統研制，如果能在法律知識的獲得、表達和應用等方面獲得突破，將會使人工智能法律系統的研制產生一個質的飛躍。
人工智能法律系統的發展源于兩種動力。其一是法律實踐自身的要求。隨著社會生活和法律關系的復雜化，法律實踐需要新的思維工具，否則，法律家（律師、檢察官和法官）將無法承受法律文獻日積月累和法律案件不斷增多的重負。其二是人工智能發展的需要。人工智能以模擬人的全部思維活動為目標，但又必須以具體思維活動一城一池的攻克為過程。它需要通過對不同思維領域的征服，來證明知識的每個領域都可以精確描述并制造出類似人類智能的機器。此外，人工智能選擇法律領域尋求突破，還有下述原因：(1)盡管法律推理十分復雜，但它有相對穩定的對象（案件）、相對明確的前提（法律規則、法律事實）及嚴格的程序規則，且須得出確定的判決結論。這為人工智能模擬提供了極為有利的條件。(2)法律推理特別是抗辯制審判中的司法推理，以明確的規則、理性的標準、充分的辯論，為觀察思維活動的軌跡提供了可以記錄和回放的樣本。(3)法律知識長期的積累、完備的檔案，為模擬法律知識的獲得、表達和應用提供了豐富、準確的資料。(4)法律活動所特有的自我意識、自我批評精神，對法律程序和假設進行檢驗的傳統，為模擬法律推理提供了良好的反思條件。
二、人工智能法律系統的價值
人工智能法律系統的研制對法學理論和法律實踐的價值和意義，可以概括為以下幾點：
一是方法論啟示。P.Wahlgren說：“人工智能方法的研究可以支持和深化在創造性方法上的法理學反思。這個信仰反映了法理學可以被視為旨在于開發法律分析和法律推理之方法的活動。從法理學的觀點看，這種研究的最終目標是揭示方法論的潛在作用，從而有助于開展從法理學觀點所提出的解決方法的討論，而不僅僅是探討與計算機科學和人工智能有關的非常細致的技術方面?！保ㄗⅲ篜.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）在模擬法律推理的過程中，法學家通過與工人智能專家的密切合作，可以從其對法律推理的獨特理解中獲得有關方法論方面的啟示。例如，由于很少有兩個案件完全相似，在判例法實踐中，總有某些不相似的方面需要法律家運用假設來分析已有判例與現實案件的相關性程度。但法學家們在假設的性質問題上常常莫衷一是。然而HYPO的設計者，在無真實判例或真實判例不能充分解釋現實案件的情況下，以假設的反例來反駁對方的觀點，用補充、刪減和改變事實的機械論方法來生成假設。這種用人工智能方法來處理假設的辦法，就使復雜問題變得十分簡單：假設實際上是一個新的論證產生于一個經過修正的老的論證的過程。總之，人工智能方法可以幫助法學家跳出法理學方法的思維定勢，用其他學科的方法來重新審視法學問題，從而為法律問題的解決提供了新的途徑。
二是提供了思想實驗手段。西蒙認為，盡管我們還不知道思維在頭腦中是怎樣由生理作用完成的，“但我們知道這些處理在數字電子計算機中是由電子作用完成的。給計算機編程序使之思維，已經證明有可能為思維提供機械論解釋”。（注：轉引自童天湘：《人工智能與第N代計算機》，載《哲學研究》1985年第5期。）童天湘先生認為：“通過編制有關思維活動的程序，就會加深對思維活動具體細節的了解，并將這種程序送進計算機運行，檢驗其正確性。這是一種思想實驗，有助于我們研究人腦思維的機理。”（注：轉引自童天湘：《人工智能與第N代計算機》，載《哲學研究》1985年第5期。）人工智能法律系統研究的直接目標是使計算機能夠獲取、表達和應用法律知識，軟件工程師為模擬法律推理而編制程序，必須先對人的推理過程作出基于人工智能理論和方法的獨特解釋。人工智能以功能模擬開路，在未搞清法律家的推理結構之前，首先從功能上對法律證成、法律檢索、法律解釋、法律適用等法律推理的要素和活動進行數理分析，將法理學、訴訟法學關于法律推理的研究成果模型化，以實現法律推理知識的機器表達或再現，從而為認識法律推理的過程和規律提供了一種實驗手段。法學家則可以將人工智能法律系統的推理過程、方法和結論與人類法律推理活動相對照，為法律推理的法理學研究所借鑒。因此，用人工智能方法模擬法律推理，深化了人們對法律推理性質、要素和過程的認識，使法學家得以借助人工智能科學的敏銳透鏡去考察法律推理的微觀機制。正是在這個意義上，BryanNiblett教授說：“一個成功的專家系統很可能比其他的途徑對法理學作出更多的（理論）貢獻?！保ㄗⅲ築ryanNiblett,ExpertSystemsforLawyers,ComputersandLaw,No.29,August1981.note14,p.3.）
三是輔助司法審判。按照格雷的觀點，法律專家系統首先在英美判例法國家出現的直接原因在于，浩如煙海的判例案卷如果沒有計算機編纂、分類、查詢，這種法律制度簡直就無法運轉了。（注：PamelaN.GrayBrookfield,ArtificialLegalIntelligence,VT:DartmouthPublishingCo.,1997.p.402.）其實不僅是判例法，制定法制度下的律師和法官往往也要為檢索有關的法律、法規和司法解釋耗費大量的精力和時間，而且由于人腦的知識和記憶能力有限，還存在著檢索不全面、記憶不準確的問題。人工智能法律系統強大的記憶和檢索功能，可以彌補人類智能的某些局限性，幫助律師和法官從事相對簡單的法律檢索工作，從而極大地解放律師和法官的腦力勞動，使其能夠集中精力從事更加復雜的法律推理活動。
四是促進司法公正。司法推理雖有統一的法律標準，但法官是具有主觀能動性的差異個體，所以在執行統一標準時會產生一些差異的結果。司法解釋所具有的建構性、辯證性和創造性的特點，進一步加劇了這種差異。如果換了鋼鐵之軀的機器，這種由主觀原因所造成的差異性就有可能加以避免。這當然不是說讓計算機完全取代法官，而是說，由于人工智能法律系統為司法審判提供了相對統一的推理標準和評價標準，從而可以輔助法官取得具有一貫性的判決。無論如何，我們必須承認，鋼鐵之軀的機器沒有物質欲望和感情生活，可以比人更少地受到外界因素的干擾。正像計算機錄取增強了高考招生的公正性、電子監視器提高了糾正行車違章的公正性一樣，智能法律系統在庭審中的運用有可能減少某些現象。
五是輔助法律教育和培訓。人工智能法律系統凝聚了法律家的專門知識和法官群體的審判經驗，如果通過軟件系統或計算機網絡實現專家經驗和知識的共享，便可在法律教育和培訓中發揮多方面的作用。例如，(1)在法學院教學中發揮模擬法庭的作用，可以幫助法律專業學生鞏固自己所學知識，并將法律知識應用于模擬的審判實踐，從而較快地提高解決法律實踐問題的能力。(2)幫助新律師和新法官全面掌握法律知識，迅速獲得判案經驗，在審判過程的跟蹤檢測和判決結論的動態校正中增長知識和才干，較快地接近或達到專家水平。(3)可使不同地區、不同層次的律師和法官及時獲得有關法律問題的咨詢建議，彌補因知識結構差異和判案經驗多寡而可能出現的失誤。(4)可以為大眾提供及時的法律咨詢，提高廣大人民群眾的法律素質，增強法律意識。
