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行政法規制定程序條例范文1
行政訴訟的本質是“復審”，即法院對行政機關作出的被訴行政行為進行合法性審查。在這里，法院和行政機關都是法的適用機關，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標準是也只能是“法規范”。但是，由于有的法規范是行政機關制定的，它們與人大制定的法規范不同點在于，前者對法院不具有當然的法拘束效力，否則，法院對行政權的監督功能就難以實現。[1]因此，對于行政機關制定的行政法規、行政規章和行政規定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應當有別于法律和地方性法規。[2]
自從《行政訴訟法》將行政規章定位于“參照”之后，行政規章在國家法律體系中的應有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規之后，有關它的性質、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規章的規定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權劃出了多大的裁量空間，學理上一直是語焉不詳的。
2012年最高人民法院在公布的第5號指導案例中，它列出的裁判要點之三是“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用?！贝瞬门幸c首次提出了行政訴訟中參照規章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導案例中“不予適用”的規范性為聚焦，通過整理第5號指導案例判決思路、現有法規范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規范的適用，最后提出第5號指導案例可能遺留下的問題，提示“參照規章”本身仍存有需要進一步完善的法空間。
二、第5號指導案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要點
2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進360噸工業鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業鹽購銷和運輸時，應當按照《江蘇鹽業實施辦法》的規定辦理工業鹽準運證，魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務局經聽證、集體討論后認為，魯濰公司未經江蘇省鹽業公司調撥或鹽業行政主管部門批準從省外購進鹽產品的行為，違反了《鹽業管理條例》第20條、《江蘇鹽業實施辦法》第23條、第32條第（2）項的規定，并根據《江蘇鹽業實施辦法》第42條的規定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復第8號復議決定書，維持了蘇州鹽務局作出的處罰決定。法院經審理后認為，人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章。蘇州鹽務局在依職權對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關規定，屬于適用法律錯誤，依法應予撤銷。
本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經研究后作出了一個“答復”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導案例公布時，在原來“答復”的兩項內容基礎上又增加了一項裁判要點。本案的裁判要點是：
（1）鹽業管理的法律、行政法規沒有設定工業鹽準運證的行政許可，地方性法規或者地方政府規章不能設定工業鹽準運證這一新的行政許可。（2）鹽業管理的法律、行政法規對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，地方政府規章不能對該行為設定行政處罰。（3）地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。
上述裁判要點中第一、二項是關于地方政府規章在何種情況下不得設定行政許可、行政處罰的規定，在邏輯上它們是引出裁判要點第三項的前提。最高人民法院用指導性案例的方式重復“答復”并添加裁判要點第三項內容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復”了，勿寧把最高人民法院這一“重復”當作它試圖作某種突破制定法規定的舉動。
（二）本案判決思路
本案的基本案情是蘇州鹽務局以魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經過審理之后依法作出了撤銷判決。經整理，該判決的裁判思路大致如下：
1．對被訴行政行為進行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規定，即以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照規章。只要被訴行政行為符合法律、法規和規章，法院就應當認定被訴行政行為合法有效。
2. 鹽務局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但因它屬于地方政府規章，法院有權先對它進行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認定被訴行政處罰決定合法的依據。
3.經審查，法院認為：（1）《鹽業管理條例》沒有設定工業鹽準運證，《江蘇鹽業實施辦法》卻設定了工業鹽業準運證；（2）《鹽業管理條例》對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，《江蘇鹽業實施辦法》卻對該行為設定了行政處罰。
4.《立法法》第79條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章?！备鶕朔ㄒ幏端_立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》相抵觸。
5.因作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》與法律、行政法規相抵觸，鹽務局據此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應當予以撤銷。
本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導案例的裁判要點也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》在現有法律體系框架中的合法性，在此基礎上給出本案的裁判結論。
（三）現有法規范的整理
“參照規章”源于《行政訴訟法》的規定。這一抽象規定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權范圍內曾經作出過不少努力，旨在指導各級地方人民法院正確使用“參照規章”這一司法審查權。有關“參照規章”的法規范整理如下：
1.法律及司法解釋
1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。參照規章審查權2000年《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。合法有效判斷權2004年《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》）在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用。合法有效判斷權
《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！币虼?，從上述列表內容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規章的審查權。那么，“參照規章審查權”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權”。
2.答復、復函
最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關于加強公路養路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施’的規定，缺乏法律和法規依據，人民法院在審理具體案件時應適用國務院的《中華人民共和國公路管理條例》的有關規定。地方政府規章與法律、法規最高人民法院《關于公安部規章和國務院行政法規如何適用問題的復函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關于審理交通事故扣押財產行政案件適用法律問題的請示》收悉。經研究，并征求國務院法制局的意見，答復如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應適用國務院《道路交通事故處理辦法》的規定。部門規章與行政法規最高人民法院《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規之前，人民法院在審理有關道路運輸市場管理的行政案件時，可以優先選擇適用本省根據本地具體情況和實際需要制定的有關道路運輸市場管理的地方性法規。
在上述三個答復（復函）中，第一個答復是針對沒有法律、法規依據的地方政府規章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應當適用上位法。這一答復隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”之規定，明確了地方政府規章必須“根據”法律、行政法規制定，否則不具有合法性。第二個復函涉及到部門規章有上位法的“根據”，但內容與上位法相抵觸的問題。第三個答復所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機關“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復”有了明確了“適用”態度，所以啟動裁決程序的前提缺失。