六是輔助立法活動。人工智能法律系統不僅對輔助司法審判有重要的意義，而且對完善立法也具有實用價值。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）例如，倫敦大學Imperial學院的邏輯程序組將1981年英國國籍法的內容形式化，幫助立法者發現了該法在預見性上存在的一些缺陷和法律漏洞。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）立法輔助系統如能應用于法律起草和法律草案的審議過程，有可能事先發現一些立法漏洞，避免一個法律內部各種規則之間以及新法律與現有法律制度之間的相互沖突。
三、法理學在人工智能法律系統研究中的作用
1.人工智能法律系統的法理學思想來源
關于人工智能法律系統之法理學思想來源的追蹤，不是對法理學與人工智能的聯系作面面俱到的考察，而旨在揭示法理學對人工智能法律系統的發展所產生的一些直接影響。
第一，法律形式主義為人工智能法律系統的產生奠定了理論基礎。18-19世紀的法律形式主義強調法律推理的形式方面，認為將法律化成簡單的幾何公式是完全可能的。這種以J·奧斯汀為代表的英國分析法學的傳統，主張“法律推理應該依據客觀事實、明確的規則以及邏輯去解決一切為法律所要求的具體行為。假如法律能如此運作，那么無論誰作裁決，法律推理都會導向同樣的裁決?！保ㄗⅲ海溃┦返傥摹·伯頓著：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，中國政法大學出版社1998年9月版，第3頁。）換言之，機器只要遵守法律推理的邏輯，也可以得出和法官一樣的判決結果。在分析法學家看來，“所謂‘法治’就是要求結論必須是大前提與小前提邏輯必然結果?！保ㄗⅲ褐炀拔闹骶帲骸秾ξ鞣椒蓚鹘y的挑戰》，中國檢察出版社1996年2月版，第292頁。）如果法官違反三段論推理的邏輯，就會破壞法治。這種機械論的法律推理觀，反映了分析法學要求法官不以個人價值觀干擾法律推理活動的主張。但是，它同時具有忽視法官主觀能動性和法律推理靈活性的僵化的缺陷。所以，自由法學家比埃利希將法律形式主義的邏輯推理說稱為“自動售貨機”理論。然而，從人工智能就是為思維提供機械論解釋的意義上說，法律形式主義對法律推理所作的機械論解釋，恰恰為人工智能法律系統的開發提供了可能的前提。從人工智能法律系統研制的實際過程來看，在其起步階段，人工智能專家正是根據法律形式主義所提供的理論前提，首先選擇三段論演繹推理進行模擬，由WalterG.Popp和BernhardSchlink在20世紀70年代初開發了JUDITH律師推理系統。在這個系統中，作為推理大小前提的法律和事實之間的邏輯關系，被計算機以“如果A和B，那么C”的方式加以描述，使機器法律推理第一次從理論變為現實。
第二，法律現實主義推動智能模擬深入到主體的思維結構領域。法律形式主義忽視了推理主體的社會性。法官是生活在現實社會中的人，其所從事的法律活動不可能不受到其社會體驗和思維結構的影響。法官在實際的審判實踐中，并不是機械地遵循規則，特別是在遇到復雜案件時，往往需要作出某種價值選擇。而一旦面對價值問題，法律形式主義的邏輯決定論便立刻陷入困境，顯出其僵化性的致命弱點。法律現實主義對其僵化性進行了深刻的批判?；裟匪狗ü倜鞔_提出“法律的生命并不在于邏輯而在于經驗”（注：（美）博登海默著：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年12月版，第478頁。）的格言。這里所謂邏輯，就是指法律形式主義的三段論演繹邏輯；所謂經驗，則包括一定的道德和政治理論、公共政策及直覺知識，甚至法官的偏見。法律現實主義對法官主觀能動性和法律推理靈活性的強調，促使人工智能研究從模擬法律推理的外在邏輯形式進一步轉向探求法官的內在思維結構。人們開始考慮，如果思維結構對法官的推理活動具有定向作用，那么，人工智能法律系統若要達到法官水平，就應該通過建立思維結構模型來設計機器的運行結構。TAXMAN的設計就借鑒了這一思想，法律知識被計算機結構語言以語義網絡的方式組成不同的規則系統，解釋程序、協調程序、說明程序分別對網絡結構中的輸入和輸出信息進行動態結構調整，從而適應了知識整合的需要。大規模知識系統的KBS(KnowledgeBasedSystem)開發也注意了思維結構的整合作用，許多具有內在聯系的小規模KBS子系統，在分別模擬法律推理要素功能（證成、法律查詢、法律解釋、法律適用、法律評價、理由闡述）的基礎上，又通過聯想程序被有機聯系起來，構成了具有法律推理整體功能的概念模型。（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）
第三，“開放結構”的法律概念打開了疑難案件法律推理模擬的思路。法律形式主義忽視了疑難案件的存在。疑難案件的特征表現為法律規則和案件之間不存在單一的邏輯對應關系。有時候從一個法律規則可以推出幾種不同的結論，它們往往沒有明顯的對錯之分；有時一個案件面對著幾個相似的法律規則。在這些情況下，形式主義推理說都一籌莫展。但是，法律現實主義在批判法律形式主義時又走向另一個極端，它否認具有普遍性的一般法律規則的存在，試圖用“行動中的法律”完全代替分析法學“本本中的法律”。這種矯枉過正的做法雖然是使法律推理擺脫機械論束縛所走出的必要一步，然而，法律如果真像現實主義法學所說的那樣僅僅存在于具體判決之中，法律推理如果可以不遵循任何標準或因人而異，那么，受到挑戰的就不僅是法律形式主義，而且還會殃及法治要求實現規則統治之根本原則，并動搖人工智能法律系統存在的基礎。哈特在法律形式主義和法律現實主義的爭論中采取了一種折中立場，他既承認邏輯的局限性又強調其重要性；既拒斥法官完全按自己的預感來隨意判案的見解，又承認直覺的存在。這種折中立場在哈特“開放結構”的法律概念中得到了充分體現。法律概念既有“意義核心”又有“開放結構”，邏輯推理可以幫助法官發現問題的陽面，而根據社會政策、價值和后果對規則進行解釋則有助于發現問題的陰面。開放結構的法律概念，使基于規則的法律推理模擬在受到概念封閉性的限制而對疑難案件無能為力時，找到了新的立足點。在此基礎上，運用開放結構概念的疑難案件法律推理模型，通過邏輯程序工具和聯想技術而建立起來。Gardner博士就疑難案件提出兩種解決策略：一是將簡易問題從疑難問題中篩選出來，運用基于規則的技術來解決；二是將疑難問題同“開放結構”的法律概念聯系在一起，先用非范例知識如規則、控辯雙方的陳述、常識來獲得初步答案，再運用范例來澄清案件、檢查答案的正確性。
第四，目的法學促進了價值推理的人工智能研究。目的法學是指一種所謂直接實現目的之“后法治”理想。美國法學家諾內特和塞爾茲尼克把法律分為三種類型。他們認為，以法治為標志的自治型法，過分強調手段或程序的正當性，有把手段當作目的的傾向。這說明法治社會并沒有反映人類關于美好社會的最高理想，因為實質正義不是經過人們直接追求而實現的，而是通過追求形式正義而間接獲得的。因此他們提出以回應型法取代自治型法的主張。在回應型法中，“目的為評判既定的做法設立了標準，從而也就開辟了變化的途徑。同時，如果認真地對待目的，它們就能控制行政自由裁量權，從而減輕制度屈從的危險。反之，缺少目的既是僵硬的根源，又是機會主義的根源?！保ㄗⅲ海溃┲Z內特、塞爾茲尼克著：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第60頁。）美國批判法學家昂格爾對形式主義法律推理和目的型法律推理的特點進行了比較，他認為，前者要求使用內容明確、固定的規則，無視社會現實生活中不同價值觀念的沖突，不能適應復雜情況和變化，追求形式正義；后者則要求放松對法律推理標準的嚴格限制，允許使用無固定內容的抽象標準，迫使人們在不同的價值觀念之間做出選擇，追求實質正義。與此相應，佩雷爾曼提出了新修辭學(NewRhetoric)的法律理論。他認為，形式邏輯只是根據演繹法或歸納法對問題加以說明或論證的技術，屬于手段的邏輯；新修辭學要填補形式邏輯的不足，是關于目的的辯證邏輯，可以幫助法官論證其決定和選擇，因而是進行價值判斷的邏輯。他認為，在司法三段論思想支配下，法學的任務是將全部法律系統化并作為闡釋法律的大前提，“明確性、一致性和完備性”就成為對法律的三個要求。而新修辭學的基本思想是價值判斷的多元論，法官必須在某種價值判斷的指示下履行義務，必須考慮哪些價值是“合理的、可接受的、社會上有效的公平的”。這些價值構成了判決的正當理由。（注：沈宗靈著：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第443-446頁。）制造人工智能法律系統最終需要解決價值推理的模擬問題，否則，就難以實現為判決提供正當理由的要求。為此，P.Wahlgren提出的與人工智能相關的5種知識表達途徑中，明確地包括了以道義為基礎的法律推理模型。（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）引入道義邏輯，或者說在機器中采用基于某種道義邏輯的推理程序，強調目的價值，也許是制造智能法律系統的關鍵。不過，即使把道義邏輯硬塞給計算機，鋼鐵之軀的機器沒有生理需要，也很難產生價值觀念和主觀體驗，沒辦法解決主觀選擇的問題。在這個問題上，波斯納曾以法律家有七情六欲為由對法律家對法律的機械忠誠表示了強烈懷疑，并辯證地將其視為法律發展的動力之一。只有人才能夠平衡相互沖突的利益，能夠發現對人類生存和發展至關重要的價值。因此，關于價值推理的人工智能模擬究竟能取得什么成果，恐怕還是個未知數。
2.法理學對人工智能法律系統研制的理論指導作用
GoldandSusskind指出：“不爭的事實是，所有的專家系統必須適應一些法理學理論，因為一切法律專家系統都需要提出關于法律和法律推理性質的假設。從更嚴格的意義上說，一切專家系統都必須體現一種結構理論和法律的個性，一種法律規范理論，一種描述法律科學的理論，一種法律推理理論”。（注：GoldandSusskind,ExpertSystemsinLaw:AJurisprudentialandFormalSpecificationApproach,pp.307-309.）人工智能法律系統的研究，不僅需要以法理學關于法律的一般理論為知識基礎，還需要從法理學獲得關于法律推理的完整理論，如法律推理實踐和理論的發展歷史，法律推理的標準、主體、過程、方法等等。人工智能對法律推理的模擬，主要是對法理學關于法律推理的知識進行人工智能方法的描述，建立數學模型并編制計算機應用程序，從而在智能機器上再現人類法律推理功能的過程。在這個過程中，人工智能專家的主要任務是研究如何吸收法理學關于法律推理的研究成果，包括法理學關于人工智能法律系統的研究成果。
隨著人工智能法律系統研究從低級向高級目標的推進，人們越來越意識到，對法律推理的微觀機制認識不足已成為人工智能模擬的嚴重障礙。P.Wahlgren指出，“許多人工智能技術在法律領域的開發項目之所以失敗，就是因為許多潛在的法理學原則沒有在系統開發的開始階段被遵守或給予有效的注意?！薄胺ɡ韺W對法律推理和方法論問題的關注已經有幾百年，而人工智能的誕生只是本世紀50年代中期的事情，這個事實是人工智能通過考察法理學知識來豐富自己的一個有效動機。”（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）因此，研究法律推理自動化的目標，“一方面是用人工智能（通過把計算機的應用與分析模型相結合）來支撐法律推理的可能性；另一方面是應用法理學理論來解決作為法律推理支撐系統的以及一般的人工智能問題?！保ㄗⅲ篜.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）在前一方面，是人工智能法律系統充當法律推理研究的思想實驗手段以及輔助司法審判的問題。后一方面，則是法律推理的法律學研究成果直接為人工智能法律系統的研制所應用的問題。例如，20世紀70年代法理學在真實和假設案例的推理和分析方面所取得的成果，已為幾種人工智能法律裝置借鑒而成為其設計工作的理論基礎。在運用模糊或開放結構概念的法律推理研究方面，以及在法庭辯論和法律解釋的形式化等問題上，法理學的研究成果也已為人工智能法律系統的研究所借鑒。
四、人工智能法律系統研究的難點
人工智能法律系統的研究盡管在很短的時間內取得了許多令人振奮的成果，但它的發展也面臨著許多困難。這些困難構成了研究工作需要進一步努力奮斗的目標。
第一，關于法律解釋的模擬。在法理學的諸多研究成果中，法律解釋的研究對人工智能法律系統的研制起著關鍵作用。法律知識表達的核心問題是法律解釋。法律規范在一個法律論點上的效力，是由法律家按忠實原意和適合當時案件的原則通過法律解釋予以確認的，其中包含著人類特有的價值和目的考慮，反映了法律家的知識表達具有主觀能動性。所以，德沃金將解釋過程看作是一種結合了法律知識、時代信息和思維方法而形成的，能夠應變的思維策略。（注：Dworkin,TakingRightsSeriously,HarvardUniversityPressCambridge,Massachusetts1977.p.75.）目前的法律專家系統并未以知識表達為目的來解釋法律，而是將法律整齊地“碼放”在計算機記憶系統中僅供一般檢索之用。然而，在法律知識工程系統中，法律知識必須被解釋，以滿足自動推理對法律知識進行重新建構的需要。麥卡錫說：“在開發智能信息系統的過程中，最關鍵的任務既不是文件的重建也不是專家意見的重建，而是建立有關法律領域的概念模型?！保ㄗⅲ篗cCarty,Intelligentlegalinformationsystems:problemsandprospects,op.cit.supra,note25,p.126.）建立法律概念模型必須以法律家對某一法律概念的共識為基礎，但不同的法律家對同一法律概念往往有不同的解釋策略。凱爾森甚至說：即使在國內法領域也難以形成一個“能夠用來敘述一定法律共同體的實在法的基本概念”。（注：（奧）凱爾森著：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第1頁。）盡管如此，法理學還是為法律概念模型的重建提供了一些方法。例如，德沃金認為，法官在“解釋”階段，要通過推理論證，為自己在“前解釋”階段所確定的大多數法官對模糊法律規范的“一致看法”提供“一些總的理由”。獲取這些總的理由的過程分為兩個步驟：首先，從現存的明確法律制度中抽象出一般的法律原則，用自我建立的一般法律理論來證明這種法律原則是其中的一部分，證明現存的明確法律制度是正當的。其次，再以法律原則為依據反向推出具體的法律結論，即用一般法律理論來證明某一法律原則存在的合理性，再用該法律原則來解釋某一法律概念。TAXMAN等系統裝置已吸收了這種方法，法律知識被計算機結構語言以語義網絡的方式組成不同的規則系統，解釋程序使計算機根據案件事實來執行某條法律規則，并在新案件事實輸入時對法律規則作出新的解釋后才加以調用。不過，法律知識表達的進展還依賴于法律解釋研究取得更多的突破。