從《若干解釋》和《會議紀要》看，參照規章中法院對規章具有實質審查權，并且對規章是否合法、有效具有判斷權，但是，這些法規范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規“根據”的規章了劃出的參照范圍。
（四）本指導案例之前的案例
自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續公布各類案例?！啊豆珗蟆返陌咐?，……是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具?！盵6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關于“參照規章”的基本觀點。通過梳理，在已經公布的行政案例中，涉及到參照規章的行政案例有三個：
任建國不服勞動教養復查決定案 這里所指的可以參照的規章，是指那些根據法律和國務院的行政法規制定的規章。對于那些不是根據法律和行政法規制定的規章，或者其內容與法律和行政法規相抵觸的規章，則不在人民法院參照之列。國務院有關勞動教養的行政法規中，對勞動教養的適用對象已有明確的規定，《山西省人民政府關于保護企業廠長、經理依法執行職務的規定》第8條第（2）項，把勞動教養的適用范圍作了擴大的規定。對于這樣的規章，人民法院只在符合行政法規規定的范圍內參照適用，即行政法規規定的勞動教養適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經理依法執行職務的行為時，可對其實行勞動教養。如果不屬于勞動教養適用對象，則不能僅參照規章對其適用勞動教養。本案中，法院有十分明確的態度：除了沒有法律、行政法規根據的規章不列入參照外，還有內容與法律、行政法規相抵觸的規章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》第6條第3項的規定，工商行政管理機關對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達到行政處罰法中關于‘較大數額罰款’的規定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規定聽證的罰款數額，法院參照了部門規章中的規定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農業部的《動物檢疫管理辦法》第5條規定：‘國家對動物檢疫實行報檢制度?！畡游铩游锂a品在出售或者調出離開產地前，貨主必須向所在地動物防疫監督機構提前報檢?！?8條規定：‘動物防疫監督機構對依法設立的定點屠宰場（廠、點）派駐或派出動物檢疫員，實施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規章的規定，作為依法設立的生豬定點屠宰點，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監督機構—原審第三人縣獸檢所報檢的權利和義務；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進行檢疫，是其應當履行的法定職責?！北景钢?，法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據。
在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》上位法，認為后者沒有違反前者而應當適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規章，其裁判思路不明。
綜上，我們可以得出一個結論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復、復函）還是公布的案例中，都沒有在參照規章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導案例標志著最高人民法院在對“參照規章”法效力的態度上發生了某種實質性的轉變，具有拓展參照規章司法審查權的跡象。
三、“不予適用”的適用
如前所述，無論在法規范還是個案中，我們都沒有發現最高人民法院曾經在涉及參照規章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應當參照”的法效力，[10]第5號指導案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學理上作進一步討論。
在行政法學理上，經參照后認定行政規章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據主要地位。如有學者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因為其無效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權力?！盵11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規章被認定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機關不撤消、變更、廢止被法院認定為不合法的行政規章，那么它在現行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導案例的裁判要點中，“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應當具有脫離個案的法規范性質，因此，本文認為，從最高人民法院第5號指導案例開始，經參照后行政規章若被認為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實質轉向?，F就相關問題分述如下：
（一）參照與相抵觸
《行政訴訟法》用“參照”一詞表達了立法機關向司法機關一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實務中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉建設委員會房屋登記糾紛案中，法院認為：
“根據《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規定，人民法院審理行政案件，應當依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章?！堕L沙市城市房屋權屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強制性規定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》規定的房屋轉移登記申請人應提交材料的相關范圍，與《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產交易管理辦法》及相關行政解釋已規定辦理房屋贈與手續，雙方當事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》的相關規定不相抵觸，審理本案應予參照適用?！盵13]
本案中，法院通過相關法條的比對，認定《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應當參照適用《長沙市房地產交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經成為法院參照規章時認定它不合法的常規理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實務中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規章缺乏上位法制定“根據”，如上述最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）。第5號指導案例中，《江蘇鹽業實施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規定的情況下設定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。
（二）相抵觸與不予適用
《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章；（3）行政法規的效力高于地方性法規、規章；（4）地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章；（5）省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。第5號指導案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內容。根據這一法律效力等級，《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？
相抵觸是發生在上下位法之間的一種法律規范沖突情形。在兩個法律規范之間，當其中一個法律規范的效力源于另一個法律規范時，它們之間即構成上下位法之間的關系?！坝捎诜梢幏吨杂行Яκ且驗樗前凑樟硪粋€法律規范決定的方式被創造的，因此，后一個規范便成了前一個規范的效力的理由?！盵14]這是確保法內在一致性的基礎。為了厘清相抵觸的情形以便指導司法實踐，最高人民法院曾以“會議紀要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標準：（1）在權利與義務關系中，下位法限縮、取消上位法已經確認的權利或者擴大、增加上位法沒有設置的義務的；（2）在職權和職責關系中，下位法擴大、增加上位法沒有授予的職權或者限縮、取消上位法已經設置的職責的。如在第5號指導案例中，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設置的義務，即增加了準運的申領和行政處罰的種類，構成了與上位法相抵觸。
（三）相抵觸中的審查權