第二，關于啟發式程序。目前的法律專家系統如果不能與啟發式程序接口，不能運用判斷性知識進行推理，只通過規則反饋來提供簡單解釋，就談不上真正的智能性。啟發式程序要解決智能機器如何模擬法律家推理的直覺性、經驗性以及推理結果的不確定性等問題，即人可以有效地處理錯誤的或不完全的數據，在必要時作出猜測和假設，從而使問題的解決具有靈活性。在這方面，Gardner的混合推理模型，EdwinaL.Rissland運用聯想程序對規則和判例推理的結果作集合處理的思路，以及Massachusetts大學研制的CABARET（基于判例的推理工具），在將啟發式程序應用于系統開發方面都進行了有益的嘗試。但是，法律問題往往沒有唯一正確的答案，這是人工智能模擬法律推理的一個難題。選擇哪一個答案，往往取決于法律推理的目的標準和推理主體的立場和價值觀念。但智能機器沒有自己的目的、利益和立場。這似乎從某種程度上劃定了機器法律推理所能解決問題的范圍。
第三，關于法律自然語言理解。在設計基于規則的程序時，設計者必須假定整套規則沒有意義不明和沖突，程序必須消滅這些問題而使規則呈現出更多的一致性。就是說，盡管人們對法律概念的含義可以爭論不休，但輸入機器的法律語言卻不能互相矛盾。機器語言具有很大的局限性，例如，LDS基于規則來模擬嚴格責任并計算實際損害時，表現出的最大弱點就是不能使用不精確的自然語言進行推理。然而，在實際的法律推理過程中，法律家對某個問題的任何一種回答都可根據上下文關系作多種解釋，而且辯論雙方總是尋求得出不同的結論。因此，智能法律專家系統的成功在很大程度上還依賴于自然語言理解研究工作的突破。牛津大學的一個程序組正在研究法律自然語言的理解問題，但是遇到了重重困難。原因是連法學家們自己目前也還沒有建立起一套大家一致同意的專業術語規范。所以EdwinaL.Rissland認為，常識知識、意圖和信仰類知識的模擬化，以及自然語言理解的模擬問題，迄今為止可能是人工智能面臨的最困難的任務。對于語言模擬來說，像交際短語和短語概括的有限能力可能會在較窄的語境條件下取得成果，完全的功能模擬、一般“解決問題”能力的模擬則距離非常遙遠，而像書面上訴意見的理解則是永遠的終極幻想。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）
五、人工智能法律系統的開發策略和應用前景
我們能夠制造出一臺什么樣的機器，可以證明它是人工智能法律系統？從檢驗標準上看，這主要是法律知識在機器中再現的判定問題。根據“圖靈試驗”原理，我們可將該檢驗標準概括如下：設兩間隔開的屋子，一間坐著一位法律家，另一間“坐著”一臺智能機器。一個人（也是法律家）向法律家和機器提出同樣的法律問題，如果提問者不能從二者的回答中區分出誰是法律家、誰是機器，就不能懷疑機器具有法律知識表達的能力。
依“圖靈試驗”制定的智能法律系統檢驗標準，所看重的是功能。只要機器和法律家解決同樣法律問題時所表現出來的功能相同，就不再苛求哪個是鋼鐵結構、哪個是血肉之軀。人工智能立足的基礎，就是相同的功能可以通過不同的結構來實現之功能模擬理論。
從功能模擬的觀點來確定人工智能法律系統的研究與開發策略，可作以下考慮：
第一，擴大人工智能法律系統的研發主體。現有人工法律系統的幼稚，暴露了僅僅依靠計算機和知識工程專家從事系統研發工作的局限性。因此，應該確立以法律家、邏輯學家和計算機專家三結合的研發群體。在系統研發初期，可組成由法學家、邏輯與認知專家、計算機和知識工程專家為主體的課題組，制定系統研發的整體戰略和分階段實施的研發規劃。在系統研發中期，應通過網絡等手段充分吸收初級產品用戶（律師、檢察官、法官）的意見，使研發工作在理論研究與實際應用之間形成反饋，將開發精英與廣大用戶的智慧結合起來，互相啟發、群策群力，推動系統迅速升級。
第二，確定研究與應用相結合、以應用為主導的研發策略。目前國外人工智能法律系統的研究大多停留在實驗室領域，還沒有在司法實踐中加以應用。但是，任何智能系統包括相對簡單的軟件系統，如果不經過用戶的長期使用和反饋，是永遠也不可能走向成熟的。從我國的實際情況看，如果不能將初期研究成果盡快地轉化為產品，我們也難以為后續研究工作提供雄厚的資金支持。因此，人工智能法律系統的研究必須走產研結合的道路，堅持以應用開路，使智能法律系統盡快走出實驗室，同時以研究為先導，促進不斷更新升級。
第三，系統研發目標與初級產品功能定位。人工智能法律系統的研發目標是制造出能夠滿足多用戶（律師、檢察官、法官、立法者、法學家）多種需要的機型。初級產品的定位應考慮到，人的推理功能特別是價值推理的功能遠遠超過機器，但人的記憶功能、檢索速度和準確性又遠不如機器。同時還應該考慮到，我國目前有12萬律師，23萬檢察官和21萬法官，每年1.2萬法學院本科畢業生，他們對法律知識的獲取、表達和應用能力參差不齊。因此，初級產品的標準可適當降低，先研制推理功能薄弱、檢索功能強大的法律專家系統?？膳c計算機廠商合作生產具有強大數據庫功能的硬件，并確保最新法律、法規、司法解釋和判例的網上及時更新；同時編制以案件為引導的高速檢索軟件。系統開發的先期目標應確定為：(1)替律師起草僅供參考的書和辯護詞；(2)替法官起草僅供參考的判決書；(3)為法學院學生提供模擬法庭審判的通用系統軟件，以輔助學生在、辯護和審判等訴訟的不同階段鞏固所學知識、獲得審判經驗。上述軟件旨在提供一個初級平臺，先解決有無和急需，再不斷收集用戶反饋意見，逐步改進完善。
第四，實驗室研發應確定較高的起點或跟蹤戰略。國外以知識工程為主要技術手段的人工智能法律系統開發已經歷了如下發展階段：(1)主要適用于簡單案件的規則推理；(2)運用開放結構概念的推理；(3)運用判例和假設的推理；(4)運用規則和判例的混合推理。我們如確定以簡單案件的規則推理為初級市場產品，那么，實驗室中第二代產品開發就應瞄準運用開放結構概念的推理。同時，跟蹤運用假設的推理及混合推理，吸收國外先進的KBS和HYPO的設計思想，將功能子系統開發與聯想式控制系統結合。HYPO判例法推理智能裝置具有如下功能：(1)評價相關判例；(2)判定何方使用判例更加貼切；(3)分析并區分判例；(4)建立假設并用假設來推理；(5)為一種主張引用各種類型的反例；(6)建立判例的引證概要。HYPO以商業秘密法的判例推理為模擬對象，假設了完全自動化的法律推理過程中全部要素被建立起來的途徑。值得注意的是，HYPO忽略了許多要素的存在，如商業秘密法背后的政策考慮，法律概念應用于實際情況時固有的模糊性，信息是否已被公開，被告是否使用了對方設計的產品，是否簽署了讓與協議，等等。一個系統設計的要素列表無論多長，好律師也總能再多想出一些。同樣，律師對案件的分析，不可能僅限于商業秘密法判例，還可能援引侵權法或專利法的判例，這決定了緣由的多種可能性。Ashley還討論了判例法推理模擬的其他困難：判例并不是概念的肯定的或否定的樣本，因此，要通過要素等簡單的法律術語使模糊的法律規則得到澄清十分困難，法律原則和類推推理之間的關系還不能以令人滿意的方式加以描述。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）這說明，即使具有較高起點的實驗室基礎研究，也不宜確定過高的目標。因為，智能法律系統的研究不能脫離人工智能的整體發展水平。