那么，在對行政規章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權究竟有多大，在行政法學理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認為：“形式審查權在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規范是否符合上位法在一定范圍內進行形式性審查，如果認為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進行實質性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規定，人民法院審理行政案件以法律、法規為依據，參照規章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規章可以拒絕適用，但并不可以進行實質性的審查?！盵16]此說認為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規章，但不可以對此行政規章的效力作出判斷。但是，我們發現第5號指導案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規定的法律效力等級推導出的法效果。既然行政規章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎就是該行政規章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結論：法院有權間接宣布行政規章無效，或者說，第5號指導案例擴大了法院在參照規章中的審查權。
四、第5 號指導案例可能的遺留問題
（一）地方性法規與部門規章
在《立法法》中，地方性法規與部門規章之間是否構成上下位法的關系是不明確的?！暗胤叫苑ㄒ幨怯傻胤綑嗔C關制定的，在其所轄行政區內有效，部門規章是由國務院部門制定的，在全國范圍內有效，從適用的地域范圍上，部門規章大于地方性法規。但地方性法規和部門規章不是一個效力層次，地方性法規可以作為人民法院的審判依據，規章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規與部門規章誰高誰低，發生沖突時，誰優先適用?！盵17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關鍵了。
地方性法規與部門規章既不屬于上下位法關系，也不屬于同位法關系，所以，《立法法》規定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規則不能適用它們之間的法律規范沖突。但是，因《立法法》關于“不能確定如何適用”中“確定”規則或者標準付之闕如，法院在參照規章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）中創設了一個“優先適用”規則似乎可以資用，但“根據本地具體情況和實際需要”也仍然具有相當大的解釋空間。
（二）部門規章
制定部門規章的行政機關有的是國務院部委，也有的是國務院直屬機構，當國務院部委和直屬機構制定的規章之間發生法律規范沖突時，它們是否構成《立法法》上的“同一機關”？如果它們不是“同一機關”的話，那么解決這種沖突的規則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規則。在參照規章中，法院需要這樣的規則?；蛟S它與地方性法規與部門規章沖突一樣，這些規則將來都需要由最高人民法院的指導性案例來提供。
五、結語
通過個案激活法規范是一種法制度的實踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復”司法解釋要旨的現象。[20]但是，我們必須看到這種“重復”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業務庭的答復（復函）也當作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導性案例功能之一吧！
注釋:
本文系光華學者崗資助項目“中國行政法發展的進路——基于“個案—規范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。
[1] 參見《行政訴訟法》第1條。
[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學學報》2012年第2期。
[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。
[4] 王漢斌：《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。
[5] 最高人民法院《關于經營工業用鹽是否需要辦理工業用鹽準運證等請示的答復》（[2010]行他字第82號）。
[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。
[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。
[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。
[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。
[10] 最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第7條。
[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學學報》2005年第5期。
[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認為：“《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據紀要如下：‘人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，參照規章。在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用’。而公安部《公安機關辦理行政案件程序規定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規章，本案應當適用?！焙幽鲜≈芸谑兄屑壢嗣穹ㄔ骸缎姓枚〞?[2010]周行終字第16號)。
[13] 湖南省長沙市芙蓉區人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。
[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。
[15] 參見最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法[2004]第96號）。
[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學研究》2012年第5期。
[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。
[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項。
行政法規制定程序條例范文2
《行政訴訟法》第五十三條第一款規定規章在行政訴訟中是“參照”適用，但并未對如何參照作出明確規定，使得規章所處的地位十分模糊。有觀點認為規章在行政審判中的地位應該是被劃歸為訴訟證據這一范疇，并就法院審查權、審查標準、部分審查還是全部審查等幾個問題展開論述，進而認為將規章視作證據將能化解上述難題。筆者對該觀點逐一進行了反駁，并認為規章在行政訴訟中是處于輔法律淵源的地位。針對法院該如何審查規章的合法性進而決定是否“參照”適用，筆者認為法院對規章的審查主要從制定主體、制定依據和制定內容三個方面進行。至于制定程序，因法院審查其不具有可操作性，不應將其列入審查標準。全文共6311字。
以下正文：
《行政訴訟法》第五十三條第一款規定“人民法院審理行政案件，參照國務院部委根據國務院的行政法規、決定、命令制定的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區、直轄市的人民政府所在的市和國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章?！薄皡⒄铡闭f明了規章有別于法律、法規，那其在行政審判中是處于何種地位呢？從《行政訴訟法》的立法背景來看，“現在對規章是否可以作為法院審理行政案件的依據仍有不同意見，有的認為應該作為依據，有的認為不能作為依據，只能以法律、行政法規和地方性法規作為依據。我們考慮，憲法和有關法律規定國務院各部委和省、市人民政府有權依法制定規章，行政機關依據規章行使職權。但是，規章與法律、法規的地位和效力不完全相同，有的規章還存在一些問題。因此，草案規定法院在審理行政案件時，參照規章的規定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的余地”（1）。但這個“靈活處理”又是何意？大家仍然是無法求得確切答案。因此，這一“參照”的規定可謂是在法學理論界和司法實踐界激起千層浪?！读⒎ǚā返念C布結束了規章在國家法律體系中的模糊地位，明確了規章法的屬性，至于規章在行政審判中是如何“參照”的，仍然是沒有作出解答。
一、行政規章的性質
有觀點認為，規章在行政審判中的地位應該是被劃歸為訴訟證據這一范疇，并提出了幾個問題分別予以闡述，筆者將之稱為證據范疇論。筆者對此有不同的看法，規章雖然具有法的屬性，但不能單獨成為判案的依據，只能是理解法律法規、判斷行政行為合法性的輔淵源。
（一）關于法院審查權
“參照”規章的主體無疑是法院，即審查規章是否與憲法、法律、行政法規相抵觸的是審理該被訴具體行政行為的法院。證據范疇論認為，人民法院對行政規章進行司法審查的實質是確認行政規章是否合法有效，并決定其是否可在行政審判中予以適用，在本質上是對行政立法的越權干預。如果將規章定性為事實證據，法院對規章的審查轉變為對證據的審查，此問題就不復存在了。
筆者認為，在民事訴訟中，當事人提交證據證明案件事實，適用法律是法官的任務，因此，法官審查的就只有證據。但在行政訴訟中不同，之所以讓行政機關提供其作出行政行為的法律依據，是因為法院的審查實際上是“復審”，即既要審查其對事實的認定是否合法，也要審查其適用法律是否恰當。而規章是行政機關自己制定的法律文件，如果游戲規則制定者和一方運動員都是同一人，那另一方運動員怎么可能贏？所以，法院作為裁判員，先審查規則制定得是否合法再予以適用是有必要的。法院審查規章后認為與上位法相違背而不予適用，選擇適用上位法裁判，而不是法院創設自認為合理的規定。如果認為法院審查規章后認為與上位法相抵觸而不予適用是越權干預而不準法院審查的話，那么行政訴訟“復審”的功能將會大大削弱，屆時，恐怕行政訴訟將淪為一個擺設。