第五，人－機系統解決方案。人和機器在解決法律問題時各有所長。人的優點是能作價值推理，使法律問題的解決適應社會的變化發展，從而具有靈活性。機器的長處是記憶和檢索功能強，可以使法律問題的解決具有一貫性。人－機系統解決方案立足于人與機器的功能互補，目的是解放人的腦力勞動，服務于國家的法治建設。該方案的實施可以分為兩個階段：第一階段以人為主，機器為人收集信息并作初步分析，提供決策參考。律師受理案件后，可以先用機器處理大批數據，并參考機器的和辯護方案，再做更加高級的推理論證工作。法官接觸一個新案件，或新法官剛接觸審判工作，也可以先看看“機器法官”的判決建議或者審判思路，作為參考。法院的監督部門可參照機器法官的判決，對法官的審判活動進行某種監督，如二者的判決結果差別太大，可以審查一下法官的判決理由。這也許可以在一定程度上制約司法腐敗。在人－機系統開發的第二階段，會有越來越多的簡單案件的判決與電腦推理結果完全相同，因此，某些簡單案件可以機器為主進行審判，例如，美國小額法庭的一些案件，我國法庭可用簡易程序來審理的一些案件。法官可以作為“產品檢驗員”監督和修訂機器的判決結果。這樣，法官的判案效率將大大提高，法官隊伍也可借此“消腫”，有可能大幅度提高法官薪水，吸引高素質法律人才進入法官隊伍。
未來的計算機不會完全取代律師和法官，然而，律師和法官與智能機器統一體的出現則可能具有無限光明的前景。（注：Smith,J.C,MachineIntelligenceandLegalReasoning,Chicago-KentLawReview,1998,Vol.73,No.1,p277.）可以預見，人工智能將為法律工作的自動化提供越來越強有力的外腦支持。電腦律師或法官將在網絡所及的范圍內承擔起諸如收債、稅務、小額犯罪訴訟等職能。自動法律推理系統將對訴訟活動發揮越來越多的輔助作用，例如，通過嚴密的演繹邏輯使用戶確信全部法律結論得出的正當性；在解決相互沖突的規則、判例和政策問題時提示可能出現的判決預測；等等。正如網絡的出現打破了少數人對信息的壟斷一樣，電腦法律顧問的問世，將打破法官、律師對法律知識的壟斷，極大地推動法律知識的普及，迅速提高廣大人民群眾的法律素質，使法律真正變為群眾手中的銳利武器。
法律論證的正當性標準范文6
(一) 刑法自然科學思維揚棄著唯科學主義
根據刑法自然科學思維的主張:一方面, 在涉及科技含量的刑事司法過程中, 應當以自然科學精神為要求, 以自然科學原理為指導, 以自然科學技術為手段, 有針對性地解決在刑法立法、刑法司法和刑罰執行過程中的相關問題, 以使刑法合乎規律地發揮效用[2]。另一方面, 在非涉及科技含量的刑事司法中, 雖然未必需要以自然科學原理為指導, 但仍應當遵循自然科學精神, 高度重視自然科學技術對刑事司法的幫助價值。
刑法自然科學思維的實踐價值實質, 是以科學新思維改變傳統刑法思維及刑事司法方法, 將社會科學和自然科學之知識, 包括自然科學規則、社會科學原理和自然科學精神, 引入到刑法方法論中。其服務目標是刑法司法實踐, 但它完全不同于西方法學方法論的唯科學主義, 而是揚棄著唯科學主義, 取其精華、去其糟粕。因此, 刑法自然科學思維秉持著自身的基本立場:提倡尊重科學規律, 積極運用自然科學思維, 而不唯科學主義;重視辦案邏輯, 運用辦案邏輯思維, 而不迷信邏輯經驗主義;理性看待人文主義, 運用人文主義的優秀成果, 而不刻意拔高人文主義。
唯科學主義, 是西方大陸法系法學方法論發展過程中的一種形態。唯科學主義與大陸法系的哲學觀念和成文法傳統有著密切關聯。由于司法是包含解決具體案件中技術方法的活動, 而每個時代的科學技術都可能為處理案件帶來一定的技術幫助, 于是隨著自然科學技術在歐洲的發達, 其吸引了法學家們的高度關注, 逐漸被引入和嫁接到法學方法論領域。有必要說明的是, 唯科學主義的問題不在于將自然科學的方法嫁接到法學方法論中來, 而在于相信社會科學如同自然科學那樣存在著亙古不變的規律, 通過自然科學的方法完全可以發現社會科學的普遍規律, 從而由自然科學方法帶來社會科學的萬能方法。這正如有人所言:受自然科學的影響, 大陸國家的法學家們相信人類社會發展有規律可循, 只要找到體現這種規律的知識, 就可以一勞永逸地、徹底地解決人類社會的秩序和發展問題。[3]
有人說:法律方法論很難提供一種尺牘范本大全之類的東西。[4]唯科學主義的思維把法律視為或等同自然規律, 那么法律制定者就會把自身上升為法律真理的發現者和把控者, 從而使法律掌握在少數人手中。在法典制定者身上, 尤其是法學家們, 由于對科學主義產生了可以促成社會科學知識法律萬能情節, 于是對法律法典化產生了極端迷信, 聚集為法典萬能主義。對此刑法自然科學思維否定了唯科學主義論, 明確指出法典及其規則不能替代和包攬理性、經驗、制度、政策、道德、習俗和傳統的社會治理功能, 單純地運用自然科學的方法去認知和服務社會治理, 終將事與愿違。歐洲大陸國家法律制度之所以出現合法性危機, 是因為本應以人為目的的合法性卻被科技知識殖民化了[2]。
刑法自然科學思維在克制和扭轉唯科學主義之時, 注意避免反唯科學主義過度化, 畢竟西方科學主義也含有合理的價值因素, 不可因噎廢食。伴隨高科技的迅猛發展和社會生活的深刻改變, 法律和法律方法都應以開放的姿態容納自然科學在自身發展中的一定空間?，F在以網絡、淘寶、微信、電視電話、視頻直播等通訊方式為平臺的商業交易和金融往來異常活躍, 相關的網絡犯罪活動也日益蔓延, 利用網絡實施的犯罪已經并且繼續在以驚人的速度增加。相應的網絡警察已經成為公安警力的重要新部分。僅此而見, 刑法也應借自然科學之手, 豐富、加強打擊科技化犯罪的手段, 以符合自然科學規則、規律及精神要求的法律方法應對犯罪和保護社會。
從我國刑事司法實踐和法學研究來看, 對自然科學思維的研究和應用不是太多, 而是太少。刑法方法理論在對科技成果的吸收和應用方面, 遠遠落后于科學技術本身的發展和應用。較之現代科技犯罪的層出不窮, 刑事司法的技術和方法應對顯得勉為其難力不從心。近年來, 中央政法高層已對此高度關注, 多次通過電視電話會議等方式, 對全國政法干警開展科技前沿培訓, 增強政法干警的科技意識, 并探討應對高科技犯罪的方法和理論。當然, 在刑事立法層面, 刑事法也并非無動于衷。但是, 在司法層面的自然科學思維方法依然滯后, 過于沉寂。
(二) 刑法自然科學思維超脫著人文主義
既然認識到唯科學主義是構成法律合法化危機的根源, 那么危機的出路在于使西方的整個文化來一個根本轉變[5]3的觀點, 得到越來越多的關注和支持。但根本轉變的文化由何種文化來擔當又是個問題。法學家們從各個方面反思法律, 尋求法律觀念的轉變。在這一過程中, 逐漸樹立了人文主義的法律觀念, 法律方法開始從唯科學主義轉向法律人文主義。當法律人文主義地位得到確立時, 也就成為與唯科學主義對立的法律方法論。法律人文主義認為, 唯科學主義只見自然科學知識之物, 而不見法律對象之人的主體地位, 在研究方法和研究對象上就搞錯了方向。因為法律方法屬于人文科學, 所以在研究方法上當然也屬于人文方法, 于是完成了法律本體論轉向法律存在論, 從而顛覆了唯科學主義的屬性和立場。
在刑法自然科學思維看來, 法律人文主義把法律看作保護人的手段, 并把人作為法律的目的, 似乎又走向了與唯科學主義相反的另外一個極端。一方面, 法律人文主義徹底否定唯科學主義, 宣示人類社會的特殊性決定了認知和研究人類社會不能用自然科學方法[2]。可是, 事實上研究人類社會的方法, 無論如何也離不開自然科學方法。考古學對古人類、古生物的研究, 恰恰在使用著各種自然科學知識和科學技術設備, 從而得以推進考古學的發展, 并實現把對人的認識提升到了新高度。這表明人文主義無法脫離自然科學而獨自獲得良好發展, 反而是受到科學發展的深刻影響。因為人發展著科學, 又通過創造的科技來服務于人, 包括把科學技術運用到人所制定并遵守的法律, 而法律活動已處處顯示著科學的影子。所以, 科技服務法律, 法律運用科技, 二者之間似乎已經完成了互相鑲嵌, 難以割舍。當前, 我們似乎已經難以想象, 若沒有科技, 法律將如何生存和發展。
另一方面, 法律人文主義主張案件的辦理, 應當不折不扣地執行同樣情況同樣處理、同案要同判, 對法律面前人人平等的理解有偏執之嫌。刑法自然科學思維則指出, 相同情況相同處理是一項司法共識和原則, 這個原則建立在一般觀念的基礎上, 實質是類似情況應當類似處理, 以發揮法的統一規范性, 保證法實施的公平公正。而且, 法律面前人人平等是指, 不同的人在法律面前應該得到平等對待, 而非權利或權力的相等。然而, 司法活動中根本不存在絕對的相同情況, 而只有相似的情況。科學的法律觀應當是相同的情況大致相同處理, 不應超出公眾普遍的容忍底線, 裁判的結論應當遵守罪刑法定和罪刑相當原則, 并在刑罰的法定裁量幅度之內作出判決。
在人文主義看來, 法律觀念中的人完全是自由、自主和自決的。情況果真如此嗎?刑法自然科學思維對此持有異議, 認為法律眼中的人其實是規范中的人, 要服從社會秩序和公共利益。人之自由、自主、自決的人文法律觀, 實為西方自由主義之浪漫, 它在不自覺中把人之自由視為凌駕于社會生活規則之上。但它忽略了一點, 作為社會生活規范的法律, 不是憑空用來設計和規范社會生活的秩序、和諧及糾紛處理規則, 而是人在享有自由的基礎上達成的超越個體自由的群體自由及其規范。它既能保障個人自由, 又使得個人自由不至于過于出格, 否則要受到一定的制約或制裁;同時, 該規范也保障地域共同體社會生活的整體自由。
二、刑法自然科學思維之方法論
(一) 刑法自然科學思維的法律發現觀
對司法人員而言, 在論及刑事司法方法之法律發現問題時, 首先面臨的是從何處發現法律以及如何發現所需要之法律規范。有學者指出:法官從哪里發現法律, 其實質是法官法源的理論問題法官法源的核心是法官尋找發現法律的思維方法。[6]275這一觀點表明了發現法律的思維方法對司法工作的不可或缺性, 同時也折射出應對司法中各種難以預料之問題或疑難復雜之問題, 同樣需要形成并應用某種科學的司法思維。而在刑事司法方法論中, 司法人員尋找、發現和應用何種刑事司法方法思維, 就成為迫切需要解決的任務。
對于以判例法為主要淵源的國家而言, 司法人員在辦理個案中是采取先例的原則, 因此需要找到恰當的先前判例, 從相似判例中發現可以遵循的判決規則和裁判原理。這也是判例法國家司法人員發現法律的思維方式。而對于以制定法為主要法律淵源的國家而言, 司法人員在發現法律時, 應當而且必須以立法機關所創設的法律典本為根本依據, 尋找到具體案件事實所需要的法律規范并將其適當地予以適用。由于制定法在形式上一般都較為具體和完備, 司法人員發現有關法律條文幾乎并不費力。但問題是, 司法人員想找到最合適的先例或制定法條文, 卻難免遇到各種困惑。在兩大法系互有吸取借鑒的發展趨勢下, 司法人員似乎都在從制定法和判例兩個側面著手尋求法律發現的新思路。
在刑法自然科學思維看來, 由于法律發現僅是法律涵攝的一個步驟, 而法律涵攝又與法律解釋和法律論證密切關聯, 甚至還與法律續造不可分離。因此, 若要處理好法律發現問題, 就有必要同時理順法律發現與法律涵攝、法律解釋、法律論證或法律續造之間的關系。鑒于法律涵攝注重的僅是通過法律發現把選定的法律規范運用到個案事實, 其思維程式過于簡單化和機械化, 所以選擇的法律規范及產生的法律后果, 經常在新型犯罪面前顯得心有余而力不足, 不得不借助法律解釋、法律論證等其他法律方法來解圍。刑法自然科學思維主張, 為避免法律發現的錯誤或偏差, 關鍵在于克服機械化的法律涵攝活動, 從而避免司法機械主義。刑法自然科學思維不認為會存在普世統一的法律發現模板, 強調法律發現一方面要堅持罪刑法定原則, 另一方面要善于發現司法規律和依據司法規律辦案。特別是要把科技創新的最新成果作為司法技術手段的組成部分, 善于運用到具體司法活動中來。最終, 以符合科技規律的刑法思維, 對辦理具有科技含量的犯罪案件進行類型化牽引和指導。
(二) 刑法自然科學思維的刑法解釋觀
有觀點認為, 在司法裁判過程中, 法律解釋只是法官解決問題的策略[7]。不過, 如果只看到法律解釋是法官的策略, 那就沒有關注到其背后的法官思維。也有觀點認為, 司法裁判不單純是致力于對法律的正確理解和運用, 而是法官根據特定場域的權力話語所作的策略和使選擇的權力話語合法化的法律技術[8]。該觀點在把司法裁判視為一種法律適用策略的同時, 又理解為是一種法律技術的應用, 但這種觀點同樣沒有認識到法官法律思維的重要性。如果撇開法律思維, 倒不如說法官的任務在于通過理性的論證來證明其具體的裁判的正當性[9]447來得更加直接。
法律解釋是在法律規定不明確時, 由有關主體對法律文本或法律條文的解讀和說明。在刑法自然科學思維看來, 刑法解釋是刑法思維在刑法解釋學上的展現, 是刑事司法裁判方法的必然演進結果, 刑事裁判活動已經離不開刑法解釋的助攻或主攻作用。在我國, 刑法解釋首先包括對刑法典的解釋和單行刑法的解釋, 這是最主要的構成部分。其次, 刑法解釋還包括有關部門所作的司法解釋。一般來講, 立法機關所作的刑法解釋有著非常嚴格的程序規定, 最高人民法院和最高人民檢察院作為有權的司法解釋機關, 同樣對刑法解釋采取非常嚴謹的態度和嚴格的程序規范, 并把大量的刑事司法實踐經驗納入到司法解釋參考之中。由于立法機關解釋法律的不定期性和非常態性, 在實務中兩高的司法解釋就有著非同一般的地位和影響力。由于解釋主體的不同和相對分散性, 刑法解釋的法律思維也就發生了顯著的區別, 其直接表現為某些立法解釋和司法解釋的不銜接或不調和, 難免有時會對司法適用產生副作用。