（二）關于審查標準
法律沒有規定法院審查規章合法有效的標準是什么，只能由法院自由裁量來解決。由此引發的問題是“人民法院可以決定是否適用被訴的具體行政行為作出時所依據的規范性文件，這必將產生擴大司法自由裁量權與縮小具體行政行為穩定性的雙重不利后果，對行政機關的行政管理活動必將產生極大的消極作用，并有司法權干預行政權之嫌”。（2）因此，證據范疇論認為如果將規章定性為事實證據，這個問題就能迎刃而解了。根據《行政訴訟法》第三十一條第二款的規定，“證據經查證屬實，才能作為定案的依據”。證據當然由法院來審查，審查的標準則是證據是否具有真實性、關聯性、合法性。
如果把規章定性為證據，當然可以解決沒有審查標準的問題。但是否能將規章認為是事實證據呢？首先，行政規章不屬于任何種類的證據。其次，證據的審查標準不適合對規章的審查。對規章進行審查的目的在于確定其是否合法，換言之，審查的是其合法性。而法律沒有規定審查其合法有效的標準，如果采用審查證據合法性標準來衡量規章是否合法有效，即審查其獲得手段是否合法，則是不合適的。關于真實性，由于被訴行政機關無法提供規章原件，那將無法審查其真實性。關于關聯性，審查行政機關依據的規章是否與被訴行政行為相關，這審查的是行政行為，而非規章。因此，如果將規章作為在行政訴訟法中有別于民事訴訟法和刑事訴訟法的證據種類的 話，那就得連審查的方式也作特殊化處理，依然無法避免要專門確定審查規章合法有效的標準，這實在是多此一舉。所以，要解決上述問題，不如直接對法院審查規章的標準作規定。
（三）關于部分審查還是全部審查
一般認為，法院審查規章是否合法有效的范圍僅限于被訴行政行為涉及到的條文，即部分審查，而非對規章作全部審查?！叭邕M一步推論，若多個相同或不同、相關或不相關被訴的具體行政行為分別所依據的同一行政規章之各部分的內容在行政訴訟中分別被人民法院審查認定為不符合法律、法規，那么，在此假設條件下亦不能對該行政規章作出整體違法無效的定論。這樣的結果也是現代法治社會的法律意識和制度所不能容許的”。（3）如果作全部審查，則可能出現與被訴行政行為有關的內容合法有效，但與其沒有直接關聯的內容無效，因而不能適用的問題。對于上述問題，證據范疇論認為，在規章被當作證據而非“法律依據”使用時，該問題就不復存在了。因此法院只要審查其三性則可決定是否將其作為定案證據，而不再涉及審查全部還是部分的問題
筆者認為對規章作部分審查并不會出現所謂現代法治社會的法律意識和制度所不能容許的問題。立法法確立的法律適用規則就是上位法優于下位法，當下位法的規定與上位法相抵觸之時，應當適用上位法來裁判。法院審查的目的是確定被訴行政行為是否合法，審查涉訴規章是否合法只是審查行政行為的手段，有權審查整個規章是否合法進而決定改變或撤銷該規章的是政府、人大及人大常委會。如果出現上述假設的情況，也正是我國政治制度所作的權力劃分所要求的。況且，即使將規章作為證據來對待，法院審查其合法性之時也不可避免究竟是作全面合法性審查還是作部分合法性審查的問題。
（四）關于則獲得保護、信賴則受損
假設規章對行政相對人設定義務的規定是違法的，行政機關依據該規定作出行政行為。行政相對人至法院，法院經審查判決撤銷該行政行為，保護了行政相對人的合法權益，但信賴該規定是合法有效并遵守的行政相對人的合法權益則會被法院的撤銷判決所侵害。這將導致則獲得保護、信賴則受損的不合理結果。雖然信賴的行政相對人也可在期限內向法院提訟，但這將導致很低的訴訟效益。對此，證據范疇論認為，若規章在在行政訴訟中當證據使用，這必然使行政主體在依據行政規章作出具體行政行為時采取更為謹慎的態度，盡力避免兩部分行政相對人均該具體行政行為的局面。
筆者也持有證據范疇論的美好愿望，只是筆者并不認為將規章視作證據能發揮如此神奇的效力。行政機關有績效考核，不管規章在行政訴訟中處于何地位，他們都不希望出現敗訴的結果。但是，行政機關實施的是領導制，上級行政機關制作的規章下級行政機關不能不適用。要改變上述不合理的情況，根本還是要修改規章的違法規定。而法院經審查認為規章違反上位法的規定從而判決撤銷根據該規章作出的行政行為，將促進有權修改規章的機關盡快作出修改。
（五）關于懸而未決
證據范疇論認為，《行政訴訟法》“參照”的規定使得適用規章作出的具體行政行為在法院進行司法審查前的效力處于懸而未決的狀態，即沒有確定力保障?！叭绱藙t勢必會影響行政主體為了社會的整體利益進行行政管理目的的實現，使行政管理行為處于社會公眾及司法的不信任狀態下，這是建設現代化的法治社會所不容許出現的”。（4）而適用規章作出的具體行政行為缺乏穩定性問題會隨著行政規章在行政訴訟中的證據化的性質被認定而得到合理的解決。
一般認為，具體行政行為一經成立，則具有公定力、確定力、拘束力和執行力。而公定力是一種推定為合法的法律效力，是確定力、拘束力和執行力的基礎。適用規章作出的具體行政行為也同樣具有公定力、確定力、拘束力和執行力，不會因為其適用的是規章而非法律而有所不同。而具體行政行為不管適用的是法律還是規章，都有可能因為違法而被法院判決撤銷。那根據證據范疇論的觀點，只要法院有“復審”的資格，都將使具體行政行為處于懸而未決的狀態。顯然，這樣的觀點是有失偏頗的。
規章作為一種具有法律屬性的規范性文件，在現實的行政管理中大量存在，并且起著舉足輕重的作用。雖然規章的制定也有著一定的程序，但其畢竟與法律不同，也的確存在與法律規定相抵觸的情況存在，直接適用乃有不妥。證據范疇論提出的幾個問題都不是將規章視為證據就能解決的問題。規章在行政訴訟中的地位確與證據有別，生搬硬套畢竟經不住考究，不如直接將行政訴訟法規定不夠完善的地方加以修改，也就不必硬生生地改變規章原有的輔法律淵源的地位了。
二、行政規章的審查標準
如前所述，法院對行政規章的審查并不能套用證據審查的標準，但法律、司法解釋又尚未對規章的審查標準、審查方式作一個明確的規定，那么我們也就只能摸著石頭過河，分析相關法條，在實踐中探索其操作方式并作進一步的探討?！稇椃ā返诰攀畻l第二款、《立法法》第七十一條、第七十三條、第七十四條、《行政訴訟法》第五十三條第一款分別對行政規章的制定主體、制定依據、制定內容及制定程序作了規定。
（一）制定主體
部門規章制定主體包括“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構”，若制定事項涉及兩個以上國務院部門職權范圍，“應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定”；地方政府規章制定主體包括“省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府”。規章制定主體僅限于法律授權的上述政府機構，其他任何單位沒有規章制定權，其制定的規章均不具有行政規章的法律效力。法院對規章制定主體的審查因其具有十分明確的規定，沒有什么模糊地帶，所以審查之時相對簡單。而實踐中也罕見非規章制定主體制定規章并得到下屬單位執行的案例。
（二）制定依據
部門規章“根據法律和國務院的行政法規、決定、命令”制定，地方政府規章“根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規”制定。缺乏法律和法規依據的規章，法院不列入參照。最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）對此作出了明確的表態。
有觀點提出，現實中沒有法律、行政法規根據的規章大量存在，其原因在于我國處于經濟社會生活迅速發展期，社會關系尚未穩定，法律、法規滯后，無法律、法規依據的規章不可避免的出現。因此，我們應當根據國情，對尚無法律、法規根據的規章作具體的區分，總體上符合憲法精神、國家政策，有利于經濟發展和人民利益，且所涉及的事項確實在制定機關的職權內，遵循法定程序制定的規章，并無違法法律、法規的規定，應予以參照，若有任何一項不符合則不列入參照。
筆者認為上述區分對待的觀點比一刀切的觀點更加適合社會發展的需求，也更能體現司法的公正，不讓少數人因法律漏洞而獲得不正當的利益，也讓更多人從行政、司法的進步中獲取文明的果實。但是“總體上符合憲法精神、國家政策，有利于經濟發展和人民利益”的標準難以把握，這將給那些反映地方主義、部門主義的規章創造蒙上合法面紗的機會，在司法尚未能完全獨立的今天尤其如此。因此，筆者認為可參考民法的信賴利益保護原則來判斷無法律、法規依據的規章之適用。如果是為公民設置義務的，包括擴張義務范圍和縮小權利范圍，只要其沒有法律、法規依據，一律不列入參照；如果是明確增加公民的權利，相對應的是行政機關負擔更多的義務，則應當列入參照，行政機關應信守承諾，公民的合理期待應得到保護，除非該規定與法律、法規相違背。
（三）制定內容
部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。地方政府規章制定的事項可包括(1)為執行法律、行政 法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項;(2)屬于本行政區域的具體行政管理事項。《立法法》對規章制定事項作出了限制，凡其內容超出上述事項均不應列入參照。
根據法律秩序統一性的要求，下位法不得違法上位法規定，否則下位法的規定無效。因此，規章所規定的內容必須遵循上位法。規章的上位法包括憲法、法律、行政法規，有時還包括特定的地方性法規和其他規章。按照行政訴訟法的規定，法院依據法律、法規作出裁判，即法律、法規不在法院的審查范圍之內。所以，只要規章不違反法律、法規的規定，即可參照適用，否則不列入參照。（5）如果處于規章上位法的其他規章與規章的規定相沖突，而規章的規定符合法律、法規的規定，則仍應適用規章。有觀點認為，下位法遵循上位法的規定是一個普遍適用原則。法規不是由全國性的立法機關制定的，法院沒有當然適用的道理。規章違反行政法規、地方性法規，不意味著規章一定違反法律。規章符合行政法規、地方性法規，也不意味著規章一定符合法律。如果人民法院直接依據行政法規、地方性法規對規章進行審查并進一步決定是否適用規章，顯然就會違反人民法院受法律約束的憲法規定。所以人民法院審查規章的依據只能是憲法、法律，不包括法規。其實，已有學者對行政法規作為裁判的依據提出了質疑，而且在司法實踐中也能看到因條例與法律規定相抵觸而不被適用的案例。（6）在無法保證行政法規和地方性法規能與法律的規定保持一致的情況下，根據上位法優于下位法的適用規則，法規的規定如果與法律相抵觸，當然應當適用法律。同理，規章的規定若與法律不相抵觸，但與法規相抵觸，這說明法規與法律的規定相抵觸，這時當然應當以法律為審查依據，而不適用與法律相抵觸法規。因此，筆者認為，雖然行政訴訟法第五十二條作了如此規定，但是并不排除法院根據上位法優于下位法的適用規則，直接適用法律而非法規來審查規章的合法性。
（四）制定程序
行政法規制定程序條例范文3
【關鍵詞】行政行為；抽象；審查；重構
一、突破：確立對“規定”的間接附帶審查制
相較于已經廢止的《行政復議條例》，現行《行政復議法》并未將抽象行政行為完全排除在行政復議范圍之外，而是對《行政復議條例》進行相應的革新，對“抽象行政行為間接附帶審查制度”作出規制，形成對抽象行政行為內部監督“真空狀態”或“不完善狀態”的突破。“抽象行政行為間接附帶審查制度”雖將抽象行政行為依附于具體行政行為的審查，但是其所產生的實效影響是跨越性的，即監督范圍拓寬、監督途徑拓寬、監督效果拓寬等。
二、尷尬困境：行政復議對抽象行政行為的審查受限
（一）提請方式受限：非獨立性審查
行政復議法規定了“附帶審查制度”，即公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以“一并”向行政復議機關提出該項規定的審查申請?！耙徊ⅰ睂彶榧词且蟆靶姓鄬θ嗽趯Τ橄笮姓袨樘嵴垙妥h時，只能以具體行政行為合法性審查的復議申請為前提，而非單獨就抽象行政行為予以提出復議申請”，從而呈現“抽象審查申請依附于具體審查、抽象審查時限依附于具體審查、抽象審查與具體審查法律效果不統一”的情勢。
（二）審查范圍受限：非全部性審查
行政復議法以肯定是列舉和否定式列舉的方式對可附帶審查的抽象行政行為進行了范圍界定。其中，肯定列舉限定在“規定”層面，否定列舉停留在“規章”層面，即“所列“規定”不包含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章”。易言之，法律并未將“全部”抽象行政行為納入復議審查范圍，而僅限于“規章以下的規范性文件”，在此之外的行政法規和規章主要依賴權力機關監督和行政機關的內部監督。
（三）審查內容受限：非兩合性審查
依據行政復議法的規制，公民、法人或者其他組織提請附帶審查的前提必須是“認為其不合法”，并未涉及“合理性”審查問題。然而，“具體行政行為作出本身既已牽涉抽象行政行為，對具體行政行為的審查亦必然涉及對抽象行政行為的理解”，同時抽象行政行為較之于具體行政行為“規模大、層次多、涉及面廣”，作為具體行政行為的依據其正負影響皆強于具體行政行為。基于此，抽象行政行為在制定過程中呈現部門或地方保護主義，抽象行政行為成為部門或地方攫取不公正利益的“合理規避借口”，依“法”行政一定程度上轉化為依“規章或規范性文件”行政，更大范圍內的利益均衡和公平遭受嚴重破壞或威脅。
（四）審查方式受限：非公開性審查
行政復議法所規制的對抽象行政行為的復議審查方式，即“以書面審查為原則，非公開審查為例外”具有一定的局限性?！皶鎸彶椤彪m更易于提高復議效率，降低復議成本，但因其“具有印象是間接的，不能通過釋明而當場明確疑點等缺點”，故“違背公開原則、爭訟特征”、“缺乏制度保障”的“書面審查方式”難以查清案件全部事實，難以實現結果公正。與此相對應，“公開審查”則注重保障當事人的程序權利，更易于實現復議結果的公正和可接受程度。
（五）審查結果受限：非救濟性審查
復議機關對抽象行政行為的附帶審查通常以兩種結果呈現：其一，抽象行政行為事實清楚、證據確鑿，適用法律正確，程序合法的予以維持；其二，抽象行政行政行為違法或不當的，予以改變或撤銷。然而，無論是哪種呈現結果，復議機關對抽象行政行為審查后所作出的決定均是對特定事項的裁決，均對特定申請人的人身財產權利產生直接或潛在影響，其性質應認定為“具體行政行為”。既然“審查決定”被定位在具體行政行為，自然應賦予對其提請訴訟的權利，但現今對抽象行政行為的復議審查結果是無司法救濟的，“審查決定”成為隱性的行政復議終局裁決。
三、對策：審視和重塑“審查制度”
（一）確立對抽象行政行為的獨立審查制度
“重構”之審查制度應賦予行政相對人單獨就抽象行政行為提出復議申請的權利，而非依附“對具體行政為的合法性審查”。當然，賦予行政相對人對抽象行政行為獨立的審查提請權并非系全面的或不受限制的，行政相對人應同時滿足兩個必備條件：其一，主體條件。提請復議審查的主體必須是抽象行政行為的利害關系人；其二，幅度條件，即行政相對人不應僅限定為“已經”受到損害范圍，而應拓寬至“可能”受到損害范圍。
（二）擴大可復議抽象行政行為的范圍
民主法治化對抽象行政行為復議審查范圍的“理想化”，即“所有抽象行政行為皆納入復議審查范疇”提出要求，國外的成功嘗試，諸如葡萄牙、法國等亦提供可借鑒經驗，但是鑒于“法治化進程、行政法規規章的作用及問題等因素”的綜合考量，“全面開放”尚不成熟，應實行“有限度開放”，即將除行政法規以外的抽象行政行為納入復議審查的范圍，最起碼的底線應控制在“規章及以下的規范性文件”，從而打破對抽象行政行為內部監督的“自監模式”，封堵附帶地方性或行政化的權力尋租空間。
（三）實施對復議申請內容的兩合性審查
行政復議審查應貫徹全面審查原則，既要審查抽象行政行為的合法性又要審查抽象行政行為的合理性，即“兩合性”審查模式。現行附帶審查制度在“合理性審查”缺漏的情勢下，對抽象行政行為的“合法性審查”并未涉及具體操作層面，對審查的程序、內容及結果適用等具體問題并未作出規制，因此，應在增設對抽象行政行為“合理性審查”的同時細化“合法性審查”的具體操作，以保證復議審查的全面性和實質性。
（四）確立“公開審查為原則，書面審查為例外”的審查方式
行政復議法規定了“書面審查”的主原則，對“非書面審查”的輔原則啟動給予諸多限制，然則，現行體制下無論是“書面審查”，抑或是“非書面審查”均呈現“爭訟特征”的缺漏，與決定依據公開、結果公開相伴生的程序公開僅限于行政機關單方面調查和聽取意見，并未植入開庭審查或聽證審查，“職權主義”凌駕于“當事人主義”之上，公開平等的“爭辯與對抗”弱化為封閉被動的“等待與無奈”。因此，應實現對現有原則的重塑與改造，在現有基礎之上確立“書面審查”輔助原則，并對“非書面審查”進行升級改造，融入當事人的“訟”過程，從而保證復議審查的公開與透明，促進行政爭議的公正解決。
行政法規制定程序條例范文4
我國已經通過憲法確立了依法治國，建設社會主義法治國家的目標。實現這一目標所面臨的一項非常重要、非常艱巨的任務即是健全和完善行政程序法。怎樣完成這一任務，我們首先面臨的是立法模式選擇：是制定統一的行政程序法典，還是分別制定單行法？如制定統一的行政程序法典，調整范圍如何確定：是否包括抽象行政行為程序，是否包括內部行政行為程序，是否包括行政救濟程序，是否包括行政法的有關實體原則和規則？此外，如制定統一的行政程序法典，其性質如何確定，是欲使之成為一部“基本法”（其他有關行政程序的法律與本法不一致的，均以本法為準），還是欲使之成為一部“普通法”（本法之前或之后制定的有關行政程序的單行法律可作為“特別法”而在效力上優于本法），是欲使之成為一部“綱要式”或“通則式”的法律（需依靠其他具體法律實施），還是欲使之成為一部具有“可直接操作性”的“規則式”法律？
對于上述問題，我們已經爭論了好幾年，現在是必須作出抉擇的時候了。否則，我們將耽誤建設法治國家的進程。下面筆者就這些問題談一點個人的看法：統一立法還是分別立法。筆者一直主張制定統一的行政程序法典，筆者認為，制定統一行政程序法典至少在下述方面優于分別制定單行法：其一，有利于行政程序法制的統一，以避免分別立法可能導致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突，以及由此引起的對行政相對人的不公正：相同情況不同對待，或不同情況相同對待；其二，有利于行政程序法制的系統化，以避免分別制定單行法必然導致的法制在一定時期內的殘缺、漏洞（在某些領域、某些事項上有法可依，在其他相關領域、相關事項上卻無法可循），以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執法主體的濫用權力和腐?。黄淙欣诹⒎ǔ杀镜墓澕s，以避免單獨分別立法（在很多方面，很大程度上是重復立法，因為大量行政行為的程序是相同，或者說是應該相同的，如告知、聽取相對人陳述、申辯、回避、授權、委托等）導致人力、物力、財力的大量浪費；其四，有利于國人，特別是公職人員程序法意識的提高。制定一部統一的行政程序法典不僅可為政府，為所有行政主體實施公法行為提供統一的、規范化的、標準的“操作規則”，以防止濫權和腐敗，同時也將為全體國人提供一部系統的行政法治教材，全體國人可從中受到較系統、較深入的現代行政法治教育，顯然，這種教育功能是個別的單行法難以企及的。
當然，行政程序的統一立法并不完全排除有關行政事項的單獨專門立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強制法、行政法規和規章制定程序法、行政復議法等。統一的行政程序法典只規定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序，對于特定行政行為的特別程序，還需要通過專門的單行行政程序法或集實體規范和程序規范為一體的行政管理法規定。
統一行政程序法典是否應規定行政行為實體規則。目前學界和實務界的大多數人對于我國應制定統一行政程序法典已基本達成共識，并已開始擬制法典試擬稿。但對于該法調整的范圍和應包括的內容卻仍存在著較大，甚至是很大的爭議，其中之一即是統一行政程序法典是否應規定行政行為的有關實體規則。筆者屬主張應規定實體規則之列。之所以如此主張，理由有三：其一，行政法由于調整范圍廣泛，各類行政法律關系差別很大，故在實體規范上很難制定或編篡成統一法典。但是行政法的有關基本原則，如依法行政原則、比例原則、誠信和信賴保護原則等，有關一般規則，如行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷、無效、廢止的條件和法律后果等，均普遍適用于各領域的各類行政行為。為使這些原則、規則在所有行政領域和所有行政行為中得到遵循，在統一的行政程序法典中加以規定是非常必要的；其二，行政法的上述實體基本原則與程序基本原則，如公開原則、參與原則、回避原則、聽取相對人的意見原則、不單方接觸原則、職能分離原則等，是緊密聯系的，行政行為的一般實體規則，如效力、生效、失效的條件、法律后果等，與行政行為的開始、進行、終止等程序規則是緊密聯系的，將此二者規定在一起顯然有利于對行政行為的統一規范。如將二者分割，將那些具有實體性的基本原則、規則分散規定于各種不同的單行法中，其對行政行為規范的效果肯定要差很多；其三，現代行政程序立法，在程序法典中規定有關實體規則已成為一種發展趨勢，如德國、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國、我國的臺灣、澳門地區，均在行政程序法典中規定了相關的實體問題。