不過, 刑法解釋主體不同所產生的刑法思維差別, 更多表現在司法活動中兩種看待司法解釋的態度上。首先, 一種態度認為, 刑事法官首先應當在刑法的正式淵源即刑法典和單行刑法中尋找裁判規范, 不過在尋找中自然離不開借助非正式法源如司法解釋、非正式的司法解釋等[10]?？梢? 依該觀點的理解, 刑事司法裁判中的法律適用, 其裁判規范有著正式淵源和非正式淵源的等級和位階差別, 刑法典和單行刑法高于司法解釋, 應當優先考慮和適用。但是, 根據我國法律規定, 刑法典、單行刑法和兩高的司法解釋卻具有同等的法律效力。如此看來, 在不區分案件適用的具體情況, 而直接武斷地把司法解釋視為次等考慮位階, 不僅人為降低了司法解釋的效力層級, 還容易對刑事司法裁判產生錯判的結果。事實上, 兩高的司法解釋, 包括兩高的會議紀要、對下級院請示給予的批復等, 往往是對刑法典 (包括刑法修正案) 和單行刑法的含義不明確或遇到新情況而作出的進一步規定, 其實踐指導價值有著不可替代性。而否認其法律效力地位, 必然會降低其適用的機會和所應當發揮的效用。
其次, 另一種態度認為, 各省、自治區、直轄市的高級人民法院在其召開的座談會或研討會之后形成的會議紀要, 以及高院作出的各種指導意見或量刑意見, 甚至最高人民法院所作出的會議紀要, 也不具有適用法律淵源的性質。而在刑法自然科學思維看來, 刑事法律適用的淵源問題, 應當根據定罪和量刑作出兩個不同層面的區分:一是就定罪而言, 刑法適用的正式淵源不僅包括刑法典和單行刑法, 也必然包括兩高的司法解釋;二是就量刑而言, 應當給地方高院的會議紀要、量刑指導意見等規范性法律文件以一席之地。這些會議紀要往往是針對各省、自治區、直轄市范圍或全國范圍內的一些共性問題, 提出一些具有見地和可接受性的司法實務標準, 在下發各級地方司法機關后就可以被遵照執行。其實, 這種情況并不奇怪。即便是否定論者也不得不承認:雖然不出現在判決中, 但是其在實踐中的作用相當大, 其中一些共性問題的實踐做法和掌握標準可以成為法官裁判的論據。這也可以說是中國刑事司法中隱形的法律發現場所。[2]
刑法自然科學思維非常重視經驗法則, 認為刑法思維在很大程度上是基于刑事司法的實踐經驗而發生和提升, 而地方高院的會議紀要等規范性法律文件的產生, 則是根源于豐富的地方司法實踐, 在一定程度上也可以說是地方司法經驗匯編及其官方認可。刑法自然科學思維反對司法解釋非正式淵源論。在刑法自然科學思維視域下, 上述兩種否認觀點有著深刻的偏見根源, 這就是法典完美主義。在它們視野中, 只有立法機關制定的表現形式不同的刑法, 才稱得上是司法適用的正式法律淵源, 并明確申明司法解釋的法源地位與刑法本身的法源地位是在不同位階上。當下, 法典完美主義仍有很大市場。
刑法自然科學思維認為, 法典完美主義是法典主義強迫思維的體現, 其奉行法典至上、法律規范優先, 在不自覺中輕視司法解釋的效能和地位, 把司法解釋看作是低法典一級的二等公民。實務中, 有的司法人員在司法過程中很少考慮司法解釋的適用空間, 形成了制定法優先的慣性思維, 甚至上升到唯制定法典化的高度。不論司法解釋功能得到何等充分利用, 其刑法適用正式淵源身份都無法被認同, 只能低調默默運行。實際上, 這就造成了刑法適用方法的壓抑和埋沒。尤其是對于省級高院制定的量刑意見等規范性文件, 包括省級地方公檢法司等部門聯合制定的意見, 整體上呈現出地方范圍內的功能化運行, 卻又帶來極大的不確定性, 其司法適用的前途命運面臨著隨時被替換或被終止。
對司法解釋和地方規范性法律文件的這些遭遇, 刑法自然科學思維持批判態度。之所以如此認為, 是因為法律淵源與司法中適用法律的淵源是既有區別又有聯系的不同概念。法律淵源是法律的表現形式, 具有不同來源的法律淵源, 其效力和作用也有所不同。而司法適用中的法律淵源, 因包含著司法人員的一定自由裁量因素, 從而應當具有更加廣泛的內涵。此外, 需要指出的是, 當法律解釋已經不能解決案件問題, 無法適用社會發展對法律補充或變通的需要, 刑法自然科學思維強調此種情況下要尊重司法規律, 如同尊重自然科學規律, 切不可以法律解釋方式強拉硬上進行判決。若對該法律確實有需要增加, 則可以通過立法、法律續造等方式去實現。對我國而言, 由于不像判例法國家那樣存在法律續造的制度基礎, 法官既沒有續造的法律依據, 也沒有獲得續造的授權, 因此只能通過立法形式來實現。
(三) 刑法自然科學思維的法律推理觀
法律推理是法律適用的一種方法, 包括法律的形式推理和法律的實質推理。在刑法自然科學思維看來, 法律的形式推理包括演繹、歸納和類推方法, 但認為形式推理更在意法律的形式正義;而法律的實質推理則涉及到法律的解釋、論證, 其更關注法律的實質正義。有人認為真正的法律推理就是三段論的推理過程, 這一過程所解決的是判決的合法性問題[6]198, 從而反對法律的實質推理。不過, 該觀點值得商榷。一般而言, 一種法律方法是否有價值, 不是根據個人的好惡, 而是源自司法實踐的客觀需要。如果司法現實中沒有被需要的法律方法, 人們就會不自覺地在實踐中創造相關法律方法;如果司法實踐認為某種法律方法不完全符合實踐需要, 但仍然存在一定價值, 那么人們便會對這種法律方法進行改造和完善。從法律方法發展的歷程來看, 法律方法從法律涵攝、法律解釋、法律續造到利益衡量的逐步發展和完善, 就足以說明法律方法的歷史性、客觀性和時代性, 而不以個人的意志為轉移。
刑法自然科學思維主張以案件的客觀事實為基礎, 在查明事實后再根據更能實現正義的方式來取舍法律推理方法, 而不是在一開始就預先給法律推理方法確定位置。這體現出刑法自然科學思維的實用主義立場的側面。事實也是如此, 法律的形式推理和法律的實質推理各有其獨特優勢, 二者既不能互相取代, 也不能互相融合。在刑事司法實踐中, 罪刑法定原則對法律的形式推理更有需求, 因為形式推理有助于貫徹罪刑法定, 這是定罪的需要;但是, 罪責刑相適應原則, 卻對法律的實質推理更有偏好, 因為實質推理更注重罰當其罪, 這是量刑的需要。所以, 不同的刑法原則、不同的刑法宗旨和不同的刑事政策, 甚至不同的司法人員, 都可能導致類似案件會選擇不同的推理方法。但這正是符合刑法自然科學思維的要求, 正是由于罪刑法定、罪責刑相適應等不同的刑法原則, 從不同側面對法律推理提出了不同要求, 從而使得法律推理的結果更加具有合法性和合理性。
刑法自然科學思維深刻反映了法律存在的社會基礎。法律只能是社會事實的客觀摹狀者, 而不是社會事實的刻意創造者。因此, 法律必須奠定在社會事實基礎上, 而不能背離社會事實, 突發奇想, 創造一種社會事實。[11]盡管事實是一個充滿爭議的概念[12]324, 但事實關涉案件的本質。事實可以猜測, 案件本質可以推定和論證, 但終不能容忍類推。所以, 刑法自然科學思維反對在刑法適用方法中采用類推推理。刑事司法最關乎人的尊嚴和權利, 對法律方法的適用要求也就最為嚴格。以尊重人權作為理念的刑法自然科學思維, 當然不敢怠慢。
(四) 刑法自然科學思維的利益衡量觀
利益衡量是價值衡量的重要方面。有學者提出:利益衡量是各種法律方法的最高境界, 但也是經過慎思后才能運用的方法。法律價值反映法律與人的關系范疇, 體現著人類對法律目標的追求, 具有目的的屬性。[6]275利益衡量的最高境界, 源自利益衡量法律方法的漸進嬗變, 經過法律發現、法律解釋和法律續造后的完善而達致法律方法的新高度。在刑法自然科學思維看來, 這是刑法方法的表層完善或技術性進步, 除此之外刑法方法還有著本質的層面。在探討刑法方法的本質時, 如果說一切法律均是為了人的緣故而制定的。制定法律的宗旨就是為了保護人民的生存利益。保護人們的利益是法的本質特征[13]4。那么, 一切刑法的司法和方法更是為了在實踐中更好地落實保護人民的利益。保護人民的利益或是多數人的利益, 而不是保護少數特權人的利益, 從個人上升到人類, 才是利益衡量的本質所在。