行政程序法典是否應調整內部行政行為。許多學者認為，行政法是調整行政主體與行政相對人關系，即外部行政關系的法律規范系統，故行政程序法只調整、規范外部行政行為的程序，而不調整、規范內部行政行為的程序。但是，我們考察國外、境外的行政程序法律文件，發現實際情況并非如此，不要說大多數國家和地區存在著調整和規范內部行政行為程序的單行法律、法規，就是一些國家和地區的行政程序法典，同樣也有規定內部行政行為程序內容的。筆者主張我國行政程序法典應適當規范內部行政行為的程序。理由如下：其一，有些內部行政行為雖然不直接影響行政相對人的權益，但間接影響其權益，有時甚至影響甚巨，如授權、委托、、公務協助等。因此，行政程序法典對這類內部行政行為應與外部行政行為一道規范；其二，有些內部行政行為雖然不影響行政相對人的權益，但對公務員或其他公職人員的權益影響甚巨，如行政處分，包括對其人身權、財產權進行一定限制，以及開除公職等，對這類內部行政行為，行政程序法典應規定最低限度的程序制約，如要求遵守正當程序原則等；其三，內外行政程序有時很難區分，如審批許可程序，在同一個行政行為中，可能內外程序交織，行政程序法對之規范，自然應統一規范，而不應（實際也不可能）對二者加以區分，只規定純外部程序而不規定內部程序。當然，在很多情況下，內外行政行為還是可以區分和應該區分的，行政程序法主要應規范外部行政行為的程序，內部行政行為程序則主要應由專門的內部行政法律文件規范。
行政程序法典是否應規范抽象行政行為。抽象行政行為包括行政立法行為（制定行政法規和規章的行為）與其他規范性文件的行為。對于行政立法行為，我國現已有立法法和國務院的《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》對其程序作了較詳細的規定；而對于行政機關其他規范性文件的行為（這類行為在數量上大大超過行政立法行為），目前尚無統一的法律或法規加以規范。對此，行政程序法典應如何處理，立法者可以有四種選擇：其一，在統一程序法典里不規定任何抽象行政行為程序，行政立法仍適用現行法律法規規定的程序，其他規范性文件行為則另制定專門單行程序法規范；其二，在統一程序法典里不規定行政立法程序，行政立法仍適用現行法律法規規定的程序，但對現在仍無程序法規的其他規范性文件的行為則設專節予以規定；其三，在行政程序法典里對抽象行為程序予以統一規范，現行法律法規規定的程序可繼續適用的，在法典里予以重新規定；現行法律，法規規定的程序不宜繼續適用的或現行法律，法規沒有規
行政法規制定程序條例范文5
一、行政解釋中克制主義的引入
克制主義是在司法規范化語境下的法律解釋中與能動主義相對的概念。能動主義基于法律規則自身的滯后性、僵化性及不周延性，認為法官在裁決過程中考慮法律的、道德的、政策的、經濟的等多方因素，對法律規則進行能動的、創造性的解釋是不可避免的。這可以看作是一種實質意義上的法治主張。而克制主義基于傳統（或古典）的形式意義的法治理論，相信作為人類理性與智慧的結晶，由立法機關制定的法律規則能夠解決大部分案件，即“法官應忠誠于法律，要表現出對法律（尤其是制定法）的絕對服從”，[4]不僅如此，“對任何文本的解釋都不是不證自明的，而是需要一種方法以揭示其含義，需要一種論證為其辯護。解釋方法的選擇常常對特定解釋內容有著至關重要的影響”，[5]我們可以這樣理解，即“克制主義在一定程度上就是使用法律方法細致、全面地說明案件的裁判理由”。[6]綜上可知，司法能動主義和司法克制主義都要求法官在解釋的過程中發揮主觀能動性，都承認法官的解釋是溝通法律與案件事實的橋梁，二者區別的關鍵不是性質，而是“法官在進行自由裁量時享有多大的自由和受到多大限制的程度問題”[7]。與能動主義相比，克制主義更強調法官對法律進行解釋時應持有一種恪守法律規則的理念和立場，要求法官運用各種法律方法對其解釋的合理性和合法性進行論證。其基本特點是：（1）強調法律解釋應遵循客觀性原則，解釋者進行必要的“自我限制”；（2）認為法律解釋具有方法論屬性，強調“法律程序”方法的運用。在行政法領域，還沒有人使用能動主義與克制主義的概念來描述或論證行政法的原則和制度，或者從能動或克制的視角審視行政法治的基本要求。根本的原因在于，人們一般認為法律解釋只存在于法律適用的司法領域，行政只需要執行法律即可。特別是對于克制主義，很少有人會將它與行政法治相聯系。這是因為“20世紀以后，尤其是第二次世界大戰以后……能動意義的、擴張意義的、實質意義和實踐意義的行政法治觀逐漸占了上風”，[8]人們當然地認為現代行政就是積極的、能動的，克制主義與之格格不入。加之克制主義的基礎是形式意義的法治理論，而“形式意義的行政法治完全有可能走向‘人治底下的行政法制’，進而走向法治的反面。例如現在有些行政機關借‘依法行政’之名，自定規章，自我擴權，實際上為小團體利益服務”，[8]這更容易使人們將上述自我擴權的行為歸罪于克制主義。殊不知這并不是克制主義的錯，相反，這在某種程度上恰恰是沒有遵循克制主義的立場和方法造成的惡果。盡管現代行政法治不再僅僅被理解為依法對行政權的嚴格控制，“使行政權在法律范圍內充分地活動，并為全社會服務”，[8]這種能動的行政法治觀被強化，但行政法“限制和控制政府權力，以此來保障個人自由”[9]的基本宗旨仍然沒變，依法行政仍然是行政法治的基本原則。就行政解釋而言，其姿態和立場的選擇應該與行政法治的要求相適應。如果說行政機關的具體行政行為更多地只能選擇能動主義的立場，那么在進行抽象的行政解釋時則應該更多地秉持克制主義立場，以此對具體行政行為可能地過度能動予以制衡，基本理由如下：
第一，主體的多層級性導致行政解釋的混亂。在我國，除了享有正式行政解釋權的國家行政機關外，其他行政機關都可以在各自的職權范圍內解釋并制定規范性文件。具體說來，國務院、國務院各部委、國務院各部委所屬局、司、辦，省、自治區、直轄市人民政府，省、自治區、直轄市人民政府所屬廳、局、辦，省會市和較大的市人民政府及其所屬部門，其他設區的市和不設區的市、縣人民政府及其下屬機關，鄉、鎮人民政府都可以成為其主體。由于用人制度、干部選拔及管理制度等方面的原因，行政解釋主體的綜合素質往往與其行政級別的高低成正比，由于層次和職務的不同，其視野與眼界存在著差異，從而影響對法律、法規、規章的理解和解釋，進而使制定的行政規范性文件扭曲變形。另外，一些不具有行政規范性文件制定權限或條件的組織，如企事業單位、社會團體也在制定一些有關行政管理的規定，制定和解釋主體混亂。其次，“準行政解釋”的解釋程序嚴重缺位。行政程序作為規范行政權、體現法治形式合理性的行為過程，是實現行政法治的重要前提。對于當下制度性存在的行政解釋，目前《立法法》、《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》等法律、法規都對其解釋的整個過程作了較嚴密的程序規定，雖然仍不盡如人意，但畢竟相關機關隨心所欲地解釋的沖動會因此受到較大限制；而其他行政規范性文件的制定程序卻只在《國家行政機關公文處理辦法》里有簡單的規定，且各地行政規范性文件的制定也是處于摸索階段，未形成一個統一的行政程序法。制定程序尚且如此，解釋程序的缺失就更不用提了。程序的簡單靈活是當下行政規范性文件產生諸多問題的重要原因。
第二，外部監督不健全導致行政解釋的隨意。雖然權力機關、上級行政機關可以依法對行政立法行為進行監督，國務院、縣級以上地方政府和地方人大及其常委會可以依法認定其他行政規范性文件“不適當”而予以改變或者撤銷，但在實踐中啟動這些監督程序基本流于形式，有名無實。行政復議機關對行政規范性文件的審查僅僅停留在間接審查上，復議采用的是“合法性”審查標準，將行政規范性文件的“合理性”問題排除在復議之外。通過對抽象行政行為進行司法審查是更具操作性的監督方式，也是世界許多法治發達國家通行的方式，但在我國，目前法院對行政機關實施抽象行政行為的司法審查權十分有限，法院只能在對行政機關實施的具體行政行為進行審查時，對作出該具體行政行為所依據的行政規范性文件的合法性進行鑒別評判，認為不合法的，法院也只能撤銷相應的具體行政行為，而不能直接否定該規范性文件的效力。
第三，主體的自身利益導致行政解釋的扭曲。作為各級政府所賴以存在的基本依據的公共利益是一個內涵極模糊、極具可塑性的流變的概念，會因不同社會的價值觀念和國家在不同階段的任務等諸多因素的不同而呈現一定程度地不確定性和模糊性，而客觀上各級行政機關自身又是一個利益主體。政府是由不同的職能部門組成的，這些不同的職能部門擔任著不同的政府角色和行使不同的職能權力，這種職能與權力的劃分必然帶來利益的不同，這樣就導致和產生政府行政行為中的“部門主義”行為。[10]行政規范性文件作為一種事前的、抽象的、一般的規定，常常是各級行政機關行政執法的依據，影響面及于該行政機關所轄區域內的不特定相對人，如果不對解釋和制定它的行政權加以制約，其侵害性涉及面會更寬，社會影響會更惡劣。
二、行政解釋中克制主義的運用
司法克制主義強調法官在解釋的過程中應探尋立法者的原意，體現對立法原意的尊重，而行政克制主義則更多地側重于“克制”的初始含義，即抑制、自我限制，強調行政機關的自律，“這種自律加強了法治，是現代法治的新形式?！盵11]它要求各級行政機關在法律解釋時，應盡量抑制各種沖動，不得為小團體利益進行自我擴權，作出超越法律精神的解釋和規定，體現了對上位法的尊重。那么，如何才能在行政機關解釋法律法規的過程中實現行政權的自我限制？筆者認為，以一定的法律程序來限制行政解釋正是克制主義在行政解釋中發揮作用的最重要的體現。法律文本的語言是一種表達社會法律秩序的觀念系統并借助于法律適用來加以實現，法律適用的過程就是一個法律解釋的過程，這一過程必然需要依賴于對法律原意的理解和解釋，而理解和解釋總是存在著“正確性”問題。在司法領域，為了確保法律解釋的正確性，克制主義通常以法律解釋的客觀性原則出發，強調文義解釋方法對于維護法治的重要性。但即使如此，也還有問題。因為法律解釋是在特定的語境中釋放法律的意義，不同的語境會呈現多種可能的意義，即法律解釋的結果具有多樣性。而解釋者最終必須要對幾種解釋進行選擇，形成唯一的結論。在很多情況下，法官無法從一般性的規則中機械地演繹出判決，他們必須解釋法律規則并在相互沖突的解釋中做出選擇。為限制司法自由裁量權，使法官的選擇不至于專斷，司法克制主義要求法官必須為他們的選擇說明理由，以使訴訟參加人服判，于是，法律論證方法出現了。法律論證是公正程序內最重要的東西，[12]是排除司法專斷的有效措施。在行政法領域，克制主義的“自我限制”及文義解釋首先體現為要求行政主體對其上位法給于充分的尊重，對法律、法規和規章的精神和具體規定進行準確的解釋，在此基礎上對不同的利益關系進行協調平衡。在解釋并制定行政法規、行政規章及其他行政規范性文件這些下位法時，依據法律優越原則，它們的內容不得與其上位法相抵觸，否則即為無效。一旦離開了法律這一本體論的基點，解釋便會喪失客觀衡量的標準。與司法過程中的解釋相似，行政解釋也存在著不同的解釋結果，且行政主體享有比法官更為廣泛的自由裁量權?！靶姓噙\作不拘一格，行政機關享有廣泛的自由裁量權是當代行政國的另一重要特征。”[13]從理論上講，行政自由裁量權的空間越大，行政解釋的錯誤率也就越高，克制主義所主張的客觀性就越是難以實現。如果沒有一定的法律程序作為保障，僅空泛地強調文義解釋，即使排除行政機關借公共利益之名自我擴權的情形，行政機關也極有可能因主觀上對法律法規的認識存在偏差或對客觀情況缺乏全面正確之了解而無意中曲解法律法規的原意，或對法律法規作出不適宜于當地實際情況的解釋。經過這樣的解釋而形成的結論出現合法性或合理性問題是不難想象的。因此必須以一定的方法對行政機關的解釋權加以制約。制約包括來自外部的監督、審查和權力內部的制約。如前所述，我國目前對行政解釋的外部監督機制還很不完善，這也反過來凸顯內部制約的重要性。內部的制約就是克制主義所謂的“自我限制”。為了排除行政機關在利益的驅動下利用行政法規性文件的制定權對法律法規進行任意解釋，以及由于其主觀上的局限誤解法律法規的精神，更需要法律程序及法律方法來證立其結論，論證其解釋行為的合法性及合理性，即：為了表明其選擇是合法合理的，行政機關必須證立其選擇。證立的正確既依賴于辯論程序的合理性，也依賴于其結論的可接受性。而可接受性通常與共享特定價值的特定共同性有關。只有生活在相同生活方式中，共識才是可能的，只有參與人共享某些特定的規范與價值，并愿意遵循特定的論證規則時，法律解釋的論證才能理性地進行。[14]這意味著程序設計的重要性，尤其是法律論證方法在程序中的突出地位。
行政法規制定程序條例范文6
任何概念都有其特定的時間、空間、情景、對象和話語前提，我們只有把握其形成的語境，才能理解最初人們使用這一概念的目的及其所指，并在語境變遷后把握其內涵以及判斷是否有存在的價值。經濟行政法一詞在中國出現于上世紀八十年代初。時值改革開放不久，無論是經濟體制、政治制度還是法律環境，都保留著改革開放前的特征。首先，經濟領域，社會主義公有制占據絕對主導地位，政府仍然通過計劃管理整個經濟，私有經濟和市場經濟還遙不可及。其次，政治方面仍強調國家的階級統治和功能，政企不分，黨政不分，國家權力高度集中，特別是行政權在國家權力體系中處于主導地位，具有支配立法和司法機關的能力。再次，法學研究剛剛起步，法學理論還極為落后，學術界仍然沿襲在法治意識形態方面存在著嚴重缺陷的前蘇聯法學，階級斗爭法學仍是主流思想，國家本位和公民義務本位觀念充斥著整個法學界，人權、法治、民主和自由均被視為資產階級法學范疇?！?〕最后，黨政不分和行政主導體制，決定了行政機關在構建法律秩序發揮著重要作用，不論是立法還是司法，都和行政權相關。其中行政性立法(包括行政法規、行政規章及行政命令)的數量和實際地位都超過了憲法和法律，行政執法能力也超過了司法機關的作用。另外，法律的社會管理作用遠大于保護公民權利作用，維護階級統治秩序和國家計劃是當時法律的重要目標。正是在這樣一個特殊時期，司法部組織編寫了高等學校法學系列教材，其中包括第一部行政法教科書———《行政法概要》。該教材以當時的政治、經濟體制和法學理論為基礎，確立了由總論和分論構成的行政法體系。在分論中，學者將社會劃分為軍事、外事、民政、公安、司法、國民經濟以及教育、科技、文化、衛生和體育等領域，并將管理該領域的法律稱為部門行政法。經濟行政法的概念就由此而來。作為上世紀八十年代高等院校法律專業唯一可以選用的教材，《行政法概要》是我國行政法學的奠基石，其思想整整影響了一代法學人。如今學界和實務界對經濟行政法的觀點，也多與該教材有關。
可見，中國的經濟行政法與計劃經濟、集權行政和階級斗爭法學具有深刻淵源，是基于當時的社會管理需要和舊的法學理論形成的一個概念。它曾經依附的是一個不講法治，不談人權，與計劃經濟和集權行政高度兼容的行政法。這種行政法既不是為了約束行政權力，也不重視保障行政相對人權利，而是“維護無產階級(人民民主)，保護人民利益，促進社會主義經濟基礎不斷鞏固和發展的有力工具。”〔3〕在這種行政法中，不可能形成一個科學的、與社會主義法治和市場經濟相兼容的經濟行政法，也終究被法治行政法代替。〔4〕隨著保護人權和制約權力呼聲的日益高漲，學界逐步擺脫了舊體制和舊理論的束縛，以控制行政權力、管理行政機關、保護和救濟公民權利為宗旨，〔5〕重新建立了以《立法法》、《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強制法》、《行政復議法》、《國家賠償法》和《行政訴訟法》為主要內容的新行政法體系。在新的體系中，目前尚不存在經濟行政法這樣一個分支。究其原因，是因為行政法學界普遍認為，在新的行政法學體系中，“行政法各論并不具有獨立的體系架構”?！?〕無獨有偶，在中國曾經膜拜和學習的前蘇聯，經濟行政法的境遇也基本相同。前蘇聯在政治、經濟體制、法律環境等方面與改革開放前的中國極為相似，特別是行政法，都是以高度集權和計劃體制為基礎和服務對象，是政府管理而非管理政府的工具。經濟行政法作為一個亞部門依附于行政法?！?〕但是，蘇聯解體后，原有的法律包括行政法也成為歷史。而在轉型后的俄羅斯行政法學中，也未看到一個被稱為經濟行政法的分支?！?〕如果說前蘇聯和計劃經濟時期的中國是經濟和法律發展史上的一個特例，那么，對發達國家的考察則有助于正確認識經濟行政法。
英美法國家有著完備的行政法以及規制市場經濟活動的法律，但卻沒有經濟行政法之稱。在大陸法系，除德國外，其他國家也鮮見有所謂的經濟行政法。在行政法母國的法國，既沒有獨立的經濟行政法，也沒有隸屬于行政法的經濟行政法分支?！?〕日本無論是在官僚行政法體系，還是二戰后在新憲法基礎上形成的法治行政法體系中，也沒有將經濟行政法作為其中一個分支?！?0〕這種現象說明，在以控制行政權力為目的的行政法體系中，并不存在經濟行政法。至于德國學界存在的經濟行政法則與其特殊的歷史有關。與英、美和法國等國家不同，近代德國作為一個后發展國家，是依靠高度集權的君主專制實現國家統一并完成工業化的，同時也是憑借強有力的國家權力建立法律秩序。在近代化過程中，德國雖然制定了民法和約束政府的法律，但總體來看，1919年之前，仍然是典型的專制主義法制國家，而不是以民主為基礎的法治國。〔11〕君主專制和鐵血宰相聯姻結合的體制，決定了近代德國必然是一個行政權主導的社會，也決定了其行政法的工具性和管理功能。縱觀德國近代經濟發展史不難發現，行政權不僅介入到包括原材料開發、促進和監督職業和商業活動、教育、文化、生活費用和個人開支等社會領域?！?2〕而且許多與經濟有關的法律都和行政權有關，如1810年的“工商稅諭令”、1811年的“工商業警察法律關系法”和1845年的“工商條例?！薄?3〕這些法律既源自于行政，又需要行政機關執行，所以被人們稱為行政法。但是，現代行政法是以法治和民主為先決條件，不可能建立在專制體制和集權行政基礎之上，因此，德國的近代行政法并非法治意義的行政法?！?4〕其真正現代意義的行政法是在魏瑪共和國建立特別是在二戰后聯邦基本法實施之后才形成的。但是，德國法學和法律歷史發展有著驚人的連續性，學者對歷史的尊重以及現代法律對傳統法的繼承程度遠超出我們的想象，即便是政體多次變化，其法律內容和法學思想并未出現明顯的斷裂。因此，盡管當代德國行政法已經實現法治化，從管理公民轉向管理政府，但也不能就此認為它和傳統行政法已徹底了斷，相反，而是前后相承?！?5〕這就決定了德國行政法及其理論構成的復雜性，同時包含有近代專制時期和當代法治條件下兩種行政法思想成份。其中的管理行政法對其他大陸法系國家包括前蘇聯和日本行政法都產生了較大影響，并間接傳入我國，成為我國管理行政法的理論來源。可見，經濟行政法的存在與行政集權體制直接相關，是管理行政法中的一個下位概念。前蘇聯、近代德國和三十年前的中國，無疑都有過類似經歷。時過境遷，當代德國已根據依法行政、比例行政、信賴保護和利益衡量等原則，建立了以規范行政活動和救濟公民權利為目的的現代行政法。因而，我們只有結合具體的歷史環境，才能全面了解德國行政法的現在和過去以及經濟行政法的真正含義。
二、經濟行政行為及法律規制
法治、人權和社會主義市場經濟等觀念的確立，特別是行政法的轉型，表明經濟行政法曾經依法的母體已不存在，而且，國防、外交、公安和國民經濟等領域不再是建構行政法體系的依據，所謂的公安行政法、教育行政法和經濟行政法也都失去其存在的基礎。如果要在新的體系中繼續生存，經濟行政法就必須符合法治行政法的基本要義，亦即既不是行政機關制定的法，也不是行政機關執行的法，而是管理行政機關的法。〔16〕所以，經濟行政法也不應再為行政機關的管理提供依據，相反，應當成為防止政府濫用經濟權力和維護公民、法人及其他社會組織權利的武器。至于規制公民和經營者的法律，不能歸屬經濟行政法范疇。顯而易見，計劃經濟時期形成的經濟行政法，不可能與法治行政法兼容，也就無法在其中立足。這是現行行政法中不存在經濟行政法的真正原因。至于法治語境下經濟行政法這一概念還有無存在的意義?如何存在重新界定其內涵和外延以及位置?這些都需要重新思考。以往學界在論證一個法律是否存在時，往往依據的是調整對象理論。不過，“就調整或改變對象而言，法與世界的其他對象(比如自然物)并不能直接形成呼應關系，它們必須通過人的行為這個連接的中介。人的行為直接與外部世界的對象發生聯系，而法與行為之間則形成直接的呼應關系。古往今來，一切法的創設或約定，都是為了調整或規制人的行為”〔17〕。所以，在行政法體系中，經濟行政法是否還有存在的意義，都取決于實踐中是否存在一個需要用行政法方法規制的行為，即經濟行政行為。