也有學者認為:應擺脫邏輯的機械規則之束縛, 而探求立法者于制定法時衡量各種利益所為之取舍, 設立法者本身對各種利益已經衡量, 而加取舍, 則法義甚明若有許多解釋可能時, 法官自須衡量現行環境及各種利益之變化, 以探求立法者處于今日立法時, 所可能表示之意思, 而加取舍。斯即利益衡量。[14]234此觀點從立法者的立場考察利益衡量, 并結合現實之實際情況, 自有可取之處。但根據刑法自然科學之思維, 過于看重立法者的立場也值得商榷。一則立法者過去的利益基礎隨著主客觀環境的變化很難探求到位, 彼時的法義明確不表明此時法義仍然明確;二則對所應考察的現行環境和各種利益變化并沒有特別所指, 也容易發生不同法官可依個人所好而自由裁量, 從而使得利益衡量的標尺發生各種偏移。
在刑事司法中, 利益衡量也體現著司法人員內心對正義的價值判斷。正義有不同的表現形式, 包括法律的正義和自然的正義。刑法自然科學思維堅持法律正義和自然正義的利益平衡, 在法律正義優先的同時, 兼顧自然正義的考量。法律正義是最注重法律程序的正義, 貫徹法律的程序本身也是正義;而自然正義包含有樸素正義的因子, 具有原始或原本的側面, 與法律正義有重合部分。但自然正義主要是邏輯正義, 缺乏明確的法律意義上的標準, 在實務中難以實際把握, 故不宜作為主要的正義考量因素。
三、刑法自然科學思維之實踐原則
(一) 區別經驗法則和經驗主義
法律上的經驗主義是英美法系的一種偏向, 一般指英美法系法官的辦案方法和思維模式。經驗主義與判例法傳統密不可分, 判例法是最為經典的法律經驗主義之表達。依據當代經驗主義, 若遵循先例原則, 關鍵在于尊重先前判決及其裁判理由。由于經驗主義過于看重具體特殊性, 時有否定經驗的普遍性, 不利于法官在浩如煙海的案件中發現、鑒別和甄選先例, 產生需求的標準不一與時間耗費等缺陷。因此經驗主義逐漸關注和部分采納理性主義的做法, 制定一些理性主義的成文法作為判例法的補充。從表象來看, 代表判例法的經驗主義和呈現成文法的理性主義有著部分融合的趨勢。事實上, 在英美法系國家, 先例在司法實踐中的地位并非總是唯一選擇;而在大陸法系國家, 法官也未必一定會否定先前判決。但由于經驗主義憂慮理性主義有培養威權主義的危險性, 以及理性主義顧忌經驗主義操作性之繁瑣和不確定性, 所以經驗主義和理性主義各自特征依然明顯, 外在上還是有著較為明顯的分野。
在刑法自然科學思維看來, 經驗主義未能妥善看待經驗法則, 在司法實踐中容易產生兩種偏差。一是導致司法形式主義。形式主義司法有其不可行和不合理一面, 對于一個形式主義法官而言, 在做出判決結論過程中所犯的典型錯誤是:在對一個一般性法律術語進行解釋時忽視這種解釋可能帶來的社會后果或其他愚蠢后果[15]。二是實證主義思維過于濃重。對英美法系法官而言, 由于深受實證主義方法論影響, 司法中往往認為只有可實證的法律才是裁判依據, 法官不應陷入法律之外如政治因素, 或受法律空白之外如道德因素之影響。雖然實證主義并不必然意味著形式主義, 但它們在英美法系司法思維中并不鮮見。
刑法自然科學思維主張司法不能忽視經驗法則, 而不主張西方的司法經驗主義?，F代司法已經非常注重司法技術化, 司法包含豐富的裁量性技術是常態。經驗法則是司法裁量技術的方式方法, 而不是感覺經驗、唯經驗。經驗法則也不屬于邏輯經驗主義, 邏輯經驗主義是經驗主義的發展分支, 它意圖揭示科學知識與感覺經驗的邏輯關系。邏輯經驗主義堅持:科學理論和定律的唯一認識論來源就是觀察和經驗, 科學的命題必須是可證明的, 否則就沒有意義。[16]所以, 邏輯經驗主義認為真理就是經驗證明的科學。但是, 有時經驗法則和真理可以認識或推理得出, 而無法實質性驗證。邏輯經驗主義自認為有一套邏輯分析的方法, 但因很難找到對應原則或橋接原理而陷入困境。
與之不同的是, 刑法自然科學思維主張從實踐和哲學層面看待經驗法則, 透過常識、常理、常情的角度尊重經過深刻積淀而成的經驗法則。在我國法律制度中, 經驗法則從不被法典化認可, 發展為在實體法和程序法中均有體現。比如, 兩高三部《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》明確規定, 根據證據認定案件事實的過程要符合邏輯和經驗規則。一般來說, 證人的猜測性、評論性、推斷性的證言不能作為證據使用, 但根據一般生活經驗判斷符合事實的, 則可以適用?？梢? 經驗法則并不是非要潛行于刑法司法實踐, 而是可以通過證據的審查判斷, 進入案件的事實認定之中。
(二) 遵循法治思維和法治方式
作為法治的構成要素, 法治思維和法治方式是治國理政的基本要求。因而, 法治思維是監察體制改革、深化司法體制改革、以庭審為中心的審判改革、化解社會矛盾以及全面推進法治建設應當遵守的法律思維。雖然法治思維有多種不同理解, 但法治思維具有四個方面的特征:一是受規范和程序約束, 二是限制權力的任意行使, 三是追求公平正義和保護自由, 四是講究邏輯和解釋技術。[]法治思維包括蘊含在法治原則、法律概念、法律原理、法律方法之中的權力約束和權利保障觀念, 要求司法人員在辦案過程中兼顧實體正義和程序正義, 滿足個體正義和一般正義, 注重法律效果、政治效果和社會效果的統一。在二者關系上, 是法治思維決定法治方式, 雙方共同啟動以法律治國理政。
根據刑法自然科學思維的主張, 刑事司法過程中的思維、方法、手段均不應違反科學規律和科學精神。刑法自然科學思維倡導的法治方式, 包含著法律手段、法律技術和司法方法論, 而不是等同于法律手段, 法律手段只是更加具體化的法治方式。刑法自然科學思維拒絕并防范司法人員的專權和擅斷, 強調首先要從思維層面隔斷司法擅斷的思想基礎, 加強對司法人員的法治思維教育和培養。其次, 在法治方式上, 刑法自然科學思維可以基于科學精神的優勢, 創新科學的制度機制, 并發展完善的權力分工框架和權力制約方式。
對于刑事司法遭遇的犯罪技術的激烈對抗, 特別是網絡犯罪高發態勢, 迫切要求刑法方法轉向新方向、新思考和新理念。刑法自然科學思維積極應和著這些思考和理念, 但不主張嚴打式的司法掃蕩。法的權威不是來自嚴厲, 而是來自穩定、明確、可靠。因此, 刑法司法方法應當從破除舊觀念、樹立新觀念、提升司法人員能力和司法技術水平等方面尋求突破。刑法自然科學思維倡導大力加快推進司法科技水平提升, 只有以法治的科技方法打擊犯罪的技術手段, 才能有助于在司法方法上阻止道高一尺魔高一丈現象。以科技的司法應對犯罪的技術, 不僅可以克制犯罪蔓延, 而且在利用科技中所獲得的相關證據, 具有彌足珍貴的涵攝意義?？梢姟H在涉及高科技犯罪領域, 刑法自然科學思維就有著廣闊的用武之地。
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