眾所周知，市場經濟的主體主要是個人及個人組成的企業，政府只是在特定領域和特定情況下才介入市場。但是，與市場主體不同，政府既擁有法律上的強制力，又擁有公共資源，它既可以通過禁止、限制、許可、命令、取締、強制檢查以及處罰等強制方式干預私人經濟，也可以利用土地、勞動力和資本等經濟資源，向市場提品或服務，或者利用公共資金購買商品和服務等。在這兩種行為中，何種是規范意義的經濟行政，并需要專門以此為對象，建立一個相應的法律制度?顯然，第一種行為不屬于經濟行政范疇，不具有法律上的新穎性。因為經濟行政行為的核心是“經濟”，其涵義應當以人們對經濟的一般解釋為基礎。而經濟是與生產、流通(交換)、分配和消費以及相關的金融、保險等相關的行為，其核心是利用稀缺資源生產有價值的商品?！?8〕強制行政雖然對經濟效果有一定影響，但它并沒有直接運用經濟資源，只是將傳統的強力行政延伸到經濟領域，本質上仍屬于傳統的秩序行政，即“形成共同體秩序、依法規制相對人追求其利益的活動，其別是干涉公民個人自由的侵害行政，如許可保留、命令、即時強制等?！薄?9〕這種行政在重商主義時期就已存在，在自由競爭時期被嚴格禁止，目前已遍及食品、藥品和金融等所有重要經濟領域。針對這種行政，近代行政法建立起完善的規制機制，以防止因行政權濫用而傷及個人權利。我國目前已制定的《行政處罰法》、《行政許可法》和《行政強制法》就是規制強制行政的法律，它們具有高度的概括性和覆蓋范圍，足以覆蓋以強制手段干預經濟的各種行政行為。所以，如果在現有法律之前再冠以經濟二字，如經濟行政許可法和經濟行政處罰法等，〔20〕則完全多余而無必要。因而，基于經濟的的一般特征，經濟行政行為應當是行政機關利用稀缺資源從事生產、交換、分配和消費等活動總稱。其一，它是利用資源，確切講是利用財政資金、公共設施、設備和國有土地等公共資源的行為，這是與普通行政包括規制行政的主要區別，也是與企業行為具有同質性的表現。其二，其具體形式有提供基礎設施、采購物品、出讓國有土地、轉讓國有資產或公開借貸等，即“以營利或者非營利的方式參與經濟生活，像市場和服務企業那樣活動。”〔21〕其三，其目的是為了實現經濟增長、市場穩定、充分就業和國際收支平衡等社會經濟需要，而不同于以共同體秩序為目的強制行政?！?2〕其四，經濟行政是一種純市場行為，不論是直接生產，還是采購或轉讓產品，都必須在市場中進行，并遵循市場規律;而規制行政則是一種單向度的權力行為，不需要遵循平等和自愿原則。
作為國家干預經濟的產物，經濟行政行為既關系到私人利益，更關系到社會公共利益，因此必須將其納入法律規制之列。經濟行政具有私人經濟的某些特征，私法可以從平等、自愿和契約自由等視角進行規范。當然，在私法視野中，不論是政府行使國有產權的經濟行政，還是以行政機關為一方主體的交易行政或給付行政，都不是一種新的法律行為，也不會形成專門對其規制的子系統?！?3〕不過，需要特別注意的是，盡管在形式上具有私法主體的某些特征，有的學者也將其定性為私法行政，但經濟行政與普通私法行為有著本質區別。如果將私法作為唯一的調整方法，社會公共利益則必然會受到損害。因為(1)從主體身份看，政府不論是直接投資公共工程，還是提供貸款或者向企業注資，其作為公共機構的身份并不因此而發生改變。正如學者所言，“盡管一些國家行為(如土地使用權出讓行為)采用了民事行為的方式，但這種穿上民事行為外衣的國家行為，其實質仍然沒有改變?！薄?4〕(2)從行為目的看，經濟行政的目的應當是為了實現充分就業、經濟增長、市場穩定和國際收支平衡等公益目標，并非為了政府的自身利益;而民事行為的目的都是為了實現其當事人的個人利益。(3)從行為后果看，私法行為是行為人利用自己而非他人的財產謀取利益，其后果完全由行為人自己承擔，無法轉嫁給他人;而經濟行政則是利用公共資源從事經濟活動，所有后果只能由全體社會成員集體承受。(4)從對私人經濟影響看，經濟行政雖然不直接使用強制力，但它是通過巨大的公眾財政能力迫使市場按照政府預設的方向運行。而且，在政府強大的經濟勢力面前，任何一個市場主體都無法抗拒，也無法與其競爭。總之，這些因素決定了如果單純地將經濟行政視為私法行為，則必然使政府和交易相對人失去約束，從而為雙方串通損害社會公共利益提供合法理由。近年來，我國在出讓國有土地使用權、轉讓國有資產、政府采購、公共工程建設等領域，不加限制地使用合同自由和意思自治原則，由此導致大量國有資產的大量流失和不公平競爭現象，這充分說明，從私法角度定性并規制經濟行政是一個重大誤區。
行政法作為規范和控制行政權力運行的法律，在規制經濟行政方面同樣具有不可替代的作用，因為經濟行政的主體畢竟是行政機關。不過，實踐證明，行政法在規制政府經濟行為方面的效果極為有限。因為行政法規制的是行政機關針對公民等行政相對人實施的具體行政行為，如行政處罰、行政許可、行政強制和行政給付;而經濟行政則是利用經濟資源進行生產、交換、分配、消費和提供服務，它通常不面對特定的公民或法人，即沒有具體的公民或社會組織與之相對。在行政法律關系中，行政機關與公民被視為對立或矛盾關系，限制行政行為將會使行政相對人權利得到保護，或使之受益;而經濟行政行為多是一種單方行為，通常不針對特定公民或法人。即便政府參與市場交易，如出讓土地使用權、轉讓國有資產或采購，它與交易方也是一種交易或合作關系，而非對抗關系。如果用行政法方法規制政府的交易行為，不但不會使行政相對人獲得利益，反而可能會使其喪失交易機會或可得利益。例如，如果任由政府處分國有資產或采購物品，那么，交易相對人極有可能從中獲得超額利益;相反，如果限制政府只能以公開競爭方式進行交易，那么交易相對人追求高額利益的愿望必然受阻。這顯然與行政法維護行政相對人權利的宗旨不相契合。另外，對于行政法調整的具體行政行為，公民如果認為其權利受到侵害，可以通過行政復議或行政訴訟進行救濟，而用行政法方法很難矯正違法的經濟行政。因為“行政行為的合法性標準也完全是從行政直接相對人立場出發的理論構成，而與行政實體法理論相銜接的行政訴訟與國家賠償制度，也將重心落在直接相對人的權利保護方面，至于第三人的權利救濟問題則長期被忽視和冷落?！薄?5〕所以，在規制經濟行政方面，行政法必然失靈。這也正是個別公民為維護公益提起行政訴訟，而被法院拒絕的原因。〔26〕正因如此，行政法學者認為，政府的購買物品和興修工程等“行政輔助”行為，以及以增加國庫收入為主要目而以企業家姿態所從事的具有營利性質的“行政營利”行為，都不符合行政法的目的，既不屬于行政私法范疇，也不是行政法調整的對象。〔27〕總之，經濟行政與個人利益和社會公共利益相關，從不同的利益視角都可以解讀。如果經濟行政僅涉及私人利益，則是一種私法行為;如果將其與行政相對人利益關聯，則是行政法規制的行為。但無論是私法還是行政法，都有其局限性，因為二者都只考慮個體利益，而未顧及他人利益。所以，要構建規制經濟行政制度，就必須跳出傳統窠臼，從關注民事當事人和行政相對人的個體利益，向關注社會公共利益轉變。這正是《反壟斷法》、《預算法》、《招標投標法》和《企業國有資產管理法》等經濟法所力求的結果。所以，如果將規制經濟行政的法律稱為經濟行政法，那么，它是多個部門法的任務，而非一個部門法所能為。
三、經濟法語境下對經濟行政法的誤讀
通過上述分析可知，經濟行政法并非指所有與經濟和行政有關的法律，因此，不應隨意發揮經濟行政一詞的含義，任意擴大范圍。行政法學者顯然也認識到這一點，如今主要是圍繞著行政征收、政府采購、行政補償、經濟計劃、經濟行政合同和經濟行政指導等行政行為構建經濟行政法?！?8〕這樣既與法治行政法的精神契合，同時也與經濟法不沖突(雖然仍有部分交叉)，而且也與德國學者主張的經濟行政法體系基本一致。〔29〕但遺憾的是，也有一些學者枉顧法治行政法本意，直接利用經濟法的研究和發展成果，將經濟法視為其旗下的經濟行政法。這種走捷徑的方式混淆了經濟法和行政法各自的功能和任務，不僅無法為經濟行政法的繼續存在尋找一條可行的出路，而且容易造成理論上的混亂和行政法的異化。眾所周知，市場經濟和依法治國的方略改變了所有部門法特別是經濟法和行政法的生態。二者在新的體制中積極順應潮流，洗心革面，徹底與舊思想和舊制度作別。經濟法立足于維護市場秩序和社會公共利益，圍繞如何規制經濟行為進行重構;行政法則立足于公民、法人和其他社會組織的合法權益，以規制行政行為為切入點進行再造。它們雖有聯系，但在規制對象、規制目的、規制方法和法律類型上完全不同。其一，經濟行政法規范的是政府經濟行為，即政府是被規制者;而經濟法規制的對象主要是經營者行為，即經營者是被規制者。雖然經濟法對政府預算、濫用行政權力限制和政府定價等行為進行規制，但這些行為與行政法規制的具體行政行為不同，不屬于同一類型。其二，從行政法視角看，經濟行政法是基于維護行政相對人權利而規制經濟行政行為，而經濟法則是基于維護市場秩序和眾多消費者權益等社會公共利益來規制市場主體。其三，與規制對象相一致，作為部門行政法的經濟行政法的責任主體是從事經濟活動的行政機關，而經濟法特別是市場規制法的責任主體是經營者。其四，“行政法更多的是關于程序和補救的法，而不是實體法。”〔30〕即經濟行政法應為程序法，而經濟法則主要是實體法。由此可見，經濟行政法與經濟法涇渭分明，清晰可辨，不應被混淆。如果不是出于其他目的，不可能將其混同。而目前學界之所以出現誤讀現象，除學科利益之爭外，根源仍是管理行政法的慣性思維。
首先，管理行政法是從行政權為本位視角區分法律類型，即凡是行政權作用的領域即行政法，作用于經濟領域，就是經濟行政法。在其看來，經濟法特別是市場規制法，如《反壟斷法》和《反不正當競爭法》都是由行政機關執法，離不開行政權的作用，所以就是經濟行政法。多年來許多學者習慣于以此解讀經濟法，殊不知，這種從計劃經濟時期就延續過來的，以執法主體身份定性法律屬性是違背自然公正原則的。根據當事人不能成為自己案件的法官這一自然公正原則，凡是運用行政權執行的法律，不僅不可能是經濟行政法，恰恰相反，它排除了成為經濟行政法的可能性。因為作為部門行政法的經濟行政法，調整的是行政機關和行政相對人之間的關系，即行政機關是其中一方主體。這就決定了行政機關不應成為經濟行政法的執法者，否則，行政機關就既是當事人又是執法者。何況行政機關并非經濟法唯一的執法者，法院同樣有規制權，如責令實施壟斷行為的經營者停止違法行為、確認壟斷協議無效并責令賠償損失等?！?1〕至于英美法系國家更是以司法權規制為主，包括禁令、罰款或者拆分壟斷企業等措施，均由法院決定。因此，如果將行政權作用于經濟領域的法律理解為經濟行政法，那么，司法權同樣也作用于經濟領域。依此類推，其結論顯然荒唐而無道理。
其次，在管理行政法看來，罰款、吊銷營業執照或許可證等行政處罰屬于行政法的責任，《行政處罰法》屬于行政法范疇，所以，凡是規定行政處罰責任的法律就是行政法;市場規制法包括《反壟斷法》中都規定行政機關有權對經營者進行處罰，所以就是經濟行政法。這種認識顯然與法治行政法相悖。管理行政法是以公民為管理對象，行政處罰是其基本的管理手段，自然也就是公民的責任。法治行政法則相反，“是由議會立法、行政活動和法院審查構成的‘控權法’制度?！薄?2〕行政法作為規制行政行為的手段，為行政機關既規定了限期履行職責、撤銷違法行為、糾正不當行為等行為責任，還規定有承認錯誤、賠禮道歉、恢復名譽等聲譽責任，甚至規定返還權益、恢復原狀和賠償損失等財產責任?！?3〕與此相適應，《行政處罰法》作為管理行政機關處罰行為的法律，都是關于約束和控制行政機關設定和行使處罰權的規定，其違法主體和責任主體也都是行政機關，而不包括公民和其他行政相對人?！?4〕但是，長期以來，《行政處罰法》一直被將誤解為是授權政府如何處罰公民，而不是約束行政處罰行為〔35〕。所以，行政處罰包括責令停止違法行為、限期處分股份或者資產和限期轉讓營業、罰款、沒收違法所得和吊銷營業執照等責任并非行政機關的責任，更不是行政法的責任，它們是規制經營者的方法。行政機關只是代表國家實施規制，并不是自己應當承擔的責任。不能因為行政機關實施處罰措施，就視其為行政法責任，并由此將經濟法推論為經濟行政法。
結論